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Lire le projet de circulaire - Uriopss Nord-Pas-de

1. Ainsi dans le cadre de la s lection des candidatures l acheteur s lectionne apr s classement les meilleures parmi celles qui ont le niveau de capacit requis dans le cadre de l limination des candidatures il doit se contenter de renoncer celles qui n ont pas le niveau de capacit requis Il est possible en proc dure restreinte de proc der la fois l limination puis la s lection des candidatures d s lors que niveaux minimaux et crit res de s lection ont t publi s dans lavis d appel public la concurrence ou dans le cas des proc dures dispens es de la publication d un tel avis dans le r glement de la consultation 11 3 2 Quels sont les crit res de choix des candidats art 45 Les crit res de choix sont de trois types les capacit s professionnelles techniques et financi res 3 CE 26 mars 2008 Communaut urbaine de Lyon CE 8 ao t 2008 R gion de Bourgogne 42 11 3 3 Les capacit s techniques Les capacit s techniques sont les moyens mat riels et humains dont dispose le candidat Elles sont appr ci es quantitativement et gualitativement Il est possible par exemple de demander aux candidats des certificats ou certifications tablissant des livraisons ou des prestations de services effectu es par le candidat au profit d un pouvoir adjudicateur ou d un acheteur priv des certificats de bonne ex cution pour les travaux une description de
2. capitaux priv s doivent en cons quence tre mises en concurrence avec d autres prestataires pour la passation d un march public La jurisprudence communautaire CJCE 19 avril 2007 Asemfo C 295 05 et administrative Conseil d Etat 4 mars 2009 Syndicat national des industries d information 7 en P AT gt r P i A 2 T TEES Ces distinctions font l objet de fiches de pr sentation mises en ligne sur le site du minist re de l conomie l adresse url http www minefe gouv fr themes marches_publics conseils_acheteurs index htm 8 i r 5 Dans la terminologie communautaire on parle galement de situation de in house issue de la jurisprudence CJCE 18 novembre 1999 Teckal aff C 107 98 de sant SNIIS n 300481 admettent qu un contr le public sur le cocontractant puisse tre exerc conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs Ceux ci sont alors consid r s comme exer ant collectivement un contr le comparable celui exerc sur leurs propres services respectifs Il n y a pas lieu dans ce cas d examiner le niveau r el du contr le de chacun des pouvoirs adjudicateurs sur l entit contr l e CJCE 19 avril 2007 Asemfo pr cit e Le contr le analogue peut donc s entendre d un contr le conjoint Le cas ch ant ce contr le peut aussi tre exerc par un organe statutaire propre la collectivit publique pr sentant un caract re coll gial et statuant le c
3. exploitation en commun d un projet ou d un ouvrage L achat d uvres ou d objets d art Les contrats de services relatifs l arbitrage et la conciliation Les contrats concernant les contrats de travail Les contrats ayant principalement pour objet la mise disposition ou l exploitation de r seaux publics de t l communication lectroniques ou la fourniture au public de services de communication lectronique 10 JO n 92 du 20 avril 2005 p 6914 12 DEUXI ME PARTIE La pr paration de la proc dure 4 Comment l acheteur doit il d terminer ses besoins 4 1 Pourquoi faut il identifier les besoins Le choix de la proc dure mettre en uvre se d termine en fonction du montant et des caract ristiques des prestations r aliser C est pourquoi il est indispensable de proc der en amont une d finition pr cise des besoins De cette phase pr alable essentielle d pend le choix de la proc dure et la r ussite ult rieure du march Ont t par exemple consid r s comme des manquements la d finition des besoins la sous estimation des quantit s du march CE 29 7 1998 Commune de L ognan req n 190452 le renvoi de la d finition de certains besoins un dispositif ult rieur CE 8 8 2008 R gion Bourgogne req n 307143 la possibilit pour les candidats de proposer des services annexes non d finis CE 15 12 2008 Communaut urbaine de Dunkerque req n 3
4. participer au dialogue 12 2 Quels sont les avantages de la n gociation L acte d achat efficace se caract rise par la recherche d une ad quation de l offre du vendeur aux besoins de l acheteur La n gociation doit permettre l acheteur de d terminer l offre pr sentant le meilleur rapport qualit prix c est dire la meilleure offre susceptible d tre faite ce moment en fonction des capacit s conomiques et techniques des entreprises Si cette proc dure ne lui permet pas de modifier les caract ristiques principales du march tels notamment l objet du march ou les crit res de s lection des candidatures et des offres elle laisse l acheteur public la possibilit de d terminer librement par la n gociation le contenu des prestations et l adaptation du prix aux prestations finalement retenues la diff rence d une proc dure d appel d offres ouvert ou restreint o le cahier des charges est fix de mani re unilat rale et intangible avant le lancement de la consultation M me si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du march telles qu elles ont t d finies pour le lancement de la proc dure il dispose avec le march n goci d une certaine marge de man uvre Il est ainsi possible de n gocier sur le prix peuvent par exemple tre n goci s le co t d acquisition le co t de stockage ou de transformation le prix des accessoires des options des pi c
5. 14 Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilit s se r f rer des normes ou d autres documents pr tablis approuv s par des organismes reconnus notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorit s publiques nationales ou communautaires Il s agit de l agr ment technique europ en d une sp cification technique commune ou d un r f rentiel technique La d finition de ces termes est apport e par l arr t du 28 ao t 2006 relatif aux sp cifications techniques des march s et accords cadres exprimer les sp cifications techniques en termes de performances atteindre ou d exigences fonctionnelles Par exemple pour un march de v tements de pompiers le pouvoir adjudicateur peut exiger au titre des sp cifications techniques un tissu r sistant un degr tr s lev de chaleur ou r sistant une pression d eau particuli re avec des renforts ou un poids minimal Le pouvoir adjudicateur a la possibilit de mixer les deux cat gories de sp cifications techniques Ainsi pour un m me produit service ou type de travaux il peut faire r f rence des normes pour certaines caract ristiques et des performances ou exigences pour d autres caract ristiques Le pouvoir adjudicateur peut aussi d terminer des sp cifications techniques prenant en compte des caract ristiques environnementales notamment en se r f rant des colabels Les sp cifications techni
6. Celle ci pourra se voir confier des missions plus ou moins tendues qui vont de la mise disposition de fournitures et de services jusqu la passation d accords cadres ou de march s destin s des pouvoirs adjudicateurs Un pouvoir adjudicateur soumis pour la totalit de ses achats aux r gles du code des march s publics condition qu il le pr cise dans son march ou dans les termes de l accord cadre peut d cider de se constituer en centrale d achat et passer des march s pour le compte d autres organismes publics dans la limite videmment de sa comp tence et le cas ch ant dans celle du principe de sp cialit Lorsqu une centrale d achat passe un accord cadre pour ses adh rents chacun d entre eux peut tre charg de son ex cution c est dire de la passation des march s subs quents ayant pour objet de r pondre ses besoins 7 Quelle forme de march adopter 7 1 Le choix du mode de d volution du march L article 10 du code rige l allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre entreprises et leur permettre quelle que soit leur taille d acc der la commande publique CE 9 7 2007 EGF BT req n 297 711 d s lors que l objet du march permet l identification de prestations distinctes Tous les march s sont pass s en lots s par s s ils peuvent tre divis s en ensembles coh rents lots dont le pouvoir adjudicateur reste libre de fixer le nombre La d vol
7. Cette commission ne dispose que d un pouvoir d avis lorsque le groupement n est pas majoritairement compos de collectivit s territoriales Dans le cas contraire c est la commission d appel d offres qui attribue le march 6 Acheter seul ou group Les acheteurs publics peuvent en fonction de leurs attentes notamment conomiques faire le choix soit d acheter seuls soit de se grouper ou encore de recourir une centrale d achat Ce choix doit tre guid par le souci des prix et des co ts de gestion plus favorables 15 JO n 296 du 20 d cembre 2008 p 19544 18 6 1 La coordination de commandes Le m canisme de coordination de commandes permet un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses services art 7 CMP La coordination est possible aussi bien pour la conclusion d un march public que pour la conclusion d un accord cadre Un service centralisateur peut par exemple tre d sign pour conclure l accord cadre dans le cadre duquel chaque service pourra soit conclure son propre march soit mettre des bons de commande dans les termes fix s par le march pass par le service centralisateur Un minist re peut donc passer un march ou un accord cadre au niveau central pour son compte et celui de diff rents services de l Etat Afin de faciliter la coordination des achats entre une administration centrale et ses services d concentr s il est possible de conclure un march bons de com
8. cembre 2008 de mise en uvre du plan de relance conomique dans les march s publics et n 2008 1356 relatif au rel vement de certains seuils du code des march s publics Les march s inclus dans le p rim tre du d cret du 7 janvier 2004 doivent satisfaire aux crit res suivants mettre en cause les int r ts essentiels de s curit l Etat au sens de l article 296 du trait instituant la Communaut europ enne porter sur des armes munitions ou mat riels de guerre tre pass pour les besoins exclusifs de la d fense Lorsque le march ou l accord cadre entre dans le champ d application de ce d cret le pouvoir adjudicateur est libre de l appliquer ou de ne pas l appliquer Le code des march s publics s applique en l absence de disposition particuli re de ce d cret Sommaire PREMI RE PARTIE LE CHAMP D APPLICATION LE CONTRAT ENVISAGE EST IL UN MARCHE PUBLIC SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS under denis 6 1 QUI DOIT APPLIQUER LE CODE DES MARCH S PUBLICS nn 6 11 Les personnes publiques soumises au code des march s publics et leurs mandataires 6 1 2 C rtaini s personnes PIVE eS En en reed AN Men E E EE ie EOE ete 6 E3 Certaines autres personnes publiques ss 7 LE CONTRAT ENVISAG EST IL UN MARCH PUBLIC unies 7 2 1 Un march public est un contrat qui doit r pondre aux besoins de l administration en mati re de Fournitures Services et Irava ienser rest eta
9. iE ii inner 72 17 COMMENT R GLER L AMIABLE UN DIFF REND PORTANT SUR L EX CUTION DES MARCH S PUBLICS 72 CINQUI ME PARTIE LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITES ADIJUDICATRICES nantaise 74 18 QUELS SONT LES CAS DANS LESQUELS LES POUVOIRS ADJUDICATEURS PEUVENT TRE QUALIFI S D ENTIT S ADJUDICATRICES ET QUELLES R GLES PARTICULI RES DE PASSATION DES MARCH S LEUR SONT B LES APPLICABLES sn ner entres de ns nina ete le RS need due in et nee ni tete tnt nt tun te 150 74 18 1 Quelles sont les activit s d op rateurs de r seaux sn 74 18 1 1 Les activit s soumises au code en mati re d lectricit de gaz ou de chaleur 74 18 1 2 Les activit s soumises au code en mati re d eau 75 18 1 3 Les activit s soumises au code en mati re de transport 75 18 1 4 Les activit s postales nine aR E a REE aO ets sera 75 18 1 5 Les antres ACTIVES mororo aeann ree EAE E EREE AEE e RO rene nd E EE AeA AEE Aer EERE 75 18 1 6 Les facteurs communs riii Eae EEE aE ERE o EES EES NSSE iiS eS ERE Er EERE 75 18 2 Quelles sont les exceptions l application du code des march s publics nosses 76 18 3 Quelles sont les principales diff rences de r gles de proc dure entre les entit s adjudicatrices et les pouvoirs adjudicatenrs Prei opeisen nr ne AN trs AA ut rein te 76 18 3 1 LesSeurls applicabl sasts sine etienne interne nent 76 18 3 2 Te Choix des proc dures nn ss a e E a EE nn EAE ARATA 76 18 3 3 Le syst me de qu
10. ss 27 9 COMMENT OBTENIR L AIDE N CESSAIRE L LABORATION ET LA PASSATION D UN MARCH 28 TROISIEME PARTIE LA MISE EN UVRE DE LA PROCEDURE 29 10 QUELLES MESURES DE PUBLICIT ET DE MISE EN CONCURRENCE sisi 29 10 1 Pourquoi faut il proc der des mesures de publicit et de mise en concurrence assos 29 10 2 Au dessus des seuils de proc dure formalis e ss 29 10 2 1 Ou llepublicu issus nine tente ANA terne ent Re MN Pat 30 10 2 1 1 La publication au BOAMP et au JOUE rennes 10 2 1 2 La publication sur le profil d acheteur 5 10 2 1 3 La publicit compl mentaire isa e aeea a RE e a P EEE EIRA 32 10 2 1 4 La publication d un avis de pr information ss 33 10 2 2 Quelles mesures de mise en concurrence einen 33 10 2 2 1 Les march s de fournitures et de services sise 34 10 2 2 2 Lesmarch s de travaux Re iiaee anais e aae a TR te diter en 34 10 3 En dessous des seuils de proc dure formalis e les march s proc dure adapt e 34 10 3 1 Les march s de moins de 20 000 euros HT 34 10 3 2 Les march s d un montant gal ou sup rieur 20 000 euros HT 35 10 3 2 1 Ou llepublicil Perren ieie EAEE ER ERE EE E NO RE E A T EOT 35 10 3 2 2 Quelle mise en concurrence 2 sirocisiiioniri iii ii RAS EEEE E EEK E EEEE 37 10 4 Le cas particulier des march s de services de l article 30 39 11 COMMENT S LECTIONNER LES CANDIDATS nee 40 11 1 Comment pr se
11. Cela lui permet d obtenir des offres conomiquement plus avantageuses en contrepartie de quoi il devra en assumer les cons quences contractuelles si l acheteur public n atteint pas le minimum pr vu au contrat il devra indemniser ve 18 son cocontractant du pr judice subi si l acheteur public d passe le maximum il ne peut contraindre son cocontractant assumer la part des prestations correspondante sans conclure un avenant au march M me si le march a t conclu avec plusieurs op rateurs conomiques les bons de commande sont ensuite mis sans n gociation ni remise en concurrence des titulaires Ils sont r partis entre ces titulaires selon les modalit s fix es par le march Ils peuvent par exemple tre attribu s tour de r le ou selon la m thode dite en cascade qui consiste faire appel en priorit aux titulaires les moins disant Les bons de commande d terminent la quantit des prestations ou des produits demand s Ils peuvent pr ciser les caract ristiques de ces prestations condition de ne pas modifier de mani re substantielle les dispositions initiales du march Le pouvoir adjudicateur ne peut s adresser un prestataire autre que le titulaire du march que pour des besoins occasionnels de faible montant moins de 1 du montant total du march et moins de 10 000 EUR HT Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services
12. acheteur public peut lorsqu il n envisage pas de satisfaire en une seule fois l ensemble de ses besoins avoir recours des formes de march s sp cifiques telles que les march s tranches conditionnelles ou les march s bons de commande Il peut galement choisir de 16 Dans le cadre des march s de travaux est utilis e la notion de poste technique 17 CE 30 juin 2004 OPHLM Nantes Habitat 21 conclure des accords cadres sur le fondement desquels seront attribu s des march s ult rieurs aux op rateurs conomiques pr alablement s lectionn s et remis en concurrence Ces contrats sont pass s en fonction de leurs caract ristiques selon les diff rentes proc dures pr vues par le code Trois types de march s permettent cette dissociation 7 2 1 Les march s bons de commande art 77 Il s agit d un march conclu avec un ou plusieurs op rateurs conomiques et ex cut au fur et mesure de l mission de bons de commande Il peut tre conclu sans maximum ni minimum ce qui donne plus de libert l acheteur public qui n est pas tenu de garantir un minimum de d penses Un acheteur peut ainsi effectuer des achats caract re r p titif en organisant une seule proc dure compl te de mise en concurrence des fournisseurs potentiels Cependant le pouvoir adjudicateur a toujours int r t conclure des march s bons de commande avec un minimum et un maximum si cela lui est possible
13. affectant le fractionnement en tranches les clauses de variation des prix les d lais d ex cution les p nalit s de retard et d une mani re g n rale toute modification des conditions de mise en concurrence initiale Une offre irr guli re est une offre qui r pond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui est incompl te ou qui ne respecte pas les exigences formul es dans les documents de la consultation ainsi lorsqu un pouvoir adjudicateur a indiqu dans les documents de la consultation qu il ne souhaitait pas des variantes l offre d un candidat qui pr sente une variante est irr guli re Voir le point 4 4 Une offre inacceptable est une offre qui r pond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui viole la l gislation ou la r glementation en vigueur ou que les cr dits allou s au march apr s valuation du besoin satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer Dans le premier cas il peut s agir par exemple de r gles relatives la sous traitance la fiscalit la protection de l environnement aux dispositions de protection et aux conditions de travail ou au d roulement de la proc dure de passation Par exemple la loi n 2005 102 du 11 f vrier 2005 pour l galit des droits et des chances la participation et la citoyennet des personnes handicap es et son d cret d application n 2006 555 du 17 mai 2006 relatif l accessibilit des tablissements recevant du publ
14. d ventuelles reconductions du march d avenants ou de march s compl mentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que s il est connu leur calendrier pr visionnel Conseil d Etat 15 juin 2007 Ministre de la d fense n 299391 l obligation de mentionner les modalit s essentielles de financement impose la collectivit publique d indiquer m me de mani re succincte la nature des ressources qu elle entend mobiliser pour financer l op ration faisant l objet du march qui peuvent tre ses ressources propres des ressources ext rieures publiques ou priv es ou des contributions des usagers Conseil d Etat 17 novembre 2006 ANPE n 290712 l avis de march doit noncer les documents ou renseignements partir desquels le pouvoir adjudicateur entend contr ler les garanties professionnelles techniques et financi res des candidats Conseil d Etat 26 mars 2008 Communaut urbaine de Lyon n 303779 A cette fin l acheteur peut exiger des candidats l utilisation des formulaires DC4 et DC5 Conseil d Etat 21 novembre 2007 D partement du Var n 300992 la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit tre renseign e que si l acheteur public entend fixer une telle date limite Conseil d Etat 8 ao t 2008 Commune de Nanterre n 309136 l absence d indication sur la ou les langues dans lesquelles l offre peut tre r dig e constitue un manquement
15. d fini en vue de r pondre un besoin de la personne publique Un march public soumis au code est un contrat administratif Ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics JO n 131 du 7 juin 2005 p 10014 entr e en vigueur le 1 septembre 2005 d cret n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et d cret n 2005 1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entit s adjudicatrices Journal officiel n 146 du 24 juin 2008 page 10092 texte n 11 Les march s publics sont des contrats consacrant l accord de volont entre deux personnes dot es de la personnalit juridique Une d cision unilat rale ne peut tre un march pour autant qu elle ne dissimule pas un contrat En application de l article 2 de la loi n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 portant meures urgentes caract re conomique et financier ils ont le caract re de contrats administratifs 2 2 Un march public est conclu titre on reux Les prestations doivent tre effectu es en contrepartie d une r mun ration vers e par la personne publique Le risque d exploitation doit en outre rester assum par la personne publique car si la r mun ration devait tre regard e comme substantiellement li e aux r sultats de l exploitation le contrat devrait tre qualifi de d l gation de service public et serait a
16. d une mission d int r t conomique g n ral confi e au contractant soit lorsque sont en cause des services d int r t conomique g n ral SIEG c est dire des activit s de service marchand remplissant des missions d int r t g n ral et soumises de ce fait par les Etats membres des obligations sp cifiques de service public 6 ex services de r seaux de transports d nergie ou de communication soit lorsque le droit exclusif peut tre regard comme justifi si en son absence son b n ficiaire n est pas en mesure d accomplir la mission particuli re qui lui a t impartie Dans les autres cas la d rogation l application des r gles du trait CE de libre concurrence de libre prestation de services de libert d tablissement et de libre circulation des marchandises doit tre justifi e par une n cessit imp rieuse d int r t g n ral et la double condition que les restrictions ces r gles soient propres garantir l objectif qu elles visent et qu elles n aillent pas au del de ce qui est n cessaire pour l atteindre 10 Conform ment l article 86 du trait instituant la Communaut europ enne le droit exclusif ne peut tre accord qu un organisme d termin pour l accomplissement d une mission de service d int r t conomique g n ral justifiant l exclusion ou la restriction de concurrence sur les march s de services en question par ex Conseil d Etat 26 ja
17. des renseignements peuvent tre obtenus concernant l introduction des recours Conseil d Etat 8 f vrier 2008 Commune de Toulouse n 303748 S il renseigne la rubrique VI 4 2 il peut se borner renvoyer l article L 551 1 du code de justice administrative Conseil d Etat Sect 3 octobre 2008 Smirgeomes n 305420 ou indiquer la possibilit de former un r f r pr contractuel avant la signature du march Conseil d Etat 22 d cembre 2008 Communaut d agglom ration Salon tang de Berre Durance n 311268 s il renseigne la rubrique VI 4 3 la mention du nom et des coordonn es du tribunal administratif comp tent est suffisante Conseil d Etat 6 mars 2009 Commune de Savigny sur Orge n 315138 Enfin en cas d erreur affectant un avis d appel public la concurrence l acheteur public peut publier un avis rectificatif Toutefois si cette rectification apporte une modification substantielle au march il est n cessaire de proroger le d lai imparti aux entreprises pour soumissionner Conseil d Etat 16 novembre 2005 Ville de Paris n 278646 10 2 1 2 La publication sur le profil d acheteur Le profil d acheteur du pouvoir adjudicateur est le site d mat rialis auquel il a recours pour ses achats 10 2 1 3 La publicit compl mentaire Pour satisfaire l obligation d une publicit efficace le pouvoir adjudicateur peut utiliser s il le juge n cessaire pour l ensemble de
18. droits de tirage sp ciaux DTS Le DTS est un panier de monnaies euro dollar am ricain yen les seuils des directives exprim s en euros doivent donc tre r vis s r guli rement pour tenir compte de la variation du cours des monnaies Le pouvoir adjudicateur doit v rifier si les seuils fix s l article 26 qui d clenchent l application des proc dures formalis es d finies dans le titre IT du code sont atteints Il est rappel qu aucun besoin ne doit tre scind ou abusivement fractionn dans le but d chapper aux r gles du code des march s publics Le pouvoir adjudicateur doit adopter pour la satisfaction de ses besoins ainsi valu s une proc dure formalis e Il garde cependant la facult soit de passer un seul march soit s il le juge utile de passer autant de march s qu il estime n cessaire A titre d exemple la r alisation de travaux dont le montant estim est sup rieur aux seuils de proc dure doit donner lieu une proc dure formalis e mais pourra indiff remment faire l objet d un march ou de plusieurs march s Dans cette derni re hypoth se chacun de ces march s devra respecter la proc dure formalis e m me s ils sont individuellement inf rieurs aux seuils correspondants L valuation des besoins s effectue partir des notions suivantes 8 1 Pour les march s de travaux les notions d ouvrage et d op ration art 27 II 19 Le march de travaux qui est d fini l article le
19. e soit de l ensemble des prestations soit de certaines parties des prestations faisant l objet de d lais particuliers ou de dates limites fix s dans le march La prime est vers e TTC sans que le titulaire soit tenu de la demander avec le solde de la prestation correspondante Elle est soumise aux m mes r gles de paiement que celles relatives ce solde Des dispositions quivalentes seront introduites dans tous les CCAG Les acheteurs publics sont incit s mettre en place de telles primes souvent plus efficaces que des p nalit s de retard 16 7 Les possibilit s de refinancement au moyen de cessions ou de nantissement des cr ances issues de march s publics Le titulaire et tout sous traitant pay directement peuvent c der ou nantir des tablissements de cr dit par exemple leur cr ance dans les conditions pr vues aux articles 106 110 du code des march s publics A cette fin le pouvoir adjudicateur remet au titulaire et tout sous traitant pay directement soit une copie de l original du march de l avenant ou de l acte sp cial de sous traitance indiquant que cette pi ce est d livr e en unique exemplaire soit un certificat de cessibilit conforme un mod le d fini par l arr t du 28 ao t 2006 relatif au certificat de cessibilit des cr ances issues de march s publics Le titulaire du march s il d cide de c der sa cr ance une banque ou une autre entreprise ou d
20. et solidaire ne peut tre sup rieur au montant de la retenue de garantie si celle ci tait appliqu e En cas de remplacement de la retenue de garantie par une garantie premi re demande ou une caution personnelle et solidaire en cours de march les montants d j pr lev s au titre de la retenue de garantie sont revers s au titulaire apr s constitution de la garantie de substitution Lorsque les conditions pr vues par le code sont r unies la lib ration des garanties quel que soit le r gime de garantie retenu proc de de la d cision du seul acheteur public et non du comptable public 16 5 L obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un d lai global de paiement L article 98 dans sa r daction issue des d crets n 2008 407 du 28 avril 2008 et n 2008 1355 du 19 d cembre 2008 pr cise que les paiements des prestations d un march public doivent s effectuer sauf exceptions num r es par ce m me article dans un d lai maximal de 30 jours pour l Etat de 30 jours compter du 1 juillet 2010 pour les march s des collectivit s territoriales et de 50 jours pour les tablissements du service de sant des arm es les tablissements publics de sant et les tablissements sociaux et m dico sociaux Le d passement du d lai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalit pour le titulaire du march ou le sous traitant le b n fice d int r ts moratoires compter du jour suivant l expir
21. je justifier le choix en cas de contestation Le deuxi me principe d coule du premier pour pouvoir justifier des choix il convient de conserver tout document permettant de d montrer que les choix faits ont t rationnels C est le principe de tra abilit et de transparence Il est recommand aux acheteurs publics de conserver l historique des diff rentes tapes suivies pour proc der au choix du titulaire et d tre en mesure de le communiquer Evidemment la justification des choix op r s sera d autant plus ais e qu aura t respect tout au long de la proc dure un strict principe d galit de traitement entre les candidats aussi bien dans les d lais dans l information communiqu e dans l expression des besoins dans la communication des modifications ventuelles des besoins dans les relations entretenues entre chacun des candidats dans les crit res de choix Des r gles de bon sens s imposent La mise en application de ces principes appartient l acheteur Il est vident que plus les montants sont lev s plus l exigence de respect de ces principes est importante et plus les proc dures doivent tre formalis es gt Le choix des d lais de proc dure La d termination des d lais de remise des candidatures ou des offres est laiss e la libre appr ciation du pouvoir adjudicateur L efficacit de la mise en concurrence suppose toutefois de laisser aux op rateurs conomiques int ress s un d lai suffi
22. lectionnant la forme de prix ferme actualisable r visable lui garantissant la meilleure conomie de ses achats pendant toute la dur e du march Le choix du mieux disant est pr f rable celui du moins disant Le crit re prix n est en effet qu un crit re parmi l ensemble des crit res de choix possibles indiqu s l article 53 L offre conomiquement la plus avantageuse n est pas assimilable au prix le plus bas ce qui bien entendu ne doit pas conduire l acheteur minorer l importance du crit re prix dans l analyse des offres L acheteur doit galement tre en mesure d appr cier la performance globale du march et porter une attention particuli re la qualit des prestations fournies ainsi qu au respect tant par les fournisseurs que par les utilisateurs des modalit s d ex cution du march Quel que soit le montant du march les acheteurs doivent veiller d tecter les offres anormalement basses Une offre peut tre qualifi e d anormalement basse si son prix ne correspond pas une r alit conomique Toutefois et quel que soit le montant du march l acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demand par crit des pr cisions sur la composition de l offre et sans avoir v rifi cette composition en tenant compte des justifications fournies Le rejet de l offre au motif qu elle est anormalement basse doit dans tous les cas tre motiv Se
23. les cas particuliers de l appel d offres restreint et de la proc dure n goci e la date limite de r ception des offres est d termin e d un commun accord entre l entit et les candidats s lectionn s art 163 et 166 77 18 3 7 Nombre minimal de candidats admis En appel d offres restreint et en proc dure n goci e avec mise en concurrence les entit s adjudicatrices ne sont pas tenues de fixer un nombre minimal de candidats admis d poser une offre 5 ou 3 art 162 et 165 18 3 8 March s de ma trise d uvre Les entit s adjudicatrices ne sont pas tenues de recourir au concours pour les march s de ma trise d uvre art 168 contrairement aux pouvoirs adjudicateurs pour lesquels le concours est une proc dure impos e sauf lorsqu ils se trouvent dans l un des quatre cas d rogatoires fix s l article 74 du code 18 3 9 Accord cadre et march bon de commande Les modalit s de passation des accords cadres et des march s bons de commandes sont plus souples et moins encadr es que celles applicables aux pouvoirs adjudicateurs notamment s agissant de la dur e de ces contrats de l absence d un nombre minimum de candidats ou encore de la possibilit de conclure les march s pass s sur la base d un accord cadre selon la proc dure n goci e sans mise en concurrence pr alable art 169 18 3 10 Modalit s de publicit L avis de pr information prend le nom d avis p riodique indicatif art
24. leur int r t tant technique que financier et du respect de l galit de traitement des candidats Il est donc conseill d tablir un document pr cis qui permettra d identifier clairement les points qui ont fait l objet de modifications Le respect du principe d galit doit conduire l acheteur en cas de modifications du cahier des charges inviter l ensemble des candidats remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications Aucune disposition l gislative ou r glementaire n impose un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un march en proc dure n goci e d indiquer le d lai pendant lequel le candidat est tenu par son offre CE 20 mai 2009 Ministre de la d fense n 316602 Toutefois il est recommand aux acheteurs de fixer un tel d lai sauf lorsque cela ne para t pas opportun compte tenu des circonstances de lachat 13 Comment choisir l offre conomiquement la plus avantageuse Avant tout appel la concurrence l acheteur devra se situer dans les conditions conomiques et qualitatives les plus favorables Il devra en particulier d finir au mieux son besoin affiner sa connaissance du secteur d activit viter d alourdir inutilement le co t des proc dures et les frais de dossier par des exigences injustifi es afin de susciter une mise en concurrence optimale 54 conna tre et adapter sa proc dure aux m canismes de formation des prix en choisissant le bon moment et en s
25. passation choisies les acheteurs sont autoris s ne pas indiquer a priori la quantit pr cise d nergie qui leur sera fournie Cette quantit sera alors constat e l issue du march ou de l accord cadre 7 2 4 Les march s tranches condlitionnelles art 72 Dans un march tranches conditionnelles l acheteur public n est engag que sur la tranche ferme par contre le fournisseur l est sur l ensemble des tranches du march Pour l appr ciation des seuils de proc dure et de publicit ainsi que pour le jugement des offres l ensemble des tranches doit tre pris en consid ration en additionnant les montants estim s de chacune d entre elles Ce type de march permet le lancement d une consultation pour la r alisation d un programme en offrant aux candidats potentiels une bonne visibilit sur l ensemble de l op ration L engagement du fournisseur peut tre limit dans le temps si le march pr voit express ment un d lai pour l affermissement des tranches 7 3 Le syst me d acquisition dynamique SAD art 78 Le syst me d acquisition dynamique est un processus d acquisition enti rement lectronique destin l achat de fournitures courantes Il est limit dans le temps mais constitue un dispositif ouvert ce en quoi il diff re de l accord cadre Pendant toute la dur e de son existence tous les op rateurs conomiques peuvent en effet le rejoindre pour autant qu ils satisfo
26. pour l galit des droits et des chances la participation et la citoyennet des personnes handicap es Les candidats un march public doivent produire avec le dossier de candidature une attestation sur l honneur qu ils ne sont soumis aucune de ces interdictions Cette attestation sur l honneur doit tre dat e et sign e 11 3 Quelles sont les modalit s de s lection des candidats et les documents et renseignements fournir 11 3 1 L entreprise a t elle les capacit s n cessaires l ex cution du march Les dispositions du code des march s publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contr ler les garanties professionnelles techniques et financi res des candidats l attribution d un march public Cette v rification s effectue au vu des documents ou renseignements demand s cet effet dans les avis d appel public la concurrence ou dans le r glement de consultation dans les cas de proc dures dispens es de l envoi de tels avis parmi ceux dont la liste est fix e par un arr t du ministre charg de l conomie En effet il ne peut tre exig des candidats que les pi ces mentionn es l arr t du 28 ao t 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demand s aux candidats aux march s pass s par les pouvoirs adjudicateurs Mais la facult offerte au pouvoir adjudicateur de choisir parmi ceux fix s par arr t les documents ou renseignements permett
27. prenant en compte non seulement le prix l achat mais aussi les co ts de fonctionnement et de maintenance qui seront associ s l usage du bien ou de l quipement achet ce titre le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des pr occupations de d veloppement durable Il peut arriver que l acheteur ait des difficult s d terminer seul et l avance son besoin que l incertitude porte sur les objectifs atteindre ou sur les moyens d y parvenir il peut alors recourir la proc dure de dialogue comp titif Lorsque l incertitude porte sur la quantit ou l tendue des besoins satisfaire mais aussi afin de planifier dans le temps les besoins satisfaire ou d taler l achat dans le temps l acheteur peut faire usage du march bons de commande du march tranches ou des accords cadres C est sur la base d une exacte d finition des besoins que l acheteur d finit l objet du march 4 2 Les exceptions limit es la d finition pr cise des besoins La d finition des besoins peut tre plus ou moins pr cise en fonction de la visibilit de l acheteur Il peut arriver qu un pouvoir adjudicateur se trouve dans l impossibilit objective de d finir les moyens aptes satisfaire ses besoins Le code pr voit d s lors la conclusion possible d accords cadre ou de march s bons de commande autorisant une d finition des besoins au fur et mesure de leur apparition Lorsque le pouvoir adjudicat
28. s adresser des entreprises adapt es ou des tablissements et services d aide par le travail 59 14 COMMENT ACHEVER LA PROC DURE 7 seine eneeecesseeesesneeeenneuecesneeeeesnneeecenneeeenece cesse ennne 59 14 1 L information des candidats sise 59 14 2 Le d lai de suspension de la proc dure ss 60 143 Eanotfication RE O ERTES 60 TA c E avis d atributon iu au o a Mn E ts N et trains 62 15 POURQUOI DES OBLIGATIONS DE PUBLICIT A POSTERIORI Vins ssneessneessneesseeeneesnee 62 QUATRIEME PARTIE L EXECUTION DES MARCHES mm 64 16 COMMENT CONTRIBUER LA BONNE EX CUTION DES MARCH S PUBLICS 7 64 16 1 Le paiement direct du sous traitant ss 64 16 2 Le versement d avances aux titulaires de march s publics 65 16 3 Le versement d acomptes aux titulaires de march s publics 66 16 4 L encadrement des garanties financi res exig es des titulaires de march s publics 66 16 5 L obligation pour le pouvoir adjudicateur de respecter un d lai global de paiement 0 67 16 6 Le versement de primes de r alisation anticip e 68 16 7 Les possibilit s de refinancement au moyen de cessions ou de nantissement des cr ances issues de march s publics sisi atarate iasi tenter sen E oaa A EE aiae aE EE EE se uen re tin ei 69 16 8 Les possibilit s de modifier le contrat initial par avenants et d cisions de poursuivre 70 16 8 1 L avenant EEEE E E E T E EEEO 70 16 8 2 La d cision de poursuivre
29. suivant la r ception de la demande art 83 du CMP Le soumissionnaire dont l offre a t cart e doit tre inform du nom de l attributaire du march des motifs ayant conduit au choix de celui ci ainsi que des motifs du rejet de son offre Ces m mes informations doivent tre communiqu es un candidat cart qui n aurait pas t inform sur les motifs du rejet de sa candidature 14 2 Le d lai de suspension de la proc dure Pour les march s pass s selon une proc dure formalis e apr s l envoi de la d cision d attribution du march l acheteur doit respecter un certain d lai avant de signer le march La notification doit comporter le d lai que va respecter l acheteur entre la date d envoi de la d cision d attribution et la signature du contrat Les d lais sont les suivants Lorsque la d cision est envoy e par voie postale au moins un candidat le d lai minimal est de seize jours entre la date d envoi de la d cision et la signature du contrat Lorsque la d cision est envoy e par voie lectronique l ensemble des candidats le d lai minimal respecter est r duit au moins onze jours Pour les march s pass s en proc dure adapt e les modalit s de la proc dure sont d finies par la personne publique article 28 Une de ces modalit s peut tre de pr voir galement pour ces march s un d lai raisonnable entre l information des candidats vinc s du rejet de leur of
30. tre avec pr cision l appr ciation qui sera faite sur chaque l ment de son offre C est pourquoi son usage peut tre recommand m me dans les cas o elle n est pas obligatoire notamment pour les march s pass s selon une proc dure adapt e 13 2 Comment int grer des pr occupations de d veloppement durable dans l achat public A travers ses articles 5 6 14 45 50 et 53 le code permet au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales et sociales lors de l achat public dans le respect des principes g n raux de la commande publique L article 5 relatif la d finition des besoins impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte de pr occupations de d veloppement durable Celui ci peut tre d fini comme un d veloppement qui r pond aux besoins du pr sent sans compromettre la capacit des g n rations futures r pondre aux leurs Le pouvoir adjudicateur doit s interroger sur les 57 possibilit s d int grer des exigences en termes d environnement de conditions de travail et de co t global de l achat Les pr occupations environnementales pourront galement tre int gr es dans le processus d achat diff rentes tapes au cours de la passation du march et au moment de son ex cution Au moment de la d finition et de l expression des besoins l article 6 relatif aux sp cifications techniques permet de d finir dans les documents de la consultation des exigences en ma
31. trolleybus autobus autocar c ble ou tout syst me automatique b Les achats destin s l organisation ou la mise la disposition d un exploitant de ces r seaux 18 1 4 Les activit s postales Il est noter que La Poste n entre pas dans le champ d application du code Il s agit ici des activit s postales exerc es par certains minist res comme celui de la d fense service de la poste interarm es 18 1 5 Les autres activit s a Les activit s relatives l exploitation d une aire g ographique dans le but de prospecter ou d extraire du p trole du gaz du charbon ou d autres combustibles solides b Les activit s relatives l exploitation d une aire g ographique permettant d organiser et de mettre disposition des transporteurs des a roports des ports maritimes des ports fluviaux ou d autres terminaux de transport exemple les activit s relatives l exploitation de l espace a rien ou maritime 18 1 6 Les facteurs communs Le contrat par lequel l entit adjudicatrice confie un tiers la gestion et l exploitation du r seau ne peut pas entrer dans une activit d op rateur de r seau en application de l arr t du 75 Conseil d Etat EGF BTP du 9 juillet 2007 puisqu en effet par cet acte la personne publique se dessaisit du r seau et perd sa qualit d entit adjudicatrice pour reprendre sa qualit de pouvoir adjudicateur 18 2 Quelles sont les exceptions l applicat
32. un certificat de signature lectronique et un logiciel de signature Toutefois l int ress n a pas besoin de disposer d un logiciel de signature s il utilise un portail offrant cette fonctionnalit JO n 91 du 18 avril 2007 p 6946 46 11 6 2 Qu est ce qu un certificat de signature lectronique Un certificat de signature lectronique est un document sous forme lectronique qui a pour but d authentifier l identit de la personne signataire carte d identit de garantir l int grit des documents chang s protection contre toute alt ration et l assurance de non r pudiation impossibilit de renier sa signature Parmi l ensemble des cat gories de certificats de signature lectronique commercialis es par des soci t s sp cialis es appel es prestataires de services de certification lectronique le ministre charg de l conomie r f rence celles qui respectent un r f rentiel intersectoriel de s curit en r pondant des exigences techniques minimales La liste des cat gories de certificats de signature lectronique ainsi r f renc es est publi e sur le site internet du minist re de l conomie l adresse suivante http www minefe gouv fr themes marches_publics dematerialisation index htm Cette liste est volutive Elle est en effet actualis e au fur et mesure des r f rencements Tout prestataire de services de certification lectronique peut faire reconna tre par l
33. 10380 Une bonne valuation des besoins n est pas simplement une exigence juridique mais est une condition imp rative pour que l achat soit effectu dans les meilleures conditions conomiques Par besoins du pouvoir adjudicateur on entend non seulement les besoins li s son fonctionnement propre ex des achats de fournitures de bureaux d ordinateurs pour ses agents de prestations d assurance pour ses locaux etc mais galement tout le champ des besoins li s son activit d int r t g n ral et qui le conduisent fournir des prestations des tiers ex march s de transports scolaires La d finition des besoins doit int grer les probl matiques du d veloppement durable parmi lesquelles la prise en compte des exigences sociales et environnementales Ces exigences peuvent tre appr hend es par r f rence des labels Pour tre efficace l expression des besoins repose sur l analyse des besoins fonctionnels des services sur la base par exemple d tats de consommation la connaissance aussi approfondie que possible des march s fournisseurs qui peut s appuyer par exemple sur la participation de l acheteur des salons professionnels ou sur de la documentation technique la distinction y compris au sein d une m me cat gorie de biens ou d quipements entre achats standards et achats sp cifiques 13 et enfin lorsqu elle est possible l adoption d une d marche en co t global
34. 149 et pr sente une double fonction la m me fonction que l avis de pr information des pouvoirs adjudicateurs constituer un outil de mise en concurrence tenant lieu d avis d appel public la concurrence d s lors qu il comporte les mentions compl mentaires suivantes art 151 la r f rence des prestations objet du march la mention que lavis ne sera suivi d aucun avis d appel public la concurrence une invitation se faire conna tre adress e aux op rateurs conomiques int ress s L entit adjudicatrice doit ensuite adresser ces op rateurs conomiques une lettre compl tant lavis et les invitant remettre une offre Cette lettre doit toutefois avoir t adress e dans le d lai de douze mois suivant la publication de lavis sans quoi celui ci devient caduc 78 En outre les entit s adjudicatrices ont trois types de formulaires concernant l avis d appel public la concurrence En effet l inverse des pouvoirs adjudicateurs elles peuvent utiliser le mod le d avis p riodique indicatif ou celui de l avis sur l existence d un syst me de qualification en plus du mod le classique d avis de march Cette possibilit doit leur permettre de raccourcir les d lais de proc dures art 150 Enfin le d lai de transmission pour publication des avis d attribution est fix 2 mois alors qu il est fix 48 jours pour les pouvoirs adjudicateurs art 172 79
35. 2764 15 sont jug es sur les m mes crit res ceux ci doivent donc tenir compte des avantages attendus de l ouverture aux variantes Afin de pouvoir appr cier les variantes par rapport ces crit res le r glement de la consultation devra donc mentionner non seulement les documents produire au titre de la solution de base mais galement les diff rentes pi ces qui serviront appr cier la valeur techniques des variantes Dans les proc dures formalis es l acceptabilit des variantes d pend de la volont du pouvoir adjudicateur S il souhaite autoriser les variantes il doit l indiquer soit dans l avis d appel public la concurrence soit dans les documents de la consultation d faut d indication les variantes ne sont pas autoris es Cependant le d p t d une variante lorsqu il n est pas autoris ne permet pas de rejeter l offre de base En revanche pour les march s proc dure adapt e si le pouvoir adjudicateur n indique rien dans les documents de la consultation les variantes sont admises 4 4 2 Options Les options sont des prestations compl mentaires que le pouvoir adjudicateur peut demander et qui doivent obligatoirement faire l objet de proposition de la part des candidats dans leur offre de base Lorsque les options sont lev es elles font l objet d avenant march compl mentaire sans mise en Concurrence Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de pr
36. HT et 90 000 euros HT puisque en dessous de 20 000 euros HT aucune mesure de publicit n est impos e par le code et que partir de 90 000 euros HT le code impose des modalit s de publicit pr cis ment d finies 10 3 1 Les march s de moins de 20 000 euros HT Le d cret n 2008 1356 du 19 d cembre 2008 relatif au rel vement de certains seuils du code des march s publics a port le seuil des petits achats de 4 000 20 000 euros HT La France rejoint ainsi ses partenaires europ ens En effet m me si aucune mesure de cette nature n est pr vue par les directives communautaires dont le seuil d application correspond un niveau conomique suffisamment lev pour ne concerner que les achats pr sentant un int r t pour les entreprises situ s dans les divers Etats de l Union europ enne la plupart des pays membres de l Union ainsi que la Commission europ enne ont adopt un tel seuil lequel est en moyenne fix 20 000 euros 34 Jusqu cette limite le pouvoir adjudicateur peut d cider que le march sera pass sans publicit ni mise en concurrence pr alables art 28 du code dernier alin a La d termination de la valeur estim e des besoins au regard des notions d op ration et de prestations homog nes doit faire l objet d une attention toute particuli re art 27 du code Les acheteurs publics ne doivent pas concevoir ce seuil de fa on pouvoir b n ficier artificiellement de la di
37. Les modalit s de la pond ration rel ve pour sa part de la libert de l acheteur Le code des march s publics pose en principe que les crit res de s lection des offres doivent tre pond r s l exclusion des concours et des march s pass s selon une proc dure adapt e Cette obligation est contr l e par le juge Conseil d Etat 29 juin 2005 Commune de la Seyne sur Mer req n 267992 C est seulement si cette pond ration est impossible notamment en raison de l objet de la proc dure des moyens dont dispose la collectivit ou des crit res retenus que la personne publique qui s appr te passer un march peut se borner proc der leur hi rarchisation Conseil d Etat 7 oct 2005 Communaut urbaine Marseille Provence M tropole req n 276867 Elle doit alors tre en mesure de prouver que la pond ration est impossible Conseil d Etat 5 avril 2006 Ministre de la d fense req n 288441 Or d s lors que chaque crit re peut tre affect d un coefficient exprim le cas ch ant par une fourchette une telle d monstration est tr s difficile Au demeurant la pond ration des crit res se r v le d un usage plus pratique que la hi rarchisation en tant qu elle facilite le choix de l offre conomiquement la plus avantageuse et garantit plus surement le respect de l galit des candidats Elle garantit une meilleure transparence dans l analyse des offres afin que chaque entreprise puisse conna
38. Projet de circulaire du 2009 portant manuel d application du code des march s publics La circulaire NOR ECOM0620004C du 3 ao t 2006 prise pour l application du code des march s publics est abrog e Avertissement Une nouvelle circulaire a t rendue n cessaire par les modifications apport es en d cembre 2008 au droit des march s publics par les d crets pris dans le cadre du plan de relance de l conomie concernant notamment le rel vement des seuils de passation des march s publics et par l all gement des proc dures de passation Dispositions applicables certains march s pass s dans le domaine de la d fense Les march s publics et accords cadres portant sur les armes munitions et mat riels de guerre sont en principe soumis l ensemble des dispositions du code des march s publics Cependant lorsque les dispositions des articles L 111 1 L 111 2 L 2141 1 L 2141 2 et L 2141 3 du code de la d fense s appliquent les march s sont soumis au d cret n 2004 16 du 7 janvier 2004 pris en application de l article 4 du code des march s publics et concernant certains march s publics pass s pour les besoins de la d fense Ces modifications sont issues des d crets n 2008 1334 du 17 d cembre 2008 modifiant diverses dispositions r gissant les march s soumis au code des march s publics et aux d crets pris pour l application de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 n 2008 1355 du 19 d
39. Vocabulary L utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l information et l ouverture des march s publics europ ens en traduisant l objet du march par des codes communs qui permettent de lever les barri res linguistiques La publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant l envoi l Office des publications officielles de l Union europ ennes OPOUE et lavis publi au BOAMP ne doit pas contenir plus de renseignements que celui transmis pour publication au JOUE En pratique le risque de contrevenir ces prescriptions est limit compte tenu du syst me de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP Ce dispositif a amen le Conseil d Etat juger que lorsque l acheteur public a recours au formulaire lectronique unique dont le BOAMP assure lui m me la transmission en vue de la publication au JOUE en m me temps qu il l utilise pour sa propre publication l absence de mention relative la date de transmission de lavis l OPOUE est sans incidence sur la r gularit de la proc dure la date d envoi figurant sur l avis publi au BOAMP devant tre regard e comme tant galement celle de l envoi l OPOUE Conseil d Etat 8 ao t 2008 Ville de Marseille n 312370 Les rubriques du mod le d avis doivent tre remplies avec la plus grande attention Les omissions erreurs ou ambigu t s sont l occasion pour les candidats vinc s de demander l annulation de la pr
40. a galement fix les limites du recours l article 35 IL 8 d une part en rappelant que dans le cas de la r habilitation d un b timent existant le droit moral au respect de l uvre de l architecte d origine ne lui conf re pas un droit d exclusivit pour des travaux de modifications de l ouvrage Syndicat d agglom ration nouvelle Ouest Provence Pr fet des Bouches du Rh ne 13 juillet 2007 d autre part en consid rant qu il revient au pouvoir adjudicateur d tablir que des raisons techniques si elles sont invoqu es l emp chent de confier un nouveau march un autre ma tre d uvre que le titulaire du march pr c dent 50 12 1 2 2 Quel est le r le de la commission d appel d offres des collectivit s territoriales dans la proc dure n goci e art 66 Pour les march s locaux la commission d appel d offres n intervient pas au stade du lancement de la proc dure n goci e En revanche elle intervient obligatoirement en fin de proc dure le code disposant syst matiquement que la commission d appel d offres des collectivit s territoriales et de leurs tablissements publics attribue le march Il n en va autrement qu en ce qui concerne les concours et les march s de ma trise d uvre art 70 et 74 du CMP pour lesquels le code dispose que c est l assembl e d lib rante non la commission d appel d offres qui attribue le march En cas d urgence imp rieuse le march peut tre att
41. adjudicateur Cette notion de copie de sauvegarde est donc diff rente de celle d archivage des donn es En application de l arr t du 28 ao t 2006 pr cit parall lement l envoi lectronique les op rateurs conomiques peuvent ainsi faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde sur support physique lectronique CD Rom DVD Rom cl USB ou sur support papier Cette copie est transmise sous pli scell et comporte obligatoirement la mention copie de sauvegarde Les documents figurant sur ce support doivent tre rev tus 3 JO n 199 du 29 ao t 2006 p 12766 47 de la signature lectronique pour les documents dont la signature est obligatoire Cette copie de sauvegarde pourra par exemple tre ouverte en cas de d faillance du syst me informatique qui supporte la d mat rialisation ou lorsqu un programme informatique malveillant virus est d tect dans le document lectronique transmis par l op rateur conomique 11 6 4Qu en est il des march s pour lesquels la d mat rialisation n est pas obligatoire Le pouvoir adjudicateur qui recourt la d mat rialisation de la proc dure doit dans tous les cas assurer la confidentialit et la s curit des transactions sur un r seau informatique accessible de fa on non discriminatoire Il appartient ainsi au pouvoir adjudicateur de d terminer les conditions et les modalit s les plus appropri es pour d mat rialiser tout ou partie d
42. alification des op rateurs conomiques 77 18 3 4 Tes variantes ss nent ne e a e aa a AEE AE dm AAE E E EE AEE ENERET 77 18 3 5 Les offres contenant des produits originaires de pays tiers 77 18 3 6 EZELI EREE E E E E E E E E ET 77 18 3 7 Nombre minimal de candidats admis sine 78 18 3 8 March s de ma trise d uvre 78 18 3 9 Accord cadre et march bon de commande 78 18 310 Mod lit sde publicit nn ns handle nn Ram peT afin 78 PREMI RE PARTIE Le champ d application LE CONTRAT ENVISAG EST IL UN MARCH PUBLIC SOUMIS AU CODE DES MARCH S PUBLICS L acheteur saura s il doit appliquer le code des march s publics lorsqu il aura r pondu aux trois questions suivantes Est il une personne soumise au code des march s publics Le contrat qu il envisage est il un march public Ce march public entre t il dans le champ des exceptions pr vues par le code 1 Qui doit appliquer le code des march s publics 1 1 Les personnes publiques soumises au code des march s publics et leurs mandataires Le code des march s publics s applique l Etat ses tablissements publics administratifs aux collectivit s territoriales et leurs tablissements publics Lorsque ces personnes interviennent en tant qu op rateur de r seaux elles sont d sign es comme entit s adjudicatrices soumises en tant que telles des r gles sp cifiques applicables leurs achats seconde partie du code Le r gi
43. ances sont un moyen de financement de l conomie L avance constitue un droit pour les entreprises qui peuvent toutefois y renoncer Ce renoncement ne doit cependant pas r sulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs Un tel comportement serait inadmissible de la part d acheteurs publics 16 3 Le versement d acomptes aux titulaires de march s publics A la diff rence des avances les acomptes sont vers s pour des prestations effectu es en cours d ex cution du march l acompte r mun re un service fait La p riodicit de versement des acomptes est de 3 mois maximum dans les cas pr vus l article 91 elle peut tre ramen e mois Le dernier acompte ne doit pas tre confondu avec le solde qui pour les march s de travaux ne peut tre d termin que lors de l tablissement du d compte g n ral 16 4 L encadrement des garanties financi res exig es des titulaires de march s publics Les march s publics peuvent pr voir la charge du titulaire une retenue de garantie dont le montant ne peut tre sup rieur 5 du montant initial du march augment le cas ch ant du montant des avenants art 101 La retenue de garantie est pr lev e par fractions sur chacun des versements hormis lorsque ces versements pr sentent le caract re d une avance Cette retenue de garantie est destin e couvrir les r serves la r ception des prestations d faut de la for
44. ant d valuer les capacit s professionnelles techniques et financi res des candidats ne peut pas conduire ne demander aucun document ou renseignement pour l une ou l autre des trois capacit s Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement n cessaires l objet du march et la nature des prestations r aliser permettant d valuer leurs exp riences leurs capacit s professionnelles techniques et financi res ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilit es les engager Le code pr voit deux processus de filtrage des candidatures 77 L article 43 du code des march s publics renvoie l article 38 de l ordonnance du 6 juin 2005 qui lui m me renvoie l article 8 de cette m me ordonnance 28 Conseil d Etat 26 mars 2008 Communaut urbaine de Lyon n 303779 confirm par Conseil d Etat 20 mai 2009 Commune de Fort de France CE 6 mars 2009 Commune de Savigny sur Orge 41 11 3 1 1 L limination Il est possible d liminer les candidatures dont les capacit s sont insuffisantes et n atteignent pas les niveaux minimaux pr alablement fix s par l acheteur Dans ce cas les niveaux minimaux ont t pr alablement publi s dans lavis d appel public la concurrence ou d faut dans les documents de la consultation Toutefois il n est pas obligatoire de fixer des niveaux minimaux de capacit s Dans ce cas l achet
45. as ch ant la majorit CJCE 13 novembre 2008 Coditel C 324 07 En cons quence de la mise en uvre du r gime de la quasi r gie le cocontractant applique l ensemble des r gles du code des march s publics ou de l ordonnance du 6 juin 2005 pour r pondre ses propres besoins S il n y est pas l galement soumis il doit s y soumettre volontairement pour que l exclusion quasi r gie soit invocable 3 2 L octroi d un droit exclusif art 3 2 Cette exclusion ne concerne que les march s de services Le droit exclusif peut tre d fini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement c est dire sans formalit s de publicit ou de mise en concurrence une prestation de services Lorsqu un droit exclusif est confi plusieurs op rateurs on parle alors de droit sp cial Les conditions de validit de ces droits sp ciaux sont les m mes que celles des droits exclusifs Ce droit doit r sulter d un texte l gislatif ou r glementaire qui lorsqu il attribue ce droit d finit aussi la mission d int r t g n ral confi e au cocontractant et pr cise les obligations qui lui sont impos es Ce droit ne peut en aucun cas tre accord par le contrat lui m me Ce texte doit tre ant rieur au contrat Les conditions pour admettre la validit d un droit exclusif sont les suivantes Le droit exclusif doit tre n cessaire et proportionn l exercice
46. ation du d lai Les modalit s de mise en uvre du d lai global de paiement des march s publics et de calcul des int r ts moratoires sanctionnant sa violation sont d taill es par le d cret n 2002 232 du 21 f vrier 2002 modifi par le d cret n 2008 1555 du 31 d cembre 2008 et par la circulaire g n rale d application du 13 mars 2002 JO du 6 avril 2002 Le dispositif concernant le taux des int r ts moratoires appliquer en cas de d passement du d lai maximum de paiement est le suivant Pour les march s pass s par les tablissements de sant des arm es et les tablissements publics de sant le taux des int r ts moratoires est celui de l int r t l gal major de deux points sauf pour les march s formalis s si le taux des int r ts moratoires n est pas r f renc dans le march il est dans ce cas fait application du taux mentionn au paragraphe suivant Ce d lai est de 40 jours pour les march s dont la proc dure a t initi e partir du 1 janvier 2009 jusqu au 31 d cembre 2009 de 35 jours pour les march s dont la proc dure a t initi e partir du 1 janvier 2010 jusqu au 30 juin 2010 et de 30 jours compter du 1 juillet 2010 67 gt 45 En ns us Pour les autres march s il est fait application du taux d int r t de la principale facilit de refinancement appliqu e par la Banque centrale europ enne son op ration de refinancement principal la p
47. auquel il est envisag d attribuer le march Pour prouver qu il a bien satisfait ses obligations fiscales et sociales le candidat dont l offre a t retenue au terme de la proc dure de s lection doit produire des attestations et certificats d livr s par les administrations comp tentes La liste figure dans l arr t du 28 ao t 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demand s aux candidats aux march s pass s par les pouvoirs adjudicateurs Il peut s agir d une copie de l tat annuel des certificats re us dont le mod le figure au formulaire DC 7 D s lors que le montant du contrat est gal ou sup rieur 3 000 euros le candidat retenu doit en outre fournir les pi ces mentionn es l article D 8222 5 du code du travail travail dissimul s il est tabli en France ou bien celles mentionn es l article D 8222 7 s il est tabli l tranger Ces obligations ont t introduites dans le code du travail par l article 71 de la loi n 2004 810 du 13 ao t 2004 relative l assurance maladie modifiant l article L 8222 2 du code du travail et par le d cret n 2005 1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimul modifiant les articles D 8222 5 et D 8222 7 du code du travail En application de ces dispositions le pouvoir adjudicateur est tenu en sa qualit de donneur d ordre non seulement d exercer ce contr le pr alablement la passation de toute commande ma
48. aux obligations de publicit Conseil Etat 27 juillet 2001 Compagnie g n rale des eaux n 229566 en revanche en l absence en droit fran ais d obligations imposant le caract re public de la s ance d ouverture des plis l acheteur public n est pas tenu de faire figurer dans l avis des pr cisions relatives aux personnes autoris es assister Voir point 4 4 2 Le formulaire DC4 intitul Lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses cotraitants et le formulaire DCS intitul D claration du candidat sont des mod les propos s aux acheteurs publics et aux candidats aux march s publics par le minist re de l conomie de l industrie et de l emploi afin de simplifier les op rations d achat et s curiser les proc dures Ils sont accessibles l adresse internet suivante http www bercy gouv fr formulaires daj daj_dc htm 31 l ouverture des offres ainsi qu aux date heure et lieu de cette ouverture Conseil d Etat 27 juillet 2001 Compagnie g n rale des eaux n 229566 s agissant de la rubrique VI 4 relative aux proc dures de recours l acheteur doit renseigner dans tous les cas la sous rubrique VI 4 1 sur l instance charg e des proc dures de recours c est dire le tribunal administratif territorialement comp tent ainsi que l une au moins des sous rubriques VI 4 2 sur l introduction des recours ou VI 4 3 sur le service aupr s duquel
49. ces pi ces Conseil d Etat Section avis du 10 juin 1996 Pr fet de la C te d Or req n 176873 176874 et 176875 JO n 47 du 24 f vrier 2008 p 3245 61 14 4 L avis d attribution Pour les march s de fournitures et de services d un montant sup rieur 133 000 EUR HT pour l Etat et 206 000 EUR HT pour les collectivit s territoriales 206 000 EUR HT pour les march s de services de l article 30 quel que soit le pouvoir adjudicateur et pour les march s de travaux d un montant sup rieur 5 150 000 EUR HT les avis d attribution sont tablis conform ment aux formulaires tablis par le r glement communautaire CE n 1564 2005 de la Commission du 7 septembre 2005 Ces avis sont disponibles l adresse suivante http simap europa eu buyer forms standard_fr html Le pouvoir adjudicateur doit faire publier l avis d attribution dans un d lai maximal de 48 jours compter de la notification du march dans les m mes conditions et en utilisant les m mes moyens publicitaires que ceux utilis s lors de l avis d appel public la concurrence La publication de l avis d attribution d clenche le d lai de recours d un mois du r f r contractuel En l absence d avis d attribution le march pourra tre contest jusqu six mois apr s sa conclusion Dans ces conditions d s lors que la publication d un avis d attribution n est pas requise march s pass s selon une proc dure adapt e le pouvo
50. cessaires la r alisation d une maison des familles par une commune d s lors qu il ne s agissait que de minimiser la g ne caus e par le chantier aux riverains Conseil d Etat 8 janv 1992 Pr fet Commissaire de la R publique du d partement des Yvelines req n 85439 pour un march n goci pass trois mois apr s le passage d un cyclone en janvier 1985 Conseil d tat Section 26 juill 1991 Commune de Sainte Marie de la R union req n 117717 pour des march s de r novation de lyc es pass s deux ans apr s l adoption du plan r gional de r novation de ces tablissements et malgr l infructuosit de la proc dure d appel d offres Conseil d Etat 1 oct 1997 M Hemmerdinger req n 151578 51 12 1 3 La proc dure de dialogue comp titif art 67 Le dialogue comp titif est une solution adapt e la conclusion des march s complexes pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut d finir seul et l avance les moyens techniques r pondant ses besoins ou encore pour lesquels il n est pas en mesure d tablir le montage juridique ou financier Il n est pas un l ment d acc l ration des proc dures mais d am lioration de la d finition des besoins Des pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver dans l impossibilit de d finir les moyens aptes satisfaire leurs besoins ou d valuer ce que le march peut offrir en termes de solutions techniques financi res ou juridiques Cet
51. ch et le cas ch ant leurs conditions de mise en uvre Conseil Etat Sect 30 janvier 2009 ANPE n 290236 Lorsque le pouvoir adjudicateur proc de la publication d un avis d appel public la concurrence sa marge d appr ciation est plus limit e Dans ce cas et quel que soit l organe de publication utilis BOAMP journal d annonces l gales ou autres publications l article 5 36 de l arr t du 28 ao t 2006 fixant les mod les d avis pour la passation et l attribution des march s publics et des accords cadres impose aux acheteurs publics l utilisation du mod le d avis d appel public la concurrence fix par cet arr t L avis doit alors contenir au minimum les informations indiqu es comme obligatoires le nom et l adresse de l organisme acheteur l objet du march les crit res d attribution le type de proc dure choisie les d lais de r ception des candidatures et ou des offres la date d envoi de l avis pour publication gt Entre 90 000 euros HT et les seuils de proc dure formalis e Pour les march s proc dure adapt e d un montant sup rieur 90 000 euros HT ne relevant pas de l article 30 du code voir point 8 4 les modalit s de publicit sont pr cis es l article 40 il convient donc de s y conformer strictement Les avis d appel public la concurrence sont obligatoirement publi s soit dans le Bulletin officiel des annonces des march s public
52. charg es de mettre en uvre les proc dures de march les comp tences qui leur sont d volues ou le r gime des d l gations de pouvoir ou de signature rel vent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires ou sont laiss s en l absence de tels textes au libre choix du pouvoir adjudicateur Il appartient chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique d achat quel niveau ces diff rents besoins doivent tre appr ci s Cette appr ciation doit imp rativement respecter les objectifs et les r gles de mise en concurrence le libre choix du niveau de d termination des besoins est une souplesse de gestion Il est distinct du niveau auquel les seuils de d clenchement des proc dures sont appr ci s En d autres termes un minist re une collectivit territoriale ou un tablissement public peuvent d cider que leurs besoins seront d finis au niveau des directions ou des services mais le niveau d appr ciation des seuils reste celui de la personne publique Est notamment proscrit tout d coupage excessif qui aurait pour effet de diviser artificiellement le montant des march s pass s en cons quence des besoins d finis des niveaux ne correspondant pas la r alit du fonctionnement du pouvoir adjudicateur Un tel d coupage soustrait irr guli rement les march s en cause aux obligations de mise en concurrence Une fois ce travail pr liminaire accompli le pouvoir adjudicateur d signe l
53. d concentr s il est possible de conclure un march bons de commande qui sera pass au niveau central et ex cut au niveau d concentr mission des bons de commande 18 Conseil d Etat 18 janv 1991 Ville d Antibes c SARL Dani n 91344 22 7 2 2 L accord cadre art 76 L accord cadre a pour caract ristique essentielle de s parer la proc dure de choix du ou des op rateurs conomiques de l attribution des commandes ou des march s effectifs Il s agit davantage d un instrument de planification et d optimisation de l achat que d une fa on de diff rer les commandes Il permet de s lectionner plusieurs prestataires qui seront ult rieurement remis en concurrence lors de la survenance du besoin Un accord cadre est un contrat conclu avec un ou plusieurs op rateurs conomiques Ce contrat pose les bases essentielles de la passation de march s ult rieurs pris sur son fondement et accorde en cons quence une exclusivit unique ou partag e aux prestataires ainsi retenus pour une dur e d termin e L accord cadre n est pas un syst me de r f rencement Il constitue un syst me ferm tel que d fini dans la directive 2004 18 CE du 31 mars 2004 et dans le code des march s publics l accord cadre est en effet un contrat pass entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs d sign s dans l accord cadre et des op rateurs conomiques Aucun prestataire ne peut entrer dans l accord cadre en cours d ex cuti
54. d exemple on peut trouver les conditions 58 suivantes livraison emballage en vrac plut t qu en petit conditionnement r cup ration ou r utilisation des emballages livraisons des marchandises dans des conteneurs r utilisables collecte et recyclage des d chets produits Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux m mes le niveau d exigence environnementale qu ils souhaitent voir r aliser au travers de leurs march s Ils couvrent l ensemble du champ de l achat public sans restriction de montant ou d objet Pour de plus amples informations sur le sujet il est possible de se reporter au guide publi par la Commission europ enne Acheter vert un manuel sur les march s publics cologiques ainsi qu sa communication interpr tative relative des march s publics pour un environnement meilleur 13 3 Peut on s adresser des entreprises adapt es ou des tablissements et services d aide par le travail L article 15 du code permet aux acheteurs publics de r server certains march s ou certains lots d un m me march des entreprises adapt es ou des tablissements et services d aide par le travail Dans ce cas l ex cution de ces march s ou de ces lots doit tre effectu e majoritairement par des personnes handicap es L avis de publicit doit mentionner le recours cette possibilit Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d organiser entre ces seuls organismes une proc d
55. dats produisent une attestation sur l honneur 32 JO n 199 du 29 ao t 2006 p 12766 Le formulaire DC 7 est le formulaire qui peut tre utilis par les candidats retenus un march public qui doivent pr alablement la signature et la notification du march justifier aupr s de l acheteur de la r gularit de leur situation fiscale et sociale Il peut donc remplacer la production des certificats fiscaux et sociaux Il peut tre t l charg l adresse suivante http www bercy gouv fr formulaires daj daj_dc htm 45 11 6 Comment d mat rialiser les march s publics La voie lectronique est de plus en plus utilis e pour les changes qui interviennent dans le processus d achat public Elle devient obligatoire dans un nombre croissant de cas A compter du 1 janvier 2010 pour les march s d un montant sup rieur 90 000 HT le pouvoir adjudicateur ou l entit adjudicatrice doit publier les avis d appel public la concurrence ainsi que les documents de la consultation sur son profil d acheteur il s agit du site sur internet d di ses achats le pouvoir adjudicateur peut imposer aux candidats la transmission par voie lectronique de leurs candidatures et de leurs offres Ce mode de transmission peut d j tre impos titre exp rimental dans les conditions fix es par l arr t du 12 mars 2007 pris en application du III de l article 56 du code des march s publics et
56. de son action titre d exemple une paire de ciseaux peut tout aussi bien s apparenter pour une administration centrale des fournitures de bureau qu du mat riel chirurgical pour des tablissements hospitaliers Pour appr cier l homog n it de leurs besoins en fonction des caract ristiques propres de la prestation les acheteurs peuvent laborer une classification propre de leurs achats selon une typologie coh rente avec leur activit Lorsqu il s agit de satisfaire un besoin concourant la r alisation d un m me projet l acheteur peut prendre comme r f rence l unit fonctionnelle Cette notion qui doit s appr cier au cas par cas en fonction des prestations attendues suppose une pluralit de services ou de fournitures concourant un m me objet Dans cette hypoth se l ensemble des prestations n cessaires l laboration d un projet et faisant partie d un ensemble coh rent sont prises en compte de mani re globale Si le montant total de cette valuation est sup rieur aux seuils de proc dures formalis es l acheteur devra s y conformer Dans le cas contraire il pourra recourir aux proc dures adapt es La survenance de besoins nouveaux alors m me que les besoins ont t valu s de mani re sinc re et raisonnable peut donner lieu sauf dans le cas o un avenant est suffisant la conclusion d un nouveau march La proc dure de passation de ce nouveau march sera d termin e en fonction du montant
57. de travaux rev t une importance particuli re pour le calcul des seuils CJCE 5 octobre 2000 Commission c R publique fran aise I a t jug que des travaux d entretien d espaces verts constituent des services d entretien au sens de l annexe I de la directive Services n 92 50 quand bien m me ils auraient le caract re de travaux publics en vertu de la jurisprudence administrative nationale En cons quence les march s qui s y rapportent ne constituent pas des march s de travaux mais des march s de services dont les modalit s de passation doivent tre d termin es en fonction des seuils communautaires applicables de tels march s qui sont sensiblement plus bas que celui en vigueur pour les march s publics de travaux 133 000 contre 5 150 000 Une op ration peut aussi concerner plusieurs ouvrages par exemple la r fection des toitures des coles d une m me commune ou la r alisation de trottoirs dans diff rents quartiers de la ville Elle peut par ailleurs concerner certains travaux r alis s sur un m me ouvrage de nature diff rente programm s au m me moment par exemple en mati re de r habilitation 8 1 2 La notion d ouvrage art 1 IIl Le code des march s publics d finit la notion d ouvrage conform ment au droit communautaire comme d signant le r sultat d un ensemble de travaux de b timent ou de g nie civil destin remplir par lui m me une fonction conomique ou t
58. des nouveaux besoins Lorsque ces besoins font l objet d un march dont le montant est appr ci s par ment l impr visibilit c est dire le caract re nouveau du besoin doit tre r elle elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du march 8 3 La d termination des march s sans prix Des march s peuvent tre des contrats titre on reux alors m me qu ils ne donneraient pas lieu versement d un prix C est en particulier le cas lorsque la r mun ration est effectu e par abandon de recettes Peut tre consid r e comme une r mun ration l abandon de recettes publicitaires ou l exon ration de redevance pour occupation du domaine public Dans ce cas le montant pr visible du march est valu partir du montant des recettes 27 abandonn es Dans le cas de l abandon de recettes publicitaires le montant du march est calcul partir du montant estim des recettes publicitaires Le seuil de dispense de proc dure de 20 000 euros HT doit en particulier tre appr ci avec vigilance En particulier il faut r int grer les recettes ventuellement per ues par le titulaire du contrat et les ajouter au prix vers le cas ch ant par l acheteur public 9 Comment obtenir l aide n cessaire l laboration et la passation d un march L article 129 du code pr voit un organisme consultatif ayant pour mission de fournir aux acheteurs publics une assistance dans l laboratio
59. e certains march s puissent tre pass s selon une proc dure adapt e ne les dispense pas du respect des principes g n raux de la commande publique gt Le respect des principes constitutionnels L acheteur est tenu au respect des principes constitutionnels rappel s l article 1 du code libert d acc s la commande galit de traitement transparence dans la proc dure mettre 70 Le mod le national d appel public la concurrence et sa fiche explicative sont accessibles sur le site internet du minist re de l conomie de l industrie et de l emploi l adresse suivante http www minefe gouv fr themes marches_publics formulaires index htm 37 en uvre Il lui appartient de fixer lui m me un contenu de proc dure permettant de constater que l achat a t effectu dans des conditions satisfaisantes de transparence compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause Le premier principe est que la libert de d finir la proc dure de son choix ne signifie pas que l on ne doit pas tre en mesure tout moment de justifier les raisons des choix qui ont t faits La sp cificit de la proc dure adapt e tient au fait que l on ne peut se retrancher derri re le simple respect d une proc dure mais qu il convient au contraire d tre en mesure de justifier ses choix chaque tape de la proc dure chaque choix effectu il convient de se poser la question comment pourrai
60. e ministre charg de l conomie la conformit de sa cat gorie de certificats de signature lectronique au r f rentiel intersectoriel de s curit A cette fin il en demande l inscription sur la liste des cat gories de certificats pr cit e Conform ment aux dispositions de l arr t du 28 ao t 2006 pris en application du I de l article 48 et de l article 56 du code des march s publics et relatif la d mat rialisation des proc dures de passation des march s publics formalis s pour signer lectroniquement sa candidature et son acte d engagement l entreprise choisit librement une cat gorie de certificats de signature lectronique ainsi r f renc e Le certificat est nominatif il est d livr aux personnes habilit es pour engager la personne morale Cet arr t garantit aux entreprises que toutes les cat gories de certificats de signature lectronique r f renc es sont accept es par tous les pouvoirs adjudicateurs Etat collectivit s territoriales tablissements publics Par ailleurs de tels certificats peuvent galement tre utilis s pour d autres t l services T l TV t l c rte grise d clarations sociales 11 6 3 Qu est ce qu une copie de sauvegarde et quel r le a t elle La copie de sauvegarde est une copie des dossiers des candidatures et des offres destin e se substituer en cas d anomalie aux dossiers des candidatures et des offres transmises par voie lectronique au pouvoir
61. e r v lent inadapt es son besoin en fonction de ces crit res Il en informe alors le ou les candidats concern s et poursuit le dialogue avec les candidats restants Tout au long de la phase de dialogue le pouvoir adjudicateur ne peut r v ler aux autres candidats des solutions propos es ou des informations confidentielles communiqu es par un candidat dans le cadre de la discussion sans l accord de celui ci Lorsque l acheteur public estime que la discussion est arriv e son terme il informe les candidats de la fin du dialogue et leur demande leur offre finale A ce stade il n a pas r diger de cahier des charges D s lors que les offres ont t d pos es l offre conomiquement la plus avantageuse est choisie selon les crit res de s lection annonc s en d but de proc dure Lorsqu il reste encore plusieurs candidats ceux des candidats dont l offre n a pas t retenue doivent en tre inform s A l expiration d un d lai de dix jours courant compter de cette information le march peut tre sign L laboration de propositions par les candidats pour le dialogue peut entra ner des co ts lev s qui peuvent dissuader des concurrents potentiels Il est donc de l int r t des acheteurs de pr voir le versement de primes ainsi que les y invite l article 67 X du code hauteur de l effort demand La prime permettra de susciter une r elle concurrence en incitant le plus grand nombre d op rateurs conomiques
62. e a t elle ss 47 11 6 4Qu en est il des march s pour lesquels la d mat rialisation n est pas obligatoire 48 11 6 5 Comment d mat rialiser le certificat de cessibilit 7 48 11 6 6 0 trouver davantage de renseignements sur la d mat rialisation des march s publics 48 12 QUAND ET POURQUOI N GOCIER 7 sn nat E ere a E ee En NES 48 12 1 Dans quelles hypoth ses peut on n gocier 7 49 12 1 1 En dessous des seuils des march s formalis s ss 49 12 1 2 Au dessus des seuils des march s formalis s ss 49 12 1 2 1 Les cat gories de march s n gOCI S ere 49 12 1 2 2 Quel est le r le de la commission d appel d offres des collectivit s territoriales dans la proc dure n goci e art 00 Ps ne Me A en A An at rte Te energie aeS 51 12 1 3 La proc dure de dialogue comp titif art 67 inner 52 12 2 Quels sont les avantages de la n gociation 7 inserer 53 12 3 Quelles sont les contraintes de la n gociation iii 54 13 COMMENT CHOISIR L OFFRE CONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE users 54 13 1 Quels sont les crit res du choix de l offre conomiquement la plus avantageuse ocos 55 13 1 1 Comment choisir les crit res de s lection des offres art 53 2 13 1 2 Comment utiliser les crit res de s lection des offres 57 13 2 Comment int grer des pr occupations de d veloppement durable dans l achat public 57 13 3 Peut on
63. e cas ch ant les personnes charg es de mettre en uvre les proc dures de march Ces personnes ont un r le exclusivement administratif et fonctionnel L appr ciation du niveau des besoins aura en effet t effectu e pr alablement et en dehors d elles par le pouvoir adjudicateur Leur r le est de choisir la proc dure d achat appropri e au regard des seuils de passation des march s et de mener bien la proc dure choisie sous leur responsabilit A titre d exemple pour les services d concentr s de l Etat il appartiendra au pr fet qui a comp tence pour passer les march s de d finir le niveau auquel les fournitures les services et les travaux des services d concentr s relevant de son autorit devront tre pris en compte Des personnes plac es sous l autorit de l acheteur public pourront ensuite tre d sign es pour la mise en uvre des proc dures destin es satisfaire ces besoins Pour les services centraux de l Etat et r serve faite du minist re de la d fense pour lequel le d cret du 29 mars 2007 institue un r gime particulier de d l gation de comp tence le d cret n 2005 850 du 27 juillet 2005 relatif aux d l gations de signature des membres du Gouvernement constitue le titre de comp tence du ministre charg de d finir pr cis ment le niveau auquel les besoins de son minist re doivent tre pris en compte et de d l guer sa signature aux agents de son administration Le r gime de
64. e du march lorsque la part respective des entreprises titulaire sous traitants est 6 JO du 19 mars 2009 7 JO n 199 du 29 ao t 2006 p 12764 69 modifi e en cours de contrat Un arr t du ministre charg de l conomie pr cise les conditions dans lesquelles ce certificat de cessibilit peut tre d mat rialis Si le march est ex cut par un groupement d entreprises la d livrance de l exemplaire unique ou du certificat de cessibilit ob it des r gles diff rentes selon le type de groupement Dans le cas d un groupement conjoint il convient de d livrer chacune des entreprises concern es un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit limit au montant des prestations qui lui sont confi es Dans le cas d un groupement solidaire si les prestations r alis es par les entreprises composant le groupement ne sont pas individualis es il convient de d livrer l exemplaire unique ou le certificat de cessibilit au nom du groupement Si en revanche les prestations sont individualis es un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit est d livr chaque entreprise pour la part des prestations qu elle ex cute Dans le cas d un march bons de commande ou d un march tranches il est d livr au gr du titulaire soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du march soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit de chaque bon de commande
65. e entre les entit s adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs Le r gime applicable aux pouvoirs adjudicateurs lorsqu ils agissent en tant qu entit s adjudicatrices se caract rise par une plus grande souplesse 18 3 1 Les seuils applicables Le seuil particulier applicable aux march s de fournitures et de services pass s par les entit s adjudicatrices est fix 412 000 EUR HT art 144 18 3 2 Le choix des proc dures A la diff rence des pouvoirs adjudicateurs les entit s adjudicatrices peuvent recourir librement la proc dure n goci e avec mise en concurrence 76 Seule la proc dure n goci e sans mise en concurrence est restrictivement encadr e on retrouve peu de choses pr s les m mes cas que ceux de la proc dure n goci e sans publicit et sans mise en concurrence pr vus pour les pouvoirs adjudicateurs En outre la proc dure de dialogue comp titif n est pas pr vue pour les entit s adjudicatrices Cette situation est justifi e par le fait que dans tous les cas les entit s adjudicatrices peuvent recourir la proc dure n goci e avec mise en concurrence Cependant rien ne les emp che de s inspirer de la proc dure du dialogue pour mener leurs n gociations 18 3 3 Le syst me de qualification des op rateurs conomiques Le syst me de qualification des op rateurs conomiques est un syst me de pr s lection d op rateurs jug s aptes r aliser tel ou tel type de prestations Il
66. e la nantir remet cet exemplaire unique ou ce certificat de cessibilit son cessionnaire ou au b n ficiaire du nantissement Ce dernier notifie la cession au comptable assignataire de l organisme public contractant et lui fait parvenir l exemplaire unique ou le certificat de cessibilit La notification d une cession consentie une banque issue de la loi n 81 1 du 2 janvier 1981 modifi e dite loi Dailly dont les dispositions sont reprises dans le code mon taire et financier doit tre faite par lettre recommand e avec accus de r ception ou par tout autre moyen permettant de donner date certaine En revanche la notification d une cession de droit commun donne lieu signification par acte d huissier La notification ou la signification doit imp rativement tre faite aupr s du comptable public assignataire des paiements seul habilit la recevoir Il est utile que les services ordonnateurs indiquent au cessionnaire la n cessit d tablir sa notification entre les mains du comptable en vue du paiement au bon b n ficiaire Le dispositif de l exemplaire unique certificat de cessibilit vise viter que la m me cr ance soit c d e plusieurs fois ou qu une entreprise c de la cr ance d une autre Il importe donc tout particuli rement pour que ce dispositif fonctionne bien que le pouvoir adjudicateur op re un suivi de chaque exemplaire unique ou certificat de cessibilit d livr au titr
67. echnique CJCE 5 octobre 2000 Commission c R publique fran aise Il en r sulte que peuvent constituer un ouvrage des travaux r alis s par plusieurs pouvoirs adjudicateurs Ainsi l ouvrage est le r sultat obtenu l ach vement des travaux de construction de restructuration ou de r habilitation d un immeuble ou encore de travaux de g nie civil C est concr tement la construction obtenue au terme des travaux r alis s d un immeuble ou d une r alisation de g nie civil tel qu un collecteur des eaux pluviales ou un r seau d lectricit 26 8 2 Pour les march s de fournitures et de services le caract re homog ne art 27 1129 Afin de l estimer de mani re sinc re et raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services prise en compte est celle des fournitures ou des services homog nes en raison de leurs caract ristiques propres parce qu ils constituent une unit fonctionnelle Le choix entre ces deux formules ne doit en aucun cas tre effectu pour permettre de soustraire les march s aux r gles de proc dure fix es par le code Il est recommand aux acheteurs d effectuer ce choix au moment o ils d terminent la nature et l tendue de leurs besoins de services et de fournitures L homog n it des besoins est une notion qui peut varier d un acheteur l autre et qu il lui appartient d appr cier en fonction des caract ristiques des activit s qui lui sont propres et de la coh rence
68. echniques est une op ration diff rente de celle de l allotissement et ne fait pas obstacle la conclusion d un march unique Dans le cas o l acheteur a recours un march global ayant pour objet la fois la construction et l exploitation ou la maintenance d un ouvrage il devra faire appara tre de mani re s par e leurs co ts afin de distinguer les d penses li es l investissement de celles li es la maintenance et l exploitation sans qu il soit possible de compenser l une par l autre Le fait de sur valuer les d penses d exploitation constitue un paiement diff r interdit par le code des march s publics 7 1 2 Les petits lots Une souplesse suppl mentaire est offerte par le II de l article 27 qui permet de passer des march s selon une proc dure adapt e pour les lots inf rieurs 80 000 EUR HT pour autant que le montant cumul de ces lots n exc de pas 20 de la valeur de l ensemble du march Pour les march s de travaux sup rieurs au seuil de 5 150 000 EUR HT la valeur de ces petits lots est port e 1 000 000 EUR HT la condition de ne pas exc der 20 du total du march tant maintenue Cette mesure permet d associer les petites et moyennes entreprises des op rations complexes qui peuvent d passer les capacit s techniques et financi res d une seule entreprise 7 2 Les possibilit s de march s fractionn s et de planification des march s dans le temps L
69. es Les conditions dans lesquelles l entrepreneur peut faire appel un ou plusieurs sous traitants leur acceptation et l agr ment de leurs conditions de paiement ainsi que les modalit s de r glement de leurs prestations sont issus de la loi n 75 1334 du 31 d cembre 1975 modifi e relative la sous traitance et d taill s aux articles 112 117 du code Il importe de rappeler que la sous traitance ne peut tre utilis e que pour les march s de travaux les march s de services et les march s industriels art 112 le choix de sous traiter peut tre op r par le titulaire au moment de l offre de la proposition ou apr s la conclusion du march art 112 la sous traitance ne peut tre totale art 112 et 113 l acceptation du sous traitant et l agr ment de ses conditions de paiement doivent tre prononc s avant l ex cution des travaux r mun r s par le paiement art 114 __iln y a pas de relation contractuelle entre le ma tre d ouvrage et le sous traitant Seul le titulaire du march est tenu par l obligation contractuelle il est responsable de l ensemble des prestations ex cut es au titre du march par lui m me et par les sous traitants art 113 il en r sulte que les actes sp ciaux de sous traitance ne comportent pas n cessairement toutes les mentions du contrat de sous traitance ou sous trait lesquelles rel vent de la relation de droit priv entre le titulaire du march
70. es tapes de la vie d un march en s inspirant le cas ch ant des r gles fix es par l article 56 du code des march s publics et son arr t d application 11 6 5 Comment d mat rialiser le certificat de cessibilit La d mat rialisation peut se poursuivre au stade de la d livrance du certificat de cessibilit pr vu l article 106 du code des march s publics L arr t du 28 ao t 2006 relatif au certificat de cessibilit des cr ances issues de march s publics pr cise les modalit s selon lesquelles ce certificat lectronique est tabli 11 6 6 0 trouver davantage de renseignements sur la d mat rialisation des march s publics Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le vade mecum juridique de la d mat rialisation des march s publics t l chargeable sur le site internet du minist re de l conomie rubrique commande publique 12 Quand et pourquoi n gocier Chaque fois qu il est autoris par le code le recours au dialogue et la n gociation apr s publicit et mise en concurrence peut tre utilement envisag Il doit permettre en effet d obtenir un meilleur achat dans le respect des r gles de transparence JO n 199 du 29 ao t 2006 p 12764 48 12 1 Dans quelles hypoth ses peut on n gocier 12 1 1 En dessous des seuils des march s formalis s Lorsque leur montant est inf rieur aux seuils fix s l article 26 l
71. es acheteurs de ne pas n gliger les co ts induits par l op ration d achat soit du fait de l accroissement des charges d entretien ou d exploitation pour le pouvoir adjudicateur soit en terme d conomies r sultant d avanc es technologiques ou d innovation Ainsi un investissement dans des quipements con us avec le souci de la ma trise d nergie ou utilisant une nergie renouvelable s il co te plus cher l achat est susceptible de se r v ler l usage plus rentable qu un quipement standard Les acheteurs devront en particulier veiller ce qu un achat r alis par souci d conomie ne se r v le pas l usage plus co teux C est pourquoi le co t global d utilisation ou la 56 rentabilit devraient le cas ch ant figurer parmi les crit res de choix de l offre conomiquement la plus avantageuse 13 1 2 Comment utiliser les crit res de s lection des offres Il existe deux modalit s de classement des crit res la pond ration et la hi rarchisation la hi rarchisation classe les crit res par ordre d croissant d importance et les analyse ind pendamment les uns des autres dans la pond ration chacun des crit res est affect d un coefficient de pond ration chiffr l offre conomiquement la plus avantageuse est valu e globalement au regard de l ensemble des crit res qui la constituent L analyse des offres s en trouve de fait affin e favorisant le choix de l offre la mieux disante
72. es candidatures sont s lectionn es au terme d un classement prenant en compte les garanties et capacit s techniques et financi res ainsi que les r f rences professionnelles des candidats Le nombre minimal de candidats pr vu dans l avis ne peut tre inf rieur trois art 67 I du CMP Si le nombre de candidats se r v le insuffisant la proc dure peut cependant suivre son cours En fonction de son exp rience et des technologies qu il ma trise chaque candidat va pouvoir proposer la solution qui lui para t le mieux r pondre aux besoins d crits dans ce document mais les offres re ues ne sont pas ce stade des offres prendre ou laisser telles quelles Elles vont pouvoir tre am lior es et compl t es gr ce au dialogue que chaque candidat aura avec le pouvoir adjudicateur Un candidat peut avoir besoin d informations compl mentaires sur le site par exemple les caract ristiques de l installation lectrique Le pouvoir adjudicateur peut demander chaque candidat des explications sur le contenu de sa proposition et des modifications permettant de mieux tirer un profit des potentialit s de cette proposition 52 Le dialogue peut se d rouler en autant de phases successives n cessaires l acheteur pour d finir son besoin Il peut tre demand aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue A l issue de chaque phase l acheteur public peut carter les propositions des candidats qui s
73. es de rechange des garanties de l entretien de l assurance du transport etc 53 la quantit peuvent tre n goci es la quantit n cessaire la fr quence des commandes la structure des remises accord es etc la qualit peuvent tre n goci s la qualit suffisante ou au contraire surestim e au regard des besoins son incidence sur le prix si le niveau de qualit demand est modifi la hausse ou la baisse le d lai peuvent tre n goci s l incidence sur le prix des exigences en terme de d lai la part du transport et des formalit s diverses etc les garanties de bonne ex cution du march p nalit s r siliation 12 3 Quelles sont les contraintes de la n gociation En mati re de march s n goci s l acheteur public doit faire face deux contraintes La premi re est d assurer aux candidats l galit de traitement tout au long de la proc dure La seconde contrainte est la transparence de la proc dure qui doit tre men e dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir faire des candidats Pour r pondre cette double contrainte l acheteur devra veiller la tra abilit des changes effectu s avec chacun des candidats ainsi qu les maintenir un m me niveau d information L acheteur devra tre en mesure de justifier pour toutes modifications apport es au cahier des charges initial et l offre initiale du candidat retenu de
74. es march s peuvent tre pass s selon une proc dure de mise en concurrence adapt e par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et de l tendue des besoins Cette n gociation en particulier sur le prix est vivement recommand e Le recours la n gociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible pour tous ces march s sans aucune condition ni de circonstance ni de montant du march Pour respecter le principe de transparence des proc dures la n gociation doit tre annonc e dans les documents de la consultation 12 1 2 Au dessus des seuils des march s formalis s 12 1 2 1 Les cat gories de march s n goci s Au dessus des seuils communautaires l appel d offres est la proc dure de droit commun Il ne peut tre recouru au march n goci que dans les cas limitativement num r s par le code des march s publics Il existe deux cat gories de march s n goci s 1 Les march s n goci s pass s apr s publicit pr alable et mise en concurrence art 35 1 Il est notamment possible de passer selon cette proc dure des march s pour lesquels il n a t propos que des offres irr guli res ou inacceptables article 35 1 1 les conditions initiales du march ne doivent jamais tre substantiellement modifi es d faut de quoi la proc dure serait irr guli re pour m connaissance des obligations de mise en concurrence Peuvent tre consid r es comme substantielles les modifications
75. es offres ne pr sentant que des ordinateurs portables ou si pour l acquisition d avions de transport l gers de petite capacit les seules offres re ues ne concernaient que des avions de transport de grande capacit Le recours aux dispositions des articles 35 I1 4 et 35 II 5 ne eput tre envisag que si le changement de prestataire obligeait le pouvoir adjudicateur acqu rir un mat riel de technique entra nant une incompatibilit avec le mat riel d j acquis ou tre confront des difficult s techniques disproportionn es par rapport la fourniture ou la r alisation des prestations du march initial Les prestations similaires vis es l article 35 IL 6 doivent tre entendues comme r alisables l identique en application des seules sp cifications techniques du march initial Le recours cette proc dure suppose en outre que le march initial en ait fait mention et que la mise en concurrence initiale ait pris en compte le montant total envisag y compris celui de prestations similaires commander ult rieurement Le recours l article 35 IL S est particuli rement encadr par la jurisprudence Ainsi dans l affaire C 385 02 la CJCE arr t R publique italienne 14 septembre 2004 a nonc que lorsque des raisons techniques sont invoqu es l appui d un tel recours elles doivent tre d montr es par le pouvoir adjudicateur Concernant la ma trise d uvre le Conseil d Etat
76. es sites internet des collectivit s doit tre privil gi e les march s inf rieurs 20 000 HT sont hors du champ de ce recensement 1 JO n 0302 du 29 d cembre 2007 p 21773 62 les march s doivent tre pr sent s en distinguant selon le type d achat travaux fournitures et services Puis au sein de chaque cat gorie les march s doivent tre regroup s en fonction de leur montant dans diff rentes tranches dont les montants sont pr cis s par l arr t du 26 d cembre 2007 susmentionn s Doivent galement figurer sur la liste l objet et la date du march ainsi que le nom de l attributaire en mentionnant le code postal du titulaire du march 63 QUATRI ME PARTIE L ex cution des march s 16 Comment contribuer la bonne ex cution des march s publics Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est comp tent pour payer les prestations d un march public cf art 12 du code La quatri me partie du code num re diff rentes mesures facilitant le financement des op rateurs conomiques tout en assurant la protection des int r ts financiers des pouvoirs adjudicateurs art 92 100 par exemple 16 1 Le paiement direct du sous traitant Le recours par l entrepreneur d autres entreprises pour ex cuter certaines prestations qu il ne peut ou qu il ne veut assurer lui m me favorise l acc s la commande publique des entreprises sp cialis es et des petites et moyennes entrepris
77. et inf rieur 90 000 euros HT sont transposables aux march s de services de l article 30 quel que soit leur montant sous r serve des dispositions particuli res suivantes pr vues au I de l article 30 lorsque leur montant est gal ou sup rieur 206 000 euros HT ces march s doivent obligatoirement pour leur passation fixer pr alablement des sp cifications techniques et faire l objet d un avis d attribution pour les collectivit s territoriales et les tablissements publics locaux ils sont attribu s par la commission d appel d offres si leur montant est gal ou sup rieur 206 000 euros HT et les march s ayant pour objet la repr sentation d une collectivit territoriale en vue du r glement d un litige ne sont pas transmis au contr le de l galit enfin les march s de services juridiques services de conseils et de repr sentation juridiques de conseils en mati re de brevets et de droits d auteur de documentation et d informations juridiques sont dispens s de l application du titre IV du code relatif l ex cution des march s 39 11 Comment s lectionner les candidats 11 1 Comment pr senter un dossier de candidature Les op rateurs conomiques sont libres de pr senter leur dossier de candidature comme ils l entendent Depuis l entr e en vigueur du d cret n 2008 1355 du 19 d cembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de relance conomique dans les march s public
78. et son sous traitant le sous traitant de premier rang a droit au paiement direct d s lors que les conditions d acceptation et d agr ment sont satisfaites et que le montant de sa cr ance est d au moins 600 euros TTC art 115 117 Toute renonciation au paiement direct est r put e non crite et sont nuls et de nul effet quelle qu en soit la forme les clauses stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire chec aux dispositions de la loi articles 7 et 15 de la loi n 75 1334 pr cit e 64 Les sous traitants peuvent d sormais tre r gl s plus rapidement gr ce la simplification de la proc dure de paiement Le sous traitant doit adresser sa demande de paiement au titulaire du march ainsi qu au pouvoir adjudicateur ou la personne d sign e par lui dans le march Le titulaire dispose d un d lai de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous traitant ainsi qu au pouvoir adjudicateur ou la personne d sign e par lui dans le march Le pouvoir adjudicateur proc de au paiement du sous traitant dans le d lai pr vu l article 98 Ce d lai court compter de la r ception de l accord du titulaire ou de l expiration du d lai de 15 jours pr c demment mentionn si le titulaire n a notifi aucun accord ou refus au pouvoir adjudicateur 16 2 Le versement d avances aux titulaires de march s publics L octroi des avances a pour objet de faciliter l ex cution des marc
79. eur public ne peut sans risque liminer une candidature que lorsque les capacit s sont manifestement insuffisantes S il souhaite liminer les candidats un niveau d termin de capacit il est tenu d indiquer ce niveau d limination qui doit tre li et proportionn l objet du march Ces capacit s sont alors appr ci es sur le fondement des renseignements ou documents demand s au candidat en application de l arr t du 28 ao t 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant tre demand s aux candidats aux march s pass s par les pouvoirs adjudicateurs 11 3 1 2 La s lection La s lection des candidatures est pratiqu e dans le cadre des proc dures restreintes pour lesquelles l acheteur a d cid de limiter le nombre de candidats admis pr senter une offre Les crit res de s lection des candidatures doivent tre mentionn s dans lavis d appel public la concurrence ou d faut dans le r glement de la consultation comme le pr cise le II de l article 52 du code La s lection des candidatures est pratiqu e dans le cadre des proc dures restreintes pour lesquelles l acheteur a d cid de limiter le nombre de candidats admis pr senter une offre Les crit res de s lection des candidatures doivent tre mentionn s dans lavis d appel public la concurrence ou d faut dans le r glement de la consultation comme le pr cise le II de l article 52 du code
80. eur recourt la proc dure de dialogue comp titif il n est pas tenu de r diger de cahier des charges L article 67 du code pr voit que la consultation est alors lanc e sur la base du projet partiellement d fini ou du programme fonctionnel L article 11 indique en effet que pour les march s pass s selon les proc dures formalis es lacte d engagement et le cas ch ant les cahiers des charges en sont les pi ces constitutives A Pour certains march s et accords cadres de services si la prestation r aliser est d une nature telle que les sp cifications du march ne peuvent tre tablies pr alablement avec une pr cision suffisante pour permettre le recours l appel d offres le march peut alors tre pass selon la proc dure n goci e avec publicit et mise en concurrence En revanche dans les autres proc dures la r daction d un cahier des charges avant le lancement de la proc dure de passation constitue une obligation 4 3 De l obligation de d terminer ses besoins par r f rence des sp cifications techniques Le pouvoir adjudicateur doit d finir ses besoins en recourant des sp cifications pr cises Ces sp cifications sont des prescriptions techniques qui d crivent les caract ristiques techniques d un produit d un ouvrage ou d un service Elles permettent au pouvoir adjudicateur de d finir les exigences qu il estime indispensables notamment en termes de performances atteindre
81. ficats quivalents tablis par les administrations et organismes du pays d origine si le candidat est ressortissant d un Etat autre que la France A d faut il peut alors s agir d une d claration sous serment d une d claration solennelle formul e devant l autorit judiciaire administrative un notaire ou un organisme professionnel qualifi du pays concern Le march ne pourra tre attribu que si le candidat fournit les attestations et certificats exig s lorsqu il est avis qu il a t retenu Les entreprises nouvellement cr es peuvent produire une copie certifi e du r c piss de d p t du centre de formalit s des entreprises Pour avoir acc s la commande publique le candidat ne doit pas tre dans une des situations lui interdisant de soumissionner un march public mentionn e l article 43 du code des march s publics 40 Les interdictions de soumissionner sont li es aux condamnations p nales la situation personnelle de l entreprise et au respect des obligations fiscales et sociales et des obligations en mati re d embauche de travailleurs handicap s Le code n en fixe pas la liste mais renvoie la liste tablie par l article 8 de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics Cette liste est compl t e par l article 29 de la loi n 2005 102 du 11 f vrier 2005
82. fre et la signature du march afin de permettre un candidat qui s estimerait irr guli rement cart de formuler un recours avant la conclusion du march N anmoins ce d lai est d termin par l acheteur en fonction des caract ristiques du march au premier rang desquelles figure son montant Pour viter les contestations du contrat apr s sa signature les march s pass s selon une proc dure adapt e les acheteurs ont int r t recourir la publication d un avis relatif l intention de conclure le contrat au Journal officiel de l Union europ enne et de respecter un d lai minimal de onze jours entre la date de cette publication et la signature du contrat Le respect de cette formalit permet aux op rateurs conomiques d exercer un r f r pr contractuel En revanche d s lors que cette proc dure est respect e le contrat ne pourra plus tre contest par la voie du r f r contractuel pr vu aux articles L 551 135 du code de justice administrative Ceci permet d assurer la s curit juridique du contrat apr s sa signature 14 3 La notification Conform ment l article 81 du code des march s publics tout march ou accord cadre d un montant sup rieur 20 000 HT doit tre notifi au titulaire du march avant tout commencement d ex cution Pour les march s pass s selon une proc dure formalis e la notification consiste en l envoi d une copie du contrat sign par l aut
83. h s et d assurer l galit d acc s aux march s entre les entreprises disposant d une tr sorerie suffisante pour d marrer l ex cution des prestations et celles qui n en disposent pas Tel est le cas notamment des petites et moyennes entreprises et de la majorit des associations qui uvrent dans des secteurs conomiques Le montant partir duquel cette avance est obligatoirement accord e au titulaire ou au sous traitant d un march est de 50 000 EUR HT art 87 du CMP Toutefois cette obligation ne s impose que si le d lai d ex cution du march est sup rieur deux mois Le montant mimimum de l avance est fix 5 du montant initial toutes taxes comprises hors sous traitance des prestations ex cuter dans les douze premiers mois qui suivent la date de notification du march de l affermissement de la tranche ou de l ordre de service portant d but d ex cution des prestations Si la dur e d ex cution est inf rieure ou gale douze mois le montant de l avance est de 5 du montant TTC hors sous traitance du march de la tranche affermie ou du bon de commande Si cette dur e est sup rieure douze mois l avance est gale 5 d une somme gale douze fois le montant TTC hors sous traitance du march de la tranche affermie ou du bon de commande divis par cette dur e exprim e en mois Lorsque le montant de l avance est inf rieur ou gal 30 les collectivit s territoriales
84. i elles avaient figur dans la proc dure de passation initiale auraient permis l admission de soumissionnaires autres que ceux 70 initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue point 35 de l arr t pr cit lorsqu elle tend le march dans une mesure importante des services non initialement pr vus point 36 lorsqu elle change l quilibre conomique du contrat en faveur de l adjudicataire du march d une mani re qui n tait pas pr vue dans les termes du march initial point 37 La seule exception cette r gle concerne les suj tions techniques impr vues rencontr es au cours de l ex cution du contrat c est dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficult s impr vues et exceptionnelles Sous les r serves pr c dentes la modification r sultant d un avenant peut galement porter sur les engagements des parties au contrat prestations ex cuter calendrier d ex cution ou r glement financier du march L avenant a galement vocation r gir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante exemples cession volontaire du march fusion de communes ou d tablissements publics De m me les modifications affectant la personne du titulaire du march doivent donner lieu dans certains cas la passation d un avenant titre d exemples on peut citer le d c s du cocontractant l app
85. ic des installations ouvertes 49 au public et des b timents d habitation et modifiant le code de la construction et de l habitation imposent notamment que les b timents d habitation collectifs et leurs abords soient construits et am nag s de fa on tre accessibles aux personnes handicap es D s lors une offre qui ne r pondrait pas ces exigences doit tre cart e comme inacceptable 2 Les march s n goci s pass s sans publicit pr alable ni mise en concurrence art 35 11 Cette proc dure de fait d rogatoire est particuli rement encadr e On peut notamment passer selon cette proc dure des march s pour lesquels seules des offres inappropri es ont t d pos es Une offre inappropri e est une offre ne correspond pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqu s dans les documents de la consultation La pr sentation d une telle offre est assimilable l absence d offres Le recours la proc dure n goci e sans mise en concurrence est possible d s lors que les conditions initiales du march ne sont pas substantiellement modifi es et qu un rapport soit communiqu sa demande la Commission europ enne Le recours cette proc dure suppose que l acheteur public a organis la consultation initiale dans des conditions permettant d en assurer la r ussite ce qui ne serait pas le cas par exemple si legs conditions de la consultation pour l acquisition d ordinateurs de bureau aboutissaient d
86. implifi es quel que soit leur montant L appartenance du march l une ou l autre des cat gories mentionn es aux articles 29 et 30 se v rifie par r f rence aux cat gories de services num r es en annexe de la directive 2004 18 CE Cette annexe renvoie la nomenclature CPV Common Procurement Vocabulary qui pr voit un syst me de classification unique pour tous les march s publics Les march s de services qui entrent dans le champ d application de l article 30 ressortent de domaines aussi vari s que les services d ducation de qualification et d insertion professionnelles les services r cr atifs culturels et sportifs les services sociaux et sanitaires et ou encore les services juridiques Afin de prendre en compte la sp cificit de ces march s les pouvoirs adjudicateurs sont autoris s recourir la proc dure adapt e quel que soit le montant du besoin satisfaire En cons quence les modalit s de publicit et de mise en concurrence seront d termin es par le pouvoir adjudicateur en fonction de l objet et des caract ristiques du march Le seuil de publicit de 90 000 euros HT n tant pas applicable aux march s de services de l article 30 aucun support de publicit n est impos par le code Cette proc dure permet d offrir une grande libert d organisation aux acheteurs publics Les d veloppements de la pr sente circulaire relatifs aux march s d un montant sup rieur 20 000 euros HT
87. ion du code des march s publics Les articles 136 140 num rent les cas dans lesquels les march s pass s par les entit s adjudicatrices ne sont pas soumis aux r gles de proc dure et de publicit du code des march s publics Ces dispositions visent a Les cas pour lesquels l application des r gles du code est exclue en raison des circonstances de l achat Sont ici vis es les exclusions de l article 3 du code applicables aux pouvoirs adjudicateurs art 136 b Les cas de certains march s pass s par l entit adjudicatrice ou le groupement d entit s adjudicatrices avec des organismes particuliers La justification de l exclusion tient la nature de l organisme cocontractant Il s agit ici d exclure du champ du code les contrats pass s par une entit adjudicatrice avec une entreprise qui lui est li e d s lors que le contrat se passe dans des circonstances telles que l on peut consid rer qu il s agit de prestations r alis es en interne Il s agit d un cas particulier de prestations int gr es plus large que son quivalent appel commun ment prestations in house pour les pouvoirs adjudicateurs art 138 et 139 c Les cas pour lesquels l application des r gles du code ne se justifie plus dans la mesure o la Commission europ enne a tabli que l activit d op rateurs tait exerc e dans un cadre pleinement concurrentiel art 140 18 3 Quelles sont les principales diff rences de r gles de proc dur
88. iques sont couverts par des revues sp cialis es qui sont lues par les entreprises du secteur cf b timents et travaux publics informatique quipements etc La publication d un avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat plus cibl La d mat rialisation croissante de la presse sp cialis e permet galement l acheteur public de b n ficier d une plus large diffusion de ses avis L affichage et les autres vecteurs de publicit L acheteur peut utilement proc der l affichage de ses projets de march s sur les supports r serv s cet effet Ce mode d information suppl mentaire est bien adapt aux petites et moyennes collectivit s territoriales D autres moyens compl mentaires peuvent tre utilis s aux fins de publicit ainsi par exemple une annonce par voix radiophonique est elle pr vue par le code dans certaines collectivit s d outre mer 10 2 1 4 La publication d un avis de pr information L article 39 du code pr voit que les march s de fournitures ou de services d un montant sup rieur 750 000 euros HT et les march s de travaux sup rieurs 5 150 000 euros HT peuvent galement donner lieu la publication soit au JOUE soit sur le profil d acheteur du pouvoir adjudicateur d un avis de pr information conforme au mod le fix par le r glement CE n 1564 2005 pr cit La publication d un tel avis permet de r duire les d lais de r ception de
89. ir adjudicateur a int r t publier un avis d attribution d un march art 85 I1 Dans ce cas le r f r contractuel ne pourra tre exerc que dans un d lai d un mois qui suit la publication de cet avis au Journal officiel de l Union europ enne Outre le r f r contractuel un contrat pourrait tre contest par la voie du recours en appr ciation de validit Conseil d Etat Ass 16 juillet 2007 Soci t Tropic Travaux Signalisation n 293229 Ce recours est ouvert dans un d lai de deux mois compter de mesures de publicit appropri e La publication d un tel avis d attribution peut constituer une mesure de publicit appropri e permettant de faire courir ce d lai de recours 15 Pourquoi des obligations de publicit a posteriori Le code des march s publics pr voit que les acheteurs sont tenus de publier chaque ann e une liste des march s conclus l ann e pr c dente ainsi que le nom des attributaires Les modalit s d application de cet article sont d finies par l arr t du 26 d cembre 2007 relatif la liste des march s conclus l ann e pr c dente pris en application de l article 133 du code des march s publics et relatif la liste des march s conclus l ann e pr c dente par les pouvoirs adjudicateurs et les entit s adjudicatrices l arr t laisse aux administrations le choix du support pour communiquer la liste des march s conclus l ann e pr c dente La publication sur l
90. is encore d exiger ces pi ces tous les six mois jusqu au terme de l ex cution du contrat Toutes ces pi ces sont fournies dans le d lai fix par le pouvoir adjudicateur Si ce d lai n est pas respect l offre du candidat est rejet e et il est limin Le candidat class imm diatement apr s lui est sollicit pour produire les attestations et certificats Cette proc dure est le cas ch ant reproduite jusqu puisement des offres qui n ont pas t cart es en tant qu elles taient inappropri es irr guli res ou inacceptables Le candidat retenu doit galement remettre au ma tre de l ouvrage avant la notification du march la pi ce mentionn e aux articles D 8254 2 5 du code du travail Il s agit de la liste nominative des salari s trangers qu il emploie et soumis l autorisation de travail mentionn e aux articles L 5221 2 3 et 11 du code du travail Cette liste pr cise pour chaque salari sa date d embauche sa nationalit ainsi que le type et le num ro d ordre du titre valant autorisation de travail Le contr le de ces dispositifs rev t une particuli re importance car l acheteur public est tenu solidairement avec son cocontractant aux sanctions pr vues par le code du travail en cas de m connaissance des dispositions l gales susvis es 3l Rappel les attestations sociales et fiscales sont remises au moment de l attribution Au stade pr alable l attribution les candi
91. isposition d un tiers Les notions d organisation et de mise disposition visent la construction du r seau pour en confier ensuite la gestion un tiers conform ment aux diff rents modes de d volution autoris s Mais il peut galement s agir du cas o la r fection du r seau ou son extension reste malgr le contrat d exploitation la charge de l entit adjudicatrice propri taire du r seau soit il alimente le r seau 74 18 1 2 Les activit s soumises au code en mati re d eau a L exploitation de r seaux fixes destin s fournir un service au public dans le domaine de la production du transport ou de la distribution d eau potable b Les achats destin s l organisation ou la mise la disposition d un exploitant de ces r seaux c L alimentation de ces r seaux en eau potable d Les march s pass s par les entit s adjudicatrices exer ant une des activit s mentionn es aux trois alin as pr c dents lorsque ces march s sont li s soit l vacuation ou au traitement des eaux us es soit des projets de g nie hydraulique d irrigation ou de drainage pour autant que le volume d eau utilis pour l alimentation en eau potable repr sente plus de 20 du volume total d eau utilis pour ces projets 18 1 3 Les activit s soumises au code en mati re de transport a L exploitation de r seaux destin s fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer tramway
92. itulaire de l accord cadre peuvent alors tre conclus soit lors de la survenance du besoin soit selon une p riodicit particuli re pr vue par l accord cadre lui m me ex lorsque le stock disponible de produits 19 j A A A Les Pour des informations compl mentaires sur les accords cadres il est recommand de se r f rer la fiche technique disponible sur le site internet du minist re de l conomie de l industrie et de l emploi l adresse suivante http Wwww minefe gouv fr themes marches_publics conseils_acheteurs index htm 23 faisant l objet de l accord cadre devient gal ou inf rieur un niveau pr tabli Le montant payer effectivement est alors d fini apr s remise en concurrence dans chaque march attribu sur la base de l accord cadre En cas de division en lots portant sur des produits ou des services diff rents et si elle est effectu e lors de la survenance du besoin cette remise en concurrence ne concerne que les titulaires des lots pour lesquels un besoin est constat Si elle est effectu e selon une p riodicit d finie la remise en concurrence des titulaires des lots porte sur tous les lots 7 2 3 Le cas des achats d nergies non stockables art 76 VIII L article 76 VIII du code pr voit un dispositif particulier pour la r alisation de ces achats Ces achats peuvent donner lieu la passation d un march ou d un accord cadre Quelles que soient les modalit s de
93. jours courir le risque d un contentieux entrepris par un op rateur tenu l cart une publication sur profil d acheteur permettra l acheteur d tablir qu il a entrepris toutes les diligences n cessaires pour assurer la publicit ad quate ce titre elle doit tre particuli rement encourag e et syst matis e Ce moyen de publicit peut tre consid r comme un moyen unique suffisant Il est recommand d en informer les candidats potentiels par exemple au moyen de la publication d un avis sur un support traditionnel dans laquelle il leur indique son intention de publier d sormais ses avis par ce moyen En revanche pour des sites audience plus r duite il convient de ne consid rer ce mode d information que comme un moyen de publicit compl mentaire venant appuyer une publication par voie de presse L information des candidats potentiels peut galement tre diffus e dans la presse quotidienne r gionale ou la presse sp cialis e qui offrent souvent des tarifs pr f rentiels pour la publicit des march s en dessous des seuils formalis s e La d termination du contenu de la publicit Quel que soit le support de publicit choisi des informations minimales doivent obligatoirement tre port es la connaissance des candidats potentiels Ainsi doivent toujours tre mentionn s l identit et les coordonn es de l acheteur l objet des prestations envisag es les crit res d attribution du mar
94. l quipement technique 11 3 4 Les capacit s financi res Les capacit s financi res qui ne peuvent rev tir qu un caract re g n ral doivent permettre au candidat de mener bien le march Pour tablir sa cr dibilit financi re outre le chiffre d affaires le candidat peut se voir r clamer une attestation bancaire ou la preuve d une assurance pour les risques professionnels ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les op rateurs conomiques l gard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi 11 3 5 Les capacit s professionnelles Les capacit s professionnelles permettent de v rifier si le candidat poss de les qualifications requises c est dire la preuve d un certain niveau de comp tences professionnelles La preuve de la capacit professionnelle peut tre apport e par tout moyen notamment par des justifications particuli res Les pouvoirs adjudicateurs doivent toutefois veiller ce que ces justificatifs ne pr sentent pas un caract re discriminatoire ce qui peut tre le cas lorsqu un organisme d tient un monopole dans la d livrance de certificats Il convient dans ces hypoth ses d accepter les documents quivalents Parmi ces justifications particuli res figurent les certificats de qualifications professionnelles identifications ou certificats d livr s par des organismes professionnels et les certificats de qualit certificat attribu par un orga
95. l vent du r gime de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics et de ses d crets d application Les organismes de s curit sociale appliquent les dispositions du code des march s publics en vertu de l article L 124 4 du code de la s curit sociale et de l arr t du 16 juin 2008 portant r glementation sur les march s des organismes de s curit sociale Les march s pass s par les tablissements publics caract re administratif ayant dans leur statut une mission de recherche parmi lesquels les tablissements publics caract re scientifique culturel et professionnel les tablissements publics de coop ration scientifique et les tablissements publics caract re scientifique et technologique ont un double r gime Les achats destin s la conduite de leurs activit s de recherche rel vent de l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 pr cit e cf art 30 de la loi de programme n 2006 450 du 18 avril 2006 pour la recherche les autres achats rel vent du code des march s publics 2 Le contrat envisag est il un march public L article 1 du code d finit le march public 2 1 Un march public est un contrat qui doit r pondre aux besoins de l administration en mati re de fournitures services et travaux L objet du march est un l ment fondamental qui doit tre pr cis ment
96. la d l gation institu par ce d cret s appliquera automatiquement sans qu il soit n cessaire de produire un acte formel un arr t portant d l gation 14 D cret n 2007 482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la d fense d l guer ses pouvoirs en mati re de march s publics et d accords cadres JO n 77 du 31 mars 2007 p 6002 17 Ces conditions d valuation des besoins et des r gles de d signation des personnes charg es de mettre en uvre les proc dures de march pr sentent l avantage de permettre aux pouvoirs adjudicateurs encadr s par la r glementation en vigueur en mati re de d l gation de signature ou de comp tence d agir dans un cadre juridique simplifi et s curis 5 Comment adapter son organisation l achat Pour l Etat ses tablissements publics et les tablissements publics de sant sociaux et m dico sociaux l obligation de constituer des commissions d appel d offres a t supprim e par le d cret n 2008 1355 du 19 d cembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de 2 2 15 2 relance conomique dans les march s publics Le code laisse donc une totale libert aux collectivit s publiques concern es pour mettre en place l organisation de nature optimiser l efficacit de leurs achats L instauration d une instance consultative coll giale est toujours possible L acheteur public est libre de d cider de la composition de cette commission en fonctio
97. lais sp cifiques s appliquent dans le cadre d un dispositif particulier pr vu par l article L 443 1 du code de commerce totalement ind pendant de celui pr vu par le d cret du 21 f vrier 2002 Les d lais pr vus par cet article s appliquent depuis la loi n 92 1442 du 31 d cembre 1992 relative aux d lais de paiement entre les entreprises tout producteur revendeur ou prestataire de services ce qui est susceptible de concerner les personnes publiques dans les hypoth ses o elles se livrent des activit s commerciales au sens du code de commerce 16 6 Le versement de primes de r alisation anticip e Aux termes de l article 17 du code des march s publics des clauses incitatives peuvent tre ins r es dans les march s aux fins d am liorer les d lais d ex cution de rechercher une meilleure qualit des prestations et de r duire les co ts de production Ce dispositif s applique aux march s notifi s par l Etat et ses tablissements publics compter du 29 avril 2008 et aux march s locaux dont la proc dure de consultation est engag e ou lavis d appel public la concurrence est envoy la publication compter du 1 janvier 2009 68 L article 15 du cahier des clauses administratives g n rales des march s publics de fournitures courantes et de services CCAG FCS approuv par l arr t du 19 janvier 2009 pr voit que le march peut pr voir des primes pour r alisation anticip
98. lit s de publicit appropri es aux caract ristiques de ce march et notamment son objet son montant au degr de concurrence entre les entreprises concern es et aux conditions dans lesquelles il est pass Conseil d Etat 7 octobre 2005 R gion Nord Pas de Calais n 278732 Lebon p 423 Le code laisse une libert d appr ciation aux acheteurs c est ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens S il est vident que le choix du support de publicit est fonction du montant du march il doit aussi tre adapt l objet la nature la complexit au degr de concurrence entre les entreprises concern es et l urgence du besoin L important est que la publicit choisie garantisse l efficacit de l achat c est dire qu elle soit m me de susciter la concurrence n cessaire L achat sera regard comme effectu dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si dans les faits les moyens de publicit utilis s 35 permettent aux prestataires potentiels sans consid ration de nationalit ou de taille d tre inform s de l intention d acheter manifest e par les acheteurs et du contenu de l achat en vue d aboutir une diversit d offres suffisante pour garantir une r elle mise en concurrence Le choix de la bonne publicit doit galement tre guid par l quilibre conomique g n ral de l op ratio
99. lors soumis au r gime mis en place par la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 modifi e relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques Dans la majorit des cas le march donnera lieu au versement d une somme d argent D s lors que l administration b n ficie de prestations et que la somme peut tre regard e comme leur contrepartie elle constitue un prix quelle que soit la qualification qui lui avait t donn e une subvention peut ainsi tre requalifi e en prix et le contrat en march CE 26 mars 2008 R gion de la R union Le caract re on reux peut aussi r sulter d un abandon par l acheteur public d une recette n e l occasion de l ex cution du march Il s agira par exemple de l autorisation donn e au cocontractant d exploiter les panneaux publicitaires sur le domaine public en se r mun rant par les recettes publicitaires y aff rentes ou de l autorisation donn e au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tir s d un cours d eau dont il a r alis le curage Les prestations que la personne publique obtient titre gratuit ne peuvent constituer des march s publics On prendra garde dans un tel cas la r alit de la gratuit 2 3 Un march public peut tre pass avec des personnes publiques ou priv es Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes dot es chacune de la personnalit juridique Une e
100. ls le juge a admis l utilisation d un crit re esth tique Conseil d Etat 5 avr 2006 Ministre de la d fense pr cit Ce crit re devra toujours tre li l objet du march express ment mentionn dans l avis de publicit ou les documents de la consultation et respecter les principes pos s par l article 1 du code Comme pour les autres crit res ce crit re ne devra pas tre formul de mani re donner un pouvoir discr tionnaire l acheteur public lors du choix de la meilleure offre La possibilit de pr senter des variantes art 50 est un autre moyen d int grer la protection de l environnement au stade des sp cifications techniques sans que le pouvoir adjudicateur ait n cessairement sp cifier de mani re pr cise ses exigences en la mati re Ainsi le pouvoir adjudicateur peut pr ciser qu il est dispos accueillir des offres r pondant certaines variantes plus cologiques par exemple quant la teneur en substances dangereuses Concernant l ex cution du march les acheteurs peuvent conform ment aux dispositions de l article 14 pr voir dans l avis d appel public la concurrence ou dans le r glement de la consultation des conditions d ex cution environnementales Ces conditions ne doivent pas elles non plus avoir d effet discriminatoire Il s agit ici d imposer des obligations en mati re environnementale devant tre respect es par le titulaire du march quel qu il soit titre
101. lus r cente effectu e avant le premier jour de calendrier du semestre de l ann e civile au cours duquel les int r ts moratoires ont commenc courir 2 SE er er gt 2 major de sept points Ce taux est mis jour le 1 janvier et le 1 juillet de chaque ann e civile Dans tous les cas pour la liquidation des int r ts moratoires le taux prendre en compte est le taux en vigueur la date laquelle les int r ts moratoires ont commenc courir un seul taux s applique pour toute la dur e du march La formule de calcul des int r ts moratoires est la suivante nb jours d passement 365 montant pay tard TTC x x aux Des int r ts moratoires compl mentaires sont dus lorsque le mandatement des int r ts moratoires n est pas intervenu au plus tard le 30 jour suivant la date de paiement du principal Leur formule de calcul est nb de jours de retard sur IM 365 montant des IM initiaux x x taux Les int r ts moratoires constituent le moyen de faire respecter les d lais de paiement dans les march s publics ces d lais de paiement constituant un moyen de financement de l conomie Le paiement des int r ts moratoires est de droit ils sont dus par les collectivit s publiques d s lors que le d lai maximum de paiement est d pass Il n est pas admissible de chercher chapper leur paiement au motif que les entreprises n osent pas demander leur paiement Des d
102. mande pass au niveau central et ex cut mission des bons de commande au niveau d concentr Les modalit s de mise en uvre de ce m canisme de coordination sont laiss es la libre appr ciation des pouvoirs adjudicateurs Comme pour les groupements de commande il convient de bien anticiper l volution des besoins et le p rim tre des services concern s avant le lancement de la proc dure de march En effet une fois celle ci lanc e il est impossible d int grer des modifications qui remettraient en cause l quilibre initial du march Les d l gations de signature sont faites dans le respect de la r glementation en vigueur 6 2 Dans le cadre d un groupement de commandes Les groupements d pourvus de personnalit morale permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour par exemple r aliser des conomies d chelle Ils permettent galement plusieurs ma tres d ouvrage de se regrouper pour choisir le ou les m mes prestataires Ils peuvent concerner tous les types de march s L Etat tant un seul pouvoir adjudicateur ses services peuvent sans avoir besoin de recourir au m canisme des groupements de commandes coordonner leurs achats tel qu il est d crit au point 6 1 Toutefois ils peuvent toujours s inspirer des m canismes de groupement afin d organiser leur coordination Le code pr voit plusieurs modalit s de participation des membres un groupement de commande
103. me qui leur est applicable est comment en cinqui me partie Lorsqu elles n interviennent pas en tant qu op rateurs de r seaux elles sont qualifi es de pouvoirs adjudicateurs et leurs achats sont r gis par la premi re partie du code Bien qu tablissements publics locaux le r gime des tablissements publics de sant conna t quelques dispositions sp cifiques absence de commission d appels d offres d lais de paiement Les syndicats inter hospitaliers sont soumis au m me r gime que les tablissements de sant par le code de la sant publique 1 2 Certaines personnes priv es Les personnes priv es ne rel vent pas en principe du champ d application du code des march s publics Il en va autrement dans les cas suivants a lorsqu une personne priv e agit comme mandataire d une personne publique soumise au code elle doit pour les march s pass s en ex cution de ce mandat respecter les dispositions du code des march s b les personnes morales de droit priv qui participent un groupement de commandes doivent pour leurs achats r alis s dans le cadre du groupement appliquer les r gles pr vues par le code 1 3 Certaines autres personnes publiques Certaines personnes publiques ou priv es bien que non assujetties au code des march s publics sont soumises des obligations de mise en concurrence impos es par le droit communautaire proches de celles du code des march s publics Ces organismes re
104. mulation de telles r serves dans le d lai de garantie cette retenue de garantie doit tre rembours e un mois au plus tard apr s l expiration du d lai de garantie Il serait en effet inadmissible de retarder le paiement du titulaire du march sans justification En cas de retard de remboursement des int r ts moratoires sont vers s selon les modalit s d finies par le d cret mentionn l article 98 du code des march s publics g Le titulaire peut pendant toute la dur e du march substituer une garantie premi re demande ou si le pouvoir adjudicateur ne s y oppose pas une caution personnelle et solidaire la retenue de garantie Cette possibilit doit permettre aux entreprises une plus D cret n 2002 232du 21 f vrier 2002 relatif la mise en uvre du d lai maximum de paiement dans les march s publics modifi par le d cret n 2008 408 du 28 avril 2008 et le d cret n 2008 1550 du 31 d cembre 2008 66 grande marge de man uvre pour g rer leur march Ainsi un titulaire de march peut par exemple la r ception des travaux fournir une caution papier valable jusqu la fin du d lai de garantie et r cup rer la retenue de garantie La garantie premi re demande ou cette caution personnelle et solidaire ainsi que la retenue de garantie est calcul e sur le montant total du march y compris les avenants Le montant de cette garantie premi re demande ou de cette caution personnelle
105. n RA ets Mer eines tes 17 COMMENT ADAPTER SON ORGANISATION L ACHAT ie 18 ACHETER SEUL OU GROUPE Toriras E EAEE NE NEES 18 6 1 La coordination de commandes siennes 19 6 2 Dans le cadre d un groupement de commandes ss 19 6 3 En ayant recours une centrale d achat ss 20 QUELLE FORME DE MARCH ADOPTER 7 ussssissesesrneeersreesseeeneesseeeneessnee ess essnee esse 20 7 1 Le choix du mode de d volution du march 20 7 1 1 L allotissement et le march unique sise 21 T2 lt Des petits dots Sir estate it nes mta ti es ne lets reel te dedte te dette ten 21 7 2 Les possibilit s de march s fractionn s et de planification des march s dans le temps 21 7 2 1 Les march s bons de commande art 77 ss 22 7 2 2 L accord cadre art O iii sereine seen E E SERATE 23 7 2 3 Le cas des achats d nergies non stockables art 76 VII osossessesoeeeeseesessesenseesessesseseesseserseesee 24 7 2 4 Les march s tranches conditionnelles art 72 24 7 3 Le syst me d acquisition dynamique SAD art 78 rene 24 COMMENT SAVOIR SI ON D PASSE UN SEUIL sienne 25 6 1 Pour les march s de travaux les notions d ouvrage et d op ration art 27 IT 1 25 8 1 1 La notion d op ration de travaux art 1 II usines 26 8 1 2 La notion d ouvrage art IH 26 6 2 Pour les march s de fournitures et de services le caract re homog ne art 27 II 2 27 6 3 La d termination des march s sans prix
106. n de ses besoins et des caract ristiques du march Dans certains cas les caract ristiques du march telles que son montant sa complexit ou le tissu concurrentiel du secteur conomique dans lequel il intervient peuvent justifier l intervention d une instance coll giale pour aider l autorit comp tente d cider Dans le cas des collectivit s territoriales la constitution de commissions d appel d offres est toujours obligatoire lorsqu est mise en uvre une proc dure formalis e La suppression par le d cret n 2008 1355 du 19 d cembre 2008 de mise en uvre du plan de relance conomique dans les march s publics du seuil interm diaire applicable pour les march s publics de travaux dispense ces collectivit s de l obligation de consulter cette commission d s lors que le montant du march de travaux ne d passe pas 5 150 000 euros HT N anmoins compte tenu du r le particulier jou par cette commission et de l importance du montant de certains de ces march s en particulier au regard des budgets de la plupart des collectivit s en cause il peut tre opportun pour elles de continuer saisir et consulter la commission d appel d offres m me en de du seuil de d clenchement des proc dures formalis es Dans le cas des groupements de commande art 8 du CMP la commission d appel d offres du groupement n est constitu e que dans le cas o une collectivit territoriale fait partie de ce groupement
107. n et tre en rapport avec l objet et le montant estim du march Il ne faut pas que l investissement consacr la publicit constitue un l ment significatif de surco t Ainsi lorsque la publication d une annonce d taill e dans la presse crite appara tra trop co teuse au regard du montant de l achat il conviendra de privil gier d autres solutions Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures proc dant de l initiative propre du pouvoir adjudicateur Les mesures de publicit intervenues ind pendamment de sa volont sont sans influence sur la r gularit des mesures de publicit auxquelles il a proc d L accent est donc mis sur la responsabilit individuelle qui incombe chaque acheteur public La publication sur le profil d acheteur Les informations publi es peuvent tre diffus es sur le profil d acheteur du pouvoir adjudicateur le site internet de l acheteur public ou tout autre portail adapt Ce type de support compte tenu du d veloppement des nouvelles technologies de l information est de plus en plus consult par les candidats l achat public En raison de son faible co t et de l importance de son audience potentielle la publication d mat rialis e constitue un moyen particuli rement efficace pour les acheteurs de s curiser leurs achats et particuli rement les petits achats En effet l o l absence de proc dure de publication co teuse et peu ad quate l enjeu du march fait tou
108. n ou la passation de leurs march s et de leurs accords cadres la commission consultative des march s publics Cette commission a succ d la commission des march s publics de l Etat dont la saisine n tait ouverte qu aux services de l Etat l gard desquels elle tait obligatoire pour tout projet de march ou d accord cadre dont le montant tait sup rieur 6 millions d euros HT Le d cret n 2008 1355 du 19 d cembre 2008 de mise en uvre du plan de relance de l conomie dans les march s publics a rendu facultative la saisine de la commission dont les services s adressent d sormais galement aux collectivit s territoriales ainsi qu aux tablissements publics soumis au code des march s publics La commission consultative des march s publics n est saisie des march s locaux que lorsque le montant de ces march s d passe un montant fix par arr t du ministre charg de l conomie Sa mission son organisation et ses modalit s de fonctionnement sont pr cis s par le d cret n 2009 __ du 2009 relatif la commission consultative des march s publics qui a remplac le d cret n 2007 61 du 16 janvier 2007 relatif la commission des march s publics de l tat La commission consultative des march s publics permet d apporter aux acheteurs publics une aide en amont de la passation de leurs contrats sur deux plans juridiquement elle contribue renforcer la s curit juridique des c
109. nisme certificateur ou attestant de l existence d un manuel de qualit et de proc dures Le pouvoir adjudicateur doit accepter tout moyen de preuve quivalent ainsi que les certificats quivalents d organismes tablis dans d autres Etats membres art 45 II du CMP ou tout autre document consid r comme quivalent art 45 III du CMP Le pouvoir adjudicateur pr cise comment il les appr cie Les r f rences demand es doivent tre en rapport et proportionn es avec l objet du march le candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropri es L acheteur en v rifie la r alit en respectant le secret des affaires Mais l absence de r f rences relatives l ex cution de pr c dents march s de m me nature ne peut justifier l limination d un 43 candidat art 52 I du CMP ce qui favorise l acc s des petites et moyennes entreprises la commande publique 11 3 6 Comment faciliter l acc s des petites et moyennes entreprises la commande publique au niveau de la s lection des candidatures L article 52 du code des march s publics dispose que l absence de r f rences relatives l ex cution de march s de m me nature ne peut justifier l limination d un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d examiner les capacit s professionnelles techniques et financi res des candidats Ces dispositions sont de nature favoriser l acc s de nouvelles et ou petites entreprises de n
110. nt aux crit res de s lection et pr sentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation La d finition des besoins doit tre pr cise et pr alable Les march s pass s en application du syst me d acquisition dynamique sont dits march s sp cifiques Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de march simplifi tabli conform ment au formulaire standard 9 pr vu par le r glement CE n 1564 2005 du 27 24 20 A 3 DA septembre 2005 au Journal officiel de l Union europ enne et respecter un d lai de quinze jours compter de la date d envoi de cet avis avant de proc der la mise en concurrence Le pouvoir adjudicateur selon l expression de ses besoins invite ensuite les op rateurs admis dans le syst me pr senter leurs offres d finitives 8 Comment savoir si on d passe un seuil Les seuils de d clenchement des proc dures formalis es sont les seuils pr vus par les directives communautaires Ils sont fix s l article 26 du code Le montant des seuils des proc dures formalis es est modifi tous les deux ans par d cret En effet tous les deux ans les seuils des directives europ ennes sur les march s publics sont r vis s par la Commission europ enne de mani re respecter les engagements internationaux de l Union pris en vertu de l Accord plurilat ral sur les march s publics de l Organisation mondiale du commerce Cet accord pr voit des seuils exprim s en
111. nt choisir les crit res de s lection des offres pourvu que ces crit res ne soient pas discriminatoires et restent li s l objet du march 55 il est possible de ne choisir qu un seul crit re compte tenu de l objet du march ce crit re est alors obligatoirement le prix Mais dans le cas d un march complexe ne retenir que le seul crit re du prix peut tre contraire aux dispositions de l article 53 du code Conseil d Etat 6 avril 2007 D partement de l Is re req n 298584 il est possible de choisir plusieurs crit res le prix n est alors pas un crit re obligatoire Les crit res de choix des offres doivent tre la traduction du besoin de l acheteur et permettre le choix de l offre conomiquement la plus avantageuse La recherche de l offre conomiquement la plus avantageuse est en effet une obligation pour l acheteur public fond e soit sur une comparaison des offres au vu de crit res de choix d finis en fonction de l objet du march librement pond r s par l acheteur Ces crit res doivent permettre de comparer les offres qui r pondent au mieux aux exigences de l acheteur De nombreux autres crit res peuvent para tre justifi s le co t global le d lai de livraison la garantie la qualit technique le prix soit sur une comparaison des prix demand s aux diff rents candidats pour retenir l offre dont le montant est le moins lev Malgr le fait qu il constit
112. nt ent de Manette meet E de E te Neue 7 2 2 Un march public est conclu titre on reux 2 3 Un march public peut tre pass avec des personnes publiques ou priv es 8 QUELLES SONT LES EXCEPTIONS PR VUES PAR LE CODE DES MARCH S PUBLICS sssssnssssnsssssessossesesseseeee 9 3 1 Les prestations int gr es de quasi r gie art 3 1 nesesssessssesersesesseesssreerrsresrssrserssesreesrsreees 9 3 2 L octroi d un droit exclusif art 3 2 ss 33 Les contrats relatifs des programmes de recherche d veloppement art 3 6 3 4 Les contrats qui exigent le secret ou dont l ex cution doit s accompagner de mesures particuli res de s curit ou pour lesquels la protection des int r ts essentiels de l Etat l exige art 3 7 anesse 11 DEUXI ME PARTIE LA PR PARATION DE LA PROC DURE 0 0 13 4 A COMMENT L ACHETEUR DOIT IL D TERMINER SES BESOINS 7 13 4 1 Pourquoi faut il identifier les besoins is iiinseenrnns 13 4 2 Les exceptions limit es la d finition pr cise des besoins 14 4 3 De l obligation de d terminer ses besoins par r f rence des sp cifications techniques 14 4 4 L utilisation des variantes ou des options ss 15 AAA VOrANMeS nr ns ne net la eines did dattes Send dent a se dans dde ete on ee Note et ee ne do 15 LA 2 LOPAONS SES ne mesrine e seen er en a a sem mnt ne sta tite Rte 16 4 5 Qur d finit les besoins Z ortor sn nissan nie e
113. nter un dossier de candidature inner 40 11 2 Que doit contenir un dossier de candidature ss 40 11 3 Quelles sont les modalit s de s lection des candidats et les documents et renseignements fournir 41 11 3 1 L entreprise a t elle les capacit s n cessaires l ex cution du march 41 IST E limnahot s near e a a aa aaa a a in a eaii 42 TL32 ba s llet omae naanin aaa e a a EE i Aa a E a te a E eai 42 11 3 2 Quels sont les crit res de choix des candidats art 45 7 42 11 3 3 Les capacit s techniques ssh nie a er ai ns k Erea 43 11 3 4 Les capacit s financi res saines aapki a eia aiar naaa i kE veias 43 11 3 5 Les capacit s professionnelles ennemies riaan kE EVES 43 11 3 6 Comment faciliter l acc s des petites et moyennes entreprises la commande publique au niveau de la s lection des candidatures nussen 11 4 Que se passe t il si le dossier du candidat est incomplet 44 11 5 Quels sont les documents produire par le candidat auquel il est envisag d attribuer le MATCR Paniers ne a E en A tenant ann te ren re En nt tt tt nt aa 45 11 6 Comment d mat rialiser les march s publics 46 11 6 1 Lors d une transmission par voie lectronique faut il signer lectroniquement et comment 46 11 6 2 Qu est ce qu un certificat de signature lectronique ss 47 11 6 3 Qu est ce qu une copie de sauvegarde et quel r l
114. ntit publique peut se porter candidate l attribution d un march public Toutefois les modalit s d intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s exerce la concurrence entre cette entit publique et d autres entreprises afin de respecter le principe d galit d acc s la commande publique et la libert de la concurrence La personne publique qui soumissionne devra tre en mesure de justifier le cas ch ant que le prix propos a t d termin en prenant en compte l ensemble des co ts directs et indirects concourant la formation du prix de la prestation objet du contrat et qu elle n a pas b n fici pour d terminer le prix propos d un avantage d coulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribu s au titre de sa mission de service public 4 JO n 288 du 12 d c 2001 p 19703 JO n 25 du 30 janv 1993 p 1588 5 Conseil d Etat avis 8 novembre 2000 Soci t Jean Louis Bernard consultants reg n 222206 Les march s publics se distinguent d un certain nombre de contrats d l gations de service public subventions ventes en l tat futur d ach vement baux emphyt otiques administratifs etc 3 Quelles sont les exceptions pr vues par le code des march s publics Un march public peut ne pas tre soumis aux dispositions du code des march s publics Ces exclusions dont certaines n cessitent des commentaires particulier
115. ntreprises soit en cas de sous traitance soit en cas de cotraitance lorsqu elle associe sa candidature celles d autres entreprises en cr ant un groupement momentan d entreprises art 45 III et 51 du CMP Elle doit alors tablir dans son dossier de candidature qu elle dispose effectivement des moyens ext rieurs dont elle se pr vaut 11 4 Que se passe t il si le dossier du candidat est incomplet Lors de l examen des candidatures les acheteurs peuvent demander aux candidats de compl ter le contenu de leur dossier en cas d oubli ou de production incompl te d une pi ce r clam e aff rente leur candidature et leur capacit juridique Le code n impose pas au pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires les pi ces manquantes mais s il proc de cette demande il doit le faire au b n fice de tous les candidats S il d cide de ne pas proc der une demande de r gularisation les candidats dont le dossier n est pas complet ne sont pas admis pr senter une offre Le principe d galit de traitement des candidats implique qu un d lai identique soit octroy l ensemble des candidats pour compl ter leur candidature En aucun cas ce nouveau d lai ne peut tre mis profit par les candidats pour compl ter leur offre 44 Dans la plupart des cas ce d lai ne sera donc utile qu l entreprise dont le dossier n est pas complet 11 5 Quels sont les documents produire par le candidat
116. nvier 2007 Syndicat professionnel de la g omatique n 276928 Par ailleurs si le droit exclusif cr e une position dominante sur le march de services en cause au sens de l article 82 du trait CE et de l article L 420 2 du code de commerce il ne doit pas amener le b n ficiaire en abuser Enfin le contenu la dur e et les limites de la prestation doivent tre pr cis ment d finis 3 3 Les contrats relatifs des programmes de recherche d veloppement art 3 6 J Cette exclusion ne concerne que les march s de services Elle ne s applique qu des programmes qui portent sur des projets de recherche et d veloppement sans prolongements industriels directs Les simples march s d tudes n entrent pas dans cette cat gorie Les contrats relatifs des programmes de recherche d veloppement sont exclus du champ d application du code si le pouvoir adjudicateur ne finance que partiellement le programme ou s il n acquiert pas la propri t exclusive des r sultats du programme Ces deux conditions sont alternatives la satisfaction de lune ou de lautre suffit justifier l exclusion du champ d application du code Ainsi seul constitue un march public soumis au code le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est amen acqu rir l int gralit de la propri t des r sultats du programme de recherche et assurer l int gralit de son financement 3 4 Les contrats qui exigent le secret ou dont l ex cuti
117. oc dure m me si ceux ci ne peuvent utilement invoquer devant le juge des r f r s pr contractuels que des manquements qui sont susceptibles de les avoir l s s ou risquent de les l ser Conseil d Etat 3 octobre 2008 Syndicat mixte intercommunal de r alisation et de gestion pour l limination des ordures m nag res du secteur est de la Sarthe Smirgeomes n 305420 La jurisprudence administrative a pr cis les modalit s d utilisation des formulaires Elle indique notamment que 30 les march s bons de commande au sens du droit national constituent des accords cadres au sens du droit communautaire D s lors en cas de march bons de commande la rubrique relative aux informations sur l accord cadre doit tre renseign e Conseil d Etat 8 ao t 2008 Commune de Nanterre n 309136 l information selon laquelle le march est ou non couvert par l Accord sur les march s publics AMP conclu dans le cadre de l OMC est obligatoire Conseil d Etat 14 mai 2003 Communaut d agglom ration de Lens Li vin n 251336 la quantit ou l tendue globale du march doit tre mentionn e ne serait ce qu titre indicatif et pr visionnel en cas d accord cadre ou de march bons de commande sans minimum ni maximum Conseil d Etat 24 octobre 2008 Communaut d agglom ration de l Artois n 313600 les options sont les achats ou travaux susceptibles d tre effectu s dans le cadre
118. on L accord cadre dont le montant est inf rieur aux seuils des proc dures formalis es peut tre pass selon une proc dure adapt e Pour les accords cadres pass s selon cette proc dure le pouvoir adjudicateur est libre de fixer le d lai de r ception des offres pour l accord cadre en fonction des caract ristiques de ses besoins Au dessus des seuils des proc dures formalis es l accord cadre doit tre pass apr s appel d offres ou si les conditions pr vues par le code sont satisfaites au terme d une proc dure n goci e ou d un dialogue comp titif En r gle g n rale un accord cadre est conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec plusieurs op rateurs conomiques Les op rateurs conomiques sont alors s lectionn s selon les crit res d termin s pour choisir les offres indicatives conomiquement les plus avantageuses Les termes de l accord pourront tre pr cis s ou affin s lors de la remise en concurrence des titulaires de l accord cadre Un accord cadre peut aussi tre conclu avec un seul op rateur conomique Les march s subs quents pass s en application d un accord cadre pr cisent les caract ristiques et les modalit s d ex cution des prestations qui n ont pas t fix es dans l accord cadre cependant ces march s ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fix s par l accord cadre Les march s subs quents attribu s l op rateur conomique t
119. on doit s accompagner de mesures particuli res de s curit ou pour lesquels la protection des int r ts essentiels de l Etat l exige art 3 7 Ces contrats ne sont pas soumis au code des march s publics Tel est par exemple le cas de certaines prestations acquises en vue de pr venir des actions terroristes ou bio terroristes et plus g n ralement de fournisseurs qui du fait de leurs prestations acc dent des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte la s curit et la s ret de l Etat et de son potentiel scientifique et conomique Dans le domaine de la d fense nationale et en dehors des cas d application du d cret du 7 janvier 2004 ces contrats peuvent notamment concerner 9 J PEE 2 P y Voir avertissement liminaire la pr sente circulaire 11 les contrats pass s pour la pr paration et l ex cution des missions des forces arm es engag es dans des op rations ext rieures et r pondant des besoins d terminants pour la s ret l efficacit des forces et le respect des engagements internationaux les contrats pass s au profit des forces arm es lorsque celles ci ont re u une mission ponctuelle d int r t national de la part du Gouvernement pour r pondre des besoins urgents concernant la pr paration ou l ex cution de cette mission les contrats d acquisition d images et de services li s aux communications op rationnelles l observation e
120. ont la possibilit de conditionner le versement de la constitution d une garantie premi re demande Le march peut pr voir que l avance vers e d passe 5 sans pour autant exc der 30 de ces montants Cependant l avance peut tre port e un maximum de 60 si l entreprise qui en b n ficie titulaire ou sous traitant constitue une garantie premi re demande 42 Le d cret n 2008 1355 du 19 d cembre 2008 de mise en uvre du plan de relance conomique dans les march s publics a mis en place un dispositif transitoire pr sent dans la circulaire du Premier ministre du 19 d cembre 2008 relative au plan de relance de l conomie fran aise 65 Lorsque le titulaire est un groupement d entreprises le droit l avance s appr cie par rapport au montant total du march de la tranche ou du bon de commande et non par rapport au montant de la part des prestations devant tre ex cut es par chacun de ses membres De m me en cas de sous traitance l assiette de l avance est le montant de la part sous trait e Les modalit s et le rythme de remboursement de l avance sont pr vus au march Le remboursement de l avance doit tre termin lorsque le montant des prestations ex cut es par l entreprise qui en a b n fici atteint 80 du montant TTC des prestations qui lui sont confi es art 88 90 En dehors de toute consid ration li e la mise en uvre du plan de relance de l conomie les av
121. ontrats et limiter les risques de contentieux en indiquant par exemple l acheteur les proc dures respecter les clauses viter ou pr ciser conomiquement elle contribue au bon usage des deniers publics et l efficacit conomique des contrats en examinant les conditions de concurrence et les clauses financi res du projet de contrat qui lui est soumis 2 Par ex CAA Lyon 2 f vrier 2004 Soci t Michel Charmettan Construction n 98LY01271 28 TROISI ME PARTIE La mise en uvre de la proc dure 10 Quelles mesures de publicit et de mise en concurrence 10 1 Pourquoi faut il proc der des mesures de publicit et de mise en concurrence Les mesures de publicit et de mise en concurrence sont n cessaires en ce qu elles permettent de respecter les principes rappel s l article 1 du code libert d acc s la commande publique galit de traitement des candidats et transparence des proc dures Ces principes d coulent des r gles du Trait instituant l Union europ enne et notamment du principe de non discrimination en raison de la nationalit CJCE 7 d cembre 2000 Telaustria aff C 324 98 Le Conseil constitutionnel a consacr la valeur constitutionnelle de principes comparables tir s des articles 7 et 14 de la D claration des droits de l Homme et du citoyen de 1789 Conseil constitutionnel d c n 2003 473 DC 26 juin 2003 Loi habilitant le gouvernement sim
122. oposer en compl ment de l offre de prix pour la solution de base et en m me temps que celle ci une offre pour des prestations additionnelles ou alternatives dont les sp cifications techniques sont impos es dans les pi ces particuli res du march Ces prestations doivent tre d finies en montant et en nombre L tendue et la qualit des options sont d finies dans les documents de la consultation et sont prises en compte pour le calcul des seuils Les offres qui ne comportent pas de propositions s y rapportant sont alors irr guli res Le pouvoir adjudicateur se r serve le droit d en demander l ex cution ou au contraire d y 213 renoncer en cours de march Dans le respect de l obligation de d finition des besoins ces prestations ne doivent cependant tre limit es en montant et en nombre afin de ne pas fausser le jeu de la concurrence le choix des options qui seront finalement retenues par le pouvoir adjudicateur doit tre effectu au stade du jugement des offres et les modalit s de leur prise en compte dans ce jugement doivent tre nonc es dans les documents de la consultation 12 Conseil d Etat 15 juin 2007 Ministre de la d fense pr cit Conseil d Etat 15 juin 2007 Ministre de la d fense n 399291 16 4 5 Qui d finit les besoins Le droit communautaire ne traite pas de l organisation des pouvoirs adjudicateurs Il s ensuit que les modalit s de la d signation des personnes
123. orit comp tente C est compter de la date de 60 notification au titulaire que le contrat commence produire ses effets juridiques L acheteur a donc tout int r t conna tre de mani re certaine la date de r ception de la notification par le titulaire du contra par envoi en recommand avec accus de r ception Le titulaire doit attendre d avoir re u la notification avant de commencer ex cuter le contrat faute de quoi les prestations ex cut es n auront aucune base juridique et leur paiement pourra tre refus Une tape suppl mentaire s intercale entre la signature et la notification dans les cas o un contr le de l galit du contrat est pr vu sont concern s les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics ainsi que les tablissements publics de sant les tablissements publics sociaux et m dico sociaux Ce contr le de l galit rel ve de la mission constitutionnelle du repr sentant de l tat article 72 de la Constitution et il est pr cis par des textes l gislatifs sp cifiques code g n ral des collectivit s territoriales pour les collectivit s territoriales articles L 2131 1 et suivants pour les communes articles L 3131 1 et suivants pour les d partements articles L 4141 1 et suivants pour les r gions article L 6145 6 du code de la sant publique pour les tablissements publics de sant et article L 315 14 du code de l action sociale et des familles p
124. ort du march par son titulaire une soci t ou un GIE la disparition de l entreprise titulaire par fusion ou scission absorption aboutissant la cr ation d une soci t nouvelle la cession d actifs ou transmission de patrimoine un tiers Dans ces hypoth ses l avis de la section des finances du Conseil d Etat du 8 novembre 2000 sur les cessions de contrats de march s publics ou de d l gation de service public n 364803 a pr cis que la cession du march ne doit avoir lieu qu avec l assentiment pr alable de la collectivit publique Aussi apr s appr ciation des garanties professionnelles et financi res que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat pour assurer la bonne Jin du contrat la personne publique cocontractante ne peut refuser la cession que pour un motif tir des garanties en capacit insuffisantes du repreneur Si la cession lui para t de nature soit remettre en cause les l ments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat soit modifier substantiellement l conomie dudit contrat la collectivit publique est tenue de refuser son autorisation de cession En revanche un avenant n est pas n cessaire dans les cas suivants reprise du contrat par l administrateur judiciaire lorsque l entreprise fait l objet d une proc dure collective changement n affectant pas la forme juridique de l entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation changement de la structure de l en
125. ou de chaque tranche 16 8 Les possibilit s de modifier le contrat initial par avenants et d cisions de poursuivre Lorsque l conomie et l objet d un march ne sont pas remis en cause il est possible si besoin de poursuivre l ex cution des prestations au del du montant pr vu par le march Toutefois cette situation requiert la conclusion d un avenant ou la prise d une d cision de poursuivre que les prix du march soient forfaitaires ou unitaires En effet le montant valuatif d un march prix unitaires engage les parties au m me titre que le montant d un march prix forfaitaires l avenant ou la d cision de poursuivre est alors indispensable m me si seules les quantit s sont affect es et non les prix unitaires eux m mes 16 8 1 L avenant L avenant est l acte par lequel les parties un contrat conviennent de modifier ou de compl ter une ou plusieurs de ses clauses art 118 Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat soit parce que son conomie en serait boulevers e soit parce que son objet ne serait plus le m me Dans son arr t du 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH affaire C 454 06 la Cour de Justice des Communaut s Europ ennes a pr cis que la modification d un march public en cours de validit peut tre consid r e comme substantielle lorsqu elle introduit des conditions qui s
126. our les tablissements publics sociaux et m dico sociaux La transmission r alis e dans le cadre du contr le de l galit des actes des collectivit s territoriales doit concerner tant la d lib ration de l assembl e d lib rante autorisant l autorit ex cutive signer le contrat que le contrat sign En application du d cret n 2008 171 du 22 f vrier 2008 relatif au seuil pr vu par le code g n ral des collectivit s territoriales concernant certaines dispositions applicables aux march s publics et accords cadres les march s et accords cadres d un montant sup rieur ou gal 206 000 EUR HT sont obligatoirement transmis au repr sentant de l tat dans le cadre du contr le de l galit Aussi convient il de proc der en plusieurs tapes successives choix du titulaire du contrat information des autres candidats du rejet de leur offre d lib ration autorisant la signature du contrat transmission de cette d lib ration au contr le de l galit conclusion signature du contrat transmission du contrat au contr le de l galit notification du contrat au titulaire commencement d ex cution Lorsque le contrat est soumis au contr le de l galit la notification ne peut en effet intervenir qu apr s transmission des pi ces n cessaires ce contr le aux services du repr sentant de l tat La notification au titulaire est alors accompagn e de l accus de transmission de
127. ouveaux march s Le code fixe dans son article 51 les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilit de regrouper leurs moyens en constituant des groupements momentan s d entreprises qui leur permettent d unir leurs moyens humains et mat riels De m me au III de son article 45 il dispose que pour justifier de ses capacit s professionnelles techniques et financi res le candidat m me s il s agit d un groupement peut demander que soient galement prises en compte les capacit s professionnelles techniques et financi res d autres op rateurs conomiques quelle que soit la nature des liens existant entre ces op rateurs et lui Dans ce cas il justifie des capacit s de ces op rateurs conomiques et apporte la preuve qu il en disposera pour l ex cution du march Il peut s agir par exemple des moyens d une filiale ou d une entreprise tierce Parmi ces autres pi ces peuvent notamment figurer les r f rences d une autre entreprise toute entreprise pouvant se pr valoir des r f rences et des moyens d une autre entreprise Une entreprise petite ou moyenne peut en effet s appuyer sur les moyens d une entreprise tierce si par exemple elle fait partie du m me groupe de soci t si elle a un accord de sous traitance ou si elle appartient au m me groupement Les liens juridiques de toute nature entre les soci t s sont pris en compte pour permettre une soci t d invoquer les capacit s d autres e
128. permet de constituer un vivier dans lequel l entit adjudicatrice peut choisir les futurs titulaires de ses march s L entit adjudicatrice peut m me recourir un syst me de qualification mis en place par un tiers Il s agit ici d un syst me de pr s lection de candidats potentiels et non de la phase de s lection des candidatures pour un march donn art 152 155 18 3 4 Les variantes A l inverse de la r gle en vigueur pour les march s pass s selon une proc dure formalis e des pouvoirs adjudicateurs les variantes sont admises sauf indications contraires dans les documents de la consultation Les entit s n ont donc pas besoin de les autoriser express ment art 157 18 3 5 Les offres contenant des produits originaires de pays tiers Une disposition applicable uniquement aux march s de fournitures autorise les entit s adjudicatrices soit rejeter des offres au motif qu elles contiennent un certain pourcentage de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communaut europ enne n a conclu aucun accord commercial soit accorder un droit de pr f rence quivalence d offres art 159 18 3 6 Les d lais Du fait de l importance et de la complexit des march s pass s par les entit s adjudicatrices les d lais de r ception des offres en proc dure d appel d offres ouvert sont plus importants les d lais de r ductions qui y sont associ es sont aussi sensiblement diff rents art 160 Dans
129. plifier le droit JO du 3 juillet 2003 p 11205 Le Conseil d tat applique au droit des march s publics ces principes g n raux pos s par l article ler du code des march s publics Conseil d Etat avis 29 juillet 2002 Soci t MAJ Blanchisserie de Pantin n 246921 Lebon p 297 La publicit pr sente une double utilit Elle doit permettre le libre acc s la commande publique de l ensemble des prestataires int ress s elle est aussi la garantie d une v ritable mise en concurrence en suscitant un grand nombre de candidatures et d offres Ce faisant elle constitue le gage d une r ponse adapt e aux besoins de l acheteur Faire jouer la concurrence dans l acte d achat public r pond aussi au souci d efficacit conomique En suscitant une plus grande diversit des offres elle permet d accro tre les chances d obtenir l offre conomiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics 10 2 Au dessus des seuils de proc dure formalis e Sauf s ils rel vent de l article 30 du code voir point 8 4 les march s dont le montant est sup rieur ou gal aux seuils fix s l article 26 doivent tre pass s selon une proc dure formalis e L acheteur public doit respecter scrupuleusement les r gles de publicit et de mise en concurrence fix es par le code Depuis le 1 janvier 2008 ces seuils sont pour les march s de fournitures ou services 133 000 euros HT pou
130. ques ne doivent en aucun cas porter atteinte l galit des candidats C est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque un brevet un type une origine ou une production d termin s qui auraient pour finalit ou pour effet de favoriser ou d carter certains produits ou productions 4 4 L utilisation des variantes ou des options 44 1 Variantes La variante est une offre alternative pr sentant une modification de certaines sp cifications d crites dans le cahier des charges ou plus g n ralement dans le dossier de consultation Ce m canisme permet aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution imaginative ou innovante de nature constituer une meilleure prestation le cas ch ant un meilleur prix Les variantes ont galement pour avantage de ne pas figer des projets complexes au stade de l appel d offres Par contre elles rendent n cessairement plus compliqu e la comparaison des offres Les documents de la consultation doivent alors imp rativement mentionner les exigences minimales que les variantes devront respecter ainsi que les modalit s de leur pr sentation Les variantes doivent tre d pos es avec l offre de base Le d p t d une variante non autoris e n entra ne pas le rejet de l offre de base si la variante est bien individualis e et si l offre de base est conforme au cahier des charges Les offres de base et les offres variantes 11 JO n 199 du 29 ao t 2006 p 1
131. r du code se caract rise par le fait que le pouvoir adjudicateur en est le ma tre d ouvrage c est dire la personne morale pour laquelle l ouvrage est construit 70 R glement CE n 1564 2005 de la Commission du 7 septembre 2005 tablissant les formulaires standard pour la publication d avis dans le cadre des proc dures de passation de march s publics conform ment aux directives 2004 17 CE et 2004 18 CE du Parlement europ en et du Conseil 25 Pour valuer le montant d un march de travaux il convient de prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant une m me op ration qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages valeur laquelle on ajoute la valeur des fournitures n cessaires leur r alisation que le pouvoir adjudicateur met la disposition des op rateurs 8 1 1 La notion d op ration de travaux art 1 III L op ration de travaux au sens du code est un march conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit l ex cution soit conjointement la conception et l ex cution d un ouvrage ou de travaux de b timent ou de g nie civil r pondant des besoins pr cis s par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maitrise d ouvrage Cet ensemble de travaux ne peut tre dissoci en consid ration de leur objet des proc d s techniques utilis s ou de leur financement et sont ex cut s dans une m me p riode de temps et sur une zone g ographique donn e La notion d op ration
132. r l Etat ou 206 000 euros HT pour les collectivit s territoriales pour les march s de travaux 5 150 000 euros HT pour l Etat et les collectivit s territoriales 29 10 2 1 Quelle publicit Au dessus de ces seuils les avis d appel public la concurrence doivent tre obligatoirement publi s au Bulletin officiel des annonces des march s publics BOAMP et au Journal officiel de l Union europ enne JOUE A compter du 1 janvier 2010 ils doivent en outre tre publi s sur le profil d acheteur du pouvoir adjudicateur 10 2 1 1 La publication au BOAMP et au JOUE Au dessus des seuils de proc dure formalis e les avis publi s au BOAMP et au JOUE sont tablis conform ment aux formulaires obligatoires tablis par le r glement communautaire CE n 1564 2005 de la Commission du 7 septembre 2005 tablissant les formulaires standards pour la publication d avis dans le cadre des proc dures de passation des march s publics L attention des acheteurs est appel e sur le fait qu en cas de transmission papier des avis de publicit au JOUE leur contenu ne doit pas d passer 650 mots environ quivalent d une page du JOUE d faut de quoi l Office de publication de l Union europ enne pourra en refuser la publication Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire r f rence au num ro de nomenclature du r glement n 2195 02 CE relatif au vocabulaire commun pour les march s publics dit CPV pour Common Procurement
133. relatif aux exp rimentations de d mat rialisation des proc dures de passation des march s publics formalis s H les candidats aux march s de fournitures de mat riels informatiques et de services informatiques d un montant sup rieur 90000 HT doivent transmettre leurs documents par voie lectronique A compter du 1 janvier 2012 le pouvoir adjudicateur ne pourra refuser de recevoir les documents des candidats par voie lectronique la transmission de documents sur papier ne peut plus tre impos e par le r glement de consultation Les candidats appliquent le m me mode de transmission l ensemble des documents qu ils adressent au pouvoir adjudicateur I de l article 56 du code Ainsi un candidat qui aurait choisi d envoyer sa candidature par voie d mat rialis e ne peut faire parvenir son offre par voie papier 11 6 1 Lors d une transmission par voie lectronique faut il signer lectroniquement et comment En vertu de l article 48 du code des march s publics un candidat peut transmettre son offre par voie lectronique sous r serve que l acte d engagement soit sign lectroniquement par une personne habilit e Il convient de ne pas confondre la transmission par voie lectronique avec la transmission d un support lectronique CD Rom cl USB par voie postale Cette derni re est en effet assimil e une transmission sur support papier Pour signer lectroniquement sont n cessaires
134. ribu sans r union pr alable de la commission d appel d offres Une urgence peut tre qualifi e d imp rieuse d s lors que l acheteur public est confront des circonstances impr visibles d une particuli re gravit telles que celles mena ant la s curit des personnes Compte tenu des effets radicaux de cette notion sur la concurrence elle s interpr te tr s strictement L urgence imp rieuse a ainsi t admise pour la mise en service du r seau t l phonique d un tablissement public de sant un retard ayant t pris la suite de l infructuosit de la proc dure d appel d offres mise en uvre Conseil d Etat 11 oct 1985 Compagnie g n rale de distribution t l phonique c Centre hospitalier r gional de Rennes req n 38788 pour la r alisation de travaux de s curit de premi re n cessit conditionnant l acc s un b timent par le public la suite de la temp te de d cembre 1999 d s lors que les march s en cause sont pass s dans les heures les jours au plus les semaines suivant la survenance de la temp te r ponse min JO Ass nat 27 mars 2000 p 2025 Elle n a en revanche pas t admise pour les travaux de renforcement d un transformateur lectrique alors m me qu il suscitait de fr quentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune Conseil d Etat 23 f v 1990 Commune de Morne l eau reg n 69588 pour les travaux n
135. s Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march le coordonnateur du groupement peut au terme des op rations de s lection du cocontractant signer notifier le march et l ex cuter au nom de l ensemble des membres du groupement Mais il peut aussi se contenter de signer et de notifier le march et laisser les membres du groupement ex cuter le march chacun pour ce qui le concerne Cette formule est particuli rement adapt e aux groupements comprenant un tr s grand nombre d adh rents Pour qu un groupement soit efficace il faut qu avant de passer le march ses membres s engagent respecter un ensemble d engagements et notamment un volume minimal d achat 19 Afin d valuer le montant des besoins d un groupement constitu entre l Etat et une ou plusieurs collectivit s territoriales et donc de d finir la proc dure de passation mettre en uvre il convient de se r f rer aux seuils applicables aux march s de l Etat c est dire les seuils les plus contraignants 6 3 En ayant recours une centrale d achat L acheteur peut aussi d cider de ne pas proc der lui m me aux proc dures de passation des march s mais de recourir une centrale d achat Le recours direct une centrale d achat est en effet autoris par le code la condition que la centrale d achat respecte elle m me les r gles de publicit et de mise en concurrence impos es par le code ou par l ordonnance du 6 juin 2005
136. s BOAMP soit dans un journal habilit recevoir des annonces l gales JAL Le code invite en outre l acheteur compl ter si n cessaire sa publicit obligatoire par une publicit suppl mentaire dans un organe de presse sp cialis e C est l acheteur d appr cier compte tenu de la nature et du montant des travaux des fournitures ou des services en cause la n cessit d une telle publication compl mentaire Le montant estim du march sa complexit ses caract ristiques techniques sont autant de crit res qui devront guider l acheteur dans le choix du ou des journaux en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat Les avis adress s au BOAMP sont obligatoirement transmis par t l proc dure Pour toutes les cat gories de march s les acheteurs devront pour la publication de leurs avis tant au BOAMP dans un journal d annonces l gales que dans la presse sp cialis e utiliser les formulaires obligatoires fix s par l arr t du 28 ao t 2006 pr cit A compter du 1 janvier 2010 les acheteurs sont en outre tenus de publier les avis sur leur profil d acheteur 10 3 2 2 Quelle mise en concurrence Sous les seuils de proc dure formalis e la mise en concurrence rel ve de la responsabilit de l acheteur et doit tre adapt e en fonction du march envisag A l exception des march s de moins de 20 000 euros pour lesquels aucune mise en concurrence n est obligatoire le fait qu
137. s il n est en particulier plus exig d eux en appel d offres ouvert qu ils pr sentent les pi ces l appui de leur candidature dans une enveloppe distincte de celle contenant les pi ces relatives leur offre M me si le fait de pr senter des dossiers dont les pi ces sont ordonn es demeure indispensable au traitement efficace de ce dernier il ne s agit plus d une condition de l galit de la candidature Cette mesure est favorable aux petites et moyennes entreprises qui ne disposent pas de m mes moyens administratifs que les entreprises de plus grande taille pour pr senter leurs dossiers de candidature et d offres et pouvaient plus fr quemment encourir le risque d un rejet de leurs dossiers en cas d erreur dans la pr paration de ces derniers En revanche demeure l obligation incombant l acheteur d examiner les candidatures avant les offres 11 2 Que doit contenir un dossier de candidature Afin d all ger la composition des dossiers de candidature certaines attestations n ont pas tre produites par tous les candidats mais uniquement par le seul candidat dont l offre est retenue pr alablement la signature du march Il s agit des pi ces pr vues aux articles D 8222 5 et D 8222 7 et D 8222 8 du code du travail lutte contre le travail dissimul des attestations ou certificats prouvant que le candidat est en r gle au regard de ses obligations fiscales et sociales des certi
138. s sont fix es par larticle 3 du code Elles sont les suivantes 3 1 Les prestations int gr es de quasi r gie art 3 1 9 Cette exclusion concerne tous les contrats de fourniture de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l une peut tre regard e comme le prolongement administratif de l autre Elle est issue de la jurisprudence communautaire 18 novembre 1999 affaire C 107 98 Teckal Srl c Comune di Viano et Azienda Gas Acqua Consorziale AGAC di Reggio Emilia aff C 107 98 qui pose deux conditions pour reconna tre l existence d une prestation int gr e le contr le effectu par la personne publique sur le cocontractant doit tre analogue celui qu elle exerce sur ses services propres ce qui suppose une influence d terminante sur ses objectifs strat giques et ses d cisions importantes une simple relation de tutelle ne suffit pas le cocontractant doit effectuer l essentiel de son activit pour la personne publique qui le contr le la part des activit s r alis es au profit d autres personnes doit demeurer marginale La participation m me minoritaire d une entreprise priv e dans le capital d une soci t laquelle participe galement le pouvoir adjudicateur exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette soci t un contr le analogue celui qu il exerce sur ses propres services CJCE 11 janvier 2005 Stadt Halle C 26 03 Les SEM
139. s locaux Paris Versailles Nantes Bordeaux Lyon Nancy et Marseille ne peuvent tre assimil s ni des juridictions ni des instances d arbitrage Ils recherchent la demande du titulaire du march ou de l acheteur public les l ments de fait et de droit en vue d une solution amiable et quitable CMP art 127 L originalit du r le des comit s est en effet qu ils ne statuent pas seulement en droit Ils peuvent prendre en compte l quit pour proposer la solution la plus appropri e aux parties Les avis rendus par les comit s ne s imposent pas aux parties celles ci demeurent libres de le suivre ou non La saisine d un comit interrompt le cours des diff rentes prescriptions et suspend les d lais de recours contentieux 72 Les r gles relatives la composition l organisation et les modalit s de fonctionnement des comit s consultatifs de r glement amiable des diff rends ou litiges relatifs aux march s publics sont fix es par le d cret n 2001 797 du 3 septembre 2001 13 CINQUI ME PARTIE Les dispositions applicables aux entit s adjudicatrices Les entit s adjudicatrices appliquent les m mes r gles que les pouvoirs adjudicateurs l exception des d rogations express ment mentionn es dans la deuxi me partie du code 18 Quels sont les cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent tre qualifi s d entit s adjudicatrices et quelles r gles particuli res de passation des march s le
140. s offres des candidats 10 2 2 Quelles mesures de mise en concurrence Au dessus des seuils de proc dure fix s l article 26 les modalit s de la mise en concurrence sont strictement d finies par le code Il convient d insister sur la n cessit de respecter l ensemble des d lais de proc dure prescrits Pour tous les march s ces d lais sont toujours des d lais minima que l acheteur a la facult d augmenter L emploi par l acheteur de moyens lectroniques lui offre toutefois la facult dans certains cas de r duire les d lais de pr sentation des candidatures et des offres Les acheteurs peuvent galement b n ficier d une r duction des d lais soit en cas d urgence ne r sultant pas du fait de la personne publique soit en cas de publication d un avis de pr information Pour m moire les d lais de r ception des offres doivent tre allong s en cas de visite sur les lieux d ex cution du march ou de consultation sur place de documents compl mentaires 33 10 2 2 1 Les march s de fournitures et de services Lorsque les seuils des march s de fournitures et de services atteignent 133 000 euros HT pour l Etat et 206 000 euros HT pour les collectivit s territoriales ces march s sont en principe pass s sur appel d offres Cependant si les conditions sont r unies il est possible de recourir au march n goci art 35 la proc dure d finie par l article 30 ou la proc dure de dialogue comp ti
141. s prestations ne peuvent en aucun cas tre diff rentes de celles pr vues au march initial D s lors que la poursuite du march impose la d finition de nouvelles prestations ou la modification en tout ou partie de celles initialement pr vues la conclusion d un avenant est n cessaire A la diff rence de l avenant acte contractuel la d cision de poursuivre est sign e par la seule personne publique Les conditions dans lesquelles l acheteur peut utiliser la d cision de poursuivre doivent tre pr vues dans le march Il en est ainsi lorsque celui ci vise le CCAG applicable aux march s de travaux Elle permet d engager les travaux impr vus n cessaires la r alisation de l ouvrage dans des d lais courts et dans certains cas avant m me qu il y ait accord sur les prix En effet la d cision de poursuivre peut tre prise sur la base des prix provisoires notifi s l entrepreneur par les ordres de service lui prescrivant d ex cuter les travaux suppl mentaires 17 Comment r gler l amiable un diff rend portant sur l ex cution des march s publics Les comit s de r glement amiable des diff rends ou litiges relatifs aux march s publics sont des organismes consultatifs de conciliation qui peuvent tre saisis de tout diff rent ou litige survenu au cours de l ex cution d un march public Compos s de fa on paritaire et pr sid s par un magistrat administratif le comit national et les sept comit
142. sant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre compte tenu de l importance et de la complexit du besoin ainsi que de son caract re urgent Une publicit adapt e qui fixerait un d lai de r ception des offres trop court pourrait tre consid r e comme insuffisante au regard des principes de transparence et d galit de traitement gt Le choix des modalit s de la mise en concurrence Les modalit s de transmission des candidatures ou des offres sont galement d finies par l acheteur public Il peut notamment pr voir que cette transmission devra tre r alis e par voie lectronique L article 28 du code pr cise que le pouvoir adjudicateur peut recourir la n gociation La n gociation constitue en effet un l ment d cisif de la qualit de l achat public d autant plus qu elle sera accomplie en toute transparence Si l acheteur d cide de recourir cette possibilit il doit en informer les candidats potentiels d s le d but de la proc dure dans lavis public d appel la concurrence ou dans le 38 r glement de la consultation En outre le principe d galit des candidats impose de n gocier avec l ensemble des op rateurs conomiques admis pr senter une offre 10 4 Le cas particulier des march s de services de l article 30 L article 30 concerne les cat gories de services dits non prioritaires que les directives communautaires ont entendues soumettre des proc dures s
143. ses march s des supports de publicit suppl mentaires tels qu une publication dans la presse quotidienne r gionale ou la presse sp cialis e ou l affichage Dans la pratique la publicit compl mentaire permet l acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu il n aurait pas sans elle forc ment obtenues Ainsi pour des march s d un montant lev o le surco t d une publication compl mentaire dans un organe de presse n est pas significatif par rapport au montant du march il peut tre opportun de chercher favoriser le plus possible la concurrence par des publications compl mentaires Il en va sans que ce soit une obligation juridique de l int r t conomique de l acheteur La presse quotidienne r gionale La presse quotidienne r gionale constitue un important vecteur d information des entreprises notamment des PME En outre la mise en place depuis 2006 d un portail destin aux entreprises et accessibles gratuitement pr sentant en Le formulaire standard europ en d avis de march et son manuel d utilisation sont accessibles l adresse internet suivante http www minefe gouv fr themes marches_publics formulaires index htm 32 ligne les annonces l gales de march s publi s dans les quotidiens r gionaux permet d largir la diffusion des avis d appel public la concurrence au del de l audience locale de chaque titre La presse sp cialis e De nombreux domaines conom
144. spense des obligations de publicit et de mise en concurrence La collectivit doit se comporter en gestionnaire avis et responsable des deniers publics Elle devra tre m me de pouvoir justifier tout moment les motifs de son choix et d assurer la tra abilit des proc dures qu elle aura employ es selon la nature et le montant de la prestation achet e L efficacit de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs publics s informer sur la structure de l offre existante sur le march Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne connaissance du march il peut proc der lacte d achat sans formalit pr alable A d faut il peut solliciter des op rateurs conomiques la production de devis ou proc der une mesure de publicit minimale Dans ce cas le choix du support publicitaire au regard de son co t doit tre en ad quation ou proportionn avec le co t de l achat envisag La publication via internet sur le site d di de la collectivit territoriale est un bon vecteur de publicit en raison de son faible co t et de la diffusion large de l information 10 3 2 Les march s d un montant gal ou sup rieur 20 000 euros HT 10 3 2 1 Quelle publicit gt Entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT e Le choix du support de la publicit Pour les march s compris entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT il appartient l acheteur de d terminer les moda
145. t au renseignement Des pr cisions sur le secret prot g dans les contrats concern s par cette exclusion sont apport es par l arr t du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant la d fense nationale et la s ret de l tat dans les contrats L exigence de secret qui justifie l exclusion pr vue au 7 de l article 3 du code des march s publics concerne donc uniquement la protection du secret de la d fense nationale et non la protection du secret des affaires exigence qui concerne tous les march s publics et ne justifie aucune exclusion de l application des dispositions du code des march s publics 3 5 Les autres exclusions L acquisition ou la location de biens immobiliers parmi lesquels des b timents d s lors qu ils sont existants ou de droits r els sur ces biens Les contrats portant sur des programmes destin s la diffusion par des organismes de radiodiffusion et les march s concernant les temps de diffusion Les contrats ayant pour objet des transactions portant sur des titres ou d autres instruments financiers Les contrats pass s selon une proc dure propre une organisation internationale Les contrats pass s en application d une proc dure pr vue par un accord international relatif au stationnement de troupes Les contrats pass s en application d une proc dure pr vue par un accord international en vue de la r alisation ou de l
146. te situation peut se pr senter notamment pour la r alisation de certains projets ou r seaux informatiques certains projets de communication ou plus g n ralement pour des projets pour lesquels l acheteur ne dispose pas d une visibilit suffisante Le dialogue comp titif pr sente par rapport l appel d offres l avantage de conf rer une vision plus compl te et comparative des solutions techniques financi res ou juridiques que le march peut offrir puisque les offres ne seront pas d s le d but enferm es dans des sp cifications techniques trop pr cises Il offre aux acheteurs publics des possibilit s plus larges de dialoguer avec les candidats au march afin d am liorer la qualit et le caract re innovant des propositions qui leur sont faites Dans une proc dure de dialogue comp titif les candidats laborent leurs offres sur la base d un programme fonctionnel Il s agit d un document dans lequel l acheteur d crit en termes pratiques ses attentes et les r sultats qu il veut atteindre En effet au terme du dialogue l acheteur doit disposer d un march comportant les principales dispositions permettant de g rer et payer ce march dur e forme du prix r vision acomptes p nalit s r siliation Le pouvoir adjudicateur peut fixer condition de l indiquer dans l avis de march un nombre maximal de candidats admis dialoguer Si le nombre de candidatures recevables est sup rieur ce nombre l
147. ti re environnementale Dans ce cadre le pouvoir adjudicateur pourra se r f rer aux colabels attribu s par des organismes ind pendants Les colabels sont des d clarations de conformit des prestations labellis es des crit res pr tablis d usage et de qualit cologique qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont tablis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties int ress es telles que les distributeurs et industriels les associations de consommateurs et de protection de l environnement Au moment de la pr sentation des candidatures l article 45 autorise les acheteurs publics examiner le savoir faire des candidats en mati re de protection de l environnement au travers de l appr ciation de leurs capacit s techniques Au moment de la pr sentation des offres l article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs crit res environnementaux alors m me qu il ne s agit pas de crit res purement conomiques Cour de justice des Communaut s europ ennes 17 septembre 2002 Concordia Bus Finland Oy Ab aff C 513 99 Un crit re d nu de caract re conomique peut tre de nature d terminer la valeur de l offre pour l acheteur public par exemple pour les march s marqu s notamment par le fait que la collectivit publique ne verse pas une somme donn e son cocontractant tels que les contrats de mobiliers urbains pour lesque
148. tif art 36 Le code pr voit en outre la possibilit de recourir des proc dures sp cifiques telles que la proc dure de conception r alisation art 37 la proc dure du concours art 38 la proc dure des march s de d finition art 73 ou encore selon l objet du march les proc dures particuli res pr vues aux articles 68 op rations de communication 71 d coration des constructions publiques et 74 ma trise d uvre 10 2 2 2 Les march s de travaux Les march s de travaux sont pass s selon une proc dure formalis e lorsqu ils atteignent le seuil de 5 150 000 euros HT que ce soit pour l Etat ou les collectivit s territoriales Les march s de travaux dont le montant est gal ou sup rieur ce seuil sont pass s obligatoirement selon la proc dure de l appel d offres sauf remplir les conditions de recours la proc dure n goci e ou du dialogue comp titif 10 3 En dessous des seuils de proc dure formalis e les march s proc dure adapt e Les march s dont le montant est inf rieur aux seuils fix s l article 26 peuvent tre pass s selon une proc dure dite adapt e Dans ce cas les pouvoirs adjudicateurs doivent d finir eux m mes des r gles de publicit et de mise en concurrence proportionn es l objet et au montant du march Toutefois la question de la d termination des modalit s de publicit se pose essentiellement pour les achats compris entre 20 000 euros
149. treprise n entra nant pas la cr ation d une nouvelle personne morale par exemple transformation d une SARL en SA Tout projet d avenant un march d une collectivit territoriale d un tablissement public local autre qu un tablissement public de sant et un tablissement public social et m dico social entra nant une augmentation du montant global du march sup rieure 5 doit tre soumis pour avis la commission d appel d offres Cette disposition ne s applique pas un avenant un march dont l attribution initiale n a pas donn lieu r union de la commission 71 d appel d offres L assembl e d lib rante qui statue le cas ch ant est pr alablement inform e de cet avis L avenant doit tre distingu des march s compl mentaires n goci s sans publicit pr alable et mise en concurrence art 35 II 4 et 5 du code qui sont des nouveaux march s dont le montant cumul ne doit pas d passer 50 du montant du march initial 16 8 2 La d cision de poursuivre La d cision de poursuivre est un acte unilat ral qui a pour objet de permettre l ex cution des prestations au del du montant initialement pr vu par le march et jusqu au montant qu elle fixe art 118 Elle ne doit en aucun cas bouleverser l conomie du march ni en affecter l objet Elle ne peut tre utilis e que pour augmenter le volume des prestations r aliser pour l ach vement de l ouvrage et ce
150. ue souvent une justification ais e des choix le prix ne doit pas tenir une place pr pond rante par rapport aux autres crit res L acheteur ne peut se fonder sur ce seul crit re que si l objet de son march le justifie pour des achats de fournitures courantes par exemple La liste des crit res num r s l article 53 ne pr sente pas un caract re exhaustif d autres crit res peuvent tre pris en compte De mani re g n rale le choix de tout crit re doit se justifier par l objet du march ou ses conditions d ex cution Le crit re peut ne pas pr senter de caract re purement conomique Il peut tre par exemple environnemental social Cour de justice des Communaut s europ ennes 20 sept 1988 Gebroeders Beentjes aff 31 87 Rec 1988 p 4635 Il peut galement s agir d un crit re esth tique Conseil d Etat 28 avr 2006 Commune de Toulouse req n 280197 Conseil d tat 5 novembre 2008 commune de Saint Nazaire req Les crit res doivent tre toujours objectifs et op rationnels et jamais discriminatoires de mani re ce que la d cision du choix d attribution ne r v le aucune part d arbitraire ni de pouvoir discr tionnaire Le juge administratif censure les crit res permettant un choix arbitraire ou subjectif Conseil d Etat 28 avr 2006 Commune de Toulouse pr cit S ils doivent prendre en compte le prix de la prestation ou de la fourniture il est tout aussi n cessaire pour l
151. ule une vraie connaissance du march permet de se pr munir contre ce risque Pour les seuls march s de fournitures pass s selon une proc dure formalis e l acheteur peut recourir au m canisme d ench res lectroniques invers es Il op re alors la s lection de l offre conomiquement la plus avantageuse par l interm diaire d un syst me automatique de classement des offres construit sur le crit re du prix le plus bas et des crit res illustrant des l ments obligatoirement quantifiables de ses besoins 13 1 Quels sont les crit res du choix de l offre conomiquement la plus avantageuse Les offres doivent r pondre aux besoins d finis par le pouvoir adjudicateur que le cahier des charges mat rialise En effet l offre doit tre l exacte r ponse aux besoins tels qu ils sont exprim s dans le cahier des charges ou dans les documents de la consultation L acheteur pour choisir la meilleure offre ne peut se fonder seulement sur la renomm e de l entreprise ou sur le souvenir d une exp rience pass e pour tel march ex cut ant rieurement Il doit clairement distinguer d une part les crit res de s lection des candidatures qui permettent d valuer les capacit s professionnelles techniques et financi res des candidats et d autre part les crit res d attribution qui permettent ensuite de choisir les offres 13 1 1 Comment choisir les crit res de s lection des offres art 53 L acheteur public peut libreme
152. ur sont elles applicables Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des march s publics sont qualifi s d entit s adjudicatrices lorsqu ils passent des march s en tant qu op rateurs de r seaux dans les domaines de l eau de l nergie des transports et des services postaux Ils sont alors soumis des r gles sensiblement diff rentes plus souples qui transposent la directive secteurs n 2004 17 CE du 31 mars 2004 Une m me personne publique sera donc qualifi e de pouvoir adjudicateur ou d entit adjudicatrice selon la nature de l activit au titre de laquelle elle passe un march public 18 1 Quelles sont les activit s d op rateurs de r seaux 18 1 1 Les activit s soumises au code en mati re d lectricit de gaz ou de chaleur a L exploitation de r seaux fixes destin s fournir un service au public dans le domaine de la production du transport ou de la distribution d lectricit de gaz ou de chaleur b Les achats destin s l organisation ou la mise la disposition d un exploitant de ces r seaux c L alimentation de ces r seaux en lectricit en gaz ou en chaleur Concernant ces activit s le pouvoir adjudicateur soumis au code doit respecter les r gles d finies dans la deuxi me partie relative aux entit s adjudicatrices lorsque soit il exploite lui m me le r seau soit il r alise des achats permettant de construire d organiser et de mettre le r seau la d
153. ure de passation des march s qui sera fonction des seuils fix s l article 26 et respectera les modalit s de publicit pr vues l article 40 14 Comment achever la proc dure 14 1 L information des candidats Pour les march s sup rieurs aux seuils communautaires l acheteur a l obligation de communiquer des informations aux candidats lorsque leur candidature ou leur offre n a pas t retenue pour les march s et accords cadres pass s selon une proc dure formalis e conform ment aux dispositions des articles 80 et 83 Pour les march s dont le montant n atteint pas les seuils communautaires cette communication est facultative elle est n anmoins recommand e en tant que facteur de transparence Tout candidat cart doit tre inform du rejet de sa candidature qui doit tre motiv Si la personne publique ne respectait pas cette obligation elle devrait par la suite l informer du nom de l attributaire du march et des motifs qui ont conduit au choix de celui ci art 80 du CMP Un candidat cart peut par ailleurs demander par crit que lui soient communiqu s le nom de l attributaire les caract ristiques et les avantages de l offre retenue L acheteur 7 http ec europa ew environment gpp pdf buving_green_handbook_fr pdf 38 COM 2008 400 2 http ec europa eu environment gpp pdf com_2008_400fr pdf 59 doit lui communiquer ces l ments dans un d lai maximal de quinze jours
154. ution sous forme de march global est donc l exception L allotissement est particuli rement appropri lorsque l importance des travaux fournitures ou services r aliser risque de d passer les capacit s techniques ou financi res d une seule entreprise chaque lot d importance moindre pouvant tre ex cut par des entreprises petites ou moyennes Les modalit s de recours l allotissement sont facilit es gr ce l introduction d une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu un seul acte d engagement lorsque plusieurs lots sont attribu s un m me soumissionnaire 20 7 1 1 L allotissement et le march unique L article 10 du code permet dans certains cas au pouvoir adjudicateur de recourir un march global si l allotissement pr sente un inconv nient technique li par exemple la n cessit de maintenir la coh rence des prestations ou l incapacit de l acheteur public assurer lui m me les missions d organisation de pilotage et de coordination conomique lorsque l allotissement est susceptible de restreindre la concurrence financier lorsqu il est de nature rench rir le co t de la prestation D s lors qu une de ces trois conditions est remplie la d volution sous forme de march global n interdit pas au pouvoir adjudicateur d identifier les prestations de mani re distincte 16 5 2 sous forme de postes techniques Cette d composition en postes t

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