Le champ juridique et son histoire
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1. Selon lui le courant de historical jurisprudence avait cherch la stabilit en tablissant des principes de croissance d couverts par l exp rience humaine Pound 1923 1 9 Mais une th orie du progr s encastr e dans la coutume ne pouvait pas rendre compte des transformations sociales massives qui caract risaient la fin du XIX si cle c est la coutume qui se fragmenta devint incertaine complexe contradictoire et d routante Et le v ritable enjeu prit la forme de choix qu autoriser qu interdire Et selon quels cri teres P Les philosophies de l action et de la cr ation emport rent sur la coutume et se concurrenc rent entre elles celui qui l emportait devenait le l gislateur et exer ait officiellement le pouvoir Commons 1924 299 300 Pound 1923 11 La critique de Pound vis vis de historical jurispruden ce tait en r alit dirig e contre Rudolf von Jhering Pound 1963 203 05 Initialement partisan de l cole historique Jhering prit ses distances comp ter des ann es 1870 pour mettre davantage l accent sur l importance des luttes de conscience dans la formation du droit les conflits g n raient en effet selon lui des efforts conscients des juristes pour r soudre les pro bl mes pos s par la vie sociale Son id e tait que les conflits de par leur seule existence faisaient avancer les int r ts de la soci t Ainsi une action go2. activit juri dique LaPiana 1994 58 70 Kimball 1999 Redlich 1914 9 21 Les innovations de Langdell produisirent et conf r rent au droit son identit moderne qui devint tout la fois un discours techniquement sophistiqu mani dans les tribunaux par des lites professionnelles du droit et sujet analyses et reconstructions raffin es produites par des savants profession nels dans les coles de droit Beale 1905 283 Ames 1918 364 366 68 Redlich 1914 55 57 LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 83 Les innovations de Langdell repouss rent les difficult s la fois en dehors et en dedans du champ juridique Au dehors les autres disciplines se mirent contester les capacit s imput es au droit Ainsi dans Dynamic Sociology or Applied Social Science 1883 Lester Frank Ward appellait de ses v ux un nouveau syst me de gouvernance bas sur l mergence de moyens fiables de contr le public sur les effets v ritables de certaines politiques du point de vue de leurs objectifs sociaux Lacey 1993 152 D s lors la d termination des r gles devait ressortir de la comp tence exclu sive des l gislateurs form s aux nouvelles sciences sociales Ward 1968 I 37 40 Au sein m me du champ juridique on vit ensuite les lites tradition nelles s opposer aux innovations de Langdell L valuation critique des d ci sions de justice que produisait la m thode cas
3. conomiques sociaux et culturels immigration urbanisation dislocation d mographique et diversification culturelle formation et conflits de classes firent dispara tre pour une large part la bourgeoisie d avant guerre Ross 1984 925 Enfin d un point de vue organisationnel les soci t s savantes par lesquelles le savoir avait t d fini avant guerre disparurent Haskell 1977 42 4 A compter des ann es 1880 tant la formation et la recherche universitaire que les professions se scind rent en disciplines et orga nisations professionnelles bien distinctes c est autour de ces fronti res nettes que s organis rent compter de cette p riode le savoir et la connaissance Le champ juridique am ricain moderne mergea la faveur de ces trans formations Schlegel 1985 dont le point de d part fut constitu par l cole de droit de Harvard o le principal innovateur du champ Christopher Columbus Langdell rige le droit en expertise savoir un savoir profes sionnel sp cifique labor sous forme de r gles explicites qui se d veloppe selon des m thodes rigoureuses d analyse et qui s organise autour de stan dards institutionnels exigeants LaPiana 1994 7 28 La nouvelle p dagogie promue par Landgell la m thode casuistique op ra en outre une rupture conceptuelle fondamentale en mati re d analyse juridique notamment en tant qu elle rigea la d cision judiciaire en moment essentiel de l
4. l bration de la tradition de common law 9 Llewellyn 1931 insistait lourdement sur lindigence de la production savante am ricaine dans le champ de l histoire du droit Le champ tait selon lui fascinant mais m connu il tait fertile mais virtuellement en friche En 1994 Willard ITurst rappela que vers le milieu des ann es 1930 il est vrai qu il n y avait gu re que trois ou quatre historiens du droit aux Etats Unis Hartog 1994 385 LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 91 Le premier savant rompre avec cette orientation fut Willard Hurst Hurst fit ce que Pound n avait que pr tendu faire il labora une sociolo gie de l action et des institutions juridiques Novak 2000 99 Comme Jhering Hurst voyait le droit provenir pour l essentiel de la relation entre l action humaine et les structures sociales Sa recherche empirique reprodui sait la th orie jheringienne de Pordre juridique en tant qu ordre produit par la lutte entre int r ts et donc comme expression d une finalit sociale une conception de la causalit qui renversait la tradition enseign e de Pound Dans l interaction entre le droit et la vie am ricaine le droit tait passif objet des forces sociales bien plus souvent que sujet les gouvernant Hurst 1950 4 Les usages du droit comme vecteur de l int r t particulier consti tuent l id e premi re du fameux ouvrage de
5. n ra lement le point de vue des sciences sociales en g n ral ce que refl te le fait que tout au long du XX si cle c taient bien davantage les sciences sociales que l histoire qui apparaissent comme li es l innovation dans le champ juridique Garth 2000 48 Garth amp Sterling 1998 Tomlins 2000 951 3 956 7 LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 93 L objectif professionnel de Hurst tait donc bien plus vaste qu une simple ambition pour l histoire Il visait changer les r gles gouvernant la production des r gles de droit Fomlins 2000 946 60 Il imposa cette prise de conscience d une n cessaire innovation partir de l id e selon laquelle les professions juridiques taient en crise du fait de l chec de l enseignement du droit conf rer aux m tiers du droit une capacit globale exercer des responsabilit s de leadership dans le monde de l apr s guerre Par del cette id e d une profession en crise il faut galement relever que les disciplines de sciences sociales taient une fois de plus engag es dans une comp tition avec le droit pour s imposer comme un point de vue utile et autoris pour la prise de d cision politique Hurst prenait certes acte de l influence croissante des disciplines non juridiques dans la mesure o il adoptait effectivement des m thodes de recherche empirique et de science sociale en droit mais pour l essentiel il mettait
6. Hurst Law and the Conditions of Freedom 1956 Selon lui la fabrique du droit n exige pas l action d un juriste h ro que Au contraire elle est immanente l action de citoyens ordi naires d une mani re troite et pratique dans la mesure o le droit est un instrument d obtention de r sultats imm diats Hurst 1956 3 10 Hurst 1977 23 Ainsi des luttes individuelles g n rent des structures socio juridiques fonctionnelles Cependant une telle approche de court terme ne parvenait gu re rendre compte des m ta caract ristiques du droit La poursuite d un int r t go ste n tait possible qu la condition d tre fond e sur les fondations communes d une conscience nationale homog ne Les valeurs communes produites par un effort collectif de r flexion en taient une composante essentielle sans un consensus global il ne serait pas possible d obtenir un quilibre stable partir d une multiplicit usages individuels du droit Mais l habitude et l absence de r flexion furent plus fortes la globalit du champ des volont s ou des int r ts particuliers qu ils soient ou non en conflit ne repr sente qu une infime portion de la pression sociale d ensemble qui informe le droit Ces forces qui agissent en sous main par rapport l intentionnalit ou la conscience ce que Hurst appelle le flottement ou l inertie renvoient en r alit un niveau bie
7. Miscellaneous Legal Essays Cambridge Massachusetts Harvard University Press 354 369 Baldwin S E 1900 Teaching Law by Cases Harvard Law Review 14 258 61 Beale J H jr 1905 The Development of Jurisprudence During the Past Century Harvard Law Review 18 271 283 Bender T 1993 Intellect and Public Life Essays on the Social History of Academic Intellectuals in the United States Baltimore The Johns Hopkins University Press Bensel R 1990 Yankee Leviathan The Origins of Central State Authority in America 1859 1877 New York Cambridge University Press Carrington P 1995 Hail Langdell Law amp Social Inquiry 20 691 760 Commons J R 1924 Legal Foundations of Capitalism New York Macmillan Dezalay Y amp Garth B G 2002 Legitimating the New Legal Orthodoxy in V Dezalay amp B G Garth eds Global Prescriptions The Production Exportation and Importation of a New Legal Orthodoxy Ann Arbor University of Michigan Press 306 334 De Tocqueville A 1969 Democracy in America J P Mayer ed G Lawrence trans New York Doubleday amp Co Du Ponceau P 1824 Dissertation on the Nature and Extent of the Jurisdiction of the Courts of the United States Philadelphia A Small Ernst D R 1993 The Critical Tradition in the Writing of American Legal History Yale Law Journal 102 1019 1076 Ernst D R 2000 Willard Hurst and the Administrative State From Williams to
8. Wisconsin Law and History Review 18 1 36 Ferguson R A 2002 Book Review The Many Legalities of Early America William amp Mary Quarterly 59 481 487 Field D D 1884 Magnitude and Importance of Legal Science in A P Sprague ed Speeches Arguments and Miscellaneous Papers of David Dudley Field New York D Appleton I 517 538 Gale S G 1982 A Very German Legal Science Savigny and the Historical School Stanford Journal of International Law 18 123 146 Garth B G 2000 James Willard Hurst as Entrepreneur for the Field of Law and Social Science Law and History Review 18 37 58 Garth B G amp Sterling J 1998 From Legal Realism to Law and Society Reshaping Law for the Last Stages of the Social Activist State Law amp Society Review 32 409 471 Gordon R W 1975 J Willard Hurst and the Common Law Tradition in American Legal Historiography Law amp Society Review 10 9 55 Gordon R W 1981 Historicism in Legal Scholarship Yale Law Journal 90 1017 1056 Gordon R W 1983 Legal Thought and Legal Practice in the Age of American Enterprise 1870 1920 in G L Geison ed Professions and Professional Ideologies in America Chapel Hill University of North Carolina Press 70 110 100 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT Gordon R W 1984 Critical Legal Histories Stanford Law Review 36 57 125 Gordon R W 1992 Introduction in R W Gordon ed The Legacy of Oliver Wendell Holmes Jr
9. autour du droit sont une activit humaine essentielle et sont guid s par le sentiment du droit Rechtsgefiih qui clot dans toutes les sph res o des droits sont vio l s ou non appliqu s De la m me mani re l histoire ne se r sume pas au fait de rendre compte du contexte social dans lequel l action juridique est instru mentalis e l histoire est en elle m me et de mani re ind pendante un mode de connaissance des ph nom nes juridiques Jhering 1915 61 21 12 15 Pour Holmes par contraste c tait bien le Juriste qui tait source de droit il en tait l auteur en tant que son action lors des conflits entre revendi cations oppos es produisait des effets socialement utiles Dans cette perspec live s il ne niait pas que l approche historique puisse r v ler les termes du choix il restait que la substance du droit un temps donn correspond pour l essentiel ce qui est ce moment l per u comme utile Comme Pound Holmes prenait conscience de ce que les th ories volutionnistes du changement juridique ne permettaient pas de rendre compte des p riodes de bouleversement social Mais cela les a men s marginaliser l histoire du droit plus qu chercher la r orienter ce qu a tent Jhering Ernst 1993 1056 Holmes 1923 1 Holmes 1897 461 Gordon 1975 30 L Historical jurisprudence avait donc tent de r unir le peuple ses usages du droit ainsi que l
10. du droit En Angleterre Parch type de cette LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 85 d marche est l ouvrage Ancient Law 1861 de Sir Henry Maine mais l n est pas cependant repr sentatif de ce mouvement dans la mesure o Maine n engageait pas vraiment une r flexion historique Il se bornait pr senter des propositions axiomatiques qui r sumaient tout le pass en un tat unique que le progr s laissait derri re lui Stein 1980 97 Mettant l accent sur l universalit du d veloppement du droit Maine soutenait la th se selon laquelle toutes les soci t s de progr s connaissaient le m me sch ma de d veloppement dissolution progressive de la d pendance familiale et croissance de l obligation individuelle Maine 1874 168 Le berceau du mouvement de historical jurisprudence fut l Allemagne Bien plut t qu il ne chercha inventer des axiomes qui auraient servi de mani re appropri e des ambitions imp riales le courant allemand de Historical juris prudence mergea de la n cessit politique de poser la question de la signifi cation de l histoire allemande Iggers 1968 8 11 Intellectuellement ses origines remontent aux tudes de droit romain entreprises par Friedrich Carl von Savigny Savigny d finissait le droit non pas comme l expression de principes immuables de droit naturel ou de droit divin mais bien plut t comme un syst me de r gles forme
11. ici par Munroe Smith L his toire du droit dit Jhering ne devrait pas se cantonner tre descriptive elle ne devrait pas se contenter de dire ce qui s est pass quels changements se sont produits Elle ne devrait pas se contenter de cela elle devrait mettre jour les relations causales entre faits ant c dents et sub s quents c est dire montrer comment tel changement a emport tel autre De cette mani re l histoire du droit aurait un droit exister pour elle m me comme science ind pendante Elle doit s manciper de toute id e d utilit pratique pour le juriste Smith 1897 39 LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 89 Quelle qu ait ainsi t la voie choisie on constate que les espoirs formul s par Jhermg autour de l id e que les d ficiences de l cole historique suscite raient l av nement d une nouvelle histoire du droit ind pendante de la pra tique juridique aient t d us Le droit et la pratique de l histoire 1 une historiographie interne Kut il t possible qu une telle approche historique vienne de l ext rieur du champ du droit Quelles que soient ses origines en tant que discipline l histoire aux Etats Unis tait tout fait d sireuse de reproduire le mod le allemand tout comme l avait t la premi re g n ration de juristes univer sitaires Novick 1988 21 59 Higham 1973 10 11 Les historiens am ri cains on
12. ste destin e obtenir la satisfaction d un int r t personnel produisait galement des effets sociaux de par le fait que la revendication avanc e contraignait les diff rents protagonistes se positionner par rapport elle et trouver un terrain d entente La multiplication de tels ajustements g n rait alors les r gles tatiques officiellement coercitives incarn es dans des normes imp ratives Jhering 1915 1 2 Stein 1983 66 8 Whitman 1990 214 Herget 1993 206 Le pendant am ricain de cette doctrine jh ringienne Smith 1895 Smith 1896 Smith 1897 fut le pragmatisme Certes ce courant soutenait que le droit est constitu de pratiques contextuelles situ es enracin es dans la coutume et dans des attentes partag es autrement dit le droit est historique ou historiquement situ Mais le droit apparaissait aussi comme instrumental en tant qu il pouvait tre appr hend comme un moyen pour atteindre des fins socialement d sirables Ces deux id es apparaissent dans 88 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT The Common Law ouvrage dans lequel Holmes rejette une perspective his toriquement volutionniste pour lui pr f rer un historicisme non t l olo gique et faisant davantage de place au conflit fond sur une f roce bataille danwinienne Grey 1989 805 Reimann 1999 105 Ernst 1993 1051 Mais la th orie de Jhering n avait rien de darwinien Les conflits
13. 1 The Many Legalities of Colonization A Manifesto of Destiny for Early American Legal History in C L Tomlins amp B H Mann eds The Many Legalities of Early America Chapel Hill University of North Carolina Press 1 20 Tushnet M 1972 Lumber and the Legal Process Wisconsin Law Review 1972 114 132 Von Jhering R 1915 The Struggle for Law Der Kampf um s Recht 1872 J J Lawlor trans Chicago Callaghan and Company Ward L F 1968 Dynamic Sociology or Applied Social Science 1883 New York Johnson Reprint Corporation Welke B Y 2000 Willard Hurst and the Archipelago of American Legal Historiography Law and History Review 18 197 204 White B R 1971 Introduction in D Fleming amp B Bailyn eds Law in American History Boston Little Brown for the Charles Warren Center for Stucies in American History Harvard University Whitman J Q 1990 The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era Historical Vision and Legal Change Princeton Princeton University Press
14. History Professional Scholarship in America New York Harper amp Row Holmes O W 1897 The Path of the Law Harvard Law Review 10 457 478 Holmes O W 1923 The Common Law Boston Little Brown amp Company Horwitz MJ 1973 The Conservative Tradition in the Writing of American Legal History The American Journal of Legal History 17 275 294 Horwitz MJ 1977 The Transformation of American Law 1780 1860 Cambridge Massachusetts Harvard University Press Hull N E H 1997 Roscoe Pound and Karl Llewellyn Searching for an American Jurisprudence Chicago University of Chicago Press Hurst J W 1950 The Growth of American Law The Lawmakers Boston Little Brown amp Company Hurst J W 1956 Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth Century United States Madison University of Wisconsin Press Hurst J W 1964 Justice Holmes on Legal History New York Macmillan LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 101 Hurst J W 1977 Law and Social Order in the United States Ithaca New York Cornell University Press Iggers G G 1968 The German Conception of History The National Tradition of Historical Thought from Herder to the Present Middletown Connecticut Wesleyan University Press Kahn P W 1999 The Cultural Study of Law Reconstructing Legal Scholarship Chicago University of Chicago Press Kimball B 1999 Warn Students That I Entertain Heretic
15. LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE R CIT JUSTIFICATION ET EXPLICATION R FLEXIONS A PARTIR DU CAS AM RICAIN PAR Christopher TOMLINS Sans doute le droit jouit il aujourd hui d une autorit incomparable dans le domaine de l action sociale et politique Mais la p rennit de cette autori t suppose que soit maintenue la croyance dans ses m ta dimensions que sont l autonomie l objectivit la neutralit et l universalit alors m me que les usages du droit servent des int r ts sp cifiques int r ts particuliers de certains individus mais encore de groupes et mouvements sociaux divers qui consentent des investissements sp cifiques dans le droit D s lors il exis te une tension probl matique entre ces usages qui mettent concr tement l preuve les capacit s sociales du droit et ces m ta caract ristiques sur les quelles repose la repr sentation normative qu en v hicule le sens commun Nous souhaitons ici sugg rer que le champ du droit lui m me et notam ment les professions juridiques et plus particuli rement encore le barreau la magistrature et l universit jouent un r le de m diateur entre ces deux repr sentations concurrentes en tension Le pr sent article cherche d montrer l int r t de l approche historique pour confirmer cette hypoth se En premier lieu il rend compte du d veloppement du champ juridique aux Etats Unis et notamment de son mergence sous sa forme moderne
16. Stanford Stanford University Press Gordon R W 1996 The Past as Authority and as Social Critic Stabilizing and Destabilizing Functions of History in Legal Argument in T J McDonald ed The Historic Turn in the Human Sciences Ann Arbor University of Michigan Press 339 65 Gordon R W 1997 Foreword The Arrival of Critical Historicism Stanford Law Review 49 1023 1029 Gordon R W 2000 Hurst Recaptured Law and History Review 18 166 175 Gray J C 1883 John Chipman Gray to Charles W Eliot 3 January 1883 in Papers of President Charles Eliot Box 71 Folder 1883 G L Harvard University Archives Grey T C 1989 Holmes and Legal Pragmatism Stanford Law Review 41 787 870 Grossman L A 2002 James Coolidge Carter and Mugwump Jurisprudence Law and History Review 20 577 629 Hall K L 1989 The Magic Mirror Law in American History New York Oxford University Press Hartog H 1994 Snakes in Ireland A Conversation with Willard Hurst Law and History Review 12 370 390 Haskell T 1977 The Emergence of Prolessional Social Science The American Social Science Association and the Nineteenth Century Crisis of Authority Urbana University of Illinois Press Herget J E 1993 The Influence of German Thought on American Jurisprudence 1880 1918 in M Reimann ed The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820 1920 Berlin Duncker amp Humblot 203 228 Higham J 1973
17. al Opinions Which They Are Not To Take as Law The Inception of Case Method Teaching in the Classrooms of the Early C C Langdell 1870 1883 Law amp History Review 17 57 140 Lacey MJ 1993 The World of the Bureaus Government and the Positivist Project in the Late Nineteenth Century in MJ Lacey amp M O Furner eds The State and Social Investigation in Britain and the United States Cambridge and New York Cambridge University Press 127 170 Landauer C 2000 Social Science on a Lawyer s Bookshelf Willard Hurst s Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth Century United States Law amp History Review 20 59 96 Langdell C C 1871 A Selection of Cases on the Law of Contracts Boston Little Brown amp Company LaPiana W P 1992 Jurisprudence of History and Truth Rutgers Law Journal 23 519 559 LaPiana W P 1994 Logic and Experience The Origin of Modern American Legal Education New York Oxtord University Press Llewellyn K 1931 Book Review Studies in the History of American Law with Special Reference to the Seventeenth and Eighteenth Centuries Columbia Law Review 31 729 732 McCloskey R G 1967 ed The Works of James Wilson Cambridge Massachusetts Harvard University Press Maine H S 1874 Ancient Law Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas London John Murray Manning W M 1922 The Key of Libberty Shewing the Ca
18. au champ juridique Les r cits externes tendent avoir t marginalis s ou sous esti m s On peut m me dire que les r cits savants qui ont r quisitionn l histoi re aux fins de critique interne du champ juridique le paradigme externe de Hurst la CLH l ont fait en l orientant de mani re ce qu ils servent la finalit poursuivie par la critique De ce fait le champ juridique est parvenu conserver en interne cette capacit construire sa propre histoire L historicisme critique repr sente peut tre les d buts d un nouvel essor de l histoire en ce qu il se refuse tre s lectif mais au contraire affirme embrasser l histoire comme m thode n cessairement plurielle qui r siste instrumentalisation fournit une corne d abondance de nouvelles approches du droit Gordon 1997 1029 et volue sans mode d emploi officiel Reste savoir si cette nouvelle d finition d une m thode historico juridique peut survivre la rencontre avec un monde aussi utilitaire que l est le monde juridique ou s il s agit seulement d une volution plus g n rale vers un pluralisme m thodologique qui serait la derni re r ponse en date du champ juridique une crise des usages du droit Mais l optimisme peut bien tre de mise Dezalay et Garth notent un regain d int r t des sciences sociales pour le droit caract ris par la tendance g n rale la production de discours prescripti
19. ciai re qui produisait les donn es brutes partir desquelles se construit experti se et d une lite acad mique qui se d finissait par la d tention d un savoir autonome qu elle avait elle m me invent et qui revendiquait au nom de ce savoir une autorit interpr tative sur les r gles produites par le champ juri dique Le projet rencontra un succ s ph nom nal Il assurait le monopole du droit sur les outils tatiques de r ponse aux demandes de transformation sociale Ce fut le moment clef le signal dans une histoire structurale de la cr ation et de la production de pratiques juridiques nationales Dezalay amp Garth 2002 311 en Am rique Il L HISTOIRE COMME EXPLICATION ET COMME JUSTIFICATION L histoire peut tre mise au service de l explication du champ juridique de deux mani res Il y a en premier lieu l histoire g n r e par le champ juri dique lui m me qui peut tre vue comme une auto explication il y a aussi l histoire qui fait tant du champ juridique que de cette premi re histoire auto g n r e des objets de recherche Au XIX si cle l histoire labor e de la premi re mani re tait pr pond rante en Europe mais pas aux Etats Unis en tous cas jusqu apr s la guerre civile L histoire seconde manie re est d apparition plus r cente Aux Etats Unis l histoire du champ juridique en tant que sujet de recherche a part enti re n apparut qu apr s 1950 Et ce n es
20. dence n tait parvenue rendre compte de rapides transformations sociales les th ories volutionnistes du changement historique n ont marqu durablement les historiens Des th mes tels que le d veloppement universel et n cessaire furent vite abandonn s au profit d autres comme les variations locales et sp cifiques un environnement donn D autres encore ont pr f r expliquer le chan gement social et politique en recourant des facteurs conomiques et sociaux mais non juridiques Gordon 1975 17 18 Higham 1978 104 131 Et mesure que tant le droit que l histoire c daient cette tendance croissante se concevoir comme domaines de savoir auto r f rentiels un r tr cissement de l espace des possibles en termes de d veloppement d une nouvelle histoire du droit se produisait La division du territoire tait en 8 Jhenng n aurait certainement pas adh r la croyance de Ranke dans le fait que derri re les v nements historiques uvrerait une totalit spirituelle cela tant ses d veloppements sur le sentiment du droit Rechtsgel hl comme expression d une valeur id ale ainsi que sur le devoir thique individuel de participer la lutte pour ce droit comme finalit s de l action juri dique ont des r sonances philosophiques consid rables Jhering 1915 59 67 90 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT effet une raison suppl mentaire l impossible pros
21. dique Une tactique avait pu consister proposer de nouvelles interpr tations des r gles juridiques traditionnelles ce qui a suscit des comp titions autour du sens de ces sources ct des r gles qu elle g n re Une autre conduit au contraire insister sur l affirmation la plus influente de CLH savoir que la d construction historiciste de la doc trine d montre qu il n y a aucune cons quence n cessaire l adoption d une r gle quelle qu elle soit Gordon 1984 195 Gordon 1996 358 63 Une fois que l histoire avait ainsi d clar la plasticit de tous les modes d action il devenait possible de promouvoir une politique radicale du chan gement juridique Mais l ind termination du droit pouvait aussi facilement faire place une autre politique un pluralisme lib ral orthodoxe ou de mani re plus s rieuse la d mission et l inaction Comme l admit Gordon en 1996 l affirmation selon laquelle toutes les formes de l galit sont des art facts construits davantage que des faits naturels ou d termin s est int res sante du point de vue intellectuel mais sape dans le m me temps toute possibilit de d velopper des points de vue transcendants pour la critique de l ordre pr sent Gordon 1996 365 Plus de deux d cennies d activit intellectuelle ne permettaient donc pas au meilleur interpr te de CLH d expliquer la mani re dont les historiens critiques pouvaient donner un se
22. e American Journal of Comparative Law 37 95 119 Reimann M W 1990 Nineteenth Century German Legal Science Boston College Law Review 31 837 897 Reimann M W 1992 Holmes s Common Law and German Legal Science in R W Gordon ed The Legacy of Oliver Wendell Holmes Jr Stanford Stanford University Press Reimann M W 1993 ed The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820 1920 Berlin Duncker amp Humblot Ross D 1984 Historical Consciousness in Nineteenth Century America American Historical Review 89 909 998 Ross D 1991 The Origins of American Social Science New York Cambridge University Press Rubin E L 1997 Law and the Methodology of Law Wisconsin Law Review 1997 521 565 Scheiber H N 1970 At the Borderland of Law and Economic History The Contributions of Willard Hurst American Historical Review 75 744 756 Schlegel J H 1984 Notes Toward an Intimate Opinionated and Affectionate History of the Conference on Critical Legal Studies Stanford Law Review 36 391 411 Schlegel J H 1985 Between the Harvard Founders and the American Legal Realists The Professionalization of the American Law Professor Journal of Legal Education 35 311 325 Schweber H 1999 The Science of Legal Science The Model of the Natural Sciences in Nineteenth Century American Legal Education Law amp History Review 17 421 466 Siegel S A 1990 Historism in Late Ninetee
23. e et veiller son ex cu tion Mais l ex cution tait entrav e par la pr occupation des Am ricains de maintenir le champ conomique comme champ de l aventure priv e ce qui g n rait une indiff rence historique vis vis de la cr ation d institutions publiques eflicaces et rendait le droit sujet influence d int r ts particu liers Le d fi du droit dans ces conditions tait de parvenir tre un m diateur de l int r t g n ral L histoire consistait alors en lanalyse des performances du droit et se bornait retracer la mani re dont les institu tions juridiques parvenaient g rer les tensions au sein d un champ de poli que publique apr s l autre Hurst 1950 439 441 6 Le rejet de la tradition enseign e op r par Hurst ouvrit la voie aux tudes historiques du champ juridique aux Etats Unis Une g n ration enti re de savants reprit ces th mes les conditions conomiques et sociales l instrumentalisme les normes pragmatiques populaires et tablit un point de vue propre l tude historique du champ juridique que de nom breux acteurs de ce nouveau courant continuent aujourd hui de consid rer comme un postulat Pourquoi ce point de vue historique particulier s impo sa t 1l ce moment l Et comment expliquer que Hurst soit parvenu loi gner l approche historique du droit de la seule description de la production des r gles dans le champ j
24. e ne peut jamais tre mise en cause Il faut encore noter que Carter mettait les juristes acad miques les professeurs la place des professions juridiques dans leur ensemble pour ce qui tait de l identification des principaux d tenteurs des capacit s d expertise dans le champ juridique LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 87 Gustavus Tiedeman embrassaient g n ralement l id e du droit comme le produit volutif d une interaction mutuelle entre la race la culture la rai son et les v nements qui pouvait de ce fait tre r v l par tude histo rique Siegel 1990 1435 LaPiana 1992 537 44 Cela tant pour ce qui est de l objectif de rendre compte des origines c est dire de la mesure de l influence du droit sur les sp cificit s de l exp rience historique nationale l influence allemande fut plus r duite La doctrine am ricaine pr f ra de ce point de vue les g n ralisations universalisantes aux approches fond es sur les sp cificit s historiques Grossman 2002 607 8 Siegel 1990 1438 R examinant cette p riode dans les ann es 1920 Roscoe Pound vit dans le courant de historical jurisprudence une tentative de r solution de ce qui tait un probl me central dans la pens e juridique du XIX si cle savoir la conciliation entre certains principes fixes d ordonnancement de l action humaine et les changements continuels dans la vie sociale
25. en la possibilit d entrer en relation avec Dieu sans m diation institutionnelle qu il s agisse du pr tre ou de la doctrine religieuse II s agit ici de pointer du doigt cette tradition am ricaine de r ticence l gard d une interpr tation m diation dans l acc s au droit LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 81 Le droit pouvait chapper aux contraintes antinomiennes de deux mani res l une conceptuelle l autre organisationnelle La voie conceptuelle tait celle du constitutionnalisme de common law Apr s la r volution am ricaine une culture juridique anglocentr e entreprit en eflet de r concilier une common law coutumi re et historique avec une r publique fond e sur le droit naturel et le consentement populaire le tout soutenu par une croyance mill naire qui tournait le pass en prologue et le futur en accom plissement de la destin e r publicaine am ricaine Ross 1984 912 Les juristes purent d velopper l argument selon lequel en tant que coutume la common law comprenait un corps de principes juridiques sup rieurs auquel le peuple avait consenti McCloskey 1967 I 180 certains y voyaient m me la plus pure expression de la volont souveraine du peuple Du Ponceau 1824 1x 91 2 et revendiquaient une capacit encore sup rieure des cours gouverner la soci t et promouvoir les conduites sociale ment d sirables Horwitz 1977 30 Tomlins 1993 Le
26. es m ta caract res du droit en une seule approche dont le ferment tait l histoire en tant qu exp rience commune La science du droit telle que d velopp e par Langdell tait une r action l incapacit de l exp rience commune accomplir une telle mise en ordre dans une poque de fragmentation sociale acc l r e Pour ce faire elle imputa de mani re un peu frileuse les m ta caract res du droit aux processus et institu tions internes au champ juridique cantonnant d s lors dans le domaine de comp tence d une lite technocratique la m diation d autorit entre usages priv s du droit et normes sociales La r action de Holmes tait similaire de ce point de vue en tant qu il rejetait approche historique de mani re constante depuis The Common Law jusqu The path of the law pour n exprimer le droit qu en ayant recours seulement un ensemble de pra tiques professionnelles C est essentiellement par la sup riorit qu il recon naissait aux juges et aux praticiens sur les savants qu il se distinguait de Langdell Quant Pound il rompit avec l histoire volutionniste pour recommander par pr f rence une approche sociologique du droit 7 Dans l un de ses derniers travaux un essai sur l historiographie juridique publi deux ans apr s sa mort publi sous le titre History of the Evolution of the Roman Law 1894 Jhering offrait des r flexions d cisives sur l histoire du droit rapport es
27. fession telle qu elle trouvait s exprimer dans l expertise du juriste savant constituait une base l gitime pour le droit au m me titre que la conviction commune du Volk exprim e par la coutume Tandis que la coutume perdait progressivement en perti nence le Juristenrecht devenait le moyen de toutes les fins L cole histo rique se scinda alors entre partisans de la tradition de droit romain et ceux qui cherchaient recr er un pass sp cifiquement allemand Whitman 1990 120 4 Stein 1983 63 4 Reimann 1992 83 4 Reimann 1990 868 70 Gale 1982 140 2 Smith 1895 674 5 L Ecole historique pr figurait le champ juridique am ricain tant du point de vue de ses m thodes de production des r gles que du point de vue de la structure de l autorit qu elle charge de surveiller et appliquer ces der ni res L Allemagne fournit au corps professoral am ricain un mod le qui favorisa l mulation une organisation disciplinaire une expertise un statut social et intellectuel Le Juristenrecht repr sentait en quelque sorte ce qui pouvait se faire de mieux en termes d autorit savante Mais c est aussi du point de vue du contenu que la historical jurisprudence allemande a influ sur le champ juridique am ricain d s lors que ses modalit s compl taient utilement celles qui taient revendiqu es pour l adjucation selon la common law fond e sur la coutume contrainte par l autorit du pr c dent et de
28. fication du monde tel qu il est Horwitz 1973 275 281 C est ici la tradition enseign e de Pound qui tait vis e Horwitz la consid rait comme dominante m me si dans la forme sp cifique tablie par Pound elle ne l tait plus Hurst et ses disciples l ayant en effet consid rablement affaiblie depuis vingt ans Le d but des ann es 1970 avait incontestablement vu la mont e en puissance de l histoire socio juridique la mani re de Hurst Gordon 1975 55 White 1971 Il est d ailleurs significatif que cela ait pr cis ment correspon du au moment o Horwitz entamait une nouvelle bataille au sein du champ juridique au sujet de la tradition enseign e et faisait de la doctrine ie de la signification des r gles le terrain m me de l analyse 94 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT Au cours des dix ann es qui suivirent le combat de Horwitz se fondit dans le mouvement de la Critical legal history CLH Gordon 1975 Gordon 1981 Gordon 1984 caract ris par un rejet massif de l externalis me hurstien influenc par les sciences sociales La caract ristique principale des CLH r sidait dans son int r t pour la doctrine et les internalit s propres au droit D une certaine mani re ce rejet tait imputable Hurst lui m me Son projet avait vis prot ger la position strat gique du droit De ce point de vue on peut consid rer que l apparition du mouvement de CLH tout comme celle de son mo
29. fs divers autant d affirmations de ce que les r gles devraient tre Au sein de ce type de discours juridique ou quasi juri dique on trouve tr s peu d attention et d efforts visant d crire la mani re dont le droit est fabriqu Dezalay amp Garth 2002 311 Avec la d sint gration de l Histoire dans son sens h g lien le d ploiement de l esprit dans le temps et le discours de la n cessit du progr s et de la finalit l histoire a abandonn la production de discours prescriptifs en propre De ce fait l histoire en tant que telle ne recommande rien en particulier C est ainsi peut tre par d faut que examen et l tude de la bo te noire qui produit le 98 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT droit et plus g n ralement les r gles du jeu de la gouvernance sont sus ceptibles d tre inscrits lagenda de la discipline Dans cet objectif l histoi re peut fournir des justifications ou des explications Historiquement une large part du r le de Phistoire comme on l a vu a t faite de justifications Peut tre est ce en radicalisant sa dimension critique sous toutes ses formes et pas seulement sous celles culturellement et mtellectuellement en vogue qu elle parviendra affirmer sa vocation explicative LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 99 BIBLIOGRAPHIE Ames J B 1913 The Vocation of the Law Professor in J B Ames Lectures on Legal History and
30. iptils Rubin 1997 Mais la substance des r gles ainsi produites ne peut tre appr hend e s par ment des circonstances dans lesquelles elles sont cr es et produites Les m thodes les th ories et les contextes de la formation de ces r gles doivent tre tudi es d o la n cessit d crire une histoire structurale de la cr ation et de la production des pratiques juridiques natio nales Mais l histoire de m me que le droit et les sciences sociales est en elle m me une m thode de recherche et une th orie des conditions de for mation des r gles de sorte que pour crire une histoire structurale du droit il faut aussi examiner la pratique de l histoire du droit elle m me I UNE BR VE HISTOIRE DU CAS AM RICAIN La soci t comme l Etat am ricain ont toujours t les plus juridicis s Bien avant le d but du XIX si cle le droit tait d j le langage de l autorit dans la nouvelle r publique Comme l crivait en des termes rest s c l bres Thomas Paine en Am rique le droit est roi Paine 1999 II para 49 Tomlins 1993 21 34 Le simple fait de reconna tre ou d accor der au droit une telle autorit soul ve d importantes questions En premier lieu on peut se demander o tait localis le droit dans la R publique dans la constitution f d rale dans le peuple dans les assembl es tatiques dans les cours dans les professions juridiques ou encore dans les
31. l accent sur la r forme de l enseignement du droit et des professions juridiques de l int rieur via l appropriation par le monde du droit des m thodes d expertise en vigueur l ext rieur le tout en vue de la r forme d un establishment acad mique du droit jug complaisant et suffisant Les coles de droit insistait il doivent demeurer la voie privil gi e pour faire passer les savoirs de sciences sociales et de philosophie dans les processus de prise de d cision Garth 2000 37 9 45 47 48 54 L histoire selon Hurst devint influente parce qu elle tait une composante d un projet plus global d criture de nouvelles r gles pour la production des r gles juridiques via la mobilisation des sciences sociales au service d un leadership du droit Le droit et la pratique historique 8 Histoire critique du droit En 1973 Morton Horwitz qui tait alors assistant l cole de droit de Harvard fit remarquer que l histoire du droit am ricaine avait t crite presque exclusivement par des juristes Sa pr occupation n tait pas de comprendre ce qui avait maintenu les historiens en dehors de Phistoire du droit en revanche il critiquait l histoire que ces juristes avaient crite une histoire faite de continuit s de traditions et recherches d origines doctrinales autant d l ments qui avaient perverti la v ritable fonction de l histoire en la cantonnant au r le path tique de justi
32. la d cision de justice en tension permanente vers l uniformit au moyen du d gagement de r gles g n rales Reimann 1993 179 80 Redlich 1914 42 3 Ainsi pour James Coolidge Carter le champion pro minent de historical jurisprudence l am ricaine le droit tait fond sur la lente volution d une coutume profond ment enracin e qui disciplinait les int r ts conflictuels et permettait de faire l conomie de grandiloquentes initia tives de type d mocratique Grossman 2002 578 et plus g n ralement 604 12 Reimann 1989 103 6 D autres comme William G Hammond John Norton Pomeroy Thomas McIntyre Cooley ou encore Christopher 5 Savigny s opposait activement aux affirmations des juges selon lesquelles leurs d cisions devaient tre consid r es comme sources de droit Il tait tr s important pour Savigny que la principale source du droit ne r side pas dans les d cisions de justice mais qu elle fut au contraire constitu e par les travaux savants et trait s juridiques Whitman 1990 8 9 34 6 129 6 Comme l observe Reimann 1989 105 18 Carter restitua la pens e de Savigny dans une forme plus dogmatique plus extr me et plus litiste qu elle ne l avait jamais t l organicisme du droit devient une v rit absolue et d s lors aucune codification n est jamais l gitime Juristenrecht aussi devient un principe absolu et d s lors la r gle issue de l expertise juridiqu
33. lle des professeurs du corps professoral ce qui tait condamn comme r v lant une incroyable arrogance Substituer la cri tique acad mique la d cision de l acteur juridique en tant que base de l enseignement revenait r duire l enseignement du droit une gymnas tique intellectuelle Gray 1883 Pour Oliver Wendell Holmes le droit tait ce que font les tribunaux La formation juridique se devait de four nir aux futurs juristes les moyens de pr dire ce que les juges allaient faire et non de les inciter s adonner l herm neutique Holmes 1897 457 461 Grey 1989 829 830 839 Pour des g n rations de savants am ricains Holmes repr sente le juriste h ro que qui incarne l id al de la profession juridique de la fonction judiciaire et de lintellectuel Gordon 1992 4 5 Kahn 1999 101 Mais la modernisation du champ juridique am ricain n tait pas une ques tion d image il s agissait d un projet institutionnel de transformation des m thodes de production du droit et des juristes Hull 1997 27 Gordon 1983 76 Carrington 1995 701 04 Elle concernait toutes les compo santes du champ a des coles sp cialis es dans la formation des tudiants 84 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT et la d livrance des titres b une profession organis e qui monopolisait l expertise et contr le l acc s aux institutions juridiques un ordre judi
34. lles destin r soudre des conflits entre diff rentes manifestations de lautonomie individuelle Les r gles de droit taient par ailleurs selon lui fond es dans l esprit national le Volksgeist L expression concr te historique du Volksgeist fournissait la base des struc tures juridiques nationales dont la fonction est de rendre explicites les r gles formelles immanentes aux coutumes et pratiques du Volk Reimann 1990 852 8 Reimann 1990 82 3 Le mouvement de historical Jurisprudence mergea partir des d bats politiques qui d but rent lors des luttes contre occupation napol onienne Sa premi re expression se trouve dans la critique que r digea Savigny en 1814 au sujet de l appel d Antoine Thibaut en faveur d une codification du droit civil allemand Thibaut rejetait le droit romain et la tradition savante qui accompagnait en tant que contraintes trang res impos es au Volk il en appellait un code qui pourrait faire revivre la culture allemande moder ne en restaurant l intinut du Volk en m me temps qu il constituerait une base commune pour l ensemble des territoires de langue allemande en vue d une unification nationale Whitman 1990 102 5 Gale 1982 128 31 La r ponse de Savigny s articulait autour d une d fense de la tradition alle mande de droit romain Depuis un mill naire qu elle est introduite raison nait Savigny la tradition de droit roman est indissociable de la culture j
35. ment dans le champ du droit ind pendamment et sans tre limit e par son champ d investigation et ou par ses LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 97 interlocuteurs de traiter le droit comme un sujet comme un autre et de son der son exercice du pouvoir CONCLUSION Aux Etats Unis la crise de contr le li e la croissance exponentielle des usages du droit coupl e la transformation des conditions de production du savoir a produit un champ juridique clos tel qu il s offre Pesprit moder ne Mon analyse du recours l histoire comme explications de ces moments successifs de crise et de renouveau du champ juridique a mis l accent sur l appropriation de l histoire par le champ juridique pour servir ses int r ts sp cifiques de la m me mani re que dans d autres travaux j ai d crit la mani re dont les acteurs du champ juridique s taient saisis d autres savoirs et d autres formes de pouvoir en dehors du champ afin de reconstituer sa substance tout en pr servant son essence de monde clos Tomlins 2000 Pour l essentiel dans le cas am ricain la t che de l histoire a ainsi t de fournir des justifications aux diff rentes it rations du monde juridique en proc dant des mises en r cit qui imputaient du sens aux changements intervenant au fil du temps Ces mises en r cit historico juridiques ont t largement valu es l aune de leur origine interne ou externe
36. n plus enfoui de causalit et nous rapprochent en cela du Volksgeist Dans la conception hurstienne c est le consensus social tant conscient qu inconscient qui fonde les m ta caract ristiques du droit C est au sein de cette enveloppe que fournit le consensus social que les divers int r ts parti culiers peuvent entrer en conflit en vue d avantages relatifs sans toutefois ris quer la rupture syst mique Novak 2000 109 Gordon 1975 46 7 Scheiber 1970 746 Les protocoles propres au champ juridique ie la tradition enseign e de Pound ont ainsi fourni tout la fois les instruments de la lutte d int r ts et ceux de la m diation entre ces int r ts mais les facteurs d terminants du d nouement de ces luttes doivent tre cherch s ailleurs Le d terminant clef tait l conomie telle que r fract e dans le cas am ricain travers le mar ch Hartog 1994 388 Hurst 1964 49 La fonction principale du droit tait celle d un pond rateur dans le champ de l activit conomique Le d bat politique relatif au sens du gain ou aux modalit s de sa distribution n tait rien d autre qu un jeu le vrai travail se produisait dans un champ juridique dont les diff rents acteurs s taient vus confier la fonction id ale 92 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT de mise en ordre des relations sociales Le travail tait essentiellement fonctionnel identifier les faits tablir une politiqu
37. ns une direction leur projet de renouveau juridique Le droit et la pratique de l histoire 4 historicisme critique Dans ses propos introductifs une conf rence en 1997 organis e par la Stantord Law Review Robert Gordon saluait l arriv e d un nouveau courant au sein de la CLH l historicisme critique qu il pr sentait comme la piste de recherche la plus passionnante dans le champ du droit aujourd hui Gordon 1997 1029 L historicisme critique repr sentait en effet un nouveau d part pour la recherche juridique un ambassadeur accr dit des Autres Disciplines que le monde du droit avait reconnu 96 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT comme une cat gorie de pratique intellectuelle pertinente Gordon 1997 1023 A premi re vue de tels qualificatifs paraissent exag r s Pertinence n est pas ascendance Plus encore l historicisme critique est rapidement apparu comme situ tout entier l int rieur du champ clos du droit Les intervenants cette conf rence taient d ailleurs professeurs de droit pour cinq d entre eux si l on y inclut Gordon lui m me et le dernier tant un historien de la constitution le genre d historien le moins intol rable au yeux des juristes Horwitz 1973 275 Ainsi il tait demand une partie du champ juridique d accr diter et de reconna tre les analyses d une autre partie du m me champ rien de plus rien de moin
38. nth Century Constitutional Thought Wisconsin Law Review 1990 1431 1547 Siegel S A 1995 Joel Bishop s Orthodoxy Law and History Review 13 215 259 Siegel S A 2001 John Chipman Gray and the Moral Basis of Classical Legal Thought Iowa Law Review 86 1513 1599 Smith M 1895 Four German Jurists Political Science Quarterly 10 664 692 Smith M 1896 Four German Jurists II Political Science Quarterly 11 278 309 Smith M 1897 Four German Jurists III Political Science Quarterly 12 21 62 LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 103 Stein P 1980 Legal Evolution The Story of an Idea Cambridge England Cambridge University Press Stimson S C 1990 The American Revolution in the Law Anglo American Jurisprudence before John Marshall Princeton Princeton University Press Surrency E C 1969 ed Observations on the Pernicious Practice of the Law by Honestus Benjamin Austin American Journal of Legal History 13 241 302 Terdiman R D 1987 Translator s Introduction to P Bourdieu The Force of Law Toward a Sociology of the Juridical Field Hastings Law Journal 38 805 813 Tomlins C L 1993 Law Labor and Ideology in the Early American Republic New York and Cambridge Cambridge University Press Tomlins C L 2000 Framing the Field of Law s Disciplinary Encounters A Historical Narrative Law amp Society Review 34 911 972 Tomlins C L 200
39. odes syst matiques d enseigne ment nexistaient gu re dans le champ du droit Le droit tait appris via l apprentissage dans les cabinets o l accent tait mis de mani re fonctionnelle sur les besoins des clients LaPiana 1994 38 42 Avant guerre la profession n avait pas grand chose de commun avec ce qui deviendrait au vingti me si cle la norme du professionnalisme Bender 1993 6 Hall 1989 219 Tout cela changea consid rablement apr s la guerre civile En tant qu v nement la guerre 1861 1865 aflecta consid rablement la croyance dans le caract re immuable des institutions r publicaines et contribua ce qu un scientisme historique vienne se substituer aux naives m thodes inductives Ross 1984 925 Ceci op ra de mani re nette dans les d cennies qui suivi rent la guerre En premier lieu sur le plan institutionnel la guerre puis la reconstruction 1859 1877 conf r rent une nouvelle forme PEtat am ricain plus nationale et centralis e Simultan ment le processus de reconstruction et la corruption du parti r publicain qui incarnait jusque l presque lui seul l Etat discr dit rent tant le pouvoir l gislatif que le pouvoir ex cutif cr ant ainsi des opportunit s in dites pour les lites juridiques Bensel 1990 LaPiana 1992 529 30 Pound 1938 49 Novak 1996 247 En second lieu sur le plan culturel l industrialisation rapide qu accompagnent alors des changements
40. p rit de la vision qu avait d fendue Jhering d une histoire du droit op ratoire C est Pound qui se rapprocha le plus de cette perspective Une histoire sociologique du droit devait selon lui exposer les effets sociaux produits par le pass par les doctrines juridiques ainsi que la mani re dont elles les auraient produits Elle devait montrer la mani re dont les r gles et les doc tines juridiques refl taient les conditions conomiques sociales et psycho logiques Pound 1963 212 13 Mais Pound est toujours rest ambivalent dans sa compr hension de la sociological jurisprudence craignant que cela n ouvre le champ juridique d autres revendications de comp tence et en cons quence que cela affaiblisse le contr le du droit Il reconnaissait les m rites de l histoire telle que pr sent e par Jhering mais dans le m me temps s en d marquait Il est possible de sur valuer cette approche de l histoire pour des motifs juridiques 1963 10 Et lorsque des ann es plus tard Pound revint vers l histoire dans ses conf rences sur The Formative Era in American Law son mod le n tait plus Jhering mais Puchta Le droit am rican s est donc continuellement abreuv une source interne prot g de toute influence g n ralis e du social il tait pour l essentiel enserr dans une tradition juridique enseign e H rit e d Angleterre transmise des g n ra tons successive
41. r ponse propos e par Gordon est importante LE CHAMP JURIDIQUE ET SON HISTOIRE LE CAS AM RICAIN 95 1 assouplir les structures existantes en prenant conscience des conflits et des ambiguit s qui en affectent les fondements m mes 2 r habiliter des alternatives sacrili es moins pour les riger en nouvelles orthodoxies que pour sugg rer l id e d une mall abilit perp tuelle des structures ainsi que de la possibilit de r visions exp rimentales 3 mettre l accent sur la multiplicit des traditions juridiques ainsi que sur la contestation et la contradiction perp tuelles qui aflectent les id es juridiques de base 4 r v ler les m caniques souterraines de construction des id aux afin de dissiper le mythe selon lequel ils seraient naturels ou d termin s par le cours de l histoire et 5 faire mer ger de nouvelles lectures pour fragiliser ou concurrencer les lectures domi nantes Gordon 1996 364 A qui d autres qu aux co acteurs de Gordon au sein du champ juridique cette intervention est elle adress e CLH fait de l histoire un acteur des luttes d influence autour de la signification des r gles produites par le champ juridique voir par exemple Minda 1995 256 7 CLH d nie aux juristes la capacit de l gitimer les orthodoxies h rit es de la tradition enseign e de Pound ouvrant ainsi la voie a des luttes avec les id ologies conventionnelles de la r gle produites par le champ juri
42. s Il reste que potentiellement autre chose aurait pu se jouer Comme le dit Gordon I his toricisme critique est moins une pratique au sein du champ juridique qu un appel l aide toute approche du pass qui produit des perturbations dans le champ toute approche qui d fait les strat gies famili res par les quelles nous disciplinons le pass dans le but de normaliser le pr sent Selon ces crit res une fois qu elle s int resse au droit toute histoire en tant qu elle est faite par des historiens modernes est potentiellement une histoire critique Gordon 1997 1024 Ceci sugg re que l historicisme cri tique porte en lui une alt ration de la trajectoire suivie par la recherche his torico juridique et l mergence d un nouveau paradigme qui revient sur la br che ouverte par la CLH et caract ris e par le glissement d une histoire sociale une histoire doctrinale L histoire qui est import e dans le monde du droit est donc une histoire admise dans un champ o les conditions de la l gitimit sont d j d finies Une telle histoire cherche identifier quelles sont ces conditions comprendre de quelles circonstances sociales conomiques politiques et culturelles elles sont issues ainsi que depuis quel point de vue elles peuvent tre observ es Et elle le fait selon ses propres termes En une occurrence ant rieure du temps de Hurst le droit semblait pr t solliciter une aide in
43. s de juristes et de juges temp r e par la formation et la pra tique cette tradition enseign e tait bien plus significative dans notre histoire juridique que les conditions conomiques li es au temps et au lieu Elles ont suscit l apparition d une communis opinio travers le pays dans son entier qui vaut pour l crasante majorit des questions de droit Pound 1938 82 3 83 101 Vers le milieu des ann es 1930 Pound ne croyait plus gu re ni dans la l gislation ni dans la r gulation administrative mises en place par le New Deal Dans un monde de conflit social et d int r ts particuliers la certitude du droit homog n it de la norme de sa valeur et de son inten tion ne pouvaient plus tre pr serv es que par le maintien de cette tradi tion enseign e commune une profession en plein renouvellement L autonomie du droit tait la cr ation d une expertise propre au champ juri dique lui m me La communis opinio du champ juridique tait le point d ancrage sur lequel les forces ext rieures qu il s agisse de d terminisme co nomique ou d irrationalit d magogique se heurtaient Le droit et la pratique de l histoire 2 une historiographie externe Avant les ann es 1950 aux Etats Unis l histoire du droit tait quasiment inexistante en dehors du champ juridique Et l int rieur de ce champ la tutelle de Pound lavait peu ou prou r duite n tre qu une des modalit s de la c
44. s juristes am ricains acquirent une immense autorit sociale par cette consolidation des fondements de common law de leur propre comp tence Tocqueville crit ainsi Nos lois crites fran aises sont souvent difficiles com prendre mais chacun peut les lire alors que rien se saurait tre plus obscur et inaccessible pour l homme de la rue qu une loi fond e sur le pr c dent Un juriste fran ais n est qu un homme d apprentissage alors qu un juriste anglais ou am ricain tient davantage du pr tre gyptien le seul interpr te d une science occulte Tocqueville 1969 267 8 La seconde voie organi sationnelle se d veloppa concomitamment l mergence du droit comme objet scientifique de recherche et comme pratique professionnelle Dans les premiers ges de la R publique le droit l instar d autres champs de investigation humaine apparaissait comme enracin dans la croyance pro testante mill nariste selon laquelle le succ s de l tablissement d institu tions r publicaines avait fait de l Am rique la r alisation m me d une volont divine Ross 1984 912 Ross 1991 xiv xv Tomlins 2000 914 30 La recherche scientifique d s lors avait pour objectif la r v lation par induction des lois fixes de l histoire et de la nature La science juridique consistait en l application au droit de cette m thode inductive dans le but de r v ler les principes univer
45. sels de la justice naturelle Ross 1991 xv Van Santvoord 1856 7 14 cit in LaPiana 1992 525 Schweber 1999 Le r sultat en fut la consolidation d une tradition de trait s juridiques tr s syst matique rationnelle et pleine d assurance Vers le milieu du si cle les promoteurs de la science du droit affirmaient l autonomie du droit vis vis du politique ainsi que sa pr minence l gard des autres sciences Field 1884 528 Soutenir une telle pr minence supposait l existence de m thodes d enseignement syst matiques une formation professionnelle 4 Ecrivant au sujet d un des ma tres des trait s de droit Joseph Story Ross note qu il avait clairement t influenc par l Ecole historique du droit allemande men e par Savigny mais qu il pensait dans le m me temps que l interpr tation juridique devait refl ter les fondements inmnuables du droit naturel Pour Story tout comme pour le grand historien am ricain George Bancroft la religiosit protestante agressive de la culture am ricaine soutenait une conception pr cocement moderne des principes universels du Bien et de la Nature et restreignait d autant le champ au sein duquel le changement historique pouvait tre accept Ross 1984 920 916 17 82 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT d livr e dans les coles de droit universitaires Field 1884 539 Mais en ce milieu de si cle aux Etats Unis de telles m th
46. sista sur la contextualisation et l historicisation de l approche empirique des ph nom nes juridiques Welke 2000 L impact sur le champ de Phistoire du droit tel que mesur par les historiens fut consid rable Le droit y a en effet t identifi comme extr mement puissant constitutif des relations sociales et politiques mais dans le m me temps il a t d pouill des accessoires techniques qui permettaient d amarrer une autonomie effective ses pratiques constitutives Les recherches contemporaines sur la culture juridique poursuivaient ainsi leur travail d rosion de la fronti re entre le social et le juridique tant d un point de vue empirique que m thodologique De ce point de vue le but de l his toire du droit consistait contester l auto d finition des pratiques juridiques par le champ juridique lui m me Tomlins 2001 D autre part chez les juristes universitaires l impact des historiens sur le champ juridique fut mar ginal Ferguson 2002 Depuis le milieu des ann es 1970 l histoire du droit telle qu elle tait pratiqu e au sein des facult s de droit tait plac e sous le joug du genre Critique et du retour linternalisme qu il imprimait Les r sultats obtenus diff raient grandement de ceux produits par la tradition enseign e de Pound Mais cette historiographie post Hurstienne faisait hgure de championne de l histoire des doctrines juridiques Gordon 1984 116 Pourquoi La
47. t donc suivi l exemple allemand notamment dans l accent qu ils ont mis sur la red couverte de la discipline en tant qu expertise professionnelle Ils ont imit l tude volutionniste des institutions politiques et juridiques Gordon 1975 14 et ils ont id alis la m thode allemande notamment l approche documentaire et philologique d velopp e par Leopold von Ranke et caract ris e par l extraction des purs faits La science historique de Ranke tait sans aucun doute empirique mais sa conception des faits avail une essence spirituelle qu il tait du devoir fondamental de l historien de comprendre Les faits ont une essence L apparence ext rieure n est pas ce que nous avons d couvrir Il y a quelque chose qui a lieu l int rieur I est de notre devoir de reconstituer ce qui s est r ellement pro duit La description que livre Jhering de ce que devrait tre l histoire du droit c est dire non seulement descriptive mais aussi capable de restituer les cha nes de causalit la totalit de la r alit des v nements n est pas tr s loign e de ce mod le Malheureusement les disciples am ricains de Ranke taient aussi peu sensibles la dimension philosophique de sa conception de histoire que leurs coll gues juristes l taient vis vis de celle d fendue par Jhering Novick 1988 28 Iggers 1967 63 4 Higham 1973 108 Pas plus que l historical jurispru
48. t qu au cours des trente derni res ann es qu elle est v rita blement devenue une discipline organis e comme telle et caract ris e par des m thodes concurrentes Historical jurisprudence L adoption d une perspective historique sur le droit et son d veloppe ment tait une dimension importante de la p dagogie de Langdell Ames 1913 476 Langdell 1871 vin Des membres importants de la nouvelle quipe Harvard Ames Beale Thayer s y int ressaient d ailleurs et fai saient de l histoire du droit Mais leur histoire tait au service d une ex gese doctrinale Elle cherchait a restituer le processus att nuation des archaismes et anomalies mont e en g n ralit et en coh rence inter ne par lequel la common law se pr tait progressivement au jeu de la trans cription en r gles g n rales d riv es de grandes d cisions Gordon 1975 15 17 Gordon 1981 1026 1040 Faire ainsi de l histoire un outil permet tant de rendre compte des fondements du droit pr sent tait strat gique ment avantageux dans la mesure o cela contribuait internaliser le contr le du droit sur sa propre pist mologie Dans l Europe du XIX si cle une plus grande sensibilit la sp cifici t de cultures et d histoires diff rentes Ross 1984 encouragea plus rapi d ment se tourner vers l histoire pour l tude des th ories concernant la formation et le d veloppement
49. terpr tative Gordon consid rait alors que Hurst avait ouvert les portes l historiographie g n rale Gordon 1975 54 5 Mais Hurst avait toujours consid r que cet intrus devait tre plac sous sur veillance Lorsque des non juristes sont admis sur le terrain juridique il est rare du point de vue du juriste qu ils fassent autre chose qu enfoncer des portes ouvertes ou tomber dans l erreur qui consiste confondre les mots et la substance Hurst cit in Garth 2000 48 Llewellyn 1931 L histoire tait ainsi invit e contextualiser et r interpr ter le droit traiter le droit comme constitu d artefacts culturels constructions de l esprit historique ment contingents et sans cesse contest s et ren goci s Gordon 1997 1029 Peut tre l historien moyen est il jug trop commun aux yeux du monde du droit trop libre de contempler et ricaner babiller et plaisanter au sujet des structures et des lois qui ont produit et reproduit le droit Nous ver rons Historiquement le droit a t r ceptif des rencontres avec les disci plines qui am liorent soit sa capacit a s auto expliquer soit ses performances en contribuant a d terminer les conditions de la l gitimit mais ne l a gu re t l gard des disciplines qui g nent son d ploiement de pouvoir et d autorit L historicisme critique doit d sormais dire si son pro jet permet l histoire de p n trer libre
50. traditions h ri t es de common law Pour Paine le droit renvoyait un constitutionnalis me d mocratique et anti nomienne et il n tait pas le seul penser ainsi les juristes les pratiques judiciaires ainsi que la common law taient fr quemment qualifi s de merveilleux fl au marvelous misery Les juristes taient d nonc s pour avoir tabli une conspiration avec les juges et les ex cutifs gouvernementaux visant distordre la signification des textes constitu tonnels et l gislatifs Tout au long des cinquante premi res ann es de la R publique les antinomiens combattirent les professions juridiques et reven diqu rent des lois eux dict es par les principes originels du r publicanis me et ais es comprendre Paine 1999 para 49 Surrency 1969 258 Manning 1922 80 Tomlins 1993 Dans ce conflit la premi re de nos hypoth ses se trouve renvers e Les usages quotidiens du droit reposaient l poque uniquement sur de la manipulation juridique La l gitimit m ta physique du droit par contraste n tait jamais en cause au contraire elle apparaissait comme vidente naturelle et immuable Aucune m diation juri dique n tait n cessaire Des jurys populaires et non des juristes taient en charge de r soudre les conflits Stimson 1990 34 66 Hall 1989 107 08 3 Dans la th ologie protestante anti nomienne renvoie aux sectes radicales qui croient
51. uistique tranchait en effet singuli rement avec les anciennes repr sentations du droit qui y voyaient pour l essentiel des principes pr existants et simplement appliqu s des cas d esp ce par les juges Jusqu aux ann es 1890 l Association du barreau am ricain continua ainsi rappeler que les d cisions de justice ne sont pas une vraie source du droit LaPiana 1992 526 36 Baldwin 1900 259 61 Langdell promut aussi une distinction pist mologique rigide entre le droit et la jurisprudence rigidit versus conjecture r gle versus motifs descrip tion versus prescription Les juristes devaient selon lui apprendre et rendre le droit comme il est et non comme il doit tre LaPiana 1994 77 Ses contemporains furent peu enclins adopter une telle rigidit de ral sonnement Ils cherch rent au contraire conserver au droit toute sa gran deur en le liant une instance transcendante ordre divin coutume volutive voire m me le droit infini imp n trable universel Siegel 1995 Siegel 1990 Siegel 2001 Grossman 2002 Holmes 1897 478 Il s agissait la de conflits cruciaux au regard de lenjeu de la r partition de l autorit dans le champ du droit Langdell fit de la Jaw school le seul lieu idoine pour la formation au droit et l interpr tation juridique substituant ainsi en la mati re l ancienne tutelle des praticiens les juristes et les lites du barreau ce
52. uridique allemande A l inverse la connaissance historique de la coutume allemande est trop parse et incertaine pour fonder un code allemand auto nome et la codification en elle m me est un projet douteux n de fausses Lumi res quand les hommes avaient perdu toute compr hension de lPhis toire humaine de m me que le sens des proportions d s qu il s agissait de leurs pouvoirs L unit juridique allemande supposait donc que f t recon quise la coutume dans sa diversit et telle qu incarn e de mani re raffin e par le droit romain Tout cela d pendait pr cis ment des traditions savantes qu abhorrait Thibaut Whitman 1990 108 9 Placer Paccent sur le r le des juristes universitaires dans la production des r gles Juristenrecht 86 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT ne revenait pas pour autant d nier au Volksgeist sa l gitimit originelle Le peuple serait th oriquement l origine des r gles Mais lunivers de Savigny tait un univers d expertise disciplin e o le droit se d veloppait travers l tude syst matique des Pandectes et de l histoire de Rome Whitman 1990 109 10 119 20 De Savigny G F Puchta le plus grand interpr te de la Pandektenwissenschaft il y avait donc une progression logique Malheureusement cet univers rendait quasiment impossible la r conciliation de la coutume allemande et de l expertise de droit romain Pour Puchta la conviction commune de la pro
53. uridique pour privil gier les cir constances dans lesquelles elles sont produites On peut r pondre la pre mi re question par r f rence des l ments de biographie intellectuelle et des circonstances de temps Ernst 2000 Landauer 2000 Hartog 1994 Mais cela n explique pas pourquoi l histoire faite par Hurst devint si influen te Naturellement son approche n acc da pas spontan ment au statut de paradigme Fushnet 1972 114 L influence de Hurst fut construite pas pas et doit beaucoup ses formidables capacit s entrepreunariales qui cul minent dans le mouvement Law and Society au sein duquel Phistoire n est qu une des manifestations d un projet externaliste plus global de transforma tion du champ juridique emmen par Hurst Trois dimensions du projet de Hurst sont plus particuli rement impor tantes En premier lieu il importe de relever que Hurst tait d un point de vue professionnel clairement situ au sein du champ juridique et contri buait par ses crits consolider son importance Gordon 2000 172 En second lieu Hurst accordait une attention particuli re d finir sa propre position au sein du champ juridique comme une position critique l gard des centres d influence traditionnels qui jusque l avait le plus contribu a la reproduction du champ Enfin et en troisi me lieu le point de vue qu il pousa n tait pas celui de l histoire pour elle m me mais bien plus g
54. uses Why a Free Government has always Failed and a Remidy Against It S E Morison ed Billerica Massachusetts Manning Association Minda G 1995 Postmodern Legal Movements Law and Jurisprudence at Century s End New York New York University Press Novak WJ 1996 The People s Welfare Law and Regulation in Nineteenth Century America Chapel Hill University of North Carolina Press Novak W J 2000 Law Capitalism and the Liberal State The Historical Sociology of James Willard Hurst Law and History Review 18 97 145 Novick P 1988 That Noble Dream The Objectivity Question and the American Historical Profession New York and Cambridge Cambridge University Press Paine T 1999 Common Sense Philadelphia W amp T Bradford 1776 New York Bartleby com 1999 http www bartleby com 133 3 html 102 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT Pound R 1923 Interpretations of Legal History Cambridge Cambridge University Press Pound R 1938 The Formative Era of American Law Boston Little Brown amp Company Pound R 1963 The Spirit of the Common Law Boston Beacon Press Redlich J 1914 The Common Law and the Case Method in American University Law Schools A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching Boston The Merrymount Press Reimann M W 1989 The Historical School Against Codification Savigny Carter and the Defeat of the New York Civil Code Th
55. uvement parent qu taient les Critical Legal Studies atteste son succ s CLS tait en effet un ph nom ne propre au milieu acad mique juridique fond et emmen par des universitaires du droit form s et enseignant pour la plupart dans les plus prestigieuses et les plus litistes Law schools Tomlins 2000 959 63 Schlegel 1984 Il se positionnait comme critique vis a vis du mouvement Law and Society et de la mani re dont il consid rait le droit savoir comme une variable d pendante ainsi que de son adh sion une science sociale positiviste Il revendiquait ainsi une cri tique interniste et non externe la th orie sociale plus que la science sociale L autonomie relative du droit a done t le point de d part de ce mouve ment A l origine CLH affirmait partager en partie le paradigme externalis te Les premiers historiographes de CLH y voyaient ainsi une discipline de type socio juridique Mais compter du d but des ann es 1980 CLH rejeta clairement l externalisme et devint une variante th orisante de cette histoire du droit typiquement interne du champ juridique qui s adresse au champ depuis l int rieur Gordon 1984 58 9 63 4 117 25 Ce fait m me est l origine d une rupture conceptuelle au sein m me de ce champ de histoire du droit am ricain en d veloppement D une part la perspective socio juridique qui tait pr dominante dans la recherche histo rique moderne sur le droit in
56. vers la fin du XIX si cle En second lieu il cherche tablir le r le jou par Phistoire dans le processus de formation de ce champ ainsi que dans l explication de ce m me processus En conclusion il tablit que l histoire du droit a largement t g n r e par le champ juridique lui m me dans la mesure o elle a t utilis e dans le but d en construire la cl ture par la pro duction de mises en r cit tout enti res orient es autour de l id e de la capa l Ce texte a t traduit par St phanie ITennette Vauchez 2 Par l expression champ juridique on d signe ici un champ d action et de pratiques structur et socialement model qui est d fini dans la discipline et la profession comme le monde du droit Terdiman 1987 CURAPP Sur la port e sociale du droit Usages et l gitimit du registre juridique PUE 2005 80 SUR LA PORT E SOCIALE DU DROIT cit constamment renouvel e du champ juridique remplir des fonctions tant sociales instrumentales que normatives universelles Ecrire Phistoire du champ juridique est une tape essentielle l explication des r gles de production des r gles Dezalay amp Garth 2002 311 Les juristes et les chercheurs en sciences sociales sont impliqu s de mani re permanente dans la formation et la reformulation des r gles qui gouvernent l action publique et sociale Leurs buts sont en cela essentiellement prescr
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