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Blandine Mallet-Bricout*

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1. Le m canisme fiduciaire repose l image du trust de common law sur l id e que le fiduciaire doit uvrer au b n fice d un tiers choisi par le constituant C est le b n ficiaire qui doit au final recueillir les biens pla c s dans le patrimoine fiduciaire Le fiduciaire agit donc dans le cadre de la fiducie comme un gestionnaire des biens qui lui ont t confi s Mais la diff rence du trustee qui n est pas fondamentalement enferm dans un cadre contractuel le fiduciaire fran ais est minemment li par le con trat de fiducie conclu avec le constituant En droit fran ais la fiducie est avant tout un contrat sp cial plac dans le Code civil parmi d autres con trats sp ciaux tels la vente le pr t ou encore le d p t La nature juri dique de ce contrat de gestion est donc autonome aucun renvoi n est fait au contrat de mandat contrairement par exemple au droit suisse qui s appuie express ment sur le droit applicable au mandat pour d finir les r gles applicables la fiducie suisse ou encore au droit luxembourgeois qui va dans le m me sens21 La fiducie en droit fran ais est une qualifica tion contractuelle en elle m me Certains auteurs consid rent que la fidu cie fran aise reposerait l gard du b n ficiaire sur une stipulation pour autrui au sens de l article 1121 du Code civil Cependant cela reste dis cut 19 Voir Ren David et Camille Jauffret Spinosi Les grands syst
2. galement avec la r gle selon laquelle un acqu reur titre gratuit ou de mauvaise foi des biens confi s au trustee l acqu reur tant devenu ainsi propri taire at law devient par l m me le trustee et doit alors g rer les biens dans l int r t du beneficiary Les biens demeurent donc grev s au droit quitable du b n ficiaire ce dernier disposant d un droit de suite Par ailleurs qu advient il en cas de pluralit de fiduciaires et de dis parition de l un d eux Le b n ficiaire peut il subir les cons quences d une telle situation nouveau le Code civil fran ais est muet sur la question qui semble devoir tre envisag e s l y a lieu dans le contrat de fidu cie Les parties pourraient pr voir que la fiducie se poursuive avec les fi duciaires subsistants en pr cisant les modalit s de l ventuelle r parti tion des pouvoirs entre eux Le droit anglais au contraire pr voit cette si tuation courante et prot ge le beneficiary l aide de l institution des joint tenants si un trustee vient dispara tre les autres continueront admi nistrer valablement le trust dans l int r t du beneficiary Ils reprendront donc en commun en quelque sorte les pouvoirs du trustee disparu Ces questions am nent s interroger par r percussion sur la place du fiduciaire dans ce contexte en droit fran ais nouveau il semble qu il se trouve bien davantage face au constituant
3. inex cution ou de la mau vaise ex cution du contrat de fiducie Sil n a pas accept la fiducie il conviendrait alors de reconna tre au minimum au b n ficiaire une action en responsabilit d lictuelle l encontre du fiduciaire 68 Voir notamment Denis Tallon Pourquoi parler de faute contractuelle dans Jean Beauchard et Pierre Couvrat dir Droit civil proc dure linguistique juridique crits en hommage G rard Cornu Paris Presses Universitaires de France 1995 429 la p 429 Philippe R my La responsabilit contractuelle histoire d un faux concept 1997 2 RTD civ 328 69 James Leavy Administration de la fiducie quels pouvoirs et devoirs pour le fidu ciaire 2009 123 B amp dr 14 Par comparaison les devoirs du trustee sont fort d velop p s en droit anglo am ricain On peut citer l exemple du trust australien qui reconna t l existence d un duty of care pesant sur le trustee dont il est impossible de s exon rer l aide d une clause contractuelle Ce devoir g n ral se d cline en devoir d viter les con flits d int r ts entre les obligations tir es du trust et les int r ts personnels du trustee en devoir d informer le b n ficiaire de tout l ment relevant de ses int r ts en devoir de transf rer la propri t au b n ficiaire capable et en devoir d agir loyalement l gard du b n ficiaire Denis Ong Trusts Law in Australia 3 d Sydney Au
4. The Federation Press 2007 la p 219 ets 70 Art 2019 C Civ 71 Art 2027 C civ 72 Art 2018 6 et 2023 C civ LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 923 ciaire est une personne de confiance et qu il doit donc respecter sa mis sion s en carter constitue sans doute une faute au sens de l article 2026 du Code civil De nombreuses questions restent toutefois en suspens Le fiduciaire a t il une obligation de moyens ou une obligation de r sultat dans la d fense des int r ts qui lui sont confi s 73 Il faut esp rer que la clause du contrat de fiducie pr cisant quelles sont ses missions s attache aussi pr ciser l intensit de ses obli gations l gard du constituant Peut on limiter la responsabilit du fiduciaire par exemple aux seuls cas de dol ou de faute lourde qu il aurait commis Rien ne semble s opposer une telle limitation de sa responsabilit du moins dans un rapport juridique entre constituant et fiduciaire professionnels l gard du b n ficiaire toutefois une telle clause pourrait tre sans effet si l on admet que le fiduciaire est respon sable sur le plan d lictuel l gard du b n ficiaire En effet il est impossible de limiter efficacement sa responsabilit d lictuelle en droit fran ais Le fiduciaire est il responsable l gard du tiers express ment vi s l article 2017 du Code civil et si oui sur quel fondement En cas de plural
5. constituant qui semble avoir un r le essentiel jouer dans le sch ma th orique de la fiducie Il est le contractant par lequel tout com mence et dans une certaine mesure tout arrive B La pr minence du constituant On a vu que le b n ficiaire n avait en droit fran ais qu une position relativement secondaire et incertaine Quen est il du constituant l autre acteur de la fiducie avec lequel le fiduciaire doit composer On pr sente g n ralement le fiduciaire comme ayant une mission de gestion dyna mique des biens mis en fiducie une pr sentation valorisante de ses fonc tions Il faut cependant passer du mythe la r alit lorsqu on tudie ses pouvoirs de gestion Le fiduciaire peut r aliser tout acte sur les biens plac s en fiducie d autant plus qu il a la qualit de propri taire unique de ces biens5 et que la loi fran aise ne donne aucune pr cision sur les obligations que le fidu claire doit respecter dans le cadre de sa mission Il n existe pas en effet de th orisation des devoirs du fiduciaire en droit fran ais Il n existe pas davantage de th orisation des remplois dans l hypoth se o le fiduciaire d ciderait de vendre des biens mis dans le patrimoine fiduciaire Le fiduciaire est toutefois certainement cens respecter les obligations g n rales de prudence et de diligence attendues de tout gestionnaire de biens La seule limite clairement pos e aux pouvoirs du fiduciaire dans le Code civil fr
6. exemple on retrouve cette n cessaire limitation aux pr rogatives du propri taire Cependant une dif f rence importante entre ces deux hypoth ses de propri t finalis e doit tre soulign e car dans le premier cas clause de r serve de propri t le vendeur r servataire accepte de voir ses pr rogatives limit es pendant un temps dans son propre int r t alors que dans l hypoth se de la fiducie ces limitations sont mises en place dans l int r t d un tiers C est ce qui 87 Voir notamment Jacques Ghestin Trait de droit civil Les biens 2e d par Jean Louis Bergel Marc Bruschi et Sylvie Cimamonti Paris Librairie g n rale de droit et de ju risprudence Lextenso 2010 au n 92 et s Malaurie et Ayn s supra note 89 au n 455 et s Fran ois Terr et Philippe Simler Droit civil Les biens 8e d Paris Dalloz 2010 au n 140 et s G rard Cornu Droit civil Les biens 13 d Paris Domat 2007 au n 26 ets William Dross Droit civil Les choses Paris Librairie g n rale de droit et de ju risprudence Lextenso 2012 au n 141 et s comparer avec Fr d ric Zenati Pour une r novation de la th orie de la propri t 1993 2 RTD civ 305 88 Art 2011 C civ 8 Art 2367 al 1 C civ La propri t d un bien peut tre retenue en garantie par l effet d une clause de r serve de propri t qui suspend l effet translatif d un contrat jusqu au complet paiement de l obligat
7. mes de droit contempo rain 11 d Paris Dalloz 2002 au no 259 n 2 La cat gorie du trust s est ainsi d ve lopp e en dehors du champ contractuel et elle est demeur e une cat gorie enti rement diff rente de celle du contrat Cette analyse doit cependant tre nuanc e certains au teurs anglo am ricains ayant une approche nettement plus contractualiste du trust en droit positif voir John H Langbein The Contractarian Basis of the Law of Trusts 1995 105 3 Yale LJ 625 20 Voir Chappuis supra note 3 la p 203 l auteur pr sente ce renvoi au droit du mandat comme tant le cadre fondamental de la fiducie suisse qui n est r glement e par au cun texte l gal 21 Loi 27 juillet 2003 supra note 3 art 7 Les r gles du mandat l exclusion de celles reposant sur la repr sentation sont applicables aux relations entre le fiduciant et le fi duciaire dans la mesure o il n y est pas d rog par le pr sent titre ou par la volont des parties Le fiduciant en droit luxembourgeois correspond au constituant en droit fran ais 22 Voir notamment La fiducie supra note 6 au n 751 LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 913 En tout tat de cause le fiduciaire est l interface entre constituant et b n ficiaire sur la base d un contrat conclu entre lui m me et le consti tuant L op ration trois personnes de fiducie repose donc fondamenta lement sur un contrat tabli
8. ou de d l gation de pouvoirs qu celle de propri t est employ plu sieurs reprises dans le Code civil aux art 2018 6 2022 2026 On le retrouve gale ment dans la D cision du 24 avril 2009 portant r forme du r glement int rieur national RIN de la profession d avocat art 21 1 de la loi du 31 d cembre 1971 modifi e JO 12 mai 2009 7875 97 Art 2022 C civ 98 Art 2026 C civ Voir France S nat Commission des Finances du contr le budg taire et des comptes conomiques de la Nation Rapport sur la proposition de loi adopt e par l Assembl e Nationale tendant favoriser l acc s au cr dit des petites et moyennes entreprises par Philippe Marini rapport n 442 27 mai 2009 la p 83 Marini La doctrine fran aise ne tarit pas d imagination pour d crire cette nouvelle propri t usant de multiples ad jectifs destin s rendre compte de son particularisme Le fiduciaire serait ainsi un propri taire oblig et la propri t fiduciaire une propri t model e imparfaite amoindrie ou encore ph m re Blandine Mallet Bricout Fiducie et propri t LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 931 n est pas nouvelle en droit fran ais et ne s oppose pas la qualification de propri t toutefois la propri t fiduciaire pr sente la particularit d imposer des charges importantes au fiduciaire non dans son propre int r t mais dans l
9. qu il ne serait une v ritable interface entre constituant et b n ficiaire Pour preuve l absence de 45 Voir notamment Louis Rigaud propos d une renaissance du jus ad rem et d un essai de classification nouvelle des droits patrimoniaux 1963 15 3 RIDC 557 Fran ois Barri re La r ception du trust au travers de la fiducie Paris Litec 2004 au para 628 Barri re La r ception du trust Laura Sautonie Laguionie La fraude paulienne Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence 2008 aux paras 296 et s 46 Voir David Hayton The distinctive characteristics of the Trust in Anglo Saxon law dans Andr Pr m et Claude Witz dir Trust et fiducie Paris Librairie g n rale de droit et de jurisprudence 2005 1 la p 11 41 David et Jauffret Spinosi supra note 20 au n 259 48 Papandreou D terville supra note 4 la p 547 49 AH Oosterhoff et al Oosterhoff on Trusts Text Commentary and Materials 7e d To ronto Carswell 2009 ch 12 918 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL r gles l gales permettant d apporter une solution de nombreuses ques tions qui ne manqueront pas de se poser le l gislateur fran ais laisse ces questions relever du contrat et donc en pratique de la volont du consti tuant initiateur de l op ration de fiducie On touche l un point essentiel du m canisme fiduciaire tel qu il a t imagin en droit fran ais c est bien le
10. reste ma tre 27 Ce fondement contractuel explique galement que le constituant ne puisse se confondre avec le fiduciaire au motif pour certains auteurs qu on ne pourrait conclure avec soi m me Il semble toutefois que le contrat avec soi m me soit g n ralement admis en droit fran ais ainsi que le soulignent plusieurs auteurs par ex Christian Larroumet Droit civil Les obligations Le contrat t 3 1 partie 6e d Paris Economica 2006 aux paras 257 61 Fran ois Terr Philippe Simler et Yves Lequette Droit civil Les obliga tions 10e d Paris Dalloz 2009 au para 182 Des auteurs consid rent en outre que la solution inverse aurait t tr s probablement une porte ouverte la fraude aux droits des cr anciers du constituant celui ci pouvant d s lors prot ger une partie de ses actifs en cr ant un second patrimoine qu il g rerait lui m me C est pourtant ce qu a admis la Loi n 2010 658 supra note 9 qui autorise l entrepreneur personne physique cr er un patrimoine d affectation d di ses activit s professionnelles Le trust admet quant lui que le settlor puisse se constituer lui m me trustee mais au profit d un tiers voir A M Honor Droit des trusts et droit des biens recueil de cours Facult internationale pour l enseignement du droit compar Strasbourg 1967 la p 10 28 Art 2012 al 2 C civ 29 La fiducie supra note 6 au n 3600 30 Witz La fiducie en droit priv fra
11. Code civil le fiduciaire aurait t le propri taire juridique des biens plac s en fidu cie et seulement cela Un tel bouleversement de la th orie civiliste de la propri t n tait pas anodin Effectivement une chose est d admettre des volutions quant la fonction m me du droit de propri t au travers de propri t s finalis es de propri t s collectives ou encore de propri t s ret s Autre chose est d admettre un clatement du concept m me de propri t qui aurait alors englob la classique propri t plena in re potes tas de l article 544 du Code civil et cette nouvelle forme de propri t elle m me clat e dite fiduciaire Une partie de la doctrine fran aise s est alors lev e contre ce texte l gislatifH8 Le Conseil constitutionnel a annul cette disposition pour des raisons ne tenant pas ce d bat ce qui a eu pour effet de clore provisoi rement la discussion Depuis le l gislateur semble s tre rang l id e que d autres supports juridiques que la fiducie pourraient convenir pour favoriser l introduction de la finance islamique en France Le fiduciaire reste donc seul propri taire des biens plac s en fiducie sans d double ment du concept ce qui a au moins le m rite de pr server l unit de la propri t civiliste fran aise Il reste que la propri t fiduciaire pr sente 117 Celle ci a toutefois fait l objet de quelques tudes en doctrine sans c
12. McGill Law Journal Revue de droit de McGill LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE DE L OP RATION DE FIDUCIE Blandine Mallet Bricout L objet de cet article est de s interroger sur le r le que tient le fiduciaire sp cialement dans la fi ducie fran aise issue de la Loi n 2007 211 du 19 f vrier 2007 instituant la fiducie mais aussi en comparaison d autres syst mes juridiques civilistes ou de common law Un double regard permet de montrer que le fiduciaire ne tient pas du moins en droit fran ais le r le de pivot de l op ration que l on pourrait at tendre de lui En effet la fiducie envisag e sous sa perspective contractuelle r v le un contractant fi duciaire largement sous la d pendance du consti tuant qui d termine non seulement sa mission parfois tr s r duite mais dispose galement du pouvoir de le remplacer La confrontation des pou voirs du constituant et de ceux du b n ficiaire avec le statut du fiduciaire propri taire des biens mis en fiducie interroge galement le civiliste la pro pri t fiduciaire semble en effet singuli rement s loigner des caract ristiques traditionnelles du droit de propri t perp tuit exclusivit Et la tentative avort e en 2009 d un d doublement de a propri t fiduciaire l image de la distinction anglo am ricaine entre legal ownership et benefi cial interests n a pas permis le rapprochement es p r par les praticiens en
13. Un propri taire peut transf rer des biens dans un trust de gestion une autre personne appel e le g rant du trust 81 Jbid 8 Supra note 78 83 Lee supra note 77 84 La fiducia romaine a galement beaucoup influenc la fiducie de droit allemand d nomm e Treuhand ou fiduziarisches Rechtsgesch ft dont le r gime juridique pr to rien s est d velopp partir de l art 903 du code civil allemand B rgerliche Ge setzbuch abr g BGB selon le Kommentar du BGB Palandt BGB Kommentar 62 d CH Beck 2003 903 au n 33 et s 85 En r alit il west pas certain que le patrimoine fiduciaire puisse v ritablement tre qualifi de patrimoine d affectation dans la mesure o il ne s agit pas pour le consti tuant de cr er un second patrimoine aux c t s de son patrimoine personnel dans lequel il aurait affect certains de ses biens mais plut t de confier la gestion d une partie de ses biens autrui le fiduciaire qui va alors cr er un patrimoine s par du sien propre La distinction subtile est faite par une partie de la doctrine LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 927 indispensable passeur de propri t entre le constituant et le b n fi ciaire Plusieurs arguments permettent toutefois de d montrer qu en r alit le fiduciaire n est qu un propri taire diminu du moins ses pr rogatives classiques de propri taire peuvent elles tre profond m
14. aire peut ainsi tre amen g rer des biens dans un but d termin par le constituant et qui sont destin s tre remis l issue du contrat de fidu cie un tiers b n ficiaire ou plusieurs ou bien il peut tre amen g rer un patrimoine constitutif d une garantie au profit d un tiers cr ancier ou de lui m me s il est le cr ancier du constituant La fiducie fran aise est donc multiple ce qui pose d ailleurs difficult lorsque l on tente de syst matiser le m canisme fiduciaire Il n est pas in diff rent que la fiducie soit conclue dans un but de gestion ou dans un but de garantie voire en associant les deux fonctions lorsque le fiduciaire n est pas le cr ancier b n ficiaire de la fiducie mais est amen g rer le patrimoine fiduciaire dans un but de garantie au profit d un tiers cr an cier On voit d j l les limites de la distinction qui est faite en doctrine entre fiducie gestion et fiducie s ret Le l gislateur s est d ailleurs gard de consacrer officiellement une telle dichotomie m me si plusieurs dispo sitions du Code civil fran ais sont d sormais consacr es exclusivement la fiducie conclue dans un but de garantie 1 Le fiduciaire est donc voqu dans le Code civil fran ais de mani re unitaire et premi re vue il constitue un l ment cl du m canisme de fiducie sur les vingt et un articles relatifs la fiducie qui figurent dans le Livre III d
15. an ais est le fait qu il doive agir dans un but d termin au profit d un ou plusieurs b n ficiaires 53 L article 2018 6 du Code civil indique en outre que le contrat de fiducie d termine l a mission du ou des fiduciaires et l tendue de leurs pouvoirs d administration et de dispo 50 Pour une approche nuanc e des diverses techniques de gestion des biens d autrui au re gard du dynamisme de la gestion voir B atrice Balivet Les techniques de gestion des biens d autrui th se de doctorat en droit Universit Jean Moulin Lyon 3 2004 non publi e Pierre Fran ois Cuif Le contrat de gestion Paris Economica 2004 51 Voir ci dessous la p 920 et s 52 Comparer David et Jauffret Spinosi supra note 20 au n 259 le droit anglais a mis en place un principe de subrogation tant t r elle tant t personnelle 53 Art 2011 C civ LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 919 sition On per oit l le r le d terminant jou par le constituant co contractant du fiduciaire Le constituant a certes quelques obligations l gard du fiduciaire mais il faut bien admettre que celles ci sont peu nombreuses et ponc tuelles transf rer la propri t et d livrer les biens au fiduciaire ven tuellement respecter la proc dure d agr ment mise en place par le l gisla teur fran ais en droit des soci t s lorsque les biens mis en fiducie sont des parts sociales et si le contrat de fiduci
16. ation de propri taire accord e au fiduciaire par le droit fran ais De plus le constituant peut accentuer sa pr minence dans le rapport fiduciaire en renfor ant son pouvoir de contr le sur le patrimoine fidu ciaire par la nomination d un tiers charg de s assurer de la pr servation de ses int r ts dans le cadre de l ex cution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant 61 Ce tiers est inspir du protecteur parfois pr vu par les trusts de droit tranger bien que ses pr rogatives ne soient pas identiques Il peut contr ler la gestion du fidu claire solliciter son remplacement voire exercer tous les pouvoirs du constituant et devenir ainsi l il du constituant Le fiduciaire agit donc sous contr le cela est tr s net dans la l gislation fran aise Pour au 58 C est sp cialement le cas dans l hypoth se de la fiducie s ret 59 La fiducie supra note 6 au n 3280 60 Voir infra Partie 2 61 Art 2017 C civ 62 Art 2027 C civ LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 921 tant et cela peut sembler paradoxal le r gime de sa responsabilit ne fait que l objet d une bauche dans le Code civil fran ais C Le paradoxe de l bauche d une responsabilit fiduciaire La question de la responsabilit du fiduciaire l gard du constituant et l gard du b n ficiaire renvoie celle sous jacente et importante de la protect
17. avec les tiers le fiduciaire est r put disposer des pouvoirs les plus tendus sur le patrimoine fiduciaire moins qu il ne soit d montr que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pou voirs sans pr ciser la sanction applicable dans cette derni re hypoth se Il pourrait s agir aussi bien de la nullit ou de l inopposabilit de l acte conclu en contradiction des pouvoirs accord s au fiduciaire que de la pos sibilit pour le b n ficiaire d exercer une action en responsabilit contre le tiers Et l on pourrait tout aussi bien consid rer que le b n ficiaire serait 40 Voir infra la p 920 ets 41 Tr s nets en ce sens voir Pierre Crocq Propri t fiduciaire propri t unitaire dans Association Henri Capitant La fiducie dans tous ses tats t 15 Paris Dalloz 2011 9 aux pp 12 13 Crocq Propri t fiduciaire Garza supra note 19 n 420 et 1077 ets 42 Witz La fiducie en droit priv fran ais supra note 18 au n 284 Voir aussi Camille de Lajarte La nature juridique des droits du b n ficiaire d un contrat de fiducie 2009 60 Revue Lamy Droit Civil 71 43 Le fiduciaire n ayant pas transf r la propri t du bien au b n ficiaire ce dernier ne peut en tout tat de cause exercer aucune action en revendication de la propri t d un bien qui ne lui a jamais appartenu Tout juste pourrait il tre admis comme ayant un droit de propri t potentiel ou c
18. b n ficiaire peut il agir contre le fidu ciaire La doctrine fran aise s interroge ce sujet en l absence de toute disposition g n rale dans le Code civil En particulier que peut faire le b n ficiaire en cas de dissipation des biens par le fiduciaire Il faut ad mettre que le b n ficiaire ne dispose en vertu des textes et de mani re explicite d aucun droit de suite ou droit de pr f rence Il n est a priori ti tulaire que de droits personnels l gard du fiduciaire s il a accept la fi ducie Certains lui reconnaissent la possibilit de prendre des mesures conservatoires si la gestion du fiduciaire met en p ril ses int r ts La possibilit de revendiquer les biens mis en fiducie est a priori exclue sauf s il s agit d obtenir la restitution des biens de la part du fiduciaire lui m me dans l hypoth se de la fiducie s ret 32 Voir art 2029 al 2 C civ le contrat de fiducie peut pr voir les conditions dans les quelles il se poursuit alors 33 Art 2027 C civ 34 Art 2018 50 C civ 35 Art 2029 al 2 C civ 36 Art 2027 C civ 37 Art 2022 C civ 38 Le Livre IV du Code civil pr cise toutefois les droits du b n ficiaire dans l hypoth se particuli re de la fiducie s ret d faut de paiement de la dette garantie le l gisla teur accorde au b n ficiaire tiers cr ancier du constituant le droit d exiger du fiduciaire la remise du bien dont il peut alors librement disposer ar
19. buts du fiduciaire propri taire B Le fiduciaire propri taire sous l p e de Damocl s C La tentative avort e de d doublement du propri taire dans la fiducie fran aise Conclusion 907 911 912 918 921 925 927 929 932 935 LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 907 Introduction Trust et droit fran ais les fr res ennemis la question ne manque pas de provoquer elle a pourtant t clairement pos e il y a quelques an n es dans une revue juridique fran aise en intitul d un dossier consacr au trust et sa r ception en droit fran ais Ce colloque international con frontant trust anglo saxon et fiducie civiliste sous ses diverses formes laisse augurer une r ponse heureusement n gative cette question le trust et le droit fran ais ne sont certainement pas fr res mais ils ne sont pas non plus ennemis La nouvelle fiducie fran aise n e de la Loi n 2007 211 du 19 f vrier 2007 instituant la fiducie r pond sans doute partielle ment une influence du trust anglo am ricain mais cette influence doit tre nuanc e Cet article traite d un th me assez large puisqu il s agit de revenir sur le fiduciaire dont il a d j t question dans d autres contributions le fi duciaire v ritable pivot ou simple rouage de l op ration de fiducie Qu il s agisse du fiduciaire dans la fiducie de type civiliste ou du trustee dans le trust anglo am ricain il semble a pri
20. consti tuant ou du b n ficiaire notamment souscrire une assurance sp ciale informer le constituant et le b n ficiaire de la souscription de l assurance et de l volution du con trat tenir une comptabilit s par e L avocat fiduciaire a en outre une obligation de comp tence dont les contours exacts restent pr ciser R glement int rieur national de la profession art 6 2 1 5 des formations sp cifiques devraient tre organis es par les divers barreaux mais n ont pas encore vu le jour Le 22 novembre 2012 la banque BNP Paribas et le Barreau de Paris ont sign une convention de partenariat permettant le lancement de la premi re offre de garantie fiduciaire exig e pour la pratique de la fidu LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 925 Pour le reste le l gislateur fran ais compte renvoyer sans aucun doute au droit commun des contrats et de la responsabilit d lictuelle On peut ainsi penser que dans ses rapports avec le constituant le fiduciaire s oblige ex cuter le contrat de fiducie de bonne foi 8 et collaborer avec lui De m me on peut penser qu une clause p nale pourrait efficacement tre ins r e au contrat de fiducie soumise au r gime g n ral de l article 1152 du Code civil fran ais Il semble donc pour conclure cette premi re partie que le contrat de fiducie joue un r le pr minent dans l organisation et le montage de l op ration de fiducie Bien qu il n ap
21. dalit externe de la propri t 2010 74 Revue Lamy droit civil 36 104 Le fiduciaire avocat en particulier ne pourra g rer lui m me le fonds de commerce en raison des interdictions professionnelles qui sont attach es cette profession En outre la convention d usage et de jouissance pr vue l art 2018 1 C civ permettra dans bien des cas au constituant de conserver usage de son bien 932 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL au registre du commerce en qualit de propri taire du fonds de commerce mis en fiducie ne correspond d s lors aucune r alit conomique Autre exemple l hypoth se dans laquelle le fiduciaire viendrait c der sans avoir le pouvoir de disposer un bien plac dans le patrimoine fi duciaire il faut convenir que la sanction attach e la vente de la chose d autrui doit tre exclue puisque le fiduciaire est le propri taire du bien Quelle action pourrait alors engager le constituant voire le b n fi claire son encontre Une action en revendication semble exclue reste rait une action en responsabilit personnelle l encontre du fiduciaire maigre consolation1 6 Finalement on voit bien que les difficult s naissent essentiellement du fait que la fiducie est aussi et avant tout un contrat un contrat sp cial qui repose officiellement sur l id e d un transfert de propri t mais qui reste tr s marqu par une forte charge obligationne
22. du constituant ou du tiers b n ficiaire Ainsi qu on l a d j voqu plusieurs dispositions rendent compte d un remarquable pouvoir de contr le de la gestion des biens mis en fiducie ac cord au constituant on a vu que le fiduciaire devait avant toute chose se conformer la mission que lui a confi e le constituant Il doit en outre rendre des comptes au constituant et il est responsable des fautes qu il commet dans l exercice de sa mission8 Par ailleurs l organisation d un contr le de l exercice de la propri t fiduciaire est particuli rement mise en exergue l article 2017 du Code civil qui pr voit la possibilit tout moment pour le constituant de d signer un tiers charg de s assurer de la pr servation de ses int r ts dans le cadre de l ex cution du contrat le fiduciaire agit alors sous l il d un censeur repr sentant du constituant La propri t fiduciaire n est donc aucunement entendue comme une propri t libre On la qualifie ainsi de propri t d un nouveau type une propri t avec charge Certes la notion m me de propri t avec charge Zenati Castaing et Revet supra note 89 la p 315 et s 3 En ce sens Jean Louis Bergel La propri t Paris Dalloz 1994 la p 31 Terr et Si mler supra note 90 au n 143 6 Le terme fort r v lateur de l esprit de la fiducie et qui renvoie davantage l id e de re pr sentation
23. ducie en t moignent les tr s nombreuses publications sur le sujet de puis 2007 Pour une r flexion r cente voir le dossier suivant Les utilisations pra tiques de la fiducie gestion 2012 212 Dr et Pat 45 185 Pour une analyse nuanc e l auteur voyant dans la fiducie moins un contrat qu une op ration ce qui la rapprocherait du trust anglo saxon voir Ya ll Emerich Les fonde ments conceptuels de la fiducie fran aise face au trust de a common law entre droit des contrats et droit des biens 2009 61 1 RIDC 50 16 Voir Papandreou D terville supra note 4 la p 411 Emerich supra note 16 la p 57 Christian Larroumet La loi du 19 f vrier 2007 sur la fiducie propos critiques 2007 D 1350 LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 911 l ment essentiel qui permet de mieux saisir la diversit des approches de la fiducie civiliste et du trust anglo am ricain Certains sont m me al l s jusqu consid rer que la comparaison du trust et de la fiducie tait d s lors impossible et qu en tout tat de cause une transposition des droits is sus du trust dans les cat gories civilistes tait irr alisable 7 Il nous semble au contraire que la comparaison est judicieuse d s lors que l on s int resse au fiduciaire qui pr sente un certain nombre de points com muns avec le trustee Du moins faut il admettre que de nombreuses ques tions que posent la qualit et le r le du fiducia
24. e est conclu titre on reux verser une r mun ration au fiduciaire Ce dernier quant lui fait ce que le constituant lui accorde le pouvoir de faire voire ce que requiert l int r t des b n ficiaires 57 ce qui peut se r sumer dans certains cas ne rien faire d autre que de conserver les biens mis en fiducie dans l hypoth se notamment d une fiducie s ret au profit de lui m me fiduciaire cr an cier Ainsi d une gestion dynamique mythique on aboutit parfois une simple conservation des biens sans que le fiduciaire ait de r els pouvoirs d action sur ceux ci La gestion fiduciaire tend alors d river vers un simple d p t la r serve pr s et fondamentale que le fiduciaire est cens tre titulaire d un droit de propri t sur les biens En outre le constituant peut obtenir le droit de conserver l usage et la jouissance des biens mis en fiducie par la conclusion d une convention de mise disposition vo qu e l article 2018 1 du Code civil ce qui rend alors la gestion fiduciaire fort limit e Le droit fran ais de la fiducie guid par un vident souci de souplesse a ainsi cr une potentialit de fiducies caract ris es par un montage et des relations fortement marqu es par l abstraction Concr tement le fidu ciaire sp cialement dans l hypoth se de la fiducie s ret peut ainsi mavoir aucune autre mission remplir que celle de conserver le bien ou m me c
25. e vocation durer au del du contrat de fiducie Bien plus le fiduciaire peut se voir retirer la propri t fiduciaire contre sa volont dans plusieurs hypoth ses l article 2027 du Code civil organise ainsi son remplacement soit dans le cadre des stipulations contractuelles qui peuvent en pr voir librement les condi tions soit surtout sur des fondements l gaux manquement ses de voirs mise en p ril des int r ts qui lui sont confi s ouverture son en contre d une proc dure de sauvegarde ou de redressement judiciaire Quant l article 2028 il ouvre la possibilit au constituant de r voquer le fiduciaire qui va ainsi perdre la propri t des biens mis en fiducie L exclusivit en second lieu pose galement difficult propos de la propri t fiduciaire L exclusivit tablit en effet un rapport privatif et talement du m canisme d autres s ret s propri t admises sans difficult en droit fran ais 91 Voir Laurent Kaczmarek Propri t fiduciaire et droits des intervenants l op ration 2009 D 1845 galement Fr d ric Danos Propri t possession et opposabilit Paris Economica 2007 au n 43 Danos Propri t qui parle d une propri t au service d autrui 92 Le caract re absolu du droit de propri t affirm l article 544 C civ subit tellement d atteintes en droit positif qu il n est fr quemment plus consid r comme un ca
26. elle de g rer abstraitement un bien dont il ma pas la possession Ce sch ma est coh rent au regard de lint r t pratique de permettre au 54 Cette clause doit figurer dans le contrat de fiducie peine de nullit art 2018 C civ Elle est particuli rement importante car elle permettra sans doute d appr cier la res ponsabilit du fiduciaire en cas de difficult 55 Le contrat de fiducie peut toutefois pr voir que le fiduciaire restera en possession des biens plac s en fiducie art 2011 C civ convention de mise disposition 56 Ce sera a priori toujours le cas en droit fran ais car l article 2015 C civ ouvre la quali 3 P 3 J t de fiduciaire aux seuls avocats tablissements de cr dit entreprises d investissement et entreprises d assurances tous professionnels 57 Olivier Fille Lambie et Louis J r me Laisney La fiducie nouvelle garantie des cr dits syndiqu s 2010 192 Dr et pat 76 la p 78 920 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL constituant de conserver le droit d user des biens mis en fiducie5 mais il rend difficile la perception d une coh rence d ensemble du m canisme l extr me pourrait on priver le fiduciaire de tout pouvoir Il semble que ce soit possible puisque le Code civil fran ais ne pose aucune limite aux contours de la mission et des pouvoirs du fiduciaire Certains auteurs consid rent toutefois que le fiduciaire doit conserver au mi
27. ent atteintes voire ignor es La fiducie fran aise r v le en effet des br ches ouvertes dans les attributs classiques de la propri t A Elle place en outre le fiduciaire sous une p e de Damocl s qui rend sa qualit de propri taire tr s fragile B De plus le l gislateur fran ais a tent une ultime atteinte au droit de propri t du fiduciaire en imaginant la possibilit d un clatement sur le mod le du trust de la propri t entre le fiduciaire et le b n ficiaire C A Br ches ouvertes dans les attributs du fiduciaire propri taire La fiducie on l a vu est souvent pr sent e comme mettant en uvre une technique de double transfert de propri t S un premier transfert de propri t du patrimoine propre du constituant au patrimoine dit fidu ciaire g r par le fiduciaire puis un second transfert l extinction de la fiducie du patrimoine fiduciaire au patrimoine propre du b n ficiaire de la fiducie qui peut tre un tiers ou le fiduciaire lui m me moins que les biens ne retournent dans le patrimoine propre du constituant Ce transfert de propri t conf re la fiducie fran aise tout son int r t les ob jectifs vis s tant d une part d viter que des tiers l op ration de fiducie puissent venir puiser dans cette masse de biens fiducie s ret d autre part de favoriser une gestion dynamique des biens par le fiduciaire fidu cie gestion Or la substance du droi
28. entre deux des trois protagonistes Dans ce cadre contractuel le fiduciaire semble avoir un r le majeur jouer le r le d un pivot La r alit est cependant autre pour plusieurs raisons En premier lieu la r glementation fran aise sur la fiducie exclut que celle ci puisse tre utilis e titre de lib ralit ce qui est critiqu par la doctrine et expli cable uniquement par la crainte du l gislateur de voir la fiducie utilis e mauvais escient On peut penser qu un jour ou l autre la fiducie lib ralit sera admise en droit fran ais ce qui conf rerait alors au fiduciaire un r le essentiel de pivot entre le respect de la volont du constituant et la pr servation des int r ts du b n ficiaire En second lieu le droit fran ais autorise la confusion des genres entre les trois acteurs de l op ration de fiducie le fiduciaire peut en effet tre galement b n ficiaire de la fiducie comme le pr voit l article 2016 du Code civil C est le cas notamment lorsque le fiduciaire est un cr ancier du constituant et qu une fiducie s ret est mise en place pour garantir la cr ance du fiduciaire sur le constituant Ce n est donc pas une hypoth se d cole Le constituant peut lui aussi tre b n ficiaire ce qui peut tre envisag par exemple dans le cadre d une fiducie gestion portant sur les biens d un constituant majeur incapable Cette confusion est plus clas sique et admise aussi dans le t
29. ependant que les auteurs s accordent sur les fondements juridiques de cette potentielle dissociation voir en particulier les th ses de Charles Goyet Le louage et la propri t l preuve du cr dit bail et du bail superficiaire Paris Librairie G nerale de Droit et de Jurisprudence 1983 Gauthier Blanluet Essai sur la notion de propri t conomique en droit priv fran ais Recherches au confluent du droit fiscal et du droit civil Paris Librairie G n rale de Droit et Jurisprudence 1999 Sylvain Ravenne Les propri t s imparfaites Con tribution l tude de la structure du droit de propri t th se de doctorat en droit Uni versit Paris Dauphine 2007 non publi e Grimaldi supra note 46 aux pp 916 17 Alain B nabent La fiducie Analyse d un projet de loi lacunaire 1993 JCP N 100804 118 Laurent Ayn s et Pierre Crocq La fiducie pr serv e des audaces du l gislateur 2009 38 D 2559 Mallet Bricout supra note 103 aux pp 319 ets 119 Cons const 14 octobre 2009 Loi tendant favoriser l acc s au cr dit des petites et moyennes entreprises et am liorer le fonctionnement des march s financiers JO 20 oc tobre 2009 17412 2009 589 DC Le Conseil constitutionnel a estim que le nouvel art 2011 al 2 C civ tait sans rapport avec l objet de la Loi n 2009 1255 supra note 114 dans laquelle il figurait LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 935 un particularisme pu
30. fiduciaire par les avocats est en outre r gle ment depuis r cemment 76 77 ducie la question ne devrait pas manquer de se poser en pratique La conclusion d un tel mandat pourrait par ailleurs entra ner l ventuelle conclusion de substitutions de mandataires subs quentes sur le fondement de l article 1994 du Code civil qui laisse en principe toute libert au mandataire de se substituer un tiers Art 2027 C civ En l absence de stipulations contractuelles pr voyant les conditions de son remplacement si le fiduciaire manque ses devoirs ou met en p ril les int r ts qui lui sont confi s le constituant le b n ficiaire ou le tiers d sign en application de l article 2017 peut demander en justice la nomination d un fiduciaire provisoire ou solli citer le remplacement du fiduciaire Voir notamment Clarisse Sand Derni res pr cisions concernant les conditions d exercice de la qualit de fiduciaire par les avocats propos du d cret du 23 d cembre 2009 2010 JCP G 76 Reinhard Dammann et Andr Albertini L avocat face la fi ducie Guide pratique de bonne conduite 2011 JCP G supp n 41 4 En vertu du D cret n 2009 1627 du 23 d cembre 2009 relatif l exercice de la fiducie par les avocats JO 26 d cembre 2009 22310 et D cret n 2011 1319 supra note 14 l avocat fiduciaire est d biteur d obligations sp cifiques tant l gard du Barreau qu l gard du
31. fiducie tude de droit interne et de droit international priv th se de doctorat en droit Universit Panth on Assas 2000 non publi e au n 253 108 Mallet Bricout supra note 103 la p 299 109 Art 2011 al 2 C civ Le fiduciaire exerce la propri t fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire au profit du ou des b n ficiaires selon les stipulations du contrat de fiducie LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 933 2009 tendant favoriser l acc s au cr dit des petites et moyennes entre prises et am liorer le fonctionnement des march s financiers Gr ce cette disposition nouvelle le l gislateur entendait en effet favoriser l introduction de la finance islamique sur la place financi re de Paris 11 Or la finance islamique impose le respect de certaines exigences pos es par la loi islamique elle m me inspir e de la Chariar Le l gislateur a cru voir dans la fiducie l instrument idoine 15 pour r pondre aux exigences de l un des instruments financiers de la finance islamique le sukuk La fiducie adapt e cet instrument aurait alors re pos sur le principe que le b n ficiaire de la fiducie titulaire du sukuk puisse exercer un droit direct sur les actifs du patrimoine fiduciaire et pas seulement un droit personnel l gard du fiduciaire Le rapport du s nateur Philippe Marini en concluait alors que la propri t fiduciaire renfermait un nouveau co
32. i taire temporaire pour autrui ce qui permet d imaginer qu un tel propri taire doive alors agir non pas li brement mais en fonction des objectifs qui lui sont assign s par autrui le constituant au b n fice d un tiers le b n ficiaire On mesure quel point les interrogations que pose la fiducie au re gard du droit fran ais ne sont pas facilement exportables en dehors des syst mes juridiques civilistes En effet contrairement la fiducie fran aise qui repose la fois sur le pilier du contrat et sur le pilier de la pro pri t 5 on sait que le trust anglo am ricain rel ve historiquement du champ du droit des biens et non de celui des contratsi6 Il s agit l d un fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme JO 31 janvier 2009 1819 Loi n 2009 526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d all gement des proc dures JO 13 mai 2009 7920 D cret n 2010 219 du 2 mars 2010 relatif au traitement automatis de donn es caract re personnel d nomm Registre national des fiducies JO 4 mars 2010 4442 D cret n 2011 1319 du 18 octobre 2011 relatif l exercice de l activit fiduciaire des avocats JO 20 octobre 2011 17716 D cret n 2011 1319 14 Fin 2012 on comptait une centaine de fiducies conclues sous l gide du droit fran ais La doctrine fran aise ne se lasse toutefois pas d envisager les nombreuses applications possibles de la fi
33. ie par le fiduciaire selon la volont exprim e par le constituant qui lui a transmis un ou plusieurs biens droits ou s ret s 28 Il n est pas partie au contrat de fiducie seule sa possible accep tation de la fiducie est voqu e de mani re assez allusive l article 2028 du Code civil Le contrat de fiducie peut tre r voqu par le constituant tant qu il n a pas t accept par le b n ficiaire Mais les autres cons quences de cette acceptation ne sont pas clairement pr cis es en particu lier le Code civil ne donne aucune information sur le sort des fruits et re venus des biens droits ou s ret s plac s dans le patrimoine fiduciaire Il semble que ceux ci ne reviennent pas au b n ficiaire sauf stipulation con traire dans le contrat de fiducie Le b n ficiaire est ainsi r cipiendaire des seuls biens mis en fiducie tels qu ils existent en fin de contrat de fidu cie La common law n a pas conf r au beneficiary une meilleure position du moins dans un premier temps il a fallu l intervention de l equity pour am liorer sa position tant il tait totalement ignor l origine Comme envisag par le droit fran ais le b n ficiaire qui reste d ailleurs tr s discret dans les textes du Code civil n est donc qu un per sonnage secondaire et relativement passif Sur le mod le de la stipulation pour autrui du droit fran ais t il est pr vu que le constituant
34. int r t d autrui Quelle est alors cette propri t que l on peut perdre par remplace ment ou par r vocation la demande d un tiers Il s agit l minemment d une op ration finalis e dans laquelle le principal acteur ou suppos tel est en r alit asservi aux d cisions et aux choix d autres protagonistes l op ration1 Or il est difficile si l on s en tient la notion classique de propri t pilier de notre droit civil d admettre l id e d un propri taire asservi Ce constat pousse s interroger sur la qualification m me de propri taire appliqu e au fiduciaire ainsi que quelques auteurs ont pu le souligner En outre la reconnaissance d un v ritable droit de propri t accord au fiduciaire emporte des cons quences pratiques non r solues par exemple dans l hypoth se de l introduction dans le patrimoine fiduciaire de biens commerciaux comment g rer l inscription au registre du com merce et des soci t s du propri taire d un fonds de commerce plac en fi ducie Faut il inscrire le fiduciaire en sa qualit de propri taire alors qu il est fort probable qu il ne g rera pas lui m me le fonds104 tre inscrit dans Sarah Bros et Blandine Mallet Bricout Liber Amicorum Christian Larroumet Paris Economica 2010 297 la p 315 100 Contra Garza supra note 19 n 425 et s 510 et s qui consid re que le fiduciaire ne saurait tre a
35. ion du constituant et du b n ficiaire de la fiducie Elle participe aussi au d bat sur la place plus ou moins essentielle accord e au fidu ciaire dans l op ration de fiducie car on peut penser que plus l intervention du fiduciaire et ses obligations seront tendues plus sa res ponsabilit m ritera attention de la part du l gislateur Or on constate que le Code civil fran ais s int resse peu la responsabilit du fiduciaire Un seul article est clairement consacr cette responsabilit certes fon damental mais succinct Le fiduciaire est responsable sur son patri moine propre des fautes qu il commet dans l exercice de sa mission 3 Le fiduciaire peut tre responsable civilement et p nalement sur le fonde ment de labus de confiance en particulier Cependant de nombreux points concernant le r gime de sa responsabilit civile ne sont pas abord s par le Code civil Il ne fait pas de doute que le fiduciaire est contractuellement respon sable l gard du constituant en cas de non respect des dispositions du contrat de fiducie Il ne fait pas de doute non plus que le fiduciaire engage sa responsabilit d lictuelle pour les fautes commises l gard des tiers au contrat de fiducie Ma s qu en est il de sa responsabilit l gard du b n ficiaire La question est d licate dans la mesure o il existe un d bat doctrinal portant sur la nature m me des droits accord s au b n ficiaire par le l gis
36. ion qui en constitue la contrepartie 90 T faut toutefois r server l hypoth se de la fiducie s ret dans laquelle le b n ficiaire est le fiduciaire dans ce cas la fiducie est conclue dans l int r t du fiduciaire Cette ob servation peut d ailleurs amener s interroger sur l unit m me de la fiducie fran aise l hypoth se de fiducie s ret qui vient d tre voqu e ne se distinguant pas fondamen LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 929 am ne des auteurs reconna tre dans le fiduciaire une forme de propri taire pour le compte d autrui Mais peut on encore parler de propri t lorsque le fiduciaire perd les pr rogatives classiques d un propri taire dans l int r t d autrui et de mani re d finitive B Le fiduciaire propri taire sous l p e de Damocl s Si l on s int resse pr sent aux caract res fondamentaux du droit de propri t du moins ceux qui semblent tre g n ralement consid r s en doctrine comme tant de v ritables caract ristiques de la propri t exclu sivit et perp tuit que ressort il de leur confrontation avec la propri t fiduciaire La perp tuit en premier lieu n est aucunement attach e la pro pri t fiduciaire la fiducie est g n ralement pr sent e comme tant par essence temporaire limit e un maximum de 99 ans compter de la si gnature du contrat et la propri t fiduciaire n a aucun
37. ire peuvent tre transpo s es la qualit et au r le du trustee et r ciproquement Il y a l sans doute le signe d une certaine universalit si ce n est de nos solutions juridiques au moins de nos questionnements sur les pouvoirs les de voirs la responsabilit du fiduciaire et du trustee 8 Les fonctionnalit s re cherch es au travers d une fiducie civiliste ou d un trust anglo am ricain constituent probablement le lien le plus net entre ces institutions Nous allons donc voir tout en essayant d introduire des l ments de comparaison avec le trust anglo am ricain ou d autres fiducies que la fi ducie de droit fran ais m ne sans aucun doute un tirement des con cepts civilistes classiques de gestionnaire et de propri taire ce qui am ne se demander si le fiduciaire ne serait pas davantage un simple rouage d pendant de nombreux autres rouages du m canisme fiduciaire plut t que le v ritable pivot de cette op ration Pour cela nous envisagerons d abord le fiduciaire en tant que contractant gestionnaire sous la d pen dance essentiellement du constituant I puis en tant que propri taire diminu des biens plac s en fiducie II I Le fiduciaire contractant sous d pendance Il n y a a priori rien d anormal ou de choquant ce qu un contractant puisse tre envisag comme tant sous d pendance par essence la re lation contractuelle synallagmatique cr e une d penda
38. issant qui s inscrit dans la remarquable volution de l institution propri t depuis quelques d cennies en droit fran ais 2 Conclusion La pr minence de la relation contractuelle sur la relation patrimo niale instaur e par l op ration de fiducie est tr s nette elle distingue sans doute fondamentalement la situation du fiduciaire de droit fran ais de celle du trustee en common law Cette pr minence peut aboutir vider de sa substance la fonction fiduciaire envisag e dans sa dimension de gestion ou dans sa dimension d exercice d un droit de propri t sur les biens mis en fiducie Le fiduciaire appara t ainsi moins comme un v ri table pivot que comme un simple rouage multifonctions de l op ration de fiducie Les qualifications juridiques utilis es dans la fiducie la fran aise manquent de clart semblent pouvoir tre facilement tir es ce qui en tra ne par r percussion et galement en raison des lacunes du r gime de la fiducie de regrettables faiblesses qu il reviendra au juge d att nuer 120 Voir notamment Centre d tudes sur la coop ration juridique internationale Les mo d les propri taires au XXI si cle Actes du colloque international organis par le CECOIT la Facult de Droit et des Sciences sociales de l Universit de Poitiers 10 et 11 d cembre 2003 Poitiers Librairie g n rale de droit et de jurisprudence 2012
39. it de fiduciaires comment g rer leur responsabi lit contractuelle et d lictuelle si rien n est pr cis dans le contrat de fiducie Le fiduciaire peut il librement d l guer tous ou une partie des pouvoirs qu il a re us et dans cette hypoth se pourra t on enga ger la responsabilit du fiduciaire d l gu en cas de faute de sa part5 73 Art 2027 C civ 74 Ce qui est discut voir supra la p 915 et s 75 titre de comparaison cette question est express ment envisag e par le Restatement Third of the Law of Trusts 80 1 1990 et par la r glementation chinoise du Trust Trust Law of the People s Republic of China Order of the President N 50 28 avril 2001 art 30 en ligne Chinese Government lt http english gov cn laws 2005 09 12 content_31194 htm gt Voir Rebecca Lee Convergence and Divergence in the Worlds of the Trust Duties and Liabilities of Trustees under the Chinese Trust dans Lionel Smith dir The Worlds of the Trust Cambridge University Press para tre en 2013 En droit fran ais il semble a priori difficile d admettre la conclusion par le fidu ciaire d un sous contrat de fiducie en raison du caract re intuitu personae du contrat de fiducie voir art 2018 4 C civ Le fiduciaire pourrait il n anmoins donner mandat un tiers d accomplir une partie de sa mission Dans la mesure o le fiduciaire n a pas forc ment toutes les comp tences requises pour g rer l ense
40. jurisprudence 2004 la p 513 Papandreou D terville qui souligne que le trustee est certainement le pivot de l institution alors m me que l equity estime qu un trust d ment constitu ne peut chouer faute d un trustee Equity does not want for a trustee 5 Art2011 C civ 908 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL cr dit entreprises d investissement entreprises d assurance et aux avo cats6 Les particuliers notamment sont donc exclus de cette qualit Le fiduciaire ne r pond aucune qualification juridique d j connue du droit fran ais il n est tout simplement pas qualifi que ce soit de mandataire de gestionnaire ou de toute autre qualification juridique qui pourrait ventuellement lui tre appliqu e Il est un agissant sur les biens qui lui sont confi s mais un agissant particulier car il agit dans le cadre original d un patrimoine s par du sien ce que la doctrine fran aise appelle commun ment un patrimoine fiduciaire Le fiduciaire n est donc pas un g rant ou un gestionnaire classique Il a une position tr s originale en droit positif fran ais car il se retrouve la t te de deux patrimoines le sien propre et le patrimoine fiduciaire ce qui d roge totalement la th orie classique du patrimoine en droit fran ais 6 Art 2015 C civ Pour davantage de pr cisions sur les qualit s requises pour pouvoir tre fiduciaire voir no
41. lateur fran ais On a vu qu en principe le b n ficiaire n tait titulaire que de droits personnels l gard du fiduciaire mais sa situation alors insatisfaisante car insuffisamment prot g e pousse une partie de la doctrine fran aise tenter de lui accorder des droits plus efficaces Certains auteurs consid rent que le b n ficiaire devrait avoir des droits personnels ayant une effi cacit comparable celle des droits r els sur les biens mis en fiducief4 On glisserait ainsi de la cat gorie des droits personnels celle des droits r 63 Art 2026 C civ Voir g n ralement Nicolas Borga Le fiduciaire responsable ex g se de l article 2026 du Code civil 2010 47 Revue Lamy droit des affaires 83 Philippe Delebecque La responsabilit du fiduciaire 2009 186 Dr et pat 42 64 Voir notamment Barri re La r ception du trust supra note 47 aux paras 626 29 qui retient le concept de jus ad rem 922 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL els D autres auteurs lui accordent m me un droit r el pl nier sui gene ris Un ouvrage r cent d fend par ailleurs l id e selon laquelle la fiducie renfermerait au profit du b n ficiaire une stipulation pour autrui avec les actions qui y sont attach es 7 Toutefois le Code civil reste bien silencieux sur ces questions L article 2026 du Code civil pose comme condition de la responsabilit du fiduciaire l existence d u
42. lle 7 Au fond dans la fiducie le contrat n appara t pas comme le simple support du transfert de propri t ce qui est en g n ral sa fonction Il est le c ur du m canisme la propri t fiduciaire n tant qu un instrument au service d une fina lit conomique bien d finie italiques dans l original La propri t devient ainsi l instrument de rapports d obligations dominants au risque de perdre sa substance m me Et le fiduciaire n est plus alors au mieux qu un propri taire diminu Le l gislateur fran ais a m me tent d accentuer cette tendance en proposant de faire clater la propri t fidu ciaire entre fiduciaire et b n ficiaire sur le mod le du trust anglo am ricain C La tentative avort e de d doublement du propri taire dans la fiducie fran aise En octobre 2009 le l gislateur fran ais a profit des incertitudes atta ch es la notion de propri t fiduciaire pour l clairer sous un nouveau jour Le Parlement fran ais a ainsi vot un second alin a l article 2011 du Code civil qui devait tre entendu dans un sens bien sp cifique pr cis par les travaux pr paratoires de la Loi n 2009 1255 du 19 octobre 105 Voir art 1599 C civ article pr voit la nullit de la vente dans cette hypoth se 106 Sur ce d bat voir supra la p 915 107 Roxana Family insiste particuli rement sur les obligations mises la charge du fidu ciaire L acte de
43. mble des biens plac s en fi 924 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL e Comment en outre interpr ter la disposition relative au rempla cement du fiduciaire Dans quels cas y a t il manquement du fi duciaire ses devoirs et surtout quels sont ses devoirs Faut il consid rer que ceux ci sont forc ment d finis dans le contrat de fi ducie ou bien existe t il des devoirs g n raux du fiduciaire C est poser l la question sous jacente du r le du juge dans la d termi nation des obligations du fiduciaire Par ailleurs il semble que les conditions du remplacement du fiduciaire soient bien distinctes des conditions de mise en cause de la responsabilit du fiduciaire l article 2027 du Code civil contrairement son article 2026 n voque pas en effet la faute du fiduciaire La mise en p ril des int r ts confi s pourrait simplement renvoyer une gestion non pertinente des biens mis en fiducie D autres questions plus pr cises pourraient encore tre soulev es qui d montrent en tout tat de cause que le l gislateur fran ais ne s est pas suffisamment attard la responsabilit du fiduciaire Quelques r gles sp ciales figurent toutefois dans le Code civil notamment l article 1596 alin a 6 qui aborde la question d un ventuel conflit d int r ts ou encore son article 2021 qui impose au fiduciaire d informer les tiers de sa quali t L exercice de la qualit de
44. n ais supra note 18 au n 6 Voir aussi David et Jauf fret Spinosi supra note 20 au n 259 81 Lequel sert de socle th orique aux contrats d assurance sur la vie en particulier LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 915 de l existence de la fiducie tant que le b n ficiaire n a pas accept le con trat de fiducie Ce dernier peut toutefois librement renoncer la fiducie ce qui ne met pas forc ment fin celle ci et surtout demander en jus tice dans certains cas conventionnellement ou l galement d finis la nomination d un fiduciaire provisoire ou le remplacement du fiduciaire On voit bien que le b n ficiaire n est pas envisag en droit fran ais comme un rouage essentiel du m canisme fiduciaire il doit certes tre d sign par le constituant mais ensuite il n a a priori d autre choix que de rester passif si toutefois il accepte le contrat de fiducie sauf s il re nonce la fiducie ou demande le remplacement du fiduciaire Aucun autre droit ne lui est express ment accord par les textes Notamment il ne peut exiger une reddition des comptes de la part du fiduciaire sauf si le contrat le pr voit express ment Cette situation juridique pose bien s r la question des ventuelles ac tions du b n ficiaire contre le fiduciaire dans l hypoth se o celui ci ne respecterait pas ses pouvoirs de gestion ou n agirait pas dans l int r t du b n ficiaire sur quel fondement le
45. nce la volont du co contractant Dans l op ration de fiducie la situation du fiduciaire est toutefois plus subtile puisque la d pendance du fiduciaire l gard des autres protagonistes de l op ration de fiducie s exprime de mani re mul tiple Au sch ma th orique de la d pendance r sultant du m canisme fi 17 Voir notamment Henri Motulsky De l impossibilit juridique de constituer un trust anglo saxon sous l empire de la loi fran aise 1948 37 1 2 Rev crit dr int priv 451 Claude Witz La fiducie en droit priv fran ais Paris Economica 1980 Witz La fiducie en droit priv fran ais qui voque un foss entre le trust anglo am ricain et les droits continentaux au n 8 18 Pour une tude compar e r cente voir Rafael Ibarra Garza La protection du patri moine fiduciaire trust fund Etude compar e droit fran ais droit anglais th se de doc torat en droit Universit Paris IL 2013 non publi e 912 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL duciaire la fran aise A il faut ajouter une domination de fait du consti tuant dans de nombreuses hypoth ses B L appr hension juridique de la responsabilit du fiduciaire n en reste pas moins paradoxale en d pit de cette situation de d pendance la responsabilit du fiduciaire n est que ra pidement et imparfaitement abord e par le l gislateur fran ais C A Le sch ma th orique de la d pendance
46. ncept de propri t une propri t clat e entre fiduciaire et b n ficiaire Pour r sumer le fiduciaire b n ficierait de la propri t juridique des biens alors que le b n ficiaire b n ficierait de la propri t conomique des m mes biens 115 On per oit bien derri re cette analyse l influence du droit anglo am ricain qui admet depuis longtemps une division entre legal ownership et beneficial interests15 Celle ci permet d expliquer le m canisme du trust 110 JO 20 octobre 2009 17410 Loi n 2009 1255 Voir Marini supra note 108 111 Le d veloppement de la finance islamique en France tait pr conis par Paris Euro place dans son programme d action 2009 Voir Ely s Jouini et Olivier Pastr Enjeux et opportunit s du d veloppement de la finance islamique pour la place de Paris Paris Pa ris Europlace 2008 Voir aussi France S nat Commission des Finances du contr le budg taire et des comptes conomiques de la Nation Rapport d information sur la fi nance islamique par Jean Arthuis rapport n 329 4 mail 2008 La doctrine fran aise s int resse galement cette question depuis r cemment Centre fran ais de droit compar La finance islamique l autre finance Table ronde du 19 juin 2008 Paris So ci t de l gislation compar e 2009 Fran ois Xavier Lucas La fiducie au pays de lOr noir 2009 10 Bulletin Joly Soci t s 825 112 Pour le d tail de ces principes v
47. ne faute Le concept est abstrait et pas forc ment bienvenu dans le contexte d une responsabilit contractuelle l gard du constituant car il existe tout un d bat doctrinal en France sur la question de l existence m me d une faute contractuelle en droit de la responsabilit contractuelle I n existe donc pas en droit fran ais de devoirs fiduciaires clairement d finis Le Code civil l oblige certes rendre compte au constituant voire au b n ficiaire ou au tiers de l article 2017 du Code civil mais pour le reste ses obligations restent vagues il doit agir conform ment aux int r ts qui lui sont confi s peine d tre sinon remplac dans la mesure o une mission et des pouvoirs lui ont effectivement t confi s 2 L id e g n rale semble tre que le fidu 65 Jacqueline de Guillenschmidt voque ainsi un droit teint de r alit La France sans la fiducie 1991 35 2 Revue de la Jurisprudence Commerciale 49 la p 58 66 Voir en particulier Danos La qualification des droits supra note 46 au para 12 67 La fiducie supra note 6 au n 751 Dans l hypoth se o une stipulation pour autrui se rait reconnue au profit du b n ficiaire celui ci sil a accept la fiducie pourrait alors exercer une action directe l encontre du fiduciaire en vue d obtenir l ex cution du con trat et de demander r paration du pr judice subi du fait de l
48. nimum le pou voir d exercer des mesures conservatoires sur les biens puisqu il en est le propri taire Pourrait on par ailleurs imposer l autorisation pr alable du constituant ou du b n ficiaire pour accomplir certains actes On peut penser qu il en serait possible l encore dans le silence des textes et au regard de l autonomie de la volont des parties au contrat de fiducie La seule limite une telle r duction des pouvoirs du fiduciaire pourrait tre la fraude sp cialement dans l hypoth se de la fiducie gestion Il faut donc admettre le r le pr pond rant du constituant dans la fidu cie de droit fran ais il imprime sa volont dans le contrat de fiducie et reste largement ma tre de la situation qu il s agisse de fiducie gestion ou de fiducie s ret Cette perspective est l gitime dans l hypoth se de la fi ducie gestion dans la mesure o l id e est de permettre une personne de confier un tiers la gestion de tout ou d une partie de ses biens dans un but d termin auquel le gestionnaire doit se soumettre De m me lorsqu il s agit d une fiducie s ret on peut comprendre que le constituant souhaite pr ciser a priori en accord avec le cr ancier b n ficiaire les actes que le fiduciaire pourra accomplir afin de s curiser au maximum la garantie N anmoins m me si le but recherch est compr hensible voire l gitime il n est pas vident de le faire s accorder avec la qualific
49. oir Jacques Charlin Fiducie sukuk et autres mura baha ou ijara 2009 JCP E 1946 Voir aussi Fran ois Barri re Propri t fiducie et sukuk 2011 JCP E 23 113 Marini supra note 103 la p 82 114 Tbid la p 78 115 Tbid aux pp 82 83 116 Le concept de propri t nest en effet pas envisag de mani re unitaire en droit anglo am ricain Dans l hypoth se du trust le trustee est investi du legal ownership tandis que des beneficial interests reviennent au b n ficiaire Cette dissociation du concept de propri t trouve elle m me ses racines dans la distinction que fait le droit anglais entre common law et equity Pour une comparaison entre les conceptions anglo saxonne et ci viliste de la propri t voir Paul Matthews The compatibility of the trust with the civil law notion of property dans Smith supra note 77 934 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL qui a certes inspir notre fiducie fran aise mais sans que l on puisse ima giner de se conformer en droit fran ais aux fondements juridiques qui dominent le droit anglo am ricain des biens En effet la dissociation juri dique entre titularit du droit et profit du droit n est pas inscrite en droit fran ais et contredit singuli rement un principe civiliste fondamental celui de l unit de la propri t telle qu entendue l article 544 du Code ci vil Dans la perspective du nouvel article 2011 alin a 2 du
50. onditionnel 44 Un auteur en particulier d fend cette analyse Fr d ric Danos La qualification des droits des diff rentes parties une op ration de fiducie dans Liber Amicorum M langes en l honneur de Philippe Merle Paris Dalloz 2012 Danos La qualification des droits l auteur analyse in fine n 21 et s le droit du b n ficiaire comme un droit r el sui generis qui correspondrait au droit r el d expectative reconnu en droit allemand une forme diminu e de droit de propri t plus h sitant Michel Grimaldi La fiducie r flexions sur l institution et sur l avant projet de loi qui la consacre 1991 12 R per toire du Notariat Defr nois art 35085 897 aux pp 984 85 LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 917 titulaire non pas d un droit r el mais seulement d un jus ad rem simple droit de cr ance lui permettant d exercer une action paulienne sp ciale l encontre du tiers de mauvaise fois Les lacunes et incertitudes du droit fran ais en ce domaine contras tent avec l action de breach of trust sp cialement cr e en common law pour prot ger le beneficiary En Angleterre l volution historique du trust a conduit le beneficiary l origine d pourvu de tout droit mais seulement pourvu de beneficial interests devenir titulaire de droits personnels puis progressivement de droits in personam ad rem acquirendam La fi ducie fran aise contraste
51. opri t des biens l gard du fiduciaire L article 2 du Trust Law of the People s Republic of China indique en effet que le settlor en trusts his property rights to the trustee ce qui doit tre distingu d un transfert de propri t En outre certains droits trangers admettent tout comme le droit fran ais l id e d un transfert de propri t des biens sans pour autant que soit cr un patrimoine fiduciaire s par du patri moine propre du fiduciaire C est le cas en particulier du droit suisse sur le mod le de la fiducia romaine t La France a fait un choix radical au regard de sa tradition juridique non seulement elle a admis que la fiducie puisse entra ner un double transfert de propri t du constituant au fiduciaire dans un premier temps puis du fiduciaire au b n ficiaire dans un second temps mais elle a en outre consacr en 2007 la th orie dite du patrimoine d affectation Cette cons cration envisag e d un point de vue th orique doit logique ment entra ner au profit du fiduciaire un ensemble de pr rogatives re marquables celles attach es la qualit de propri taire dans les sys t mes de droit civil Sous cette perspective le fiduciaire semble bien se voir accorder en droit fran ais le r le de pivot dans l op ration fiduciaire 80 Sur ce contrat voir Code civil de la F d ration de Russie art 1012 tel cit dans David et Jauffret Spinosi supra note 20 au n 210
52. ori n y avoir aucun doute qu il s agisse de sujets juridiques centraux voire indispensables dans l op ration de fiducie et dans celle du trust C est dans tous les cas un constat souvent relev propos du trusteet Cela m rite toutefois d tre v rifi pour ce qui concerne le fiduciaire plus sp cialement en droit fran ais En droit fran ais le fiduciaire est celui qui le constituant va confier un bien ou un ensemble de biens droits ou s ret s pr sents ou futurs dans l objectif que celui ci agisse dans un but d termin au profit d un ou plusieurs b n ficiaires 5 Le constituant peut s adresser un seul fidu claire comme plusieurs Simplement la liste des personnes pouvant tre d sign es comme fiduciaire s est restreinte aux seuls tablissements de 1 Ga lle Marraud des Grottes Trust et droit fran ais les fr res ennemis 2006 25 Revue Lamy droit civil 57 voir aussi David Hayton Pr face dans Jean Marc Tirard dir Trust amp fiducie concurrents ou compl ments Gen ve Academy amp Finance 2008 7 2 En t moigne notamment l absence de ratification par la France de la Convention rela tive la loi applicable au trust et sa reconnaissance ler juillet 1985 1664 RTNU 311 RT Can 1993 no 2 3 JO 21 f vrier 2007 3052 Loi n 2007 211 4 Voir notamment Marie France Papandreou D terville Le droit anglais des biens Paris Librairie g n rale de droit et de
53. paraisse pas dans la d finition de l article 2011 du Code civil fran ais qui insiste plut t sur le concept d op ration de fiducie et sur le transfert de biens dans un patrimoine s par g r par le fiduciaire le contrat pass entre le constituant et le fi duciaire est bien la base essentielle de l op ration de fiducie Or ce contrat a pour principal objet de d finir les contours de la mission du fiduciaire ainsi que de d limiter ses pouvoirs son contenu d pend troitement de la volont du constituant et non de celle du fiduciaire qui ne fera bien sou vent qu accepter les d cisions prises par son co contractant Rares en pra tique seront les hypoth ses dans lesquelles le fiduciaire prendra r elle ment part la n gociation de ses pr rogatives En revanche probable ment fr quentes seront les hypoth ses dans lesquelles le constituant aura pris soin de pr voir les conditions souples de son remplacement ou en core la d signation d un tiers charg de surveiller la gestion du fiduciaire Le fiduciaire est galement le propri taire diminu des biens plac s dans le patrimoine fiduciaire II Le fiduciaire propri taire diminu En droit fran ais la mise en uvre d une fiducie entra ne comme effet principal le transfert de la propri t des biens mis en fiducie du patri moine personnel du constituant au patrimoine fiduciaire Le concept m me de transfert de propri t ne figure pas dan
54. r Au contraire le droit luxembourgeois re tient l existence d un patrimoine fiduciaire autonome art 6 de la Loi du 27 juillet 2003 supra note 3 9 On voque souvent cette th orie sous l appellation de la th orie d Aubry et Rau du nom des deux auteurs qui en sont l origine En vertu de cette th orie qui comporte des implications fondamentales en droit fran ais toute personne juridique est titulaire d un patrimoine et elle ne peut tre titulaire que d un seul patrimoine Cette th orie classique exclut donc toute possibilit de patrimoine d affectation Elle est ainsi claire ment remise en question par la loi sur la fiducie et plus r cemment par celle sur l entrepreneur individuel responsabilit limit Loi n 2010 658 du 15 juin 2010 sur l entrepreneur individuel responsabilit limit e JO 16 juin 2010 10984 Loi n 2010 6581 qui cr e au profit de l entrepreneur personne physique un statut reposant sur l existence de deux patrimoines rattach s sa seule personnalit juridique un patri moine personnel et un patrimoine affect ses activit s professionnelles Voir notam ment Fran ois Terr dir EIRL L entrepreneur individuel responsabilit limit e Pa ris Lexis Nexis 2011 LE FIDUCIAIRE V RITABLE PIVOT OU SIMPLE ROUAGE 909 En outre le fiduciaire peut tenir plusieurs r les puisque fiducie gestion et fiducie s ret sont toutes deux admises en droit fran ais Le fiduci
55. ract re distinctif du droit de propri t En ce sens voir notamment Cornu supra note 90 au n 29 Christian Larroumet Droit civil Les biens droits r els principaux t 2 5e d Chris tian Larroumet dir Paris Economica 2006 au n 211 et s Ghestin supra note 90 au n 93 et s Grimaldi supra note 46 aux pp 915 17 plus nuanc s Terr et Simler supra note 90 au n 141 et s contra Malaurie et Ayn s supra note 89 aux n 431 et 455 Il appara t en tout tat de cause tr s difficile d affirmer que le fiduciaire aurait un droit de propri t absolu sur les biens plac s en fiducie tant ses pr rogatives sont limit es 933 Art 2018 2 C civ Voir cependant contra Crocq Propri t fiduciaire supra note 43 aux pp 9 10 Dross supra note 90 au n 112 1 930 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL conf re au propri taire le pouvoir d exclure c est dire de faire chap per la chose au pouvoir de toute autre personne que lui m me L id e g n rale qui sous tend le caract re exclusif de la propri t est donc celle d une ma trise de la chose et de ses utilit s par le seul propri taire de celle ci car il en est le seul ma tre Or la propri t fiduciaire ne semble aucunement conf rer au fiduciaire une telle ma trise sur le patri moine fiduciaire C est au contraire le fiduciaire lui m me qui peut tre exclu de ce rapport aux biens par l effet de la d cision
56. re de son bien le propri taire peut en user en tirer les fruits et sur tout en disposer Or qu observe t on dans le cadre de la fiducie Le fiduciaire peut potentiellement tre tr s limit dans l exercice de ses pr rogatives sur le bien usus fructus abusus Certes les dispositions du Code civil fran ais relatives la fiducie ne retirent pas express ment au fiduciaire telle ou telle pr rogative traditionnellement attach e au droit de propri t mais elles contiennent en germe de nombreuses limita tions importantes aux attributs de la propri t Elles n envisagent en effet les pr rogatives du fiduciaire que de mani re restrictive Le fiduciaire n est titulaire des pr rogatives d un propri taire sur sa chose que dans la stricte mesure des limites impos es ses pr rogatives par le constituant La situation du fiduciaire rel ve donc d un esprit contraire celui qui anime le droit de propri t ordinaire le fiduciaire n est pas un propri taire entendu comme seul ma tre de sa chose mais bien davantage un gestionnaire fiducie gestion ou un conservateur fiducie s ret soumis un imp ratif de respect du but d termin de l op ration et des pou voirs que le constituant a bien voulu lui laisser Certes le propri taire fiduciaire n est pas le seul propri taire qui ver rait ses pr rogatives limit es du moins pendant un temps Dans l hypoth se de la r serve de propri t par
57. rs interestingly to distance itself from the traditional characteristics of the right of ownership perpetuity exclusivity Moreo ver the failed 2009 attempt to create a dualistic model of ownership based on the Anglo American distinction between legal ownership and beneficial interests did not bring about the alignment of the French and Anglo American trusts that was de sired by practitioners and instead relegated the trustee to the status of an owner with diminished rights Finally the pre eminence of the contractual ra ther than patrimonial aspects of the operation of the trust may have the effect of removing the substance of the trustee s role viewed as encompassing a dimen sion both of management and of the exercise of an ownership right over property held in trust The trus tee thus appears less as a truly pivotal player and more as a multifunctional cog in the operation of the trust Professeur agr g des Facult s de droit Universit de Lyon Jean Moulin Blandine Mallet Bricout 2013 Citation 2013 58 4 McGill LJ 905 R f rence 2013 58 4 RD McGill 905 906 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL Introduction I Le fiduciaire contractant sous d pendance A Le sch ma th orique de la d pendance B La pr minence du constituant C Le paradoxe de l bauche d une responsabilit fiduciaire II Le fiduciaire propri taire diminu A Br ches ouvertes dans les attri
58. rust En droit fran ais elle entra ne en particulier une pr somption d action de concert en droit des soci t s f La fiducie se r sume alors concr tement deux intervenants et non plus trois l un d eux ayant toutefois une double qualit celle de fiduciaire ou de constituant et celle de b n ficiaire le sch ma fiduciaire est donc pr serv trois fonctions distinctes tout en tant quelque peu d voy deux acteurs Dans ces hypoth ses potentiellement fr quentes le fidu claire n est plus v ritablement une interface entre constituant et b n fi ciaire il est face son seul co contractant le constituant Cela modifie l esprit originel du m canisme fiduciaire et loigne singuli rement la fidu cie fran aise du trust le fondement contractuel de la fiducie ressortant 23 Art 2013 C civ nullit d ordre public 24 Art 2016 C civ 25 Raymond Legeais Grands syst mes de droit contemporain approche comparative 2e d Paris Lexis Nexis 2008 au n 476 26 Art L233 10 al 2 5 Code de commerce 914 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL d autant plus dans ces hypoth ses On peut faire le m me type de cons tat de mani re plus large en observant la position du b n ficiaire dans le m canisme de fiducie ce qui permet d clairer indirectement celle du fi duciaire En troisi me lieu le b n ficiaire n est en quelque sorte que le r ci piendaire de l action accompl
59. s la d finition de l article 2011 du Code civil fran ais mais la doctrine s accorde pour consi d rer que c est bien ainsi qu il faut interpr ter cette disposition Tous les droits trangers admettant la fiducie ou le trust ne retiennent pas cette condition de transfert de propri t des biens plac s en fiducie Le droit russe notamment a cr dans son nouveau Code civil le trust de cie par les avocats Cette garantie sera accord e sous la forme d un cautionnement mis par la banque l occasion de chaque contrat de fiducie T8 Art 1134 C civ 79 Cette disposition donne au juge le pouvoir de r duire ou d augmenter le montant fix par la clause p nale au cas o celui ci serait manifestement d risoire ou excessif 926 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL gestion inspir du trust anglo am ricain mais seulement partiellement car il s agit clairement d un contrat sp cial non d une institution relevant du droit des biens Or le Code civil de la F d ration de Russie tout en fai sant appel au concept de transfert de biens dans le trust de gestion pr cise clairement par ailleurs que lJa remise des biens dans un trust de gestion ne transf re pas le droit de propri t au g rant du trust qui a pour obligation d assurer la gestion des biens dans l int r t du propri taire ou d un tiers d termin Le droit chinois galement ne consacre pas le transfert de pr
60. ssimil un propri taire sans libert car il reste le ma tre de ses d cisions et il choisit comment exercer son droit 101 Jean Carbonnier Flexible droit pour une sociologie du droit sans rigueur 10 d Paris Librairie G n rale de Droit et de Jurisprudence 2001 la p 255 102 Sur les liens philosophiques entre propri t et libert voir notamment Micha l Xifaras La propri t tude de philosophie du droit Paris Presses Universitaires de France 2004 aux pp 90 280 et s Denis Alland et St phane Rials dir Dictionnaire de la culture juridique Paris Presses Universitaires de France 2003 sub verbo propri t droit de par Anne Marie Patault 103 R my Libchaber Une fiducie fran aise inutile et incertaine dans M langes Phi lippe Malaurie Liber amicorum Paris Defr nois 2005 303 n 13 s Libchaber Les aspects civils de la fiducie supra note 89 au n 25 voir galement Danos Propri t supra note 94 n 43 Pierre Crocq Propri t et garantie Paris Librairie G n rale de Droit et de Jurisprudence 1995 aux pp 195 96 Bouteille au contraire d fend l id e se lon laquelle le droit du fiduciaire serait une modalit externe de la propri t ce qui lui permet d affirmer l existence de la propri t du fiduciaire compatible avec la th orie classique de la propri t en droit civil Magali Bouteille La propri t fidu ciaire une mo
61. t 2372 3 al 2 et 2488 3 al 2 C civ 39 La fiducie supra note 6 au n 3750 916 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL En effet le b n ficiaire en droit fran ais n est titulaire d aucun droit r el seul le fiduciaire est admis comme propri taire des biens mis en fi ducie et aucun d membrement de la propri t n a t reconnu dans la fi ducie fran aise Du moins c est la conclusion que l on peut raisonnable ment tirer de la lecture des articles 2011 et suivant du Code civil Le b n ficiaire ne peut d s lors engager qu une action visant exiger l ex cution par le fiduciaire des actes qu il s est engag accomplir no tamment le transfert de propri t des biens l issue de la fiducie Le b n ficiaire ne saurait agir en r solution du contrat de fiducie puisqu il n est pas partie ce contrat ni exiger d un tiers acqu reur la restitution d un bien dont le fiduciaire aurait anormalement dispos faute d exercer un droit r el sur ce bien Une partie de la doctrine conteste toutefois cette analyse en propo sant une alternative le b n ficiaire tirerait de l article 2023 du Code civil un droit de suite entre les mains du tiers acqu reur de mauvaise foi droit de suite qui serait le signe de l octroi d un v ritable droit r el sur la chose d autrui son profit Toutefois cette disposition se contente d noncer que dans ses rapports
62. t de propri t en droit fran ais se trouve l article 544 du Code civil Il est certes difficile de mettre en lumi re une d finition de la propri t qui fasse l unanimit dans la doctrine fran aise mais il semble que la majorit des auteurs s accorde consid rer que la propri t r unit toutes les utilit s des biens qu elle est le droit r el le plus complet que l on puisse exercer sur une chose et qu elle se manifeste es sentiellement par l exclusivit qu elle conf re au titulaire du droit de pro 86 Voir Fr d ric Zenati Castaing et Thierry Revet Les Biens 3e d Paris Presses Univer sitaires de France 2008 aux n 255 261 et 287 Philippe Malaurie et Laurent Ayn s Droit civil Les biens 4 d Paris Defr nois 2010 au n 757 Pascal Puig La fiducie et les contrats nomm s 2008 171 Dr et pat 68 plus nuanc s R my Libchaber Les as pects civils de la fiducie dans la loi du 19 f vrier 2007 1 partie 2007 15 R pertoire du Notariat Defr nois art 38631 1094 au n 2 19 et s Libchaber Les aspects civils de la fiducie Grimaldi supra note 46 la p 914 la formule selon laquelle la fiducie se rait un contrat translatif de propri t est manier avec prudence puisqu elle n op re aucun transfert de richesse 928 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL pri t ainsi que par sa vocation la perp tuit Parce qu il est seul ma t
63. t r forme du droit des entreprises en difficult JO 19 d cembre 2008 19462 Ordonnance n 2009 112 supra note 11 Ordonnance n 2009 104 du 30 janvier 2009 relative la pr vention de l utilisation du syst me financier aux 910 2013 58 4 MCGILL LAW JOURNAL REVUE DE DROIT DE MCGILL dout par les praticiens ce qui explique la faible pratique de la fiducie en France depuis la loi du 19 f vrier 2007 N anmoins premi re vue le fiduciaire appara t sans doute comme le pivot de l op ration fiduciaire celui par lequel passent les biens mis en fiducie et qui devra la fois respecter la volont du constituant et prendre les initiatives que lui laissent a priori ses qualit s de propri taire et de gestionnaire En effet le fiduciaire cumule les perspectives sous langle desquelles ses fonctions et son r le peuvent tre tudi s la fois co contractant du constituant pour une dur e d termin e propri taire des biens mis en fiducie gestionnaire de patrimoine et parfois aussi cr ancier du constituant sa situation originale au regard des cat gories juridiques civilistes traditionnelles rend la fiducie difficile harmoniser avec celles ci comment admettre qu une m me personne puisse la fois tre reconnue propri taire de biens et simple gestionnaire de ces m mes biens au b n fice d un tiers Il est alors n cessaire de passer par l trange qualification au regard du droit fran ais de propr
64. tamment La fiducie mode d emploi 2 d Paris Editions Francis Le febvre 2009 au n 720 La fiducie titre de comparaison le droit luxembourgeois pr cise galement de mani re d taill e la qualit de fiduciaire en la r servant aux tablis sements de cr dit entreprises d investissement soci t s d investissement capital va riable ou fixe soci t s de titrisation soci t s de gestion de fonds commun de placement ou de fonds de titrisation fonds de pension entreprises d assurance ou de r assurance organismes nationaux ou internationaux caract re public op rant dans le secteur fi nancier Loi du 27 juillet 2003 Journal Officiel du Grand Duche de Luxembourg 3 sep tembre 2003 2620 art 4 Loi du 27 juillet 20031 T Art 2011 C civ 8 L existence d un patrimoine s par du patrimoine personnel du fiduciaire n est pas ad mise dans toutes les fiducies d essence civiliste notamment en Suisse o le fiduciaire g re les biens objet de la fiducie au sein de son patrimoine sans pouvoir constituer de patrimoine fiduciaire Voir ce sujet Voir Beno t Chappuis L incidence de la con vention de La Haye relative la loi applicable au trust et sa reconnaissance sur la fi ducie en droit suisse dans Le centenaire du Code civil suisse colloque du 5 avril 2007 Paris Soci t de l gislation compar e 2008 201 La fiducia romaine n acceptait pas davantage l existence d un patrimoine s pa
65. tre la fiducie fran aise et e trust laissant le fiduciaire au rang d un propri taire diminu Finalement la pr minence de la relation contractuelle sur celle patrimoniale instaur e par op ration de fiducie peut aboutir vider de sa substance la fonction fiduciaire envisag e dans sa double dimension de gestion et d exercice d un droit de propri t sur les biens mis en fiducie Le fidu ciaire appara t ainsi moins comme un v ritable pi vot que comme un simple rouage multifonctions de l op ration de fiducie The purpose of this article is to inquire into the role of the trustee with special emphasis on the French trust created by the Loi n 2007 211 du 19 f vrier 2007 instituant la fiducie but also from a comparative perspective with respect to other civil and common law jurisdictions A close look suggests that the trustee does not at least in French law play the kind of pivotal role that might be expected Indeed the trust viewed from a contractual perspective reveals a role for the trustee that is largely contingent on the constituting party who not only determines the fi duciarys mandate often a very narrow one but also has the power to replace the trustee The con flict between the powers of the constituting party and the beneficiary and the status of the trustee as owner of the property held in trust is also intri guing to the civilian legal scholar ownership of trust property appea
66. u Code civil deux tiers concernent le fiduciaire et un tiers le fi duciaire exclusivement En d pit de ce constat il subsiste dans la l gisla tion fran aise des lacunes sur l essentiel c est dire sur la nature des rapports entre fiduciaire et constituant d une part et entre fiduciaire et b n ficiaire d autre part La responsabilit du fiduciaire n est par ailleurs r ellement envisag e que dans un seul article assez vague Autant dire que l uvre du l gislateur fran ais reste parfaire en d pit des nom breux textes relatifs la fiducie qui se sont succ d s ces derni res an n es L clairage du juge sera n cessaire tout en tant probablement re 10 Les premi res fiducies conclues en France apr s la mise en vigueur de la Loi n 2007 211 supra note 3 r pondent ce sch ma 11 Voir arts 2372 1 2488 1 C civ ins r s par Ordonnance n 2009 112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives la fiducie JO 31 janvier 2009 1854 Ordonnance n 2009 112 dans le Livre IV du Code civil consacr aux s ret s Les dispositions g n rales relatives la fiducie figurent quant elles dans le Livre III art 2011 C civ con sacr aux contrats sp ciaux 12 Art 2026 C civ 13 En particulier Loi n 2007 211 supra note 3 texte fondateur Loi n 2008 776 du 4 ao t 2008 de modernisation de l conomie JO 5 ao t 2008 12471 Ordonnance n 2008 1345 du 18 d cembre 2008 portan

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