Codes et codifications : dialogue avec la common law ?
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1. 2 COMMISSION DE R FORME DU DROIT DU CANADA Rapport sur la preuve Ottawa Infor mation Canada 1975 N Brooks The Common Law and the Evidence Code Are they Compatible 1978 27 U N B L J 27 G LETOURNEAU et S A COHEN Codification and Law Reform Some Lessons from the Canadian Experience 1989 10 Statute L Rev 183 3 Art 1260 1298 C c Q 4 RH MCLAREN Secured Transactions in Personal Property in Canada 2 d t 1 feuilles mobiles Toronto Carswell 1989 p 1 1 1 4 5 Tl est possible de consulter l UTC et d en commander un exemplaire dans le site Web suivant UNIFORM LAW COMMISSIONER Uniform Trust Code En ligne 2005 www nccusl org 26 avril 2005 56 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 1 La codification dans la tradition de common law 1 1 La d marche m thodologique Que ce soit dans le contexte du droit civil ou de la common law il semble n exister aucune d finition du terme code laquelle tous se rallient Les auteurs paraisssent s accorder cependant sur les points suivants un code est constitu d un ensemble du droit ou d une partie importante de celui ci est la source primaire du droit dans le domaine cibl a une force obligatoire qui rel ve de la loi et est organis de fa on coh rente et syst matique Par ailleurs en common law le terme codification a deux sens Il se r f re une disposition l gislative pr cise qui reprend une r2. Les grandes lignes de cette codi fication ont r cemment fait l objet d un article au Canada dans lequel une invitation a t lanc e aux juristes vis s pour qu ils examinent la possibilit de r diger une loi codificatrice uniforme dans ce domaine En outre l influence am ricaine se fait sentir par l entremise de la CHLC Celle ci a mis en place une strat gie relative au droit commercial dont l objectif est de moderniser et d harmoniser le droit commercial au Canada en vue de cr er une structure compl te de ce droit Sur le site Web de la CHLC il est pr cis ce qui suit Les l ments cl s de la Strat gie sont divis s en deux grandes cat gories le droit commercial r glant l activit des particuliers et le droit de l ex cution forc e La premi re cat gorie englobe des domaines tels que la vente de marchandises la vente de marchandises l chelle internationale les op rations garanties les op rations garanties sous le r gime des lois f d rales les privil ges commerciaux les titres documentaires y compris les r c piss s et les connaissements la d ten tion et le transfert de titres de placement le commerce lectronique le bail et le cr dit bail l attribution de licences en mati re de propri t intellectuelle les effets de commerce n gociables et la divulgation du co t du cr dit Cette strat gie comporte plusieurs volets En outre la CHLC travaille en c
3. Les Cahiers de Droit vol 46 n 1 2 mars juin 2005 p 53 75 2005 46 Les Cahiers de Droit 53 54 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 the substantive law and the manner in which the law is formulated That is the topic of the article The first part describes the methodology used in common law jurisdictions to codify law together with the history of codification in England the United States and Canada The second part examines the influence of American codifications and the Civil Code of Qu bec on Canada s common law provinces The author concludes that circumstances are now such that the Civil Code of Qu bec and certain United States codes could influence the law of these provinces subject however to one reservation In the common law provinces of Canada it is likely that recourse to codification will continue to be limited to clearly defined areas of law although these areas could expand if previous codi fications are considered successful Pages 1 La codification dans la tradition de common law 0 00 00 ccc cet e cre eteneceneeneeeees 56 1 1 La d marche m thodologique ss 56 12 L historique de la codification dans la tradition de common law 61 12 1 Anl etere hr rse e apasata ea ir taie E te een een sentant 61 122 Eas Unis Le sie MAN eR ea ral a een 63 129 Canada en ne E cate ah ad Ar AND A nee 65 2 L influence des codifications am ricaines et du Code civil du Qu bec sur la common law Canadienne cess
4. The Interpreta tion of Bijural or Harmonized Federal Legislation Schreiber v Canada A G 2004 R du B can 131 72 Ce processus a d ailleurs d but Un recensement que nous avons effectu r cemment pour une bibliographie s lective de droit compar canadien d montre que le nombre d articles de droit compar a augment sensiblement au cours des derni res ann es et ce dans diff rents domaines voir par exemple S BEAULAC A Comparative Look at Punitive Damages in Canada 2002 17 Sup Ct L Rev 2d 351 J DUB Les dommages int r ts en cas d inex cution de contrat une comparaison entre le droit civil qu b cois et la common law anglo canadienne 2003 52 R D U N B 57 A GRENON loc cit note 50 L KHoury The Liability of Auditors beyond Their Clients A 74 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 Enfin influence du Code civil du Qu bec ailleurs au Canada pourra se manifester de fagon encore plus pointue Une quipe de juristes venant de six facult s de droit canadiennes a r cemment t cr e dans le but d laborer un ouvrage en deux volumes pr sentant la common law cana dienne et le droit civil qu b cois dans une perspective de droit compar Tl est question de r diger un volume en frangais sur la common law texte qui s adressera aux civilistes et un en anglais sur le droit civil texte qui sera destin aux juristes de common law Certains domaines du droit pri
5. avaient toujours pas t adopt es dix ans apr s la publication de ce rapport voir LORD SIMON OF GLAISDALE The Renton Report Ten Years On 1985 Statute L Rev 133 134 60 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 The new Article 9 is a vastly more complex and detailed statute than its predeces sors If the original version did not quite qualify as a true code in the continental civilian style so much less does the new version The increased complexity is thought in part to refelct a shift in drafting style in commercial law codification in the United States The old version of Article 9 stated general principles with limited exceptions The new version reflects a perceived trend to more detail more forks in the road less elegance and answers for even more hypothetical cases 2 C est donc dire que certaines habitudes sont bien ancr es et qu il sera tr s difficile de les d loger Tl existe un probl me suppl mentaire au Canada Il est ici question d un syst me f d ral dans lequel les provinces ont la comp tence de l gif rer en mati re de propri t et de droit civils Cela peut donner lieu 4 une multi plicit de lois disparates d une province l autre Bien qu existe depuis 1918 la Conf rence pour harmonisation des lois au Canada CHLC organisme vou harmonisation des lois canadiennes celle ci conna t un succ s mitig car au Canada contrairement aux tats Un
6. Par ailleurs toujours selon le m me auteur d autres juristes s opposaient la codification de fa on plus raisonn e les difficult s li es la substitution de la common law a law of principle par un droit crit a law of language la pr tendue sup riorit de la common law laquelle serait la manifestation de la conscience collective common consciousness du peuple anglais l incertitude engendr e par une nouvelle formulation de la loi et l appauvrissement du raisonnement juridique si le droit devenait facilement accessible au moyen d une codification Les d bats et l activit intenses du xIx si cle ont t suivis d une p riode de relative accalmie du moins jusqu en 1965 alors que l English 30 Voir ce sujet J VANDERLINDEN Code et codification dans la pens e de Jeremy Bentham 1964 32 Rev hist dr 45 31 G A Weiss op cit note 6 p 474 486 32 Bills of Exchange Act 1882 R U 45 amp 46 Vict c 61 Sale of Goods Act pr cit e note 8 33 S Amos Codification in England and the State of New York Londres William Ridgway 1867 p 6 24 Voir G A WEISS op cit note 6 p 490 493 o l auteur r sume d autres explications mises en avant par Werner Teubner dans Kodifikation und Rechtsreform in England premi rement des raisons li es la m thode de la common law et au syst me anglais deuxi mement des raisons d ordre sociopolitique et troisi me
7. se poursuit toujours et a donn lieu l harmonisation de plusieurs lois f d rales Plus important encore aux fins de la th se d velopp e dans notre texte les articles 8 1 et 8 2 de la Loi d interpr tation noncent ce qui suit 66 Voir notamment L harmonisation de la l gislation f d rale avec le droit civil de la province de Qu bec et le bijuridisme canadien 2 d Ottawa Ministre de la Justice Canada 2001 9 fascicules L harmonisation de la l gislation f d rale avec le droit civil qu b cois et le bijuridisme canadien Ottawa Minist re de la Justice du Canada 1997 Pour un excellent r sum du processus voir M C GAUDREAULT Bijuridisme l gislatif fondements et mode d emploi 2003 24 R P F S 759 Plusieurs des textes qui font partie de ces recueils peuvent tre consult s sur le site Web suivant SITE DU BIJURIDISME L GISLATIF CANADIEN En ligne 2005 www bijurilex qc ca 26 avril 2005 67 J M Brisson L impact du Code civil du Qu bec sur le droit f d ral une probl ma tique 1992 52 R du B 345 68 Voir par exemple la Loi d harmonisation nol du droit f d ral avec le droit civil L C 2001 c 4 et la Loi d harmonisation no 2 du droit f d ral avec le droit civil L C 2004 c 25 69 Loi d interpr tation L R C 1985 c I 21 72 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 8 1 Le droit civil et la common law font pareillement autorit et sont tous deux sources
8. tuelles de fiducies d utilit sociale tr s souples et de fiducies aux fins d utilit priv e pouvant tre utilis es dans un contexte commercial pourraient peut tre inciter des provinces ou des territoires 4 modifier le droit dans ce domaine D autres codes cette fois ci d origine am ricaine ont et continueront d avoir une influence sur la common law canadienne non seulement sur le fond mais galement sur la forme En outre l article 9 de I Uniform Commercial Code UCC am ricain a conduit les provinces de common law codifier le droit des s ret s personnelles Une voie a donc d j t trac e D autres articles de ce code pourraient aussi avoir une influence tout comme le nouveau Uniform Trust Code 2000 UTC Les traditions juridiques qu b coise et am ricaine peuvent elles avoir dans les provinces canadiennes de common law un effet conjugu et ce tant sur le fond que la forme C est ce que nous entendons d velopper dans notre article La premi re partie d crit la d marche m thodologique utilis e dans les Etats de tradition de common law en vue de codifier le droit 1 1 et fait bri vement l historique de la codification en Angleterre aux Etats Unis et au Canada 1 2 Dans la seconde partie il est question de l influence des codifications am ricaines sur le droit des provinces cana diennes de common law 2 1 et de l influence que pourrait avoir le Code civil sur le m me droit 2 2
9. utilit sociale ou priv e Une telle r flexion exigera des auteurs qu ils sortent des sentiers battus et qu ils d laissent leurs fa ons habituelles de voir les principes de droit qui leur sont familiers Les juristes canadiens issus d une tradition en particulier pourront ainsi acqu rir une connaissance plus approfondie de l autre ce qui leur permettra d amorcer ou de poursuivre une r flexion critique sur certains l ments de leur propre tradition d en rep rer les forces et les faiblesses voire en temps et lieu d en modifier certaines composantes afin de rem dier aux lacunes devenues apparentes la suite de cette r flexion Bien que l influence de la common law soit omnipr sente au Qu bec l influence du droit civil ailleurs au Canada est beaucoup plus restreinte Ce projet contribuera au rayonnement du droit civil qu b cois ailleurs au Canada et donnera lieu un dialogue accru entre les deux traditions Il va sans dire qu un tel projet aurait t impensable avant l adoption du Code civil du Qu bec Conclusion Reformulons donc la question pos e dans l introduction les codes am ricains et qu b cois pourraient ils avoir tant sur le fond que la forme un effet conjugu sur le droit des provinces canadiennes de common law Nous croyons que tout est aujourd hui en place pour que cela se produise Il est cependant n cessaire d mettre une r serve au sujet de la forme dans les provinces
10. Institut de sociologie de l Universit libre de Bruxelles 1967 7 P A C T Interpr tation des lois 3 d Montr al Th mis 1999 p 59 60 R SULLIVAN Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes 4 d Markham Ont et Vancouver Butterworths 2002 p 537 C est donc dans le sens de lois codi ficatrices que l auteur emploie le teme codification au pluriel 8 Sale of Goods Act 1893 R U 56 amp 57 Vict c 71 9 RH MCLAREN op cit note 4 t 4 et 5 pour les textes complets de ces lois 10 Voir par exemple G A BERMANN La codification aux tats Unis Revue fran aise d administration publique vol 82 1997 p 221 A GRENON Codes et codifications 57 I think the proper course is in the first instance to examine the language of the statute and to ask what is its natural meaning uninfluenced by any considerations derived from the previous state of the law and not to start with inquiring how the law previously stood and then assuming that it was probably intended to leave it unaltered If a statute intended to embody in a code a particular branch of the law is to be treated in this fashion it appears to me that its utility will be almost entirely destroyed and the very object with which it was enacted will be frustrated What however I am venturing to insist upon is that the first step taken should be to interpret the language of the statute and that an app
11. canadiennes de tradition de common law le recours des lois codificatrices pourra continuer se limiter des champs circonscrits malgr l largissement ventuel de ces champs au fur et mesure que les codifications ant rieures seront jug es probantes
12. d tablir des principes f conds en cons quence et non de descendre dans le d tail des questions qui peuvent naitre sur chaque mati re car il est impossible de tout pr voir Ce sera alors aux juges de diriger l application de ces lois lorsque celles ci se r v lent insuffisantes mais ils doivent le faire dans I esprit de la loi A partir du jour o il est reconnu dans les Etats de common law que les lois codificatrices sont des lois autonomes et que le recours la common law ant rieure doit tre limit au strict minimum afin de ne pas en r duire I effet 16 Voir a titre illustration Re Giffen 1998 1 R C S 91 105 107 International Harvester Credit Corp of Canada Ltd c Bell s Dairy Ltd Trustee of 1986 S J 520 Sask C A 204 205 Re Lambert 1994 20 O R 3rd 108 116 119 17 Voir Royaume Uni The Preparation of Legislation Report of a Committee Appointed by the Lord President of the Council Londres Her Majesty s Stationery Office 1975 ci apr s cit rapport Renton Sir W DALE Legislative Drafting A New Approach Londres Butterworths 1977 En Australie cette question a fait l objet de d bats et a donn lieu des modifications dans les m thodes de r daction l gislative employ es dans l tat du New South Wales voir D MURPHY Plain English in Drafting Legislation and Regulations dans Plain Legal Language for Public Sector Administrators Sydney Par
13. de droit en mati re de propri t et de droits civils au Canada et s il est n cessaire de recourir 4 des r gles principes ou notions appartenant au domaine de la propri t et des droits civils en vue d assurer l application d un texte dans une province il faut sauf r gle de droit s y opposant avoir recours aux r gles principes et notions en vigueur dans cette province au moment de application du texte 8 2 Sauf r gle de droit s y opposant est entendu dans un sens compatible avec le syst me juridique de la province d application le texte qui emploie la fois des termes propres au droit civil de la province de Qu bec et des termes propres la common law des autres provinces ou qui emploie des termes qui ont un sens diff rent dans l un ou l autre de ces syst mes Constituant un guide en mati re d interpr tation de la l gislation f d rale bijuridique ces articles reconnaissent officiellement le bijuridisme canadien et les nombreux liens qui existent entre la l gislation f d rale et le droit priv des provinces en mati re de propri t et de droits civils L ar ticle 8 1 consacre I autorit de la common law et du droit civil en confirmant que les deux sont sources de droit en mati re de propri t et de droits civils Ainsi sauf r gle de droit s y opposant ce sont les r gles principes et notions en vigueur dans la province au moment de l application du texte qui servent d
14. me qu aux obligations de la partie cr anci re Les biens de consommation peuvent aussi faire l objet de s ret s mobili res mais des r gles particuli res s ap pliquent dans ces circonstances la lumi re de cette description fort succincte le lecteur aura compris que les PPSA sont manifestement des lois codificatrices D ailleurs l influence de l article 9 de PUCC sur le droit des provinces de common law a t maintes fois reconnue Une autre partie de UCC l article 2 sur les ventes a galement suscit de l int r t au Canada bien qu il mait pas donn lieu encore des r sultats concrets La Commission de r forme du droit de l Ontario dans un rapport sur la vente des biens s est inspir e de plusieurs l ments provenant de l article 2 pour ses recommandations Elle s est d ailleurs pos la question savoir s il y avait lieu pour l Ontario d adopter un code commercial calqu sur le mod le am ricain et la r ponse qu elle donne d montre une r elle ouverture l gard de ce sujet We are not ready to commit ourselves to a firm view at this juncture but we believe the question should be seriously considered upon completion of the revision of the Sale of Goods Act if not indeed before Several factors militate in favour of such a step In the first place Ontario has already been strongly influenced by the Uniform Commercial Code Secondly the law of documents of
15. r percussions ventuelles de la r cente r vision de l article 9 de l UCC sur les lois canadiennes en mati re de s ret s mobili res et des tudes valuent la version r vis e de cet article la lumi re de la pratique commer ciale canadienne actuelle concernant les march s de financement garanti et des politiques touchant ces march s Ces tudes ne constituent que la premi re tape En temps et lieu il est fort probable que des r visions seront apport es la l gislation canadienne en la mati re r visions en effet dict es par les dispositions am ricaines Dans une autre tude qui appara t sur le m me site il est question du droit relatif la location commerciale au Canada Les nonc s suivants font partie des conclusions bien qu il y ait un besoin urgent pour une loi sur le bail qui serait exhaustive et compl te semblable l article 2A de l UCC la concr tisation d une telle loi est pratiquement impossible dans un contexte canadien par ailleurs l tude indique qu un projet qui serait possible et utile pourrait tre la cr ation d une loi sur le cr dit bail qui viserait surtout la relation tripartite dans une op ration de cr dit bail Cette derni re recommandation incite la r flexion Alors que le droit civil qu b cois r git la relation tripartite entre le cr dit bailleur le cr dit preneur et le vendeur du bien art 1842 1850 C c Q la common law canadie
16. Article Codes et codifications dialogue avec la common law Aline Grenon Les Cahiers de droit vol 46 n 1 2 2005 p 53 75 Pour citer cet article utiliser l information suivante URI http id erudit org iderudit 043828ar DOI 10 7202 043828ar Note les r gles d criture des r f rences bibliographiques peuvent varier selon les diff rents domaines du savoir Ce document est prot g par la loi sur le droit d auteur L utilisation des services d Erudit y compris la reproduction est assujettie a sa politique d utilisation que vous pouvez consulter a l URI https apropos erudit org fr usagers politique dutilisation rudit est un consortium interuniversitaire sans but lucratif compos de l Universit de Montr al l Universit Laval et l Universit du Qu bec a Montr al Il a pour mission la promotion et la valorisation de la recherche rudit offre des services d dition num rique de documents scientifiques depuis 1998 Pour communiquer avec les responsables d Erudit info erudit org Document t l charg le 16 novembre 2015 09 07 Codes et codifications dialogue avec la common law Aline GRENON Les codes qu b cois et am ricain peuvent ils avoir dans les provinces canadiennes de common law un effet conjugu et ce tant sur le fond que la forme C est ce que l auteure d veloppe dans son article Dans la premi re partie il est question premi rement de la d marche m thodo
17. Au dire de Maitland durant le r gne de Henri VIII 1509 1547 le cardinal Reginald Pole se serait prononc ainsi au sujet du droit anglais a wise prince would banish this barbaric stuff and receive in its stead the civil law of the Romans La question d une r forme du droit anglais y inclus la possibilit d une codification a refait surface diverses reprises durant les XVI et XVII si cles mais ces r formes n ont jamais vu le jour pour diff rentes raisons qui rel vent surtout de la conjecture dont la difficult de faire adopter par le Parlement des r formes d une telle ampleur Selon Maitland l existence d endroits o le droit anglais tait transmis les Inns of Court aurait t un l ment capital dans la conservation de la common law 24 Voir par exemple l UTC pr cit note 5 25 Pour une tude r cente qui traite de cette question de fa on tr s fouill e et qui fait r f rence aux principaux ouvrages dans ce domaine voir G A WEISS op cit note 6 Voir aussi S HERMAN The Fate and the Future of Codification in America 1996 40 Am J Legal Hist 407 B DONALD Codification in Common Law Systems 1973 47 The Australian Law Journal 160 26 Ce terme a t cr par Jeremy Bentham G A WEIss op cit note 6 p 448 449 J Vanderlinden op cit note 6 p 46 27 F W MAITLAND English Law and the Renaissance dans H M Cam dir Selected Historical Essa
18. Qu bec aura une influence croissante sur le droit des provinces canadiennes de common law Un droit renouvel dans une province cana dienne doit n cessairement avoir un effet sur ses voisins et partenaires commerciaux Dans le contexte de leurs relations ces derniers doivent prendre connaissance de ce nouveau droit ne serait ce que sommairement Ce faisant les comparaisons deviennent in vitables c est l un r flexe humain et cela peut donner lieu un remaniement du droit ailleurs En plus il existe au Canada un nombre croissant de personnes ayant une formation bijuridique et donc une connaissance approfondie des deux tradi tions Bien qu il soit pr voir qu un certain nombre d laissera sans doute une de ces traditions pour travailler exclusivement dans l autre d autres auront l occasion de travailler syst matiquement dans les deux que ce soit au sein de cabinets juridiques de la fonction publique des facult s de droit ou de la magistrature Ces juristes seront en mesure d influencer le droit au Canada de multiples fa ons par exemple pensons leur pr sence au sein de la CHLC l influence qu ils exerceront par la publication d arti cles de droit compar par leur participation aux programmes d enseigne ment transsyst miques ou nationaux et par la r daction de jugements qui tiennent compte des deux traditions 2 71 Cette question fait l objet d une analyse plus pouss e dans A GRENON
19. a l gislation f d rale Puisque les efforts entrepris par le gouvernement f d ral pour harmoniser sa l gislation avec le droit provincial sous jacent ont fait l objet d une description d taill e ailleurs il n y a pas lieu de faire ici un examen appro fondi des mesures adopt es et des r sultats qui en d coulent Il suffit de dire que plusieurs lois f d rales utilisent le droit priv des provinces c est dire le droit en mati re de propri t et de droits civils comme toile de fond Puisque le droit en mati re de propri t et de droits civils repose sur le droit civil au Qu bec et la common law ailleurs au Canada ces lois f d rales sont d crites comme bijuridiques Or m me avant l entr e en vigueur du nouveau code les probl mes d harmonisation entre la l gislation f d rale et le droit priv provincial notamment celui du Qu bec avaient fait l objet de commentaires et de critiques et il tait vident que l adoption d un nouveau code ne ferait qu exacerber ces difficult s Le moment tait donc venu de revoir la l gislation f d rale pour assurer son harmonisation avec le droit priv du Qu bec Par la m me occasion le gouvernement f d ral en a profit pour revoir l interaction de sa l gislation avec le droit des autres provinces en particulier pour la common law d expression fran aise Ce processus qui a t instaur en 1993 et qui a d but officiellement en 1997
20. ada Law Book 1921 p 1 4 41 Voir M Morin Portalis c Bentham Les objectifs assign s la codification du droit civil et du droit p nal en France en Angleterre et au Canada dans COMMISSION DE DROIT DU CANADA La l gislation en question M moires du concours Perspectives juridiques 1999 Ottawa Commission de droit du Canada 2000 p 187 190 sous la rubrique L adoption du code de 1892 48 Code criminel L R C 1985 c C 46 M Morin loc cit note 47 pour des r f rences aux principales publications dans ce domaine 49 Concernant le projet d un code de la preuve voir G LETOURNEAU et S A COHEN loc cit note 2 N Brooks The Law Reform Commission of Canada s Evidence Code 1978 16 Osgoode Hall L J 241 N BROOKS loc cit note 2 K L CHASSE The Meaning of Codification 1976 35 C R N S 178 66 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 peu d crits du moins dans le contexte de la common law En outre bien que le droit relatif aux s ret s mobili res ait fait l objet d une r forme en profondeur et qu il soit maintenant codifi suivant le mod le de l article 9 de l UCC les termes codes et codification ont rarement t employ s pour d crire ces lois Selon une cole de pens e la culture de la common law serait aux antipodes de la codification Or bien qu il soit vrai que les efforts de codification en Angleterre aient donn lieu 4 des
21. avril 2005 23 Pour une description d taill e de l histoire de la structure et des objectifs de la CHIC voir J S ZIEGEL Harmonization of Private Laws in Federal Systems of Government Canada the USA and Australia dans R CRANSTON dir Making Commercial Law Essays in Honour of Roy Goode Oxford Clarendon Press 1997 p 131 A GRENON Codes et codifications 61 lyse Dans de telles circonstances le recours des codes r dig s en termes relativement clairs et simples peut tre m me assortis de commentaires comme cela se fait aux Etats Unis 4 pourrait s av rer une solution valable pour autant qu il soit possible de surmonter de nombreux obstacles dont l inertie et le conservatisme de plusieurs juristes 12 L historique de la codification dans la tradition de common law Pour la majorit des juristes la codification est li e 4 la tradition de droit civil Peu de personnes sont au courant de son volution dans le contexte de la tradition de common law et c est pourquoi cette volution fera l objet ci dessous d un bref survol bien que cette question ait d j t approfondie ailleurs 1 2 1 Angleterre En Angleterre berceau de la common law la possibilit d une codifica tion du droit anglais aurait t soulev e d s le xvI si cle bien que le terme codification n ait pas exist l poque et qu il ait plut t t ques tion d une syst matisation du droit
22. bilit que le droit des fiducies fasse l objet d une codification a cependant donn lieu des crits trois reprises ONTARIO LAW REFORM COMMISSION Report on the Law of Trusts t 1 Toronto Ministry of the Attorney General 1984 p 12 21 B D STAPLETON Codification of Trust Law Who Needs It dans Conf rences sur le nouveau Code civil du Qu bec Actes des Journ es louisianaises de l Institut canadien d tudes juridiques sup rieures Cowansville Editions Yvon Blais 1991 p 73 A GRENON Of Codifications the Uniform Trust Code and Quebec Trusts Lessons for Common Law Canada 2004 23 E T P J 237 51 Voir par exemple P LEGRAND Codification and the Politics of Exclusion A Chal lenge for Comparativists 1998 31 U C Davis L Rev 799 803 807 P LEGRAND Against a European Civil Code 1997 60 Mod L Rev 44 P LEGRAND Sens et non sens d une codification r formatrice du droit europ en Revue francaise d admi nistration publique vol 82 1997 p 227 A GRENON Codes et codifications 67 s accroissent Le droit de l Angleterre tait auparavant la source d inspi ration pour la common law canadienne mais son importance s estompe D o proviendront les mod les suivre pour l avenir Il est vident que le droit am ricain dont l influence se fait d j sentir au Canada aura un r le de plus en plus d terminant jouer Cependant le droit qu b cois re
23. dass cievsaae saad saad svaica vsceandadsiasvsdasstsoiadsinelesssisbsaesitnnaees 66 2 1 Codificauons Am ricaines orei iie a EVE anni a tisse 67 22 Code civil du Qu bec iassiascudcasascevecdea sa sad niidi ti oi in ONE araa TEE RiT 70 CONCLUSION ienei ine e enii Ea KET tide E TE ENTR Ei 75 L influence que peut avoir un code moderne tel le Code civil du Qu bec dans d autres Etats de droit civil appara t incontestable Il y a lieu de s interroger cependant sur l influence que pourrait avoir ce code dans les territoires de common law notamment dans les provinces canadiennes ou r gne cette tradition 1 Code civil du Qu bec L Q 1991 c 64 A GRENON Codes et codifications 55 Or l influence d un code peut se manifester deux niveaux la forme et le fond L influence du Code civil quant la forme nous appara t toujours probl matique dans le contexte canadien N oublions pas que le projet d un code de la preuve Evidence Code propos en 1975 par la Commission de r forme du droit du Canada et dont la d marche m thodologique s appa rentait quelque peu celle d un code de droit civil a connu un chec reten tissant Par contre pour ce qui est du fond certaines dispositions du Code civil m ritent d tre mieux connues et d influencer la common law Celles qui sont relatives aux fiducies en sont un exemple Ces dispositions notam ment celles qui concernent la cr ation de fiducies perp
24. demi si cle Il est reconnu que l apport de Karl N Llewellyn 1893 1962 juriste qui connaissait bien les codifications euro p ennes en raison d tudes en Allemagne et en France a t crucial pour l laboration de l UCC et il est certain que celui ci a eu recours certaines techniques propres aux codifications classiques 1 2 3 Canada En ce qui concerne les provinces et territoires canadiens o r gne la tradition de common law les lois codificatrices anglaises du xIx si cle semblent avoir t adopt es sans controverse sans doute en raison des liens tr s troits qui existaient alors entre le Canada et I Angleterre A l instar de celle ci qui n a toujours pas codifi son droit p nal le Canada a cependant r ussi le faire en 189247 Au xx si cle l exception du Code criminel et du projet d un code de la preuve la codification a suscit 44 Voir UNIFORM LAW COMMISSIONER op cit note 5 pour des renseignements au sujet de la gen se de l UTC 45 S HERMAN loc cit note 25 427 432 46 Par exemple en ce qui concerne l adoption au Canada de la codification anglaise relati vement aux lettres de change voir B CRAWFORD Crawford and Falconbridge Banking and Bills of Exchange t 2 8 d Toronto Canada Law Book 1986 p 1177 1179 quant l adoption de la codification relative la vente d objet voir J D FALCONBRIDGE Handbook of the Law of Sale of Goods Toronto Can
25. e s rie de Restatements Les travaux relatifs la troi si me s rie ont d but en 1987 Bien que les Restatements ne soient pas de v ritables codifications puisqu elles n ont aucune autorit l gislative leur organisation coh rente et syst matique du droit fait en sorte qu elles sont devenues une source importante sinon primaire du droit dans les 40 GA WEIss op cit note 6 p 503 513 41 Voir UNIFORM LAW COMMISSIONER op cit note 5 pour la r f rence au site Web de la NCCUSL sur lequel sont nonc s les objectifs 42 THE AMERICAN LAW INSTITUTE En ligne 2005 www ali org 26 avril 2005 43 Ibid A GRENON Codes et codifications 65 domaines cibl s En ce sens elles se rapprochent de la codification Nous pourrions m me affirmer qu elles se substituent souvent la codification car dans un syst me f d ral comportant un nombre aussi lev d Etats l harmonisation par voie l gislative n est pas toujours r alisable Enfin les Restatements peuvent ouvrir la porte la codification comme cela s est produit avec la Restatement Second of the Law of Trusts qui a servi de fondement et d inspiration UTC propos en 2000 par la NCCUSL Les deux organisations sont engag es dans divers projets de codifi cation notamment l laboration de l UCC vaste codification de plusieurs l ments du droit commercial am ricain sur lequel elles collaborent troi tement depuis plus d un
26. e toile de fond la l gislation f d rale l article 8 2 il est plut t question de la terminologie employ e dans un texte l gislatif f d ral pour d crire la norme de droit priv Cette terminologie doit tre entendue dans un sens compatible avec le syst me juridique de la province o le texte est appliqu encore une fois sauf r gle de droit s y opposant En consacrant ainsi l autorit de la common law et du droit civil le gouvernement f d ral reconna t l importance des deux traditions lesquelles sont plac es sur un pied d galit Cela devrait mettre fin l empi tement de la common law sur le droit civil dans les champs de comp tence f d rale et conserver l int grit du droit civil 70 A MOREL La r daction de lois bilingues harmonis es avec le droit civil dans L har monisation de la l gislation f d rale avec le droit civil qu b cois et le bijuridisme cana dien op cit note 66 p 331 au sujet d une formulation devenue l article 8 2 de la Loi d interpr tation Une telle directive qui devrait naturellement trouver place elle aussi dans la Loi d interpr tation contribuerait coup s r soutenir efficacement une meilleure harmonisation des lois f d rales avec chacun des deux syst mes juridiques en vigueur Pour le Qu bec en particulier elle permettrait notamment de faire chec une attitude qui se manifeste occasionnellement dans la pratique et dans la j
27. eal to earlier decisions can only be justified on some special ground La Chambre des lords reconnaissait ainsi le caract re particulier des lois codificatrices et la n cessit d en respecter l int grit Le recours la common law ant rieure devait donc tre limit au strict minimum pour ne pas r duire l effet de ces lois Cette mise en garde semble avoir t respect e dans l ensemble du moins en ce qui concerne le recours la common law ant rieure la codification Par contre les tribunaux de common law ont longtemps eu tendance restreindre la port e de la l gislation par une interpr tation litt rale Il est vident qu une telle d marche dans le contexte d une loi codificatrice en r duira l impact Fort heureusement il existe un renversement de cette tendance Un auteur am ricain se prononce ainsi ce sujet The style of interpretation seems to have changed in the common law It has shifted away from the purely literal towards the intentionalist and purposive constructions of statutes from a narrow minded attitude towards legislation to a more liberal teleological approach to statutory interpretation It should be empha sized that this is true not only for the American but also for British legal style Ce changement de cap s est aussi manifest au Canada Telle est l opi nion de C t Aujourd hui la th se voulant que l interpr te puisse se restreindre l ex g
28. est devenue membre de l Union europ enne et que le projet d un code civil europ en est dans l air 1 2 2 Etats Unis Parmi les Etats o r gne la tradition de common law ce sont les tats Unis qui se sont montr s les plus ouverts la codification Un auteur a d crit l volution de la fa on suivante America s experience with codification may be described schematically as conscious flirtation 1800 1865 allergic reaction 1865 1910 and in the last few decades 1945 present a gradual practically unconscious absorption or accommodation Bien que le recours aux codes se soit manifest d s l poque coloniale c est gr ce aux travaux de David Dudley Field 1805 1894 que le mouvement vers la codification a pris son essor Celui ci a pratiqu le droit dans l tat 34 Law Commission Acts 1965 U K 1965 c 22 s 3 l italique est de nous 35 Quant aux contrats voir D RAISTRICK dir Law Commission Reports Collected Edition Unabridged t 1 Abingdon Professional Books Ltd 1980 p 6 En ce qui concerne le droit commercial voir Royaume Uni Law Commission Seventh Programme of Law Reform Londres The Stationary Office 1999 p 7 et Royaume Uni LAW COMMISSION Eighth Programme of Law Reform Londres The Stationary Office 2001 p 6 Ces textes peuvent aussi tre consult s sur le site Web suivant THE LAW COMMISSION Welcome to the home page of the Law Commission for England and Wale
29. gle issue de la common law et dans un sens plus large une loi codifi catrice qui circonscrit un domaine du droit La codification en Angleterre du droit relatif la vente d objets et les lois sur les s ret s mobili res adopt es dans les provinces de common law canadiennes sont des exem ples de codifications au sens large Pour un civiliste habitu aux codes de tr s grande envergure de telles mesures peuvent sembler fort timides et ne pas constituer une v ritable codification Dans le contexte de la common law cependant ces lois le sont Elles r pondent certainement aux crit res minimaux nonc s ci dessus elles s appliquent une partie importante du droit en l occurrence un secteur primordial du droit des contrats le droit relatif la vente d objets d une part le droit relatif l ensemble des s ret s mobili res d autre part elles sont les sources primaires du droit dans les domaines cibl s elles ont une force obligatoire et elles sont organis es de fa on coh rente et syst matique D s le x1x si cle la Chambre des lords s est prononc e de fa on concluante au sujet de l interpr tation de telles lois codificatrices 6 G A Weiss The Enchantment of Codification in the Common Law World 2000 25 Yale J Intl L 435 454 470 voir aussi J VANDERLINDEN Le concept de code en Europe occidentale du XIIe au XIXe si cle Essai de d finition Bruxelles ditions de l
30. is le poids d mographique n est pas suffisamment lev pour inciter les gouverne ments et les juristes canadiens travailler de fa on concert e et pr voir les ressources n cessaires en vue d assurer une l gislation moderne et relativement uniforme Tl en r sulte que les juristes canadiens form s dans la tradition de common law craignent tr s souvent le recours aux textes l gislatifs En plus de l interpr tation d un ou de plusieurs textes s il est question de transactions extraprovinciales dont la r daction laisse d sirer ils doivent par la suite se pencher sur la jurisprudence et la doctrine pertinente afin de bien comprendre les tenants et les aboutissants de la disposition l gislative Dans leur esprit mieux vaut la jurisprudence tout court assortie d un ouvrage de doctrine complet et jour Malheureusement pour ces juristes dans les soci t s contemporaines qui sont de plus en plus complexes la l gislation est devenue incontournable et les ouvrages de doctrine complets et fouill s se font toujours plus rares ils sont trop souvent remplac s par de simples compilations de jurisprudence comportant peu ou pas d ana 21 RC C CUMING et C WALSH Revised Article 9 of the Uniform Commercial Code Implications for the Canadian Personal Property Security Acts 2001 16 B F L R 339 386 387 22 CONFERENCE POUR L HARMONISATION DES LOIS AU CANADA En ligne 2005 www chle ca 26
31. is en mati re de codification et ce gr ce aux travaux de la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws NCCUSL et de l American Law Institute ALT Les objectifs de la NCCUSL fond e il y a plus d un si cle sont de r diger des projets de loi uniformes dans des domaines o l uniformisation est souhaitable et r alisable ainsi que de promouvoir l adoption de ces projets aupr s des tats am ricains Quant al ALL cette organisation a t fond e en 1923 suivant les recommandations d un comit compos d minents juristes juges avocats et universitaires inquiets en raison de l tat du droit am ricain qu ils trouvaient trop complexe et incertain L objectif de l ALI tel qu il est nonc dans sa charte est le suivant to promote the clarification and simplification of the law and its better adaptation to social needs to secure the better administration of justice and to encourage and carry on scholarly and scientific legal work En outre le comit fondateur a recommand que l ALIT s at taque l incertitude engendr e par l tat du droit en reformulant celui ci du moins dans certains domaines cibl s Il s agissait du premier projet entrepris par l ALI et non le moindre De 1923 1944 l ALI a produit des reformulations Restatements du droit dans plusieurs domaines dont les contrats les biens et les fiducies En 1952 P ALI a commenc la produc tion de la deuxi m
32. istait dans chacune de ces provinces plusieurs lois r gissant les s ret s mobili res lesquelles comportaient des modalit s d application diff rentes quant au fond la forme la publication et aux recours La common law demeurait en arri re plan Les PPSA ont mis fin cette multiplicit de lois d actes de proc dure et de recueils de jurisprudence de sorte que aujourd hui dans les provinces de common law toute personne qui d sire obtenir une s ret sur un bien meuble et la rendre opposable des tiers doit se conformer aux dispositions de la PPS A pertinente Ces lois comportent des r gles relatives 52 La premi re version a re u l approbation de L ALI de la NCCUSL et de l American Bar Association en 1952 Cette version a t remani e de fa on importante en 1972 et encore en 1999 La version actuelle de l article 9 est actuellement en vigueur dans tous les tats am ricains UNIFORM LAW COMMISSIONER op cit note 5 53 Personal Property Security Act L O 1967 c 73 cette loi est entr e en vigueur le 1 avril 1976 Elle a t remplac e par L O 1989 c 16 L R O 1990 c P 10 54 RH McLaren op cit note 4 68 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 au droit international priv la formation du contrat l opposabilit de la s ret mobili re aux r gles de priorit aux droits et recours de la partie cr anci re en cas de d faut de la part de la partie d bitrice de m
33. le domaine l tude Par exemple la Comparative Study 2001 46 McGill L J 413 S D SUGARMAN A New Approach to Tort Doctrine Taking the Best from the Civil Law and Common Law of Canada 2002 17 Sup Ct L Rev 2d 375 Quant aux programmes d enseignement voir A GRENON La mondialisation progressive des facult s de droit au Canada 2001 31 R G D 741 Enfin en ce qui concerne I apport des tribunaux notamment de la Cour supr me du Canada voir H P GLENN Comparative Law and Legal Practice On Removing the Borders 2001 75 Tul L Rev 987 The Supreme Court of Canada has now abandoned an early twentieth century policy of national legal uniformization in favor of deliberate support of both traditions through the use of a broad range of comparative material requiring counsel to address both civil and common law sources in cases from each tradition 73 Pour des renseignements suppl mentaires au sujet du projet voir Bijuridisme canadien tudes en droit compar En ligne 2005 www compare law droit ca 26 avril 2005 A GRENON Codes et codifications 75 classification traditionnelle contrats d lits en common law pourrait elle tre cart e en faveur d une taxinomie fond e sur la notion d obligations Les fiducies finalitaires caritatives et non caritatives de common law pour raient elles subir l influence des fiducies quivalentes du Code civil du Qu bec les fiducies d
34. liament House 29 juillet 1992 non publi p 11 12 Parliamentary counsel at least in NSW obviously have no problem with the Plain English aspects But we go further and say that we have no problem with general principle drafting with one rider however The rider is this that the adoption of a general principle drafting on a larger scale in any legislative exercise should be a matter of instruction from the instructing agency and the responsible Minister or at the very least a matter of informed agreement voir aussi L CAMPBELL Legal Drafting Styles Fuzzy or Fussy En ligne 1996 www murdoch edu au elaw issues v3n2 campbell html 26 avril 2005 Au Canada anglais il est surprenant de constater que l utilisation de principes g n raux dans la l gislation dite de common law ne semble pas avoir donn lieu des publications l exception d un texte d Elmer Driedger dans lequel il se montre peu enclin adopter cette approche tout en reconnaissant l importance de rendre les lois plus pr sentables et les phrases plus courtes voir CANADA MINIST RE DE LA JUSTICE Manuel of Instructions for Legislative and Legal Writing Ottawa Minister of Supply and Services Canada 1982 p 551 552 556 562 565 18 F EwaLp dir Naissance du Code civil la raison du l gislateur Paris Flamma rion 1989 p 41 42 ce volume inclut p 35 90 la version int grale du c l bre discours prononc par Portalis l
35. logique utilis e dans les Etats de tradition de common law en vue de codifier le droit et de l historique de la codification en Angle terre aux Etats Unis et au Canada Dans la seconde partie Vinfluence am ricaine et qu b coise sur les provinces canadiennes de common law fait l objet d une analyse L auteure conclut que tout est aujourd hui en place pour que certaines codifications am ricaines ainsi que le Code civil du Qu bec puissent avoir un effet conjugu sur le droit des provinces canadiennes de common law avec cependant une r serve au sujet de la forme Dans les provinces canadiennes de tradition de common law il y a lieu de croire que le recours des lois codificatrices pourra continuer se limiter des champs circonscrits malgr l largissement ventuel de ces champs au fur et mesure que les codifications ant rieures seront jug es probantes Is it possible that Quebec and American codifications might have a combined influence on Canada s common law provinces influencing both L auteure d sire remercier Mariane Arrage du Groupe du bijuridisme pour son travail de recherche et de r vision Professeure agr g e Programme de common law en fran ais Universit d Ottawa membre du Barreau du Haut Canada et du Barreau du Qu bec actuellement en d ta chement minist re de la Justice Canada Groupe du bijuridisme et des services d appui la r daction Direction des services l gislatifs
36. ment le conser vatisme des juristes anglais et leur forte repr sentation parlementaire Weiss propose aussi ses propres explications il y aurait eu d saccord sur le contenu plut t que sur le principe de codification dans l esprit de plusieurs juristes anglais la codification tait issue des id es jug es trop radicales et r volutionnaires de Jeremy Bentham et de la France enfin la codification est souvent associ e l unification nationale et l Angleterre tait unifi e depuis fort longtemps A GRENON Codes et codifications 63 Law Commission a t cr e Parmi ses objectifs notons les suivants to take and keep under review all the law with a view to its systematic development and reform including in particular the codification of such law and generally the simplification and modernisation of the law Bien que la Commission ait eu des projets de codification ambitieux dont la codification du droit des contrats et du droit commercial ceux ci n ont pas vu le jour La Commission travaille actuellement sur des projets plus pointus 6 Selon un auteur England does not have a tradition of codification per se However for at least two hundred years it has had a tradition of seriously considering codification Despite many failures even recent decades have shown that codification has not yet lost its appeal Reste voir ce que le xxI si cle r serve maintenant que l Angleterre
37. nne est d ficiente 4 cet gard Pourrait il s agir ici d une influence provenant du droit civil qu b cois Cela est fort possible car plusieurs juristes qu b cois participent aux travaux de la CHLC 2 2 Code civil du Qu bec Que le Qu bec ait r ussi adopter un nouveau code civil rel ve de l exploit Bien que le d fi ait t de taille la r ussite essentielle a t au rendez vous S il n avait pas t possible pour le Qu bec de remplacer son ancien code devenu v tuste il risquait de perdre peu a peu sa tradition de droit civil et d tre submerg par la common law Le Code civil serait 64 CONF RENCE POUR L HARMONISATION DES LOIS AU CANADA op cit note 22 sous la rubrique Strat gie du droit commercial Le droit r glait l activit des particuliers Op ra tions garanties 65 T BUCKWOLD Le droit applicable la location commerciale au Canada dans CONF RENCE POUR L HARMONISATION DES LOIS AU CANADA op cit note 22 sous la rubrique Strat gie du droit commercial Le droit commercial r glant l activit des particuliers Bail et cr dit bail A GRENON Codes et codifications 71 devenu une loi parmi d autres et la jurisprudence aurait pris de plus en plus d ampleur Cependant les retomb es du nouveau code ne sont pas limit es exclu sivement au Qu bec Dans le contexte d une f d ration un tel renouvelle ment juridique doit n cessairement avoir un effet sur l
38. nouvel par l entremise du Code civil du Qu bec pourrait aussi avoir une influence dans certains domaines En plus d une influence sur le fond les droits des tats Unis et du Qu bec laissent tous les deux une tr s grande place aux codes d o la possibilit que les provinces de common law outre une influence quant au fond subissent de plus en plus une influence quant la forme en adoptant les lois codificatrices comme m thode pour noncer le droit Ainsi l influence am ricaine et qu b coise fera l objet de commentaires et d analyse dans la seconde partie de notre article 2 1 Codifications am ricaines De grands efforts ont t consacr s en Am rique du Nord notamment durant la seconde partie du xx si cle la simplification la rationalisation et l uniformisation du droit des s ret s mobili res Des r formes s impo saient puisque ce droit tait devenu d suet et r pondait mal aux pratiques commerciales modernes qui exigent une grande souplesse en mati re de financement La premi re tentative de rationalisation dans ce domaine a eu lieu aux tats Unis et s est concr tis e dans l article 9 de l UCC dict en 1952 L Ontario a t la premi re province canadienne adopter une loi inspir e du mod le am ricain la Personal Property Security Act PPSA et les autres provinces ont suivi l exception du Qu bec Avant l adoption par les provinces de common law de telles lois il ex
39. ollaboration avec les Autorit s canadiennes en valeurs mobili res Canadian Securites Administrators en vue d laborer une loi uniforme sur le transfert des valeurs mobili res Uniform Securities Transfer Act laquelle serait harmonis e avec l article 8 de lUCCS 58 UNIFORM LAW COMMISSIONER op cit note 5 59 En date du 26 avril 2005 l UTC avait t adopt dans dix tats UNIFORM Law COMMIS SIONER op cit note 5 60 A GRENON loc cit note 50 61 Cette strat gie a t adopt e par la CHLC en 1998 la suite de consultations aupr s de repr sentants des diff rents gouvernements provinciaux f d ral et des territoires du milieu des affaires d organismes charg s de la r forme des lois du milieu universitaire et autres CONF RENCE POUR L HARMONISATION DES LOIS AU CANADA op cit note 22 sous la rubrique Strat gie du droit commercial 62 Id sous la rubrique Strat gie du droit commercial Le droit commercial r glant I acti vit des particuliers 63 Id sous la rubrique Strat gie du droit commercial Le droit commercial r glant l ac tivit des particuliers Transfert de valeurs mobili res d tenues indirectement Voir aussi E T SPINK et M A PAR The Uniform Securities Transfer Act Globalized Commercial Law For Canada 2004 19 B F L R 321 70 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 Toujours en vertu de cette strat gie il est galement question des
40. ors de la pr sentation du Code civil au Conseil d tat A GRENON Codes et codifications 59 que l interpr tation de ces lois ne doit pas tre restreinte par une interpr tation litt rale car l interpr tation doit plut t tenir compte du contexte et du but recherch par le l gislateur que l utilisation de formules g n rales rend ces lois plus souples et permet d accro tre leur long vit la porte est en principe alors ouverte des codifications de grande envergure englobant des domaines complets du droit Tl existe cependant deux probl mes de taille relatifs aux lois codifi catrices dans les tats de common law Premi rement les juristes form s dans cette tradition se sentent mal l aise avec des dispositions l gisla tives qui n ont pas fait l objet d interpr tation par les tribunaux Le r flexe premier est celui de recourir la jurisprudence de sorte que des disposi tions l gislatives coiff es de case law auront une plus grande l gitimit aux yeux de ces juristes Le r sultat est pr visible moyen terme une juris prudence abondante se greffe la loi codificatrice et en raison de la r gle du pr c dent peut m me la d naturer Il n est qu consulter un ouvrage sur la vente des biens pour s en rendre compte De plus m me si l utilit de formules g n rales dans les lois codi ficatrices commence tre reconnue le style de la r daction l gislati
41. r sultats mitig s il n en demeure pas moins que la codification dans les Etats de common law est un moyen reconnu d noncer le droit et qu elle a remport un certain succ s Par exemple aux Etats Unis aucun juriste ne d sire retourner en arri re et se retrouver sans les rep res fournis par l UCC tandis qu au Canada il est inconcevable que le droit criminel ne soit pas codifi Le droit n est surtout pas l abri du ph nom ne volutif lequel se r v le la fois incontournable et impr visible Le droit ne peut demeurer fig au seul motif qu une volu tion dans un certain sens serait contraire la culture sous jacente Cette derni re est aussi appel e voluer notamment en raison de pressions sociales et politiques 2 L influence des codifications am ricaines et du Code civil du Qu bec sur la common law canadienne Depuis que le droit d interjeter appel des d cisions de la Cour supr me du Canada devant le comit judiciaire du Conseil priv a pris fin en 1949 le Canada s loigne progressivement du mod le anglais Lent au d part ce processus s acc l re maintenant que l Angleterre est membre de l Union europ enne et que les liens conomiques entre le Canada et les Etats Unis 50 Pour une tude relative la codification au Canada en Angleterre et en France bien que l importance soit plut t accord e la codification du droit p nal voir M Morin loc cit note 47 La possi
42. s En ligne 2005 www lawcom gov uk 26 avril 2005 Voir g n ralement M ARDEN Time for an English Commercial Code 1997 56 Cambridge L J 516 G A WEISS op cit note 6 p 493 498 36 Eighth Programme Law Reform pr cit note 35 p 6 14 37 G A WEISS op cit note 6 p 498 l italique est de nous 38 S HERMAN loc cit note 25 408 39 L M FRIEDMAN A History of American Law 2 d New York Simon amp Schuster 1985 p 90 93 G A WEISs op cit note 6 p 498 499 64 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 de New York o il s est rendu compte de l tat lamentable du droit l poque Son exp rience pratique et ses nombreux voyages en Europe Pont convaincu que la codification tait la solution au probl me Malgr des efforts constants en ce sens pendant plusieurs ann es il a connu un succ s mitig dans l tat de New York seuls un code de proc dure civile et un code p nal ont t adopt s Un code civil a t adopt a deux reprises par la l gislature mais des gouverneurs de l tat ont refus de signer les lois en raison de pressions exerc es par le barreau de la Ville de New York Cependant les efforts de David Dudley Field ont port des fruits ailleurs car plusieurs tats ont adopt des codes bas s sur ses travaux et cinq tats dont la Californie ont adopt des codes civils Le xx si cle a galement t une p riode fructueuse aux tats Un
43. se de la seule formule de la loi et faire abstraction du contexte est r pudi e nettement aussi bien dans la doctrine que par la jurisprudencel D ailleurs la formule suivante nonc e par Driedger en 1974 a maintes fois t reprise par les tribunaux Today there is only one principle or approach namely the words of an Act are to be read in their entire context in their grammatical and ordinary sense harmoniously with the scheme of the Act the object of the Act and the intention of Parlia ment Bien qu ils ne reprennent pas cette c l bre formule les tribunaux 11 Bank of England v Vagliano Brothers 1891 A C 107 144 145 Lord Herschell 12 P A C T op cit note 7 p 357 386 R SULLIVAN op cit note 7 p 1 18 13 G A Weiss loc cit note 6 526 527 14 P A C T op cit note 7 p 369 15 R SULLIVAN op cit note 7 p 1 58 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 adoptent en g n ral cette d marche lorsqu ils sont appel s a interpr ter des lois canadiennes sur les s ret s mobili res lesquelles sont des lois codificatrices par excellence f Enfin dans les Etats de common law certaines personnes admettent maintenant que les formules g n rales rendent les lois plus souples Sans reprendre les c l bres phrases de Portalis ces personnes reconnaissent avec des nuances que I Joffice de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes g n rales du droit
44. title in Ontario is in a state of considerable confusion and in need of clarification and modernization Finally the existence of disparate commercial Acts however admirable the Acts may be in their own right always creates the danger of incon sistencies and overlapping in their treatment of common issues To a considerable extent this problem already exists The integration of the several Acts in a single Code would reduce this danger and make the law more accessible and it is to be hoped more certain Bien que les recommandations de la Commission soient demeur es lettre morte nul doute que l article 2 aura une influence r elle le jour o des d marches seront entreprises au Canada pour modifier ce domaine du droit 55 ONTARIO LAW REFORM COMMISSION Report on Sale of Goods t 1 Ontario Ministry of the Attorney General 1979 56 La premi re recommandation faite par la Commission dans son rapport supra note 55 est la suivante p 32 Ontario should adopt a revised Sale of Goods Act that borrows heavily from Article 2 of the American Uniform Commercial Code but is not simply a copy of this Article 57 Id p 31 A GRENON Codes et codifications 69 Une autre loi codificatrice qui pourrait en temps et lieu avoir une influence sur la common law canadienne est UTC Dans le domaine des fiducies un code uniforme a d sormais pr s ance sur la common law dans les Etats am ricains o il a t adopt
45. urisprudence et qui consiste donner aux notions civilistes utilis es dans la loi f d rale une signification qui co ncide avec les notions de common law au motif que la loi devrait produire le m me effet partout au Canada Pourtant la mise en uvre d une politique de bijuridisme devrait plut t assurer la coexistence harmonieuse des deux syst mes de droit et non pas encourager l infiltration progressive de la common law en droit civil qu b cois par les voies l gislatives et jurisprudentielles A GRENON Codes et codifications 73 Cependant il y a plus encore selon nous dans les cas ot les tribu naux arriveront la conclusion qu une r gle de droit s oppose l appli cation du droit civil au Qu bec et de la common law ailleurs au Canada et donc qu une r gle uniforme s impose pour l ensemble du pays l article 8 1 fait chec l application automatique de la common law comme r gle uniforme D sormais les tribunaux devront tenir compte des solutions propos es de part et d autre par la common law et le droit civil et choisir celle qui est la mieux adapt e au probl me et qui r pond l intention du Parlement Dans une telle optique le Code civil du Qu bec pourrait avoir un effet sur l ensemble du pays et ce par l interm diaire d une l gislation f d rale dont la port e est uniforme Outre son influence sur la l gislation f d rale nous croyons que le Code civil du
46. v seront privil gi s soit les biens les fiducies les contrats et la responsabilit civile extracontractuelle ces domaines refl tant bien tant dans le contexte du droit civil que dans celui de la common law l esprit des deux traditions juridiques Un chapitre introductif dans chaque volume permettra de situer les deux traditions canadiennes non seulement dans leur contexte juridique et politique mais galement dans leur propre contexte social conomique et culturel Enfin dans chaque volume un chapitre sur le droit international priv viendra clore le tout La m thode utilis e est novatrice et adapt e aux besoins canadiens En outre chaque personne responsable de la r daction d un chapitre par exemple le chapitre sur les biens en common law travaillera de concert avec son homologue charg de la r daction du chapitre quivalent dans l autre volume Notons que tout en tant sp cialistes dans leurs domaines respectifs ces auteurs ne sont pas n cessairement des comparatistes d o la n cessit pour eux de collaborer troitement Pour chaque chapitre apr s avoir expos bri vement les r gles propres leurs domaines respectifs les auteurs mettront en vidence des l ments importants de divergence ou de similitude Ces l ments seront soumis l analyse la comparaison et la critique Les auteurs seront invit s r fl chir sur l influence que pourrait avoir l autre syst me de droit sur
47. ve demeure ardu les num rations trop souvent inutiles et une abondance de d tail sont choses courantes D ailleurs des lois qui au d part taient r dig es en employant des formules plus g n rales que celles qui le sont normalement deviennent de plus en plus complexes au fil des modifications L volution de l article 9 de UCC en t moigne Le commentaire suivant en dit long sur cette volution 19 Voir par exemple G H L FRIDMAN Sale of Goods in Canada 5 d Scarborough Ont Carswell 2004 p 155 200 o il est fait r f rence la jurisprudence abondante et parfois irr conciliable relativement aux conditions et aux garanties implicites en mati re de vente de biens D ailleurs le Code civil du Qu bec fait face ce danger Des recherches que nous avons effectu es au sujet de divers articles du Code r v lent quel point la jurisprudence s accumule rapidement Il s agit souvent de d cisions de premi re instance qui ne font que r p ter ou appliquer un article Ces d cisions sont facilement accessibles de nos jours en raison d outils informatiques tr s performants Or un trop grand volume de jurisprudence de moindre importance ne fait qu accroitre les difficult s li es la recherche Ce volume n aurait il pas pour effet long terme de miner l importance du Code 20 En outre les recommandations du rapport Renton pr cit note 17 concernant le recours aux principes g n raux n
48. ys of F W Maitland Cambridge University Press 1957 p 137 28 G A WEISS op cit note 6 p 471 474 29 F W MAITLAND loc cit note 27 144 148 62 Les Cahiers de Droit 2005 46 C de D 53 Tl a peu t question de codification durant la plus grande partie du XVIII si cle mais partir de la fin de ce si cle un des grands th oriciens du droit Jeremy Bentham 1748 1832 a raviv le d bat par de nombreux crits et une correspondance volumineuse John Austin 1790 1859 a aussi contribu de fa on importante ce d bat et durant le xIx si cle plusieurs juristes renomm s dont Frederick Pollock Frederick William Maitland T B Macaulay Henry Maine et Mackenzie Chalmers se sont prononc s en faveur de la codification En Inde plusieurs domaines du droit ont t codifi s dont les contrats les fiducies et le droit p nal bien que le droit indien n ait jamais fait l objet d une codification g n rale En Angleterre toujours durant la m me p riode le droit anglais a t codifi dans certains domaines y inclus le droit relatif aux lettres de change et la vente d objet Cependant aucun code de nature g n ral n a vu le jour Selon un auteur cela est d en partie l goisme de certains juristes et au conservatisme de plusieurs les premiers craignaient que des changements profonds puissent les d savantager tandis que les seconds se sentaient l aise avec le statu quo
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