AJDA 2008. 1085, chron. J. Boucher et B
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1. qu en pareil cas il convenait de privil gier l interpr tation du texte communautaire susceptible de rendre la disposition ambivalente conforme aux droits fondamentaux prot g s par l ordre juridique communautaire v not CJCE 6 nov 2003 Lindqvist aff C 101 01 D 2004 1062 obs L Bourgogue Larsen l En l esp ce elle a estim que l interpr tation qu il convenait de retenir pour assurer cette conformit consistait conf rer la r serve pr vue au paragraphe 3 de l article 6 un caract re obligatoire comme invitait le faire le consid rant n 17 S agissant ainsi de la conformit de la directive l article 6 de la Conv EDH la question avait t tranch e par la Cour Le Conseil d Etat se situait donc dans une hypoth se d application pure et simple de la jurisprudence Cilfit et pouvait sans difficult carter le moyen soulev par les requ rants S agissant en revanche de la conformit de la directive l article 8 de la Convention la solution apporter tait nettement moins simple Elle n cessitait en premier lieu de d terminer si l on pouvait faire application de la jurisprudence Cilfit ou si l on se trouvait dans l obligation de poser une question pr judicielle la Cour En effet la Cour bien que son avocat g n ral l y eut invit e avait refus de se prononcer sur l article 8 au motif qu elle n avait pas t saisie de cette question par la Cour d arbitrage de Belgique Ne pas lui renvoyer la2. Elle avait privil gi une interpr tation du texte de la directive du 10 juin 1991 dans sa r daction issue de la directive du 4 d cembre 2001 permettant de concilier ce dernier avec le droit au proc s quitable pos par l article 6 de la Convention II n est pas inutile ce stade de reprendre les l ments essentiels du raisonnement adopt par la Cour l interpr tation retenue en l esp ce n allant force est de le reconna tre pas totalement de soi L article 6 de la directive de 1991 dans sa r daction issue de la directive de 2001 pose le principe selon lequel les Etats membres doivent veiller ce que les tablissements et les personnes entrant dans le champ de la directive au nombre desquels figurent nous l avons vu les notaires et les autres membres des professions juridiques ind pendantes coop rent avec les autorit s responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux en informant spontan ment ou en r ponse une demande lesdites autorit s de tout fait susceptible d tre li une activit de blanchiment et de fa on g n rale en coop rant pleinement avec elles La directive pr voit toutefois une d rogation ce principe en ce qui concerne les professions juridiques En effet le paragraphe 3 de l article 6 indique que les Etats membres ne sont pas tenus d imposer de telles obligations aux notaires et aux membres des professions juridiques ind pendantes pour ce qui concerne les informations
3. CJCE 6 mars 2001 Conolly c Commission aff C 274 99 P D 2002 SC 690 obs J Rideau l CJCE 15 oct 2002 Limburgse Vinyl Maatschappij e a c Commission aff C 238 99 P et CJ CE 14 d c 2006 ASML Netherlands BV c Semis aff C 283 05 de mani re convergente avec la jurisprudence de la Cour europ enne des droits de l homme Dans ces conditions au del m me des consid rations d opportunit que relevait Mattias Guyomar dans ses conclusions sur la d cision comment e il ne faisait gu re de doute que le caract re op rant du moyen ne pouvait qu tre reconnu A cet gard notons que la section du contentieux ne se trouvait pas confront e l hypoth se complexe de la combinaison de plusieurs engagements internationaux de m me rang La d cision comment e qui se situe dans le champ sp cifique du droit communautaire d riv ne revient pas sur la d cision Commune de Porta dans laquelle avait t jug qu il n appartenait pas au Conseil d Etat de se prononcer sur la validit des stipulations d un engagement international au regard d autres engagements internationaux souscrits par la France CE 8 juill 2002 Commune de Porta Lebon 260 AJ DA 2002 1005 chron F Donnat et D Casas Une fois ces deux tapes liminaires franchies il restait la section se prononcer sur la m connaissance all gu e par les requ rants des articles 6 et 8 de la Convention L encore avant d examiner le fond le juge dev
4. directive 2001 97 CE qui modifie la directive 91 308 CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative la pr vention de l utilisation du syst me financier aux fins de blanchiment de capitaux L objectif est clair il s agit comme le rappelle la d cision comment e d tendre les obligations dict es en 1991 en mati re d identification des clients de conservation des enregistrements et de d claration des transactions suspectes une s rie d activit s et de professions qui jusque l n y taient pas soumises Parmi elles figurent les notaires et les autres membres des professions juridiques ind pendantes lorsqu ils participent certaines activit s sur lesquelles nous reviendrons plus en d tail La transposition de cette directive est assur e par la loi du 11 f vrier 2004 r formant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques des experts judiciaires des conseils en propri t industrielle et des experts en ventes en ench res publiques laquelle modifie pour ce faire les chapitres 11 et 111 du titre VI du livre V du code mon taire et financier Enfin le d cret du 26 juin 2006 relatif la lutte contre le blanchiment des capitaux pr cise les modalit s selon lesquelles les professions d sormais incluses dans le champ de la directive et de la loi prise pour sa transposition doivent satisfaire aux obligations pos es par le l gislateur en mati re de lutte contre le blanchiment des capitaux Les requ rants pour mettre
5. en cause la l galit de ce d cret se pr valaient essentiellement de la m connaissance par la directive et par la loi prise pour sa transposition des articles 6 et 8 de la Conv EDH Or examiner comme l a fait la section du contentieux la conventionnalit de la directive supposait de franchir au pr alable un s rieux obstacle li l op rance du moyen soulev Un tel examen ne pouvait en effet se concevoir qu au titre de la mise en oeuvre au carr pourrait on dire du m canisme de l exception d ill galit Or s il ne fait pas de doute que le juge pouvait tre saisi par la voie de l exception de la conventionnalit de la loi en application de laquelle avaient t prises les dispositions r glementaires contest es il tait en revanche moins vident d affirmer qu il lui appartenait galement de statuer sur la conventionnalit de la directive dont la loi avait assur la transposition Cela supposait en effet de consid rer que le contenu de la loi tait enti rement d termin par le texte communautaire ce qui s agissant d une directive n allait pas de soi On sait qu une directive communautaire est en principe cens e se borner fixer aux Etats membres des objectifs atteindre pour la r alisation desquels ces derniers disposent d une certaine marge de manoeuvre On peut ainsi tout fait concevoir qu une directive laisse ouvertes pour sa mise en oeuvre un certain nombre d options dont certaines
6. judicielle Quant la seconde elle pr cise que les juridictions nationales peuvent s abstenir de saisir la Cour lorsque l application correcte du droit communautaire s impose avec une vidence telle qu elle ne laisse place aucun doute raisonnable sur la mani re de r soudre la question pos e Ainsi voit on d crite pr cis ment l alternative qui s offre au juge national et dont la d cision comment e pr sente successivement les deux branches Ce faisant elle compl te la grille de lecture bauch e dans la d cision Arcelor Cette alternative pos e il convenait d en faire application au cas d esp ce L encore la r ponse apporter n tait pas univoque la question se posant de mani re tr s diff rente selon qu tait examin le moyen tir de la m connaissance de l article 6 de la Convention ou celui tir de la m connaissance de l article 8 S agissant de l article 6 cette r ponse tait devant le Conseil d Etat d une grande simplicit En effet saisie d une question pr judicielle pos e par la Cour d arbitrage de Belgique devenue depuis la Cour constitutionnelle belge la Cour de justice des Communaut s europ ennes avait eu l occasion de se prononcer dans un arr t du 26 juin 2007 CJCE 26 juin 2007 Ordre des barreaux francophones et germanophones et autres c Conseil des ministres aff C 305 05 D 2007 AJ 1972 obs B Blanchard l Chron E Broussy F Donnat et C Lambert AJ DA 2007 2248
7. proc dure judiciaire que celle obtenues lors de l valuation de la situation juridique d un client il en d coulait qu une protection identique devait tre r serv e aux avocats qu ils agissent dans le cadre de leurs activit s juridictionnelles ou dans celui de l valuation de la situation juridique d un client Comme le relevait l avocat g n ral Poiares Maduro dans ses conclusions interpr t la lumi re du consid rant n 17 l article 6 paragraphe 3 de la directive exon re de toute obligation les avocats exer ant une activit de conseil juridique Dans ces conditions il ne faisait nos yeux plus gu re de doute que la directive devait tre regard e comme n ayant pas m connu de droit au respect de la vie priv e prot g par l article 8 de la Convention Ajoutons que l interpr tation privil gi e qui s inspire donc tr s fid lement de celle retenue par la Cour de justice des Communaut s europ ennes rejoint pr cis ment la jurisprudence du Conseil d Etat en la mati re En effet par une d cision du 27 mai 2005 Commune d Yvetot Lebon 941 l assembl e du contentieux s appuyant sur la lettre de la loi du 31 d cembre 1971 portant r forme de certaines professions judiciaires et juridiques avait d j affirm que l ensemble des correspondances chang es entre un avocat et son client et notamment les consultations juridiques r dig es par l avocat son attention sont couvertes par le secret professi
8. question de la conformit de la directive l article 8 de la Convention supposait on l a vu au regard de la jurisprudence Cilfit de consid rer que la r ponse apporter au moyen s imposait avec une vidence telle qu elle ne laissait place aucun doute raisonnable Or face une directive r dig e en des termes aussi ambigus on pouvait il est vrai r ellement h siter La section du contentieux a toutefois accept de suivre son commissaire du gouvernement et de ne pas avoir recours au renvoi pr judiciel Parmi les diverses s ries de consid rations d velopp es par Mattias Guyomar pour justifier ce choix l une nous para t particuli rement importante et m ritait notre avis elle seule que le Conseil d Etat statu t directement Il ressortait en effet clairement de l arr t du 26 juin 2007 qu il convenait d interpr ter l article 6 de la directive au regard du consid rant n 17 Cette interpr tation ne pouvait nous semble t il tre circonscrite l examen de la conformit de la directive l article 6 de la Conv EDH II convenait de la retenir de mani re g n rale pour comprendre le sens et la port e des d rogations introduites par la directive Or si l on interpr tait de mani re g n rale le paragraphe 3 de l article 6 au regard du consid rant n 17 qui pr voit que doivent n cessairement tre exon r es de toute obligation de d claration tant les informations obtenues avant pendant et apr s une
9. re ues d un client lors de l valuation de la situation juridique de ce client ou dans l exercice de leur mission de d fense ou de repr sentation de ce client dans une proc dure judiciaire ou concernant une telle proc dure y compris dans le cadre de conseils relatifs la mani re d engager ou d viter une proc dure que ces informations soient re ues ou obtenues avant pendant ou apr s cette proc dure La difficult d interpr tation r sidait en ce que le consid rant n 17 de la directive pr voit quant lui que II y a lieu d exon rer de toute obligation de d claration les informations obtenues avant pendant et apr s une proc dure judiciaire ou lors de l valuation de la situation juridique d un client Par cons quent la consultation juridique demeure soumise l obligation de secret professionnel sauf si le conseiller juridique prend part des activit s de blanchiment de capitaux si la consultation juridique est fournie aux fins de blanchiment de capitaux ou si l avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux Comme le relevait Mattias Guyomar dans ses conclusions il pouvait donc y avoir une apparente contradiction entre l exon ration de plein droit pr vue au consid rant n 17 et la simple facult offerte aux Etats membres au paragraphe 3 de l article 6 de pr voir cette d rogation La Cour a selon sa jurisprudence usuelle r affirm
10. seraient conventionnelles et d autres non Le m canisme de l exception d ill galit qui ne peut jouer qu en pr sence d un lien n cessaire entre les textes ne saurait d s lors tre mis en oeuvre Autrement dit notre sens le raisonnement d gag par la d cision comment e ne vaut que dans l hypoth se o comme le mentionnait express ment la d cision Arcelor sont transpos es des dispositions pr cises et inconditionnelles d une directive CE Ass 8 f vr 2007 Soci t Arcelor Atlantique et Lorraine et autres Lebon 55 D 2007 Jur 2272 note M Verpeaux AJ DA 2007 577 chron F Lenica et J Boucher RFDA 2007 384 concl M Guyomar C est d ailleurs le sens qu il convient certainement de donner l expression exacte transposition des dispositions de la directive qu utilise notre connaissance pour la premi re fois la d cision comment e Une fois ce premier obstacle franchi restait encore r soudre la question de l articulation existant entre la directive et la Convention A cet gard la difficult s av rait moins grande que celle laquelle l assembl e du contentieux avait t confront e dans sa d cision Arcelor qui posait frontalement la question de la contradiction entre la hi rarchie des normes internationales et constitutionnelles selon qu elle tait appr hend e par le droit international o par le droit interne Pour se prononcer sur la constitutionnalit d un d cret
11. transposant en droit interne les dispositions pr cises et inconditionnelles d une directive le juge administratif avait consid r qu il convenait dans un premier temps de rechercher l existence d une r gle ou d un principe g n ral du droit communautaire garantissant par son application l effectivit du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqu puis dans un second temps par un processus que le commissaire du gouvernement Mattias Guyomar d signait par le terme de translation de se replacer quand cette r gle ou ce principe existaient dans la hi rarchie des normes internationales S agissant en revanche de l articulation entre le droit communautaire d riv et la Convention europ enne de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fondamentales la r ponse la question tait d j bien connue r sulte en effet clairement de l article 6 paragraphes 2 et 3 dans la r daction du trait issue du trait de Lisbonne sign le 13 d c 2007 art 6 2 dans la r daction ant rieure du trait sur l Union europ enne que les droits fondamentaux tels qu ils sont garantis par la Convention font partie des principes g n raux du droit communautaire et s imposent ce titre au droit communautaire d riv La jurisprudence de la Cour de justice des Communaut s europ enne s tait de surcro t prononc e plusieurs reprises sur le sujet v not CJCE 12 nov 1969 Stauder aff 26 69
12. 2001 et de la d rogation propre aux notaires et autres professions juridiques ind pendantes dont il est assorti Le chapitre III du code mon taire et financier est pour sa part relatif aux obligations de vigilance qui comprennent l identification des clients la conservation des donn es et la r ponse aux demandes d information La loi du 11 f vrier 2004 tendu ces obligations aux personnes mentionn es l article L 562 1 Toutefois la diff rence du chapitre II le chapitre III ne comporte la mention d aucune d rogation au principe en ce qui concerne les professions juridiques ind pendantes Or il ne fait pas de doute comme on l a vu pr c demment que l existence d une telle d rogation constitue la condition n cessaire la reconnaissance de la conformit de la directive et partant de la loi aux articles 6 et 8 de la Convention europ enne de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fondamentales Il e t t possible dans cette mesure de consid rer que la loi n avait pas transpos correctement la directive Toutefois ce n est pas l option que la section du contentieux a finalement retenue privil giant une lecture constructive et neutralisante du texte La section a en effet choisi suivant en cela son commissaire du gouvernement de consid rer que les d rogations pos es au chapitre Il s agissant des obligations de d clarations de soup on valaient galement pour le chapitre III s agissan
13. AJ DA 2008 p 1085 Le droit international le droit communautaire le droit interne et le juge administratif Julien Boucher Ma tre des requ tes au Conseil d Etat responsable du centre de documentation B atrice Bourgeois Machureau gt Ma tre des requ tes au Conseil d Etat responsable du centre de documentation L affaire Conseil national des barreaux et autres soumise l examen de la section du contentieux du Conseil d Etat s apparentait bien des gards un cas d cole Les questions pos es taient en effet particuli rement nombreuses et d licates Les r ponses apport es par la section ont t en grande partie in dites Saisie la base de l ill galit de certaines dispositions r glementaires la section a par un jeu de mise en abyme particuli rement complexe estim devoir se prononcer sur la conventionnalit non seulement de la loi en application de laquelle avait t pris le d cret contest mais galement de la directive dont cette m me loi assurait la transposition en droit interne Cette derni re tape n allait on le con oit ais ment pas totalement de soi le Conseil d Etat n ayant jusqu ce jour jamais eu l occasion de se prononcer sur la conformit d une directive la Convention europ enne de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fondamentales Conv EDH Rappelons tr s succinctement le contexte Le 4 d cembre 2001 le Parlement europ en et le Conseil adoptent la
14. ait trancher sur un point d licat consistant savoir s il lui appartenait de se prononcer sur la question ou s il convenait de proc der un renvoi pr judiciel devant la Cour de justice des Communaut s europ ennes sur le fondement de l article 234 du trait instituant la Communaut europ enne Sur cette question la d cision comment e d finit un v ritable mode d emploi en relevant qu il appartient la juridiction lorsqu elle est saisie d un moyen tir de la m connaissance par une directive des stipulations de la Conv EDH de rechercher si la directive est compatible avec les droits fondamentaux garantis par ces stipulations et qu il lui revient en l absence de difficult s rieuse d carter le moyen invoqu ou dans le cas contraire de saisir la CJ CE d une question pr judicielle Cette analyse tire toutes les cons quences de la lecture combin e des arr ts Foto Frost et Cilfit CJ CE 22 oct 1987 Foto Frost c Hauptzollamt L beck Ost aff 314 58 CJCE 6 oct 1982 Srl Cilfit et Lanificio di gavardo Spa c Minist re de la sant aff 183 81 Rappelons que la premi re de ces deux d cisions indique qu il n appartient pas aux juridictions nationales de d clarer invalides les actes des institutions communautaires et qu une telle comp tence est r serv e la Cour laquelle doit lorsque les juridictions nationales estiment que la validit d un tel acte doit tre remise en cause tre saisie d une question pr
15. onnel Ces questions tant r solues il incombait encore la section du contentieux d examiner la compatibilit de la loi avec les articles 6 et 8 de la Convention Pour ce faire la section a choisi d adopter conform ment ce que lui proposait son commissaire du gouvernement une m thode originale Plut t que d examiner directement la conventionnalit des dispositions l gislatives elle s est en effet attach e tudier la conformit de ces dispositions la directive Deux raisons peuvent notre avis expliquer ce choix La premi re s inscrit dans le cadre d un raisonnement privil giant pourrait on dire l conomie de moyens d s lors que la conformit de la directive aux articles 6 et 8 de la Convention avait d ores et d j t examin e il tait plus ais s agissant de la loi assurant la transposition de cette directive de s appuyer sur les motifs d gag s lors de cet examen La seconde raison qui rend possible cette d marche tient au fait que les dispositions de la directive ainsi transpos e taient pr cises et inconditionnelles C est uniquement parce que le l gislateur ne disposait d aucune marge de manoeuvre qu il tait possible de d duire de la conformit de la loi la directive la conformit de cette m me loi la Convention Pour effectuer ce contr le il convenait d s lors qu on tait en pr sence comme le rappelait juste titre Mattias Guyomar de r gles touchant aux obligation
16. ropres aux proc dures juridictionnelles l exclusion de celles entrant dans le cadre des consultations juridiques En d finitive la d cision Conseil national des barreaux et autres a offert au Conseil d Etat sur la question particuli rement d licate du secret professionnel qui s attache l exercice des professions juridiques ind pendantes l occasion de dessiner plus nettement encore qu il ne l avait fait dans sa d cision Arcelor les contours de l office de juge confront l articulation des normes de droit interne communautaire et international Mots cl s DROIT COMMUNAUTAIRE Application DROIT ET LIBERTE FONDAMENTAUX Proc s quitable Secret professionnel Blanchiment de capitaux Lutte Coop ration AJ DA Editions Dalloz 2012
17. s impos es aux avocats et aux limites du secret professionnel et relevant ce titre int gralement du domaine de la loi de v rifier que le l gislateur avait transpos la directive non seulement correctement mais encore compl tement La loi du 11 f vrier 2004 a on l a vu modifi les chapitres II et III du titre VI du livre V du code mon taire et financier Le chapitre II est consacr la d claration des sommes ou op rations soup onn es d tre d origine illicite La loi de 2004 a tendu le champ d application des dispositions de ce chapitre en pr voyant que la d claration de soup on constitue une obligation qui s applique galement aux notaires huissiers de justice administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires la liquidation des entreprises ainsi qu aux avocats au Conseil d Etat et la Cour de cassation aux avocats et aux avou s pr s les cours d appel point 12 de l art L 562 1 Les modalit s de mise en oeuvre de cette obligation sont quant elles d finies l article L 562 2 1 qui pr voit que les membres de ces professions sont tenus de proc der la d claration de soup on lorsque dans le cadre de leur activit ils r alisent au nom et pour le compte de leur client une transaction financi re ou immobili re ou lorsqu ils participent en assistant leur client la pr paration ou la r alisation d un certain nombre de transactions limitativement num r es Ce m me article pr voit tou
18. t des obligations de vigilance Notons que cet effort d interpr tation pouvait se pr valoir d un r el souci de coh rence II tait en effet difficilement compr hensible que les obligations de vigilance ne soient assorties d aucune restriction alors que les obligations de d clarations de soup on qui par d finition pr supposent l existence d un soup on de blanchiment de capitaux taient quant elles tr s fortement encadr es La conformit de la loi la directive tant ainsi constat e il ne restait donc plus au Conseil d Etat qu examiner les moyens articul s l encontre du d cret du 26 juin 2006 L examen tait ce stade assez simple la mati re n cessitant nous l avons dit une transposition relevant presque int gralement de la loi L examen des moyens dirig s contre l article R 563 3 ne soulevait strictement aucune difficult En revanche la n cessit de tirer toutes les cons quences de l interpr tation neutralisante de la loi privil gi e dans l tape pr c dente du raisonnement imposait d annuler partiellement les articles R 562 2 et R 563 4 en ce qu ils ne mentionnaient pas les d rogations au principe de l obligation de vigilance devant s appliquer aux professions juridiques respectivement en imposant une relation directe entre les membres de ces professions et la cellule TRACFIN en cas de r ponse aux demandes de celle ci et en se bornant rappeler les d rogations aux obligations de vigilance p
19. tefois deux d rogations au principe ainsi pos II indique en effet que ces personnes ne sont pas tenues de proc der la d claration de soup on lorsque les informations ont t re ues d un de leurs clients ou obtenues sur l un d eux soit dans le cadre d une consultation juridique sauf si celle ci est fournie aux fins de blanchiment de capitaux ou si ces personnes y proc dent en sachant que leur client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux soit dans l exercice de leur activit dans l int r t de ce client lorsque cette activit se rattache une proc dure juridictionnelle que ces informations soient re ues ou obtenues avant pendant ou apr s cette proc dure y compris dans le cadre de conseils relatifs la mani re d engager ou d viter une telle proc dure II dispose galement que l avocat au Conseil d Etat et la Cour de cassation l avocat ou l avou pr s la cour d appel communique la d claration selon le cas au pr sident de l Ordre des avocats au Conseil d Etat et la Cour de cassation au b tonnier de l ordre aupr s duquel l avocat est inscrit ou au pr sident de la compagnie dont rel ve l avou lequel transmet la d claration la cellule TRACFIN sauf s il consid re qu il n existe pas de soup on de blanchiment de capitaux Ces diff rentes dispositions r alisent la transposition pr cise et compl te du principe pos par l article 6 de la directive de
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