Juristendance Informatique et Télécoms n°127 Septembre 2012
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1. ALAIN BENSOUSSAN TERRITORIALITE ET CYBERCRIMINALITE Quand la musique donne s interroger sur la comp tence territoriale du juge Un auteur toulousain a assign une soci t autrichienne devant le Tribunal de grande instance de Toulouse afin d obtenir r paration du pr judice subi du fait de l atteinte ses droits d auteur Ses chansons enregistr es sur un disque vinyle avaient t reproduites sans son autorisation sur un CD press en Autriche et commercialis par des soci t s britanniques sur diff rents sites Internet accessibles en France depuis son domicile toulousain La soci t autrichienne asoulev lincomp tence de juridiction L affaire est all e jusqu en Cour de cassation qui le 5 avril 2012 a saisi la Cour de Justice de l Union Europ enne CJUE d une question pr judicielle sur l interpr tation des dispositions europ ennes en la mati re La CJCE s est prononc e plusieurs reprises sur les probl matiques de territorialit dans des cas de cybercriminalit en mati re de diffamation marque ou droit de la personnalit mais jamais sur l offre en ligne d un support mat riel reproduisant illicitement une uvre prot g e Th orie de l accessibilit du site ou th orie de l orientation La comp tence internationale des juridictions fran aises en mati re d lictuelle est d termin e par les articles 2et5 3 du r glement CE du 22 d cembre 2000 1 Le dem2. galement servir de moyen de stockage et de paiement pour la monnaie lectronique La transposition tardive de la directive et l avis motiv de la Commission Les Etats membres avaient jusqu au 30 avril 2011 pour transposer cette directive en droit interne Or tel n a pas t le cas de la France de la Belgique de l Espagne de Chypre de la Pologne et du Portugal Or le principe est que les directives contrairement aux r glements ne contiennent pas de modalit s d application de leurs dispositions et imposent une obligation de r sultat aux Etats membres Ce principe connait n anmoins une exception lorsque le d lai de transposition est d pass ce qui est le cas en l esp ce La directive devient alors d effet direct vertical et peut tre invoqu e l encontre de l Etat membre d faillant La situation juridique n tant que peu compr hensible pour les entreprises et les autres Etats membres la Commission europ enne dans son communiqu du 26 avril 2012 1 rappelle l importance du d veloppement de la concurrence dans ce domaine li la mise en uvre de la directive 2007 64 CE sur les services de paiement l importance d offrir rapidement aux entreprises les b n fices de ces nouveaux outils la n cessit d adapter rapidement les dispositifs nationaux de surveillance prudentielle de la monnaie lectronique C est pourquoi apr s un retard de plus d un an de la part de certains Etats
3. d accueil du profil acheteur s assurer d s maintenant que les certificats conformes au RGS seront bien accept s par leur profil acheteur proc der un affichage suffisamment visible des niveaux de s curit requis pour les produits de s curit sur celui ci et dans le r glement de consultation ALAIN BENSOUSSAN 2012 L enjeu Se pr parer la g n ralisation en douceur des march s publics d mat rialis s pr n e par la Commission europ enne 1 Fiche Mode d emploi de l arr t du 15 6 2012 2 Fiche Signature lectronique que faire d ici le 1er octobre Les conseils L examen automatique de la signature lectronique n exon re par l acheteur de sa responsabilit dans le cas o la candidature ou l offre serait rejet e tort pour des raisons techniques FRAN OIS JOUANNEAU JTIT n 127 2012 11 gz 7 Fiscalit et soci t s L EVALUATION DES DROITS SOCIAUX PAR UN EXPERT La comp tence exclusive du Pr sident du Tribunal pour d signer l expert Deux d cisions r centes de la cour de cassation donnent loccasion de revenir sur l tendue des pouvoirs de l expert en mati re d valuation des droits sociaux dans le cadre de l article 1843 4 du Code civil Par une premi re d cision 1 les juges ont entendu donner une interpr tation stricte l article 1843 4 du Code civil aux termes duquel en cas de contestation entre les parties sur la valeur d
4. elle cite titre d exemple une case cocher De m me en pr cisant que l acceptation des conditions g n rales d utilisation n est pas une modalit suffisante du recueil du consentement des personnes la Cnil r affirme que le consentement exprim doit tre une manifestation de volont libre sp cifique et inform e Concernant l exercice du droit d opposition la collecte des donn es personnelles par l interm diaire de cookies la Cnil pr cise que l outil permettant de d sactiver la tra abilit mise en uvre par l outil d analyse de fr quentation doit tre accessible ais ment par tous les internautes et doit assurer l absence totale de collecte de donn es Enfin afin de lutter contre la fraude bancaire et l usurpation d identit la Cnil d termine des mesures de s curit renforc es telles que l authentification des personnes acc dant aux donn es la tra abilit de tout acc s aux donn es dans le cas d acc s ill gitime ou encore l utilisation de cl secr te lorsqu il y a stockage des num ros de carte bancaire La Cnil fixe un d lai de 12 mois compter de la publication de la norme tous les organismes priv s et publics ayant effectu une d claration simplifi e en r f rence l ancienne norme pour se mettre en conformit ALAIN BENSOUSSAN 2012 L enjeu Adapter la norme simplifi e n 48 aux nouveaux besoins des professionnels en maintenant un niveau l
5. latitude dont dispose l expert pour d terminer la valeur des actions selon des crit res qu il juge opportun gt A ce titre l expert ne peut se voir imposer par le pr sident du tribunal le nommant ou par les parties la date laquelle doivent tre valu s les droits sociaux qu il est charg de valoriser En exer ant sa mission de la sorte l expert m connait ses pouvoirs et entache en cons quence son rapport d une erreur grossi re Cette solution s inscrit dans la continuit de la jurisprudence tendant conf rer l expert une souverainet absolue pour l accomplissement de sa mission puisque les m thodes d valuation ne peuvent en aucun cas lui tre impos es que ce soit par le juge ou par les parties Certaines critiques se font entendre concernant cette souverainet de l expert notamment l gard des parties En effet d aucuns estiment que les directives dict es par les parties devraient lier l expert puisqu elles sont suppos es exprimer leur intention commune ALAIN BENSOUSSAN 2012 Les enjeux La jurisprudence a r cemment pr cis les conditions d valuation des droits sociaux par un expert dans le cadre de l article 1843 4 du Code civil au regard de sa d signation d une part et de l tendue de ses pouvoirs d autre part 1 Cass civ 3 28 3 2012 n 10 26531 2 Cass com 3 5 2012 n 11 12717 Les conseils Bien veiller la r daction des
6. march dans le but de prot ger le consommateur sur le long terme 1 Rapport d activit 2011 de Autorit de la Concurrence Stock activit contentieuse L indicateur d encombrement de l institution est gal au ratio affaires en stock affaires trait es dans l ann e qui donne un d lai th orique d coulement du stock Cet indicateur brut est affin par un taux prenant en compte la productivit sur 3 ans de l Autorit Pour 2011 ce d lai est de 16 7 mois Taux de recours contre les d cisions de l Autorit En 2011 6 d cisions de l Autorit ont fait l objet d un recours devant la Cour d appel de Paris sur un total de 21 d cisions rendues ce qui repr sente un taux de recours de 28 Ce taux tait de 45 en 2007 et de 20 en 2010 DIDIER GAZAGNE LEILA BENAISSA JTIT n 127 2012 6 Utilities amp environnement PRINCIPE DE PARTICIPATION DU PUBLIC A L ELABORATION DES DECISIONS PUBLIQUES Les pr c dents jurisprudentiels du Conseil Constitutionnel Le Conseil Constitutionnel saisi par le Conseil d tat 1 d une QPC relative la conformit aux droits et libert s du paragraphe 5 du II de l article L 211 3 du Code de l environnement issu de la loi sur l eau et les milieux aquatiques a rendu le 27 juillet 2012 une d cision 2 dans laquelle le paragraphe pr cit a t jug contraire la Constitution Le Conseil Constitutionnel s tait d j pr
7. me libert serait une sorte de cl de lecture des diff rents enjeux du cadre r glementaire des communications lectroniques et des m dias Elle voque la fois la logique du march et la question de la libert d expression et donc de la neutralit de l internet ALAIN BENSOUSSAN 2012 Les enjeux D finir l architecture juridique de la r gulation et de l ventuelle n cessit l adapter pour r pondre aux enjeux technologiques et conomiques de demain 1 Voir notre blog tendances T l coms L essentiel La m thode retenue par le Gouvernement pr voit de r fl chir d abord l volution des objectifs de la r gulation puis aux cons quences en tirer sur l organisation des autorit s de r gulation 2 Communication de la Commission europ enne du 3 3 2010 COM 2010 FREDERIC FORSTER JTIT n 127 2012 3 Contentieux informatique RUPTURE DES RELATIONS COMMERCIALES ET DUREE DU PREAVIS L insuffisance d usages professionnels en mati re de dur e de pr avis La Cour de cassation dans un arr t rendu le 3 mai 2012 1 a rejet un pourvoi form contre un arr t qui avait qualifi de brutale la rupture des relations commerciales tablies entre deux soci t s La Cour d appel de Versailles avait en effet accueilli ce fondement en retenant que la dur e du pr avis avait t insuffisante Pour l tablir la Cour d appel avait retenu que les usages
8. s des clients d Oracle les licences que ces derniers avaient initialement acquises sur Internet commercialisait des licences d occasion de programmes d ordinateur d Oracle Ce dernier s est oppos cette pratique invoquant une atteinte ses droits exclusifs d exploitation et aux contrats de licence conclus avec ses clients initiaux lesquels stipulant la non cessibilit La CJUE a jug que le transfert par le titulaire du droit d auteur d une copie d un programme d ordinateur un client accompagn de la conclusion entre ces m mes parties d un contrat de licence d utilisation constitue une premi re vente d une copie d un programme d ordinateur au sens de l article 4 2 de la directive 2009 24 D s lors en vertu du principe de l puisement du droit de distribution instaur par cet article la Cour a admis que le droit de distribution d une copie de programme d ordinateur s puise l occasion de sa premi re vente dans l Union effectu e par le titulaire du droit ou avec son consentement sur un support tant mat riel CD ROM DVD etc qu immat riel t l chargement depuis internet Les conditions de lic it de la revente des licences d occasion La Cour admet ainsi la lic it de la revente des licences d occasion laquelle le titulaire de droit ne peut pas s opposer d s lors qu une licence ait t initialement octroy e au premier acqu reur par le ti
9. 03 07 2012 aff C 128 11 UsedSoft c Oracle 2 Dir n 2009 24 CE du 23 4 2009 Les conseils L diteur peut contr ler audit la distribution de son logiciel en s assurant que i l acqu reur le licenci a rendu sa propre copie inutilisable et que la licence n a pas t scind e ALEXANDRE FIEVEE ELENA RODITI JTIT n 127 2012 2 Communications lectroniques DE LA CONVERGENCE DES TECHNOLOGIES A LA FUSION DES AUTORITES DE REGULATION L volution de la r gulation de l audiovisuel Le Gouvernement a annonc le 21 ao t 2012 le lancement d une mission minist rielle sur le rapprochement du CSA et de l Arcep charg e notamment de r fl chir l volution de la r gulation de l audiovisuel en France Comme le rappelle le communiqu du Premier ministre les programmes audiovisuels sont aujourd hui achemin s vers le public de la m me fa on que les autres contenus du web c est dire par les r seaux de communications lectroniques et notamment par internet est donc utile de mener une r flexion globale sur la r gulation de l audiovisuel des t l coms et de l internet qui prenne en compte la convergence des technologies et des usages 1 Sur la base d une approche horizontale tous les r seaux et services ont vocation tre r glement s de la m me mani re depuis que le terme de t l communications a disparu en 2002 au profit du terme de communications le
10. ALAIN BENSOUSSAN 2012 JTIT n 127 2012 14 Nouvelle loi sur le harc lement sexuel La loi du 6 ao t 2012 relative au harc lement sexuel et la circulaire accompagnant la loi sont parues le 7 ao t 2012 1 Il est d finit comme le fait d imposer une personne de fa on r p t e des propos ou comportements connotation sexuelle qui soit portent atteinte sa dignit en raison de leur caract re d gradant ou humiliant soit cr ent son encontre une situation intimidante hostile ou offensante m me non r p t d user de toute forme de pression grave dans le but r el ou apparent d obtenir un acte de nature sexuelle que celui ci soit recherch au profit de l auteur des faits ou au profit d un tiers est puni de deux ans de prison et de 30 000 d amende G rer les risques sur la vie priv e En m me temps qu elle publie deux nouveaux guides s curit destination des PME pour g rer les risques sur la vie priv e 2 la Cnil demande Google de mettre sa disposition les donn es de contenu collect es par les voitures Street View et de les conserver de mani re s curis e le temps de pouvoir mener toutes les investigations n cessaires 3 Neutralit du net La Commission europ enne lance une consultation publique sur la pr servation de l internet ouvert dont les r ponses sont fournir avant le 15 octobre 2012 4 Cette consultation publique cherche des r pons
11. ULT JACQUOT THOMAS ADHUMEAU JTIT n 127 2012 4 Banque MONNAIE ELECTRONIQUE TRANSPOSITION TARDIVE DE LA DIRECTIVE 2009 110 La situation l gale relative la monnaie lectronique Le cadre l gislatif fran ais relatif la monnaie lectronique est issu de la directive 2000 46 CE du 18 septembre 2000 Or ce cadre n a pas t modifi malgr la publication de la directive 2007 64 CE relative aux tablissements de paiement et aux services de paiement publi e le 13 novembre 2007 Ainsi seule la directive 2000 46 CE r glementait cette question Cependant la directive 2009 110 CE du Parlement europ en et du Conseil a t publi e le 16 septembre 2009 Cette directive abroge la directive 2000 46 CE pour poser de nouvelles r gles juridiques en mati re d acc s l activit d mission de monnaie lectronique tablir les r gles pour l exercice de cette activit et harmoniser le r gime prudentiel avec celui des tablissements de paiement La Commission pr sente la monnaie lectronique comme suit quivalent num rique de l argent liquide stock sur un support lectronique ou distance sur un serveur L une de ses applications les plus courantes est le porte monnaie lectronique qui permet de stocker de petites sommes d argent sur une carte de paiement ou une autre carte puce pour effectuer des paiements de faible montant Mais les t l phones mobiles ou les comptes de paiement internet peuvent
12. a on a notamment pour objet de prot ger et valoriser les investissements des entreprises dans l immat riel de favoriser la cr ation et l innovation de garantir la s curit des consommateurs la lutte contre la contrefa on de produits cosm tiques et pharmaceutiques particuli rement est un enjeu de sant publique ALAIN BENSOUSSAN 2012 Les acteurs Les acteurs de la lutte contre la contrefa on sont tant les pouvoirs publics que les acteurs conomiques priv s Les conseils Renforcer la protection de ses droits de propri t intellectuelle par des politiques de s curisation des droits en interne et en externe Agir par l introduction d actions civiles ou p nales en contrefa on MARIE SOULEZ SARAH LENOIR JTIT n 127 2012 9 Sant lectronique UNE CHARTE DE BONNES PRATIQUES POUR LES SYSTEMES D INFORMATION DE SANTE Un texte tr s attendu Le 19 juin 2012 apr s trois ans de concertation entre les acteurs du secteur de l informatique de sant et la F d ration hospitali re de France FHF la Charte des Bonnes Pratiques pour les Syst mes d Information de Sant Charte BP6 a enfin t pr sent e Cette charte s adresse tant aux prestataires de droits priv qu ceux de la sph re publique 1 Compos e de cinq articles le texte vise principalement constituer un espace de concertation entre donneurs d ordre et prestataires au soutien de s
13. ance en entreprise e le transfert des donn es personnelles l tranger par les entreprises BRC e les offres de Cloud computing au regard de la protection des donn es personnelles et de la s curit e le lancement des premiers labels Cnil proc dures d audit de traitements et formations l informatisation des dossiers m dicaux e l ordonnance de transposition du Paquet t l coms qui rend comp tente la Cnil sur les failles de s curit L ann e 2012 2013 s annonce galement riche en actions pour la Cnil au vu du programme des contr les annonc s En effet la Cnil entend augmenter encore le nombre de ses contr les puisqu elle a d cid d en effectuer 450 contre 400 en 2011 sur les th mes qu elle juge prioritaires la vid oprotection la t l phonie la sant la s curit les fichiers du quotidien tenus par les entreprises fournissant des services de premi re n cessit eau gaz lectricit etc Nous vous proposons au cours de ce petit d jeuner d aborder les plans de mise en conformit qui s imposent aux entreprises au vu de l activit de la Cnil Inscription gratuite sous r serve de confirmation avant le 24 septembre 2012 par courrier lectronique en indiquant vos coordonn es et le nombre de personnes qui assisteront au petit d jeuner d bat l adresse suivante invitation conference alain bensoussan com ou en faxant le bulletin d inscription en ligne au 01 41 33 35 36
14. andeur dispose d une option il peut soit saisir le tribunal du domicile du d fendeur soit celui du lieu o le fait dommageable s est produit ou va se produire En mati re de dommage subi par voie d internet deux th ories s opposent sur la question de la comp tence internationale des juridictions fran aises la th orie de l accessibilit du site et celle de l orientation Selon la th orie de l accessibilit le fait dommageable est localis en France d s lors que le site litigieux est accessible en France A suivre cette th orie les tribunaux fran ais seraient comp tents quel que soit le site internet litigieux m me si ce site ne pr sente aucun rattachement objectif avec la France et le lieu du dommage se situe dans tous les pays o le site internet est accessible Selon la th orie de l orientation le pr judice n est localis en France que si le site litigieux est orient vers le public fran ais Autrement dit les tribunaux fran ais ne doivent se reconna tre comp tents que si le site litigieux pr sente un lien de rattachement suffisant avec la France langue utilis e monnaie de paiement taux de TVA fran ais livraison en France etc Les crit res de destination du site sont d terminer au cas par cas et d autres crit res de rattachement pourraient tre retenus lieu des centres d int r ts de la personne l s e Il sera donc tr s int ressant de conna tre la motivation du ju
15. ant une incidence sur l environnement Le Conseil a ainsi jug que la disposition contest e permettait l autorit r glementaire de d terminer en particulier les conditions dans lesquelles l autorit administrative peut d limiter des zones o il est n cessaire d assurer la protection quantitative et qualitative des aires d alimentation des captages d eau potable que par suite les d cisions administratives d limitant ces zones et tablissant un programme d actions constituent des d cisions publiques ayant une incidence sur l environnement Le Conseil ne s est pas prononc sur l applicabilit des dispositions de l article L 120 1 du Code de l environnement aux arr t s pr fectoraux pris par le Pr fet du Finist re les 31 mars 2010 et 20 avril 2011 d limitant une aire d alimentation d un captage d eau potable et d finissant un programme d actions volontaires visant diminuer les teneurs en nitrates sur ce captage Le Conseil Constitutionnel a rappel que saisi d une QPC il ne lui appartenait pas de remettre en cause la d cision par laquelle le Conseil d tat ou la Cour de cassation a jug qu une disposition l gislative tait ou non applicable au litige ou la proc dure ou constitue ou non le fondement des poursuites ALAIN BENSOUSSAN 2012 Les enjeux Garantir le droit de toute personne dans les conditions et limites fix es par la loi de participer l laborati
16. ari des dispositifs de collecte de leur finalit de son droit d acc s et de rectification de la personne responsable de traitement et du service aupr s duquel ces droits s exercent ou au sein d un article ins r dans le contrat de travail La mise en uvre de ces droits doit tre effective d faut l entreprise s expose des sanctions pouvant tre prononc es par la Cnil ou ne pourra opposer au salari la preuve issue d un dispositif n ayant pas fait l objet des formalit s pr alables ALAIN BENSOUSSAN 2012 Les enjeux Mise en uvre effective du droit d acc s des salari s aux donn es caract re personnel les concernant 1 Cnil D lib n 2012 213 du 22 6 2012 Les conseils gt Information des salari s concernant leur droit d acc s et rectification leurs donn es caract re personnel gt Mise en uvre effective de ce droit gt Opportunit de d signer une personne charg e de r pondre aux demandes d acc s et rectification des salari s gt Insertion de clauses Informatique et libert s au sein des contrats de travail EMMANUEL WALLE SOPHIE SAVA DES JTIT n 127 2012 13 Prochains v nements L h bergement des donn es de sant 12 septembre 2012 Marguerite Brac de la Perri re animera aux c t s de Fran ois Kaag pr sident de l AFHADS Association fran aise des h bergeurs agr s de donn es de sant caract re personn
17. clauses de recours l expert afin de s assurer que ces derni res ne seront pas invalid es par les juges en application de la jurisprudence florissante en la mati re Encadrer l expertise lorsque cela est possible par les dispositions de l article 1592 du Code civil PIERRE YVES FAGOT CELESTE TRAVAUX JTIT n 127 2012 12 Relations sociales SANCTION DU REFUS PAR L EMPLOYEUR DE COMMUNIQUER DES DONNEES A UN SALARIE Le droit d acc s du salari ses informations Une entreprise a t sanctionn e par la Cnil au versement de la somme de 10 000 euros pour n avoir pas communiqu un salari qui le demandait des donn es caract re personnel le concernant issues d un dispositif de g olocalisation 1 L employeur indiquait dans un premier courrier qu il n emp chait pas le salari d acc der ces donn es mais qu il ne d livrerait pas de copie des informations demand es ces documents ne pouvant quitter l entreprise Dans un second temps la soci t a reconnu une d sorganisation interne ainsi que son impossibilit de satisfaire la demande du salari dans la mesure o aucune trace n est conserv e au del de six mois dans le dispositif La mise en uvre du droit d acc s doit tre effective La Cnil retient que bien que la soci t ait indiqu avoir pris contact avec la soci t prestataire de service de g olocalisation afin d obtenir communication des donn es c
18. ctroniques C est la convergence r glementaire Vers un rapprochement du CSA et de l Arcep La r flexion sur le rapprochement du CSA et de l Arcep pose la question de savoir s il est possible de parler dune m me architecture institutionnelle ou juridique pour les communications lectroniques et les m dias parce que les points communs supplanteraient les diff rences S il est difficile de r pondre cette question il convient de noter qu au del des ajustements actuels ou des r formes souha itables le mariage entre droit des communications lectroniques et des m dias est de toutes les fa ons d j consomm par leur rattachement une m me politique publique europ enne globale de d veloppement de la soci t de l information 2 L id e d une architecture unique pour le droit des communications lectroniques et des nouveaux m dias voque ainsi la notion de construction europ enne Or si l Union europ enne ancre traditionnellement ses politiques publiques dans les principes fondamentaux que sont la subsidiarit la proportionnalit la coh rence et les quatre libert s dans un livre vert sur l conomie la connaissance en 2008 2 la Commission europ enne consid re que la libre circulation de la connaissance et de l innovation constitue d sormais une cinqui me libert c t de la libre circulation des marchandises des services des personnes et des capitaux Cette cinqui
19. e cession ou de rachat des droits sociaux d un associ un expert est d sign par ordonnance du pr sident du tribunal statuant en la forme des r f r s et sans recours possible En l esp ce la Cour de cassation avait se prononcer sur la d signation d un expert afin qu il value la valeur des droits d un associ d une SCI qui souhaitait s en retirer Toutefois cette d cision est ais ment transposable et d j appliqu e aux soci t s commerciales La Cour de cassation restait n anmoins divis e sur la question En effet la troisi me chambre civile continuait avoir une interpr tation large des dispositions pr cit es de l article 1843 4 du Code civil en consid rant par exemple que la d signation effectu e par une formation coll giale du tribunal et non par le juge des r f r s tait valable a fortiori En cons quence cette premi re d cision constitue pour la troisi me Chambre civile de la Cour de cassation un revirement de jurisprudence marquant ainsi son ralliement la position retenue par les autres formations de la Haute assembl e La souverainet de l expert pour proc der l valuation Dans un second cas d esp ce 2 un expert avait t d ment d sign par ordonnance du pr sident du tribunal dans le cadre du retrait d un associ et du rachat cons cutif de ses actions par la soci t La Cour de cassation a profit de cette occasion pour r affirmer la
20. el un petit d jeuner consacr au cadre juridique de l h bergement de donn es de sant caract re personnel Pr alable indispensable au d veloppement de l e sant en France l h bergement de donn es de sant caract re personnel ne peut tre r alis qu en conformit avec les dispositions du d cret n 2006 6 du 4 janvier 2006 et apr s obtention d un agr ment d livr pour une dur e de trois ans par le ministre charg de la sant apr s avis motiv d un comit d agr ment et de la Cnil A l heure o la Cnil a annonc son ambition de multiplier les contr les aupr s des h bergeurs de donn es de sant un point sur la r glementation les bonnes pratiques et les relations contractuelles propres l activit d h bergement s imposent Inscription gratuite sous r serve de confirmation avant le 10 septembre 2012 par courrier lectronique en indiquant vos coordonn es et le nombre de personnes qui assisteront au petit d jeuner d bat l adresse suivante invitation conference alain bensoussan com ou en faxant le bulletin d inscription en ligne au 01 41 33 35 36 Impact du bilan d activit de la Cnil sur les entreprises 26 septembre 2012 Alain Bensoussan et Chlo Torres animeront un petit d jeuner d bat portant sur l activit de la Commission nationale de l informatique et des libert s Cnil durant l ann e coul e c est dire principalement e le fichage et la surveill
21. es des questions pr cises en mati re de transparence commutation et gestion du trafic qui ont merg comme la question cl sur la neutralit du net D chets d quipements lectroniques Refonte de la directive 2012 19 UE du Parlement europ en et du Conseil du 4 juillet 2012 relative aux d chets d quipements lectriques et lectroniques DEEE 5 Actualit 1 Loi 2012 954 du 6 8 2012 et circulaire CRIM 2012 15 E8 7 8 2012 2 Communiqu du 4 7 2012 3 Communiqu Cnil 31 7 2012 4 Communiqu du 23 7 2012 5 Directive 2012 19 UE du 4 7 2012 JOUE L 197 du 24 7 2012 La JTIT est dit e par Alain Bensoussan Selas soci t d exercice lib ral par actions simplifi e 29 rue du colonel Pierre Avia 75015 Paris pr sident Alain Bensoussan Directeur de la publication Alain Bensoussan Responsable de la r daction Isabelle Pottier Diffus e uniquement par voie lectronique gratuit ISSN 1634 0701 Abonnement partir du site http www alain bensoussan com outils abonnement juristendance Alain Bensoussan 2012 ALAIN BENSOUSSAN 2012 JTIT n 127 2012 15
22. est destin e informer les consommateurs sur les risques induits par les contrefa ons 10 8 2012 Modification de l algorithme de Google Google a ajout un nouveau crit re son algorithme de recherche destin d classer au fond des listes de r sultats les sites web proposant des contenus illicites Le crit re pris en compte est le nombre de notifications valides de contenus illicites envoy es Google par les ayants droit sur un site donn Google fait donc entrer un crit re juridique la protection des droits de propri t intellectuelle dans son algorithme compos essentiellement de crit res techniques et ditoriaux L effet balancier automatique sera de faire remonter dans les premiers r sultats les plateformes l gales Chiffres et enjeux La contrefa on en quelques chiffres Un rapport de la Commission europ enne diffus le 24 juillet 2012 chiffre le poids de la contrefa on pour l ann e 2011 91245 affaires en 2011 contre 79112 en 2010 pr s de 115 millions de produits suspect s contrefaisant saisis contre 103 millions en 2010 la valeur des marchandises intercept es s l ve environ 1 3 milliard contre 1 1 milliard en 2010 Les enjeux de la lutte contre la contrefa on La lutte contre la contrefa on sont colossaux pr sente des enjeux colossaux qui se situent tant au niveau des pouvoirs publics que des acteurs priv s de l conomie La lutte contre la contref
23. ev de protection 1 Cnil D lib ration n 2012 209 du 21 6 2012 2 Groupe de l article 29 Avis 04 2012 WP194 du 7 6 2012 Les conseils Pour tous ceux qui ont r alis un engagement de conformit avant le 13 juillet 2012 il est recommand de s assurer que leurs traitements respectent les conditions fix es par la nouvelle norme n 48 avant le 13 juillet 2013 CELINE AVIGNON ANA S GIMBERT JTIT n 127 2012 8 7 Propri t intellectuelle LES VACANCES DE LA CONTREFA ON Panorama d actualit s de l t 4 7 2012 Rejet de PACTA Apr s plusieurs mois de d bats intensifs le sulfureux trait ACTA Anti Counterfeiting Trade Agreement a finalement t rejet par le Parlement europ en Ce trait n goci secr tement depuis 2006 entre l Union europ enne l Australie le Canada la Cor e du Sud les Etats Unis le Japon le Maroc le Mexique la Nouvelle Z lande Singapour et la Suisse tait un accord commercial de lutte contre la contrefa on Largement critiqu en raison notamment du manque de transparence sur son laboration le rejet de ce texte par le Parlement Europ en risque d en faire un trait mort n 25 7 2012 Campagne d t anti contrefa on L Union des fabricants UNIFAB a lanc une campagne d t anti contrefa on en partenariat avec la douane sous l gide du Comit national anti contrefa on CNAC Cette campagne de sensibilisation
24. ge europ en sur la double probl matique d une atteinte all gu e aux droits d auteur commise au moyen de contenus mis en ligne sur un site internet ou r sultant de l offre en ligne d un support mat riel reproduisant ce contenu ALAIN BENSOUSSAN 2012 Juristendances Informatique et T l coms n 127 sept 2012 L enjeux D finir quel est le juge comp tent pour les actes de contrefa on commis sur internet Les crit res potentiels Parmi les liens de rattachement on peut citer sans que la liste soit limit e l utilisation de l euro ou de la langue fran aise la possibilit de livraison en France l affichage double du prix HT TTC et du taux de TVA fran ais ou encore le nom de domaine en fr 1 R glement CE n 44 2001 du Conseil du 22 d cembre 2000 STEPHANIE LE BRIS JTIT n 127 2012 1 Informatique conseil LA CJUE DONNE SON FEU VERT A LA REVENTE DES LICENCES DE LOGICIEL D OCCASION L puisement du droit de distribution par la vente de copie de programmes Dans le cadre de l affaire opposant UsedSoft Oracle la Cour de justice de l Union Europ enne CJUE a rendu le 3 juillet 2012 1 une d cision pr judicielle portant sur l interpr tation des articles 4 2 et 5 1 de la directive 2009 24 CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur 2 En l esp ce UsedSoft apr s avoir rachet aupr
25. is s mais galement tous les certificats dont le niveau de s curit est quivalent au standard d fini par le r f rentiel g n ral de s curit RGS Anticiper la mise en uvre de la signature lectronique dans l achat public La fiche mode d emploi d taille les conditions dans lesquelles les acheteurs doivent v rifier la conformit du certificat lectronique de signature utilis par le candidat Elle distingue deux op rations de v rifications que les acheteurs devront effectuer s assurer de la conformit du certificat de signature au RGS et v rifier que le niveau de s curit du certificat ou est adapt au march concern et conforme aux documents de consultation On ne peut que recommander aux acheteurs publics la plus grande vigilance en cas de rejet d une candidature pour d faut de conformit du certificat En effet l examen automatique de la signature lectronique n exon re par l acheteur de sa responsabilit dans le cas o la candidature ou l offre serait rejet e tort pour des raisons techniques En cas d erreur ou de dysfonctionnement le dispositif est con u pour retenir la responsabilit r siduelle de l acheteur Dans la fiche qui liste les actions mettre en uvre pour assurer la transition de mani re satisfaisante la DAJ conseille aux acheteurs de proc der au recensement des march s concern s pr parer un avertissement apposer sur la page
26. membres pour transposer cette directive la Commission a mis en application de l article 258 du trait sur le fonctionnement de l Union europ enne un avis motiv estimant que les Etats membres avaient manqu l une de leurs obligations leur incombant en vertu des trait s En l esp ce la Commission a laiss deux mois chaque Etat concern pour qu il lui pr sente ses observations Cette proc dure initi e par la Commission est une premi re tape vers le contentieux car cette derni re pourra saisir la Cour de justice de Luxembourg le cas ch ant et lui demander de prendre des sanctions financi res ALAIN BENSOUSSAN 2012 L enjeu La Commission met un avis motiv l encontre des Etats membres n ayant pas respect le d lai de transposition impos de la directive 2009 110 CE 1 Commission europ enne Communiqu IP 12 418 du 26 4 2012 Les conseils Etre vigilant la transposition de la directive 2009 110 CE pour profiter des avantages d un cadre juridique clair FR D RIC FORSTER ORIANE ZUBCEVIC JTIT n 127 2012 5 LA CONFORMITE PILIER DE LA REGULATION CONCURENTIELLE L Adic des arbitres impartiaux du march R les L Autorit exerce cette fonction d arbitre du march en exer ant trois grands r les la sanction des comportements anticoncurrentiels le contr le de la structure du march l expertise au service de la r gulation Sanctions E
27. n est pas suffisamment claire existe donc un risque li l absence de clart de la clause de nature justifier l ing rence du juge dans le contrat Dans une telle hypoth se le juge pourra faire application de la jurisprudence du 3 mai 2012 et prendre en compte l ensemble des circonstances entourant la rupture afin de d terminer le juste pr avis respecter Pour viter ce risque il est recommand que les parties un contrat informatique s entendent sur les modalit s de rupture en ins rant la clause la plus claire possible Si lors de la rupture il existe un doute s agissant de la clart de la clause alors il est recommand de faire une analyse juridique de l ensemble des circonstances pour tablir la dur e du pr avis respecter ALAIN BENSOUSSAN 2012 Les enjeux La dur e du pr avis respecter en cas de rupture des relations commerciales avec un partenaire ne tient pas seulement compte des usages professionnels Une clause quivoque permettrait au juge de prendre en compte les circonstances de la rupture et donc de la qualifier de brutale 1 Cass com 3 5 2012 n 11 10544 Les conseils Il est recommand d ins rer une clause claire organisant les modalit s de rupture et de pr avis En cas de doute portant sur la clart de la clause il convient de faire une analyse juridique des circonstances de la rupture MARIE ADELA DE DE MONTLIVA
28. n 2011 l Autorit a prononc 8 d cisions de sanction pour un montant de 419 8 millions d euros La sanction du cartel des lessiviers s l ve elle seule 367 950 000 euros Contr le de la structure du march L Autorit a rendu 215 d cisions relatives des op rations de concentration en 2011 Advocacy L Autorit choisit ses priorit s au travers de la mise en uvre d enqu tes sectorielles L Autorit a rendu 24 avis en 2011 Coop ration internationale amp europ enne L Autorit a un r le moteur dans le r seau international de la concurrence ICN et est un membre tr s actif du r seau europ en de la concurrence REC Les 4 priorit s strat giques de l Autorit Transparence et dialogue Les lignes directrices publi es par l Autorit renforcent la robustesse et la l gitimit des d cisions prises Proactivit et hi rarchisation L Autorit oriente son activit soit par la r alisation d enqu te exploratoire soit par l ouverture d enqu te sectorielle Cl mence La cl mence permet l Autorit d accorder l immunit pour le 1 demandeur ainsi que des r ductions de sanctions selon le rang des demandeurs suivants Le conseiller cl mence peut tre consult par une entreprise anonymement sur toutes questions relatives la proc dure Suivi des actions L Autorit consid re que la v rification du respect des engagements pris par les entreprises ainsi q
29. ne dispensent pas la juridiction d examiner si le pr avis qui respecte le d lai minimal fix par ces usages tient compte de la dur e des relations Le pourvoi faisait grief l arr t de la Cour d appel de Versailles d avoir qualifi de brutale cette rupture des relations commerciales alors m me que la dur e de pr avis pr vue par les usages professionnels avait t respect e 14 semaines en l esp ce La Cour de cassation confirme l arr t rendu par la Cour d appel de Versailles et va m me plus loin en retenant que l existence d usages professionnels ne dispense pas la juridiction d examiner si le pr avis qui respecte le d lai minimal fix par ces usages tient compte de la dur e de la relation commerciale et des autres circonstances de l esp ce notamment de l tat de d pendance conomique de l entreprise vinc e L application en droit de l informatique de l arr t du 3 mai 2012 La d cision portait sur une relation contractuelle qui ne pr voyait pas de clause organisant les modalit s de la rupture et notamment la dur e de pr avis en cas de rupture Dans les contrats informatiques il est ainsi recommand d ins rer une telle clause Toutefois s il est vrai que l article 1134 du Code civil pr voit que les conventions l galement form es tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites le juge peut tout de m me interpr ter le contrat dans l hypoth se o une clause
30. on des d cisions publiques 1 2 2 D cision n 2012 270 QPC du 27 7 2012 3 Loi constitutionnelle n 2005 205 du 1 3 2005 CE n 357695 du 4 6 12 es L essentiel Le Conseil Constitutionnel a rappel que le l gislateur m conna t sa comp tence lorsqu aucune disposition l gislative n assure la mise en uvre du principe de participation du public l laboration des d cisions publiques Toutefois compte tenu des cons quences manifestement excessives il a report au 1 janvier 2013 la d claration d inconstitutionnalit du 5 du Il de l article L 211 3 du Code de l environnement QPC Question Prioritaire de Constitutionnalit DIDIER GAZAGNE JTIT n 127 2012 7 Commerce lectronique GESTION DES CLIENTS ET DES PROSPECTS UNE NOUVELLE NORME SIMPLIFIE 48 DE LA CNIL Un quilibre entre les besoins des professionnels et L objectif de la Cnil travers l adoption de cette nouvelle norme simplifi e n 48 1 a t de mettre en conformit l ancienne norme aux nouvelles m thodes de prospection et aux grandes volutions du e commerce Pour ce faire de nouvelles finalit s de traitement ont t d finies telles que notamment la r alisation d enqu tes de satisfaction et l organisation de loteries publicitaires et de jeux concours La Cnil a ajout comme nouvelle finalit la gestion d avis des personnes sur des produits services ou con
31. oncernant la p riode litigieuse il n en est pas moins tabli que la soci t n avait pas communiqu au plaignant les donn es demand es au jour de l audience soit plus d un an apr s la demande initiale de la Commission en ce sens Par cons quent la mise en uvre du droit d acc s ses donn es caract re personnel par le salari doit tre effective est d sormais indispensable pour les entreprises de se mettre en conformit avec les exigences pos es par la loi Informatique et libert s L article 39 de la loi Informatique et libert s dispose que I Toute personne physique justifiant de son identit a le droit d interroger le responsable d un traitement de donn es caract re personnel en vue d obtenir 2 Des informations relatives aux finalit s de traitement aux cat gories de donn es caract re personnel trait es et aux destinataires ou aux cat gories de destinataires auxquels les donn es sont communiqu es 4 La communication sous une forme accessible des donn es caract re personnel qui la concernent ainsi que de toute information disponible quant l origine de celles ci Aux termes de l article L 1222 4 du Code du travail l employeur doit informer le salari pr alablement la mise en uvre des dispositifs permettant la collecte d information le concernant individuellement Cette information peut se faire par l envoi d un m l informant le sal
32. ononc trois reprises sur le principe de participation du public reconnu par l article 7 de la Charte de l environnement 3 Par ses d cisions 2011 183 184 QPC du 14 octobre 2011 2012 262 QPC et 2012 269 QPC du 13 juillet 2012 le Conseil avait jug que l article 7 de la Charte figurait au nombre des droits et libert s garantis par la Constitution et qu il incombait au l gislateur de d terminer dans le respect des principes nonc s l article 7 de Charte les modalit s de mise en uvre du principe de participation du public l article L 120 1 du Code de l environnement qui fixe les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public d fini l article 7 de la Charte est applicable s applique sauf disposition particuli re relative cette participation Les modalit s de mise en uvre du principe de participation du public y a lieu de retenir galement des pr c dents jurisprudentiels du Conseil Constitutionnel que s il incombe au l gislateur de d finir des modalit s de mise en uvre du principe de participation du public ces modalit s peuvent diff rer selon qu elles s appliquent aux actes r glementaires ou aux d cisions publiques ayant une incidence sur l environnement En l esp ce le Conseil a recherch si les dispositions contest es savoir le 5 du Il de l article L 211 3 du Code de l environnement constituaient des d cisions publiques ay
33. tenus de mani re anticiper l adoption prochaine d une norme Afnor ayant pour objectif d encadrer les processus de traitements des avis des consommateurs sur internet En effet cette nouvelle norme devrait mettre la charge des diteurs de sites internet la mise en place de traitements impartiaux et de bonne foi des avis des consommateurs Par ailleurs conform ment la position adopt e par le groupe de l article 29 la Cnil vise express ment la possibilit de recourir aux impl mentations de cookies d analyse et de statistique de fr quentation des sites internet des fins de mesure d audience sans avoir recueillir pr alablement le consentement des personnes concern es sous r serve du respect de certaines conditions le respect de la vie priv e et des droits des personnes concern es Prot ger la vie priv e des consommateurs reste la priorit de la Cnil ainsi la nouvelle norme encadre pr cis ment les traitements en pr cisant les dur es de conservation les modalit s pratiques d information des personnes les mesures de s curit assurant la confidentialit des donn es et les diff rents cas dans lesquels les transferts de donn es hors de l Union europ en sont permis Par ailleurs la Cnil accentue ses exigences en mati re de recueil du consentement pr alable et du droit d opposition En effet la Cnil sp cifie que ces droits doivent pouvoir s exprimer par un moyen simple et sp cifique
34. tulaire du droit sans limitation de dur e et moyennant le paiement d un prix destin permettre ce dernier d obtenir une r mun ration correspondant la valeur conomique de ladite copie de son uvre La Cour conclut que le second acqu reur de ladite licence ainsi que tout acqu reur ult rieur de cette derni re pourront se pr valoir de l puisement du droit de distribution pr vu l article 4 2 de cette directive et partant pourront tre consid r s comme des acqu reurs l gitimes d une copie d un programme d ordinateur au sens de l article 5 1 de ladite directive et b n ficier du droit de reproduction pr vu cette derni re disposition Deux restrictions ont toutefois t pos es par la Cour l acqu reur initial qui proc de la revente d une copie mat rielle ou immat rielle de programme pour laquelle le droit de distribution appartenant au titulaire du droit d auteur est puis il doit rendre inutilisable sa propre copie au moment de sa revente il n est pas autoris par l effet de l puisement du droit de distribution scinder la licence et revendre uniquement le droit d utilisation du programme concern correspondant un nombre d utilisateurs qu il aura d termin ALAIN BENSOUSSAN 2012 L enjeu L puisement du droit du droit de distribution par la premi re vente du logiciel autorise l acqu reur revendre cette licence 1 CJUE
35. u Guide d Interop rabilit des tablissements de Sant publi par l Association Interop Sant 3 De mani re similaire en constituant un ensemble de r gles tablies en concertation avec les acteurs du secteur la Charte est destin e limiter les tensions entre prestataires et donneurs d ordre et r duire le nombre de contentieux selon Yannick Motel D l gu g n ral de LESISS Le texte s inscrit dans le prolongement de la Charte de bonne conduite Cigref Syntec sign e en 2003 qui avait d j pour ambition de pr venir les litiges entre les clients et les fournisseurs IT au moyen d une meilleure compr hension et communication entre les m tiers V ritable l ment d une strat gie globale de d veloppement des syst mes d information de sant la Charte est toutefois d pourvue de valeur normative Son principal d fi r side donc dans son application Aussi les donneurs d ordre et les fournisseurs veilleront faire r f rence cette Charte dans leur March A ce jour de nombreux prestataires ont ratifi la Charte ALAIN BENSOUSSAN 2012 L essentiel Le 19 juin 2012 la Charte BP6 a t pr sent e apr s 3 ans de concertation Elle s inscrit dans une logique d am lioration de la qualit des syst mes d information au service des patients 1 Charte BP6 du 19 6 2012 Pr ambule 2 Charte BP6 du 19 6 2012 art 3 L enjeu Outil pragmatiq
36. ue des injonctions formul es repr sente un l ment central de la cr dibilit et de l efficacit du syst me gt Le programme de conformit la concurrence un outil de ma trise de son destin concurrentiel pour l entreprise Le programme de conformit est un outil de d tection et de pr vention L autorit a encourag en 2011 la culture de la concurrence au sein des entreprises et adopt des proc dures participatives et n goci es qui permettent aux entreprises de ma triser leur destin concurrentiel Selon l Autorit un bon programme de compliance est un programme adapt la sp cificit de chaque entreprise de sa culture son mod le de gouvernance ou encore la nature des march s sur lesquels elle op re Facteurs de succ s Les facteurs de succ s communs d un programme de conformit sont un engagement public de la direction de l entreprise des relais et experts internes un effort permanent d information de formation et sensibilisation des m canismes de contr le et d alerte un dispositif de suivi Label Certification L Autorit ne ab lise pas et ne certifie pas les programmes de conformit ALAIN BENSOUSSAN 2012 Concurrence R gulaton concurrentielle Selon les propos de son Pr sident Bruno Lasserre les membres du coll ge de Autorit ne sont pas les juges de la strat gie des entreprises mais les arbitres impartiaux du
37. ue et volutif de fluidification des relations des diff rents acteurs du march des TIC sant son principal d fi r side dans son application 3 Charte BP6 du 19 6 2012 art 1 MARGUERITE BRAC DE LA PERRIERE TIPHAINE DELANNOY JTIT n 127 2012 10 March s publics LA SIGNATURE ELECTRONIQUE MODE D EMPLOI ET PERSPECTIVES Deux nouvelles fiches techniques Le d veloppement des modalit s d utilisation de la signature lectronique dans les march s publics a t incontestablement le sujet de cet t 2012 Abondamment comment e la publication au Journal officiel du 3 juillet dernier de l arr t du 15 juin 2012 relatif la signature lectronique dans les march s publics a t suivie de la diffusion de plusieurs documents manant de la Direction des affaires juridiques des minist res financiers DAJ Deux fiches techniques traitant de la signature lectronique dans les march s publics ont ainsi t rendues publiques l une intitul e mode d emploi 1 l autre relative aux actions que les acheteurs devaient entreprendre d ici le 1er octobre 2012 date d entr e en vigueur du dispositif 2 Le contenu des deux fiches est essentiellement technique puisqu elles traitent de la mise en conformit des profils acheteurs et explicitent le contenu de l arr t tel que l obligation faite aux pouvoirs adjudicateurs d accepter non seulement les certificats de signature express ment v
38. yst mes d information de sant propres assurer la s curit des patients Ainsi en adh rant la Charte le prestataire s engage garantir une certaine transparence en termes de respect des normes et standards d interop rabilit dans le cadre de ses offres respecter les r f rentiels d interop rabilit tablis par la personne publique et les instances de normalisation et mettre en uvre leurs volutions nommer un correspondant de l interop rabilit gt qui sera le point de contact privil gi dans le cadre des relations entre le prestataire et le donneur d ordre pour toutes les probl matiques li es l interop rabilit 2 Un objectif de structuration des syst mes d information de sant La Charte de Bonnes Pratiques pour les Syst me d Information de Sant tire les cons quences des difficult s li es aux contraintes de l interop rabilit g n rateur d insatisfaction chez les clients et de frustrations chez les diteurs et industriels associ s 1 Constatant l volution des pratiques m dicales et en particulier des produits et des logiciels de sant elle insiste sur la n cessit d op rer une structuration des relations entre pouvoirs publics donneurs d ordre et industriels Cette structuration passe par l utilisation de normes communes issues du cadre d interop rabilit des syst mes d Information de sante CI SIS de l Asip Sant et d
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