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Stimuler la concurrence et l`innovation dans la sociщtщ de l

1. 1 5 La concurrence d loyale La notion de concurrence d loyale offre dans certains cas une protection des oeuvres num riques et des services sur le Web en l absence de toute autre forme de protection Lorsque l on peut d montrer qu une personne a tir parti de fa on substantielle et sans contre partie de l investissement r alis par un concurrent cette personne peut tre attaqu e pour concurrence d loyale par le concurrent l s et tre contrainte rembourser le manque gagner du concurrent La concurrence d loyale permet en th orie de prot ger toutes les formes d oeuvres ou services num riques mais se heurte la difficult de la preuve du b n fice sans contre partie d un investis sement effectu par un tiers Elle n est donc utilis e qu en dernier recours lorsque les autres formes de protection des oeuvres ou services num riques ne sont pas disponibles Par exemple lorsque le droit sui generis des bases de donn es n existait pas encore le recours la notion de concurrence d loyale aurait ventuellement permis d interdire des pratiques d ex traction sauvage d une base de donn es librement consultable afin de constituer un service concur rent quivalent L usage abusif des liens hypertextes offre un exemple d application possible de la notion de concurrence d loyale Certains liens hypertextes sont en effet utilis s pour ins rer le contenu d
2. Pour tre efficace une telle approche requiert de limiter autant que possible le recours au con tentieux traditionnel Il est en effet de notori t publique que la notion de licence obligatoire a t vid e de tout son sens en raison de la possibilit d user de tactiques dilatoires Aussi convient il d imaginer une instance de r glement rapide des d saccords pour tendre vers une certain automa tisme Une telle instance pourrait correspondre un march lectronique de licences de brevets coupl un syst me d arbitrage automatique L organisation d un tel march rel verait de la res ponsabilit des pouvoirs publics que ce soit en tant qu op rateur ou travers un syst me de certifi cation d op rateurs priv s l instar des autorit s de r gulation qui existent dans d autres domaines 109 http www osslaw org motifs html 110 http news cnet com news 0 1003 200 330020 html 111 http yahoo cnet com news 0 1005 200 345281 html 94 Mod le 1 faire appel des brevets aux privil ges limit s t l communications lectricit etc En profitant de la directive sur le brevet communautaire ou d une directive sp cifique au brevet logiciel pour introduire ce type de dispositif l Europe pourrait prendre une r elle avance en ma ti re de propri t industrielle D autant que ce type de march ne soul ve aucune difficult techni que particuli re On peut craindre tout
3. cune chance de tirer un quelconque avantage d une poursuite en contrefa on de brevet contre un grand diteur car le grand diteur poss de plus de brevets que le petit diteur On peut donc affirmer que l introduction du brevet dans l conomie du logiciel n a pas d effet sensible chez les grands diteurs et aboutit emp cher les petits diteurs d exploiter librement leurs publique l introduction du brevet dans l industrie du logiciel risque donc de causer dans le secteur priv des fermetures de postes de chercheurs en informatique ou des mutations forc es vers des fonctions sans rapport avec la recherche en informatique Seule une intervention de l Etat contraire aux objectifs de d sengagement poursuivis par la plupart des pays industrialis s permettrait de maintenir un niveau quivalent de R amp D par rapport un environnement sans brevets logiciels 88 Ila par exemple fallu pr s de 20 ans au d partement de propri t industrielle de British T l com pour d couvrir qu il poss dait un brevet sur les hyperliens Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 77 logiciels Lorsque l on constate que de nombreuses innovations proviennent de petits diteurs de logiciels et que le syst me de brevet logiciels leur est intrins quement d favorable on peut s inter roger l gitimement sur l efficacit du brevet logiciel pour le d veloppement de l innovation En France la
4. 280 with encoding and decoding proc esses ranging from approximately one to two orders of magnitude faster than the prior art particularly the exponentiation cryptosystems La formulation des revendications de ce brevet est int ressante car elle est presque uniquement math matique th or me math matique de preuve d existence alors que traditionnellement les brevets sur les techniques de chiffrement sont enrob s de divers dispositifs techniques permet tant de cacher leur nature intrins quement math matique Ce brevet accord aux Etats Unis mon tre bien qu en pratique se poser la question de la brevetabilit des logiciels c est aussi se poser la question de la brevetabilit des math matiques 64 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information A method for encoding and decoding a digital message m comprising the steps of selecting ideals p and q of a ring R generating elements f and g of the ring R and generating element Fq which is an in verse of f mod q and generating element Fp which is an inverse of f mod p e producing a public key that includes h where h is congruent mod q to a product that can be derived using g and Fa producing a private key from which f and Fp can be derived producing an encoded message e by encoding the message m using the public key and a random element o slashed and producing a decoded message by dec
5. acc s ce service Ainsi dans le domaine du transport a rien les a roports qui jouent le r le de vecteur d acc s l avion qui assure la liaison a rienne sont normalement g r s par des entreprises ind pendantes des compagnies a riennes Un voyageur Londre qui souhaite se rendre Paris a le choix entre au moins trois a roports Hea throw et Gatwick et au moins deux compagnies a riennes Air France British Airways etc pour un total d au moins 4 combinaisons possibles Dans le domaine de l lectricit la situation est plus restreinte en terme de vecteurs d acc s en raison de l existence de monopoles locaux pour la distri bution du courant mais largement ouverte au niveau du choix du producteur de courant Dans le domaine des t l communication la situation est le plus souvent la fois ouverte au niveau de la technologie de boucle locale paire torsad e en cuivre de l op rateur t l phonique r seau c bl boucle locale radio etc et au niveau des divers prestataires de service d acc s Internet Dans un march des t l communications lib ralis et o la concurrence est r glement e le choix du four nisseur de boucle locale et du fournisseur d acc s Internet sont normalement ind pendants Dans l conomie du logiciel un programme enregistr sur un support d information peut tre compris comme un vecteur d acc s une technologie informatique Par exemple pour produire u
6. aux Etats Unis des poursuites contre tous les h bergeurs In ternet pour contrefa on de son brevet sur les hyperliens le syst me de brevet am ricain est ap paru sous un jour particuli rement cru et inqui tant certains gards L Europe aurait pu se croire l abri de telles situations si le texte de la Convention de Munich qui exclut de la brevetabilit les plans principes et m thodes dans l exercice d activit s intellec tuelles en mati re de jeu ou dans le domaine des activit s conomiques ainsi que les programmes d ordinateurs n avait fait l objet d interpr tations tr s curieuses de la part de l Office Europ en des Brevets Depuis 10 ans cet Office poursuit sans le dire une politique d extension larv e du bre vet aux logiciels et aux m thodes immat rielles Et l on ne compte plus les brevets d pos s au ni veau europ en sur des syst mes ou dispositifs de traitement de l information qui ne sont en r alit que la mise en oeuvre par un programme d ordinateur d une m thode d affaires de formules math matiques ou d une m thode d organisation d entreprise 18 L objectif de ce rapport est d examiner les moyens de stimuler l innovation et la concurrence dans la soci t de l information conform ment aux objectifs g n raux du Trait de Rome en ma ti re de concurrence de recherche et de d veloppement industriel En particulier nous no
7. conomique et politique pour la soci t de l information venir Entre le refus de toute forme de protection des inventions immat rielles et l extension telle quelle aux in novations immat rielles d un syst me de brevet con u initialement pour les inventions mat rielles il existe de nombreux sc narios et approches pour prot ger l int r t des consommateurs l int r t des diteurs de logiciels l int r t des inventeurs et l int r t de la soci t conform ment aux princi pes g n raux nonc s dans le Trait de Rome Avant de choisir une position pour la France il con viendrait d effectuer un audit d taill et impartial des diff rents sc narios possibles avec tous les acteurs ainsi que les experts juristes et conomistes de la soci t de l information Le risque est grand d orienter ce choix en donnant un r le pr pond rant aux professionnels du brevet qui ont des int r ts conomiques vidents dans ce domaine Il conviendra d associer les entreprises et notam ment les nombreuses PME europ ennes du logiciel ainsi que des conomistes de l innovation et de la concurrence afin d aboutir une position conforme l int r t g n ral et non pas des int r ts particuliers Annexes 6 1 Economie Sequential Innovation Patents and Imitation James Bessen et Eric Maskin MIT Cet article d montre que l introduction du brevet dans les syst mes d innovation s quentie
8. et d effectuer une recherche par similarit s techniques un peu comme on peut le faire aujourd hui avec des moteurs de recherche mais en prenant en compte le 108 Mod le 2 cr er un droit sui generis pour la protection des m thodes intellectuelles contenu technique du document Il pourrait tre utile par exemple d tudier la possibilit d utiliser des langages logiques ex Lojban comme langage pivot afin de r duire les ambigu t s de for mulation dans de nombreux brevets et de faciliter la recherche d quivalences Le d veloppement de syst mes automatis s de traitement des d p ts serait galement une fa on de renforcer la posi tion de leader de l Europe dans le domaine des industries de la langue 4 3 5 Une protection respectueuse du secret et de la transparence La cr ation d un droit sui generis devrait permettre de r soudre le dilemme entre promotion de la transparence et protection du secret dans le cas des logiciels entre recherche de la contrefa on et violation du secret industriel ou commercial dans le cas des m thodes intellectuelles Il n est pas moralement souhaitable que le secret puisse mettre l abri de la sanction d un d lit Deux approches peuvent tre envisag es rejeter toute plainte pour contrefa on de m thode d pos e fond e sur la connaissance d l ments relevant normalement du secret industriel ou commercial ou bien offrir des conditions avantageuses a
9. lectronique au grand dam de Microsoft et StarOffice a t d velopp il y a dix ans par trois d veloppeurs allemands avant de devenir temporairement le standard bureautique du milieu bancaire allemand puis le seul concurrent potentiel Microsoft Office et enfin la propri t de Sun Microsystems ECONOMIC ANALYSIS OF INTELLECTUAL PROPERTY REFORM Federal Reserve Bank of Philadelphia March 1999 92 Robert M Hunt Patent Reform A Mixed Blessing For the U S Economy BUSINESS REVIEW NOVEMBER DECEMBER 1999 93 Software Useright Solving Inconsistencies of Software Patents Jean Paul Smets Solanes http www smets com it policy useright useright pdf Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 79 Le fait qu il soit possible pour quelques individus d crire ensemble un logiciel complexe de le vendre par Internet bas prix ex 100 Euros et d assurer gr ce au march mondial une source de revenu confortable pour financer la croissance de l entreprise constitue l une des caract ristiques les plus tonnantes de l conomie du logiciel Cette caract ristique ne se retrouve dans aucune in dustrie de biens mat riels car les contraintes physiques li es la production et la distribution n cessitent la fois un effort de R amp D plus important et un investissement commercial consid rable pour acc der au march mondial Alors qu il n existe en Europe pratiquement aucun dite
10. ordinateur lors de la r vision de la Convention de Munich 2 de faire inscrire clairement dans la directive sur le brevet communautaire une liste d ex ceptions la brevetabilit comprenant notamment les m thodes intellectuelles et les pro grammes d ordinateurs et qui exclue clairement du champ de la contrefa on de brevet la publication ou la reproduction de logiciel ou de m thode intellectuelle Parall lement nous recommandons de faire tudier par un groupe international de juristes ind pendants de la communaut des professionnels du brevet la mesure dans laquelle les textes de la Convention de Munich ont t mis en oeuvre par les chambres de recours de OEB conform ment aux intentions initiales de la Convention ou si ils ont subi un glissement d interpr tation excessif Si un glissement excessif est constat il conviendrait de d finir de fa on claire une limite au syst me de brevet afin d viter son extension progressive des domaines relevant des exceptions la breve tabilit Il conviendrait alors d envisager un renforcement du contr le qu exercent les Etats sur POEB afin d viter que des d cisions politiques aussi importantes que la brevetabilit ou la non brevetabilit des logiciels ne soient prises sans leur participation effective Questions r ponses L Europe s appr te se doter d un brevet communautaire afin d harmoniser et de simplifier son syst me de protect
11. pr sente enfin des aspects commerciaux Dans ce domaine comme dans bien d autres la politique des Etats Unis consiste faire adopter par ses partenaires commerciaux le droit am ricain ou des formes voisines dans le cadre des accords de commerce in ternational Il convient de s assurer que les propositions am ricaines ne sacrifient pas les int r ts europ ens L existence aux Etats Unis de nombreuses soci t s en position dominante dans le do maine du logiciel ou du commerce lectronique pourrait en effet conduire les Etats Unis adopter une position fort loign e des objectifs europ ens qui visent favoriser l innovation et le d velop pement conomique De plus dans l tat actuel des choses valider du jour au lendemain les brevets sur le commerce lectronique offrirait la possibilit aux start up am ricaines tablies d avoir un droit de vie et de mort sur les start up europ ennes particuli rement fragiles dans leur phase de d collage face une attaque juridique en contrefa on de brevet m me infond e Cette observation vaut galement pour les brevets japonais en raison des avanc es fulgurantes du Japon en mati re de commerce lectronique par t l phonie mobile Nous sugg rons d aborder la question de la brevetabilit des logiciels en prenant d abord con science qu il est impossible de distinguer juridiquement une invention logicielle d une invention de m thode intellectuelle partiel
12. Trois approches peuvent tre envisag es 1 ne pas prot ger les inventions immat rielles en consid rant qu elle rel vent tout comme les id es du libre parcours 2 prot ger les inventions immat rielles par un syst me brevet aux privil ges limit s afin de limiter les abus de propri t observ s aux Etats Unis 103 Ce probl me est d ailleurs un probl me g n ral li l absence de propri t sur les id es qu elles soient d ordre technique ou commercial comme c est souvent le cas dans de nombreux brevets logiciels d pos s abusivement aux Etats Unis ou qu elles soient d ordre artistique comme c est le cas dans toutes les industries de la cr ation 90 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 3 opter pour un droit sui generis sp cifique aux inventions immat rielles et offrir une pro tection imm diate mais de courte dur e afin de ne pas subir moyen terme les effets n fastes du brevet tout en b n ficiant de ses effets positifs 4 court terme Nous tudierons dans ce chapitre l int r t de chacune de ces approche en faisant abstraction du contexte juridique qui pr vaut en Europe ou aux Etats Unis Bien entendu dans chacune de ces ap proches le logiciel est galement prot g par le droit d auteur le droit des marques le droit des bases de donn es et le principe de concurrence d loyale Il ne s agit videmment pas de remplacer le droit d auteur du logiciel pa
13. appr te se doter d un brevet communautaire afin d harmoniser et de simplifier son syst me de protection de l innovation Dans le cadre de cette r forme la Commission Europ enne recommande d adopter une clarification du droit afin que soient inscrites dans le droit positif des r gles de jurisprudence d velopp es depuis 10 ans par l Office europ en des brevets OEB dans le domaine du logiciel Cette jurisprudence autorise de breveter un programme ayant un ef fet technique tout en affirmant qu un programme en tant que tel ne peut tre brevet Dans les faits cette jurisprudence permet d obtenir un brevet sur n importe quel programme d ordinateur puisque comme l ont affirm en 1997 les repr sentants de la commission logiciel de l Union des professionnels europ ens de la propri t industrielle tous les programmes sont techniques Malheureusement la recommandation de la Commission visant a inscrire la jurisprudence de POEB dans les textes n est fond e ni sur des tudes scientifiques et conomiques ni sur le r sultat d un consensus entre les professionnels du secteur des logiciels et les pouvoirs publics En outre les r gles de jurisprudence de Office europ en des brevets ont t prises en contradiction avec la Convention de Munich et avec la volont exprim e par le l gislateur fran ais La distinction entre programme ayant un effet technique et program
14. comme Vorbis sont d usage libre Comme dans le cas du standard GIF le risque est grand de voir l industrie adopter des standards faisant l objet de brevets y compris lorsqu existent des formats techniquement sup rieurs et libres de brevets car l existence de brevets permet de mieux contr ler le march Le cas des standards MPEG et du DVD est ce titre particuli rement difiant le comit de normalisation contr l principalement par des industriels de l lectronique grand public tend se comporter comme un club qui int gre au standard les innovations brevet es provenant des laboratoires de ses membres tout en rejetant les innovations brevet es ou non provenant d entreprises ind pendantes Ainsi les industriels de l lectronique grand public ont la garantie de pouvoir contr ler le march du DVD et d viter que des proc d s plus innovants tels que la compression fractale qui permet d j de copier 1 3 films de DVD sur un CD ROM sans perte de qualit ne voient le jour commercialement et engendrent des sources de revenu qu ils ne contr lent pas A digital encoding process for transmitting and or storing acoustical sigs and in particular music sig nals in which scanned values of the acoustical signal are transformed by means of a transformation or a filter bank into a sequence of second scanned values which reproduce the spectral composition of the acoustical signal and the sequence of second s
15. consiste utiliser des brevets sur des proc d s de chiffrement et de d chiffrement des oeuvres et de ne c der de licences sur ces proc d s brevet s que pour les logi ciels dont le proc d de d chiffrement int gre galement un m canisme de paiement la consulta tion et d limination de tout fichier temporaire Ainsi en exploitant des standards de communica tion brevet s et en exploitant des artefacts juridico techniques il devient possible pour les diteurs de contr ler les droits de reproduction et de repr sentation des oeuvres num riques d interdire tou tes les formes de copies priv es sur les oeuvres divulgu es et d obliger les petits diteurs faire distribuer leur catalogue par quelques grands conglom rats propri taires de standards de communi cation devenus la norme du march Cette volution est loin d tre une hypoth se th orique Aux Etats Unis la soci t Real Networks l un des chantres du DMCA a par exemple poursuivi la soci t Streambox VCR qui produit des magn toscopes Internet au motif que le produit de Streambox contenait des l ments qui permettaient de d tourner les protections techniques contre la copie mises en place par Real Networks Il convient donc d tre conscient qu une abolition du droit la copie priv e favorise http europa eu int comm internal_market en intprop intprop news 601 htm L adaptation communautaire du droit d auteur et des d
16. cran cla vier t l phone mobile etc Une telle r gle permet notamment d viter les brevets sur les m thodes d affaires d crits sous forme de brevets sur l usage d un dispositif technique permettant d effectuer des achats 5 3 6 Analyser l invention en mod le probl me et solution Une deuxi me approche consiste introduire dans l analyse de l invention un troisi me param tre le mod le utilis pour repr senter le monde r el Une invention de proc d technique contr l par programme d ordinateur est alors analys e selon trois sous l ments 1 le mod le utilis pour repr senter le monde r el sous forme num rique 2 le probl me r soudre formul en termes num riques en fonction du mod le 3 la solution propos e sous forme de programme au probl me dans le cadre du mod le Prenons le cas du proc d MP3 Le mod le r sulte de la combinaison d un mod le de repr sentation du son par chantillonnage et d un mod le de la perception sonore par l homme fond sur le masquage fr quentiel et temporel Le probl me r soudre est de diviser par dix en temps r el la taille d un fichier sonore qualit perceptive maximale La solution est un programme d ordina teur Une fois l analyse mod le probl me solution effectu e nous proposons d analyser la nou veaut du mod le du probl me et de la solution On aboutit huit cas possibles
17. de nouveaux for mats de donn es d images ont t imagin s afin de ne pas avoir utiliser le proc d LZW Mais le fait qu Unisys ait attendu judicieusement que le format GIF devienne le standard de fait sur Inter net pour d voiler l existence du brevet rend de tels formats inexploitables en pratique Ainsi mal gr l existence de formats d images bien meilleurs techniquement ex PNG le format GIF reste le standard sur Internet et l existence de ce brevet continue perturber de nombreux auteurs de logi ciels Cet exemple montre que les effets d un brevet sur une technique li e un standard de com munication peuvent tre tr s longs y compris lorsqu il est ais de proposer de meilleurs standards de communication A data compressor compresses an input stream of data character signals by storing in a string table strings of data character signals encountered in the input stream The compressor searches the input stream to determine the longest match to a stored string Each stored string comprises a prefix string and an extension character where the extension character is the last character in the string and the prefix string comprises all but the extension character Each string has a code signal associated there with and a string is stored in the string table by at least implicitly storing the code signal for the string the code signal for the string prefix and the extension character When the longes
18. e en algorithmique ou en sociologie des organisations G n rale ment ces r sultats ont fait l objet de publications scientifiques souvent illustr es par des exemples de programmes fournis avec leur code source La mise en oeuvre informatique ne requiert pas un effort d inventivit important mais bien un effort de programmation et d optimisation des perfor mances Globalement on peut donc estimer quelques pourcents au plus la part des brevets qui pr sentent r el int r t scientifique ou technique Malheureusement nombre de ces brevets sont inexploitables en raison de strat gies de protec tion industrielle fond es sur la combinaison brevet secret En effet il suffit de breveter un sous proc d n cessaire la mise en oeuvre d un proc d informatique complexe et de garder secret d autres sous proc d s du m me proc d informatique complexe pour que le proc d informati que complexe reste secret dans sa globalit mais soit prot g par le brevet en raison de la n cessite de mettre en oeuvre le sous proc d brevet Dans ce cas on choisit g n ralement de breveter les proc d s les plus simples qui ont le plus de chance d tre utilis s par un concurrent et ensuite de poursuivre le concurrent pour contrefa on de brevet Les proc d s sophistiqu s sont gard s secrets dans la mesure o un concurrent a peu de chance de les r inventer et donc de les utiliser Aussi lorsque l
19. e Logiciel ex Windows Media throw Gatwick d lectricit de Grenoble France Telecom boucle locale radio Player Quicktime Service Avion ex British Centrale ex EDF Pechiney Acc s Internet ex Wanadoo Free Technologie informatique Airways Air France LibertySurf etc ex MP3 Sorenson DIVX L approche de dissociation entre le march des programmes et le march des inventions infor matiques que nous venons d illustrer par analogie avec d autres secteurs conomiques voir tableau ci dessus pr sente enfin l avantage d une plus grande coh rence juridique Un utilisateur qui ex ploite une m me invention informatique au moyen de plusieurs programmes ne paiera qu une seule fois au d tenteur du brevet le droit d utiliser son invention mais paiera des royalties chaque auteur de programme Cette approche est coh rente avec la caract re national du droit des brevet par op position au caract re mondial du droit d auteur Les utilisateurs europ ens d un logiciel t l charg aux Etats Unis n auront a payer de licence pour l usage en Europe d un proc d brevet aux Etats Unis et mis en oeuvre par ce logiciel que si ce proc d a galement t brevet en Europe 4 2 3 Extension du droit la d compilation ou d p t du code source Selon l approche Software Useright le code source n est pas consid r comme une contrefa on de brevet Mais en publiant le
20. e en fonction de 1 Nous avons volontaire pr f r dans ce rapport le terme g n ral m thode intellectuelle a des termes plus pr cis tels que m thode commerciale car selon nous ce terme recouvre a la fois les m thodes intellectuelles dans l exercice d activit s de vente les m thodes intellectuelles dans l exercice d activit s ducatives les m thodes intellectuelles dans l exercice d activit s de conseil ou les m thodes intellectuelles pour l organisation d entreprises qui font toutes l objet d un nombre croissant de brevets aux Etats Unis Voir Chapitre 5 pr sent s sous le terme de business method patents y compris dans des domaines tels que l ducation qui ne rel vent pas pr cis ment du commerce en France ces objectifs d int r t g n ral Le brevet est parfois utilis comme un outil d valuation de la recherche car il incite les cher cheurs imaginer des applications commerciales leurs travaux C est aussi un outil publicitaire utilis par les entreprises pour d montrer leur avance technologique a leurs clients ou par les insti tuts de recherche publique pour d montrer leur productivit a leurs autorit s de tutelle Ces usages du brevet utiles du point de vue d int r ts particuliers ne rentrent pas cependant dans le cadre des objectifs d int r t g n ral du syst me de brevet Quelle est la diff rence entre un logiciel et un prog
21. est pas nouvelle car l inventivit provient selon nous de la combinai son mod le probl me et non de la solution qui peut r sulter d un calcul sans intervention hu maine Reprenons l exemple du proc d MP3 avec cette approche Ce proc d est brevetable con dition que le mod le de la perception sonore par l homme par masquage et que le probl me consis tant a comprimer d un facteur 10 un fichier sonore soient tous les deux nouveaux Dans le cas du proc d ABS la brevetabilit est possible si le probl me pos et le mod le sont tous deux nou veaux Plus g n ralement l approche mod le probl me solution qui vient d tre pr sent e permet de g n raliser les approches d exception fond s sur un effet technique r put inexistant C est no tamment le cas de la premi re approche pr sent puisque le mod le de repr sentation du monde r el dans le cas d un dispositif d interface multim dia connu est bien un mod le connu Tableau 4 Analyse de la brevetabilit en mod le probl me et solution Mod le Probl me Solution Brevet Connu Connu Connue on Connu Connu ouvelle on Connu Nouveau Connue on Connu Nouveau ouvelle on Nouveau Connu Connue on Nouveau Connu ouvelle on Nouveau Nouveau Connue Oui Nouveau Nouveau ouvelle Oui 143 Il existe en effet un nombre fini de
22. galement les demandes de brevets pour des m thodes intellectuelles A la suite d un rapport sur la brevetabilit des business methods dans le cadre des travaux trilat raux des Offices europ ens am ricains et japonais des brevets il est apparu que les principes selon lesquels OEB analysait la brevetabilit des m thodes intellectuelles etaient les m mes que ceux utilis s pour les programmes d ordinateurs Ainsi bien que les m thodes intellectuelles ne soient pas brevetables au sens de l article 52 2 de la Convention de Munich il existe d j en Europe une forme de brevetabilit en Europe des m thodes intellectuelles condition que celles ci ne soit pas revendiqu es en tant que telles et qu elle satisfassent les crit res de technicit d velopp s d ve lopp s par OEB Cependant cette analyse n a pas encore t pouss e jusqu reconna tre l exis tence ventuelle d un produit de m thode intellectuelle par analogie avec la notion de produit de programme d ordinateur dont se sert d sormais l OEB pour d livrer des brevets sur de simples programmes d ordinateur Plus pr cis ment l OEB distingue trois types de business methods Claims for business methods can be divided into three groups 1 claims for a method of doing busi ness in abstract i e not specifying any apparatus used in carrying out the method 2 claims which specify computers computer
23. importantes novations juridiques et intellectuelles comme nous l avons vu au paragraphe pr c dent Mais de telles nova tions sont sources de confusion et elles ne r glent pas de fa on claire la question plus g n rale de la brevetabilit des m thodes intellectuelles question qui est devenue ins parable de celle de la bre vetabilit des logiciels depuis l introduction du commerce lectronique et des technologies de trai tement informatis de la parole ou du langage Aussi on peut s interroger sur le fait de savoir si la protection des inventions li es au logiciel ne devrait pas plut t faire l objet d un droit sui generis con u sp cifiquement pour la protection des inventions immat rielles et non d une extension m canique d un droit des brevets con u histori quement pour la protection des inventions mat rielles Car l conomie des biens immat riels pr sente de nombreuses similarit s avec l conomie des biens collectifs un co t marginal de repro duction nul notamment et nous avons vu plus haut que l extension d un mod le de protection con u pour une conomie de biens mat riels ne peut gu re s appliquer m caniquement sans graves cons quences une conomie de biens immat riels aux ressorts tr s diff rents En outre un droit sui generis offrirait une occasion unique l Europe de se doter d un syst me juridique en avance par rapport celui des Etats Unis ce qui con
24. innova tion et aux cycles d investissement de la plupart des projets dans la soci t de l information Rap pelons ici qu un mode de protection de type brevet et d une dur e de trois ans ne doit en aucun cas s appeler brevet dans un texte de loi faute de quoi les contraintes de dur es sp cifi es dans les accords ADPIC TRIPS s appliqueraient et obligeraient offrir une protection de 20 ans au moins Aussi nous nommerons d sormais d p t cette sorte de brevet bref pour les inventions immat rielles Le mot d p t doit donc tre d sormais compris comme on comprend en g n ral le mot brevet avec comme diff rence notable une dur e bien plus courte et une possibilit de d p oser des inventions immat rielles telles que des m thodes intellectuelles Compte tenu des ac cords ADPIC TRIPS une telle astuce juridique ne pourra toutefois tre mise en oeuvre qu a la condition que subsiste au plan formel un brevet de 20 ans dont l obtention serait ventuellement soumise une proc dure relativement dissuasive en limitant par exemple le domaine du brevetable aux inventions mat rielles contenant du logiciel en obligeant le d posant a apporter la preuve du caract re v ritablement novateur de son invention face une commission d experts en jouant comme la section 4 2 sur les r gles de contentieux pour exclure le logiciel de la contrefa on de brevet etc Le droit des bases
25. inventions clairement brevetables selon le droit positif actuel et pour lesquelles la question de la non brevetabilit ventuelle ne se pose pas Dans le second cas il s agit de savoir si le syst me de brevet doit tre tendu ou non au secteur de la nouvelle conomie dition de logiciel services en ligne etc D un point de vue juridique rien ne l interdit en th orie Cela se fait aux Etats Unis et au Japon Mais rien n interdit non plus d affirmer avec vigueur la non brevetabilit des programmes d ordinateur conform ment la vo lont du l gislateur fran ais Les accords ADPIC TRIPS de l Organisation Mondiale du Com merce que certains invoquent pour justifier la n cessit d tendre le brevet au logiciel ne s appli quent pas au domaine du logiciel et des services Le probl me n est pas de savoir si l on peut ou pas tendre la brevetabilit aux inventions im mat rielles mais de savoir si c est utile ou non la soci t Dans la mesure o le brevet a pour ob jectifs de stimuler le partage des connaissances et l innovation voire galement de stimuler la con currence et la cr ation d entreprises le choix de la brevetabilit de la non brevetabilit ou de toute autre approche concernant les inventions immat rielles li es au logiciel devrait tre guid par des objectifs conomiques ou sociaux Des tudes men es aux Etats Unis voir Chapitre 3 montrent que le breve
26. le I faire appel des brevets aux privil ges limit s juridique li l introduction du brevet e viter les usages discriminants du brevet par les grands diteurs contre les petits di teurs e viter que les brevets ne menacent l interop rabilit viter que les brevets n entravent la diffusion de freeware et de shareware e viter que les brevets n entravent le d veloppement des logiciels dont la licence de droit d auteur autorise la libre diffusion et la libre adaptation logiciels libres e viter le d p t de brevets socialement inutiles brevets sur des vidences ou sur des inventions peu utiles e viter que le syst me de brevet ne soit une incitation ne pas publier le code source des logiciels 105 1 il Dans le mod le Software Useright auteur a propos une r ponse a ces probl matiques en deux tapes e garantir la disponibilit de tout proc d de traitement de l information dans le cadre de licences justes et non discriminatoires telles que celles qui existent dans le domaine des normes e d finir la contrefa on de brevet logiciel comme l usage d un proc d de traitement de l information brevet et non comme la reproduction d un logiciel 4 2 1 Des licences automatiques uniformes et non discriminatoires Les situations de blocage de innovation et de restriction de la concurrence pourraient tre r so lues en assimilant tou
27. ment le dire quand on voit quel point la no tion de technique devient floue dans la pratique m me de l office europ en 133 D cision IBM R seau de process de donn es 3 5 1 du 6 octobre 1988 aff T6 83 134 aff IBM du 5 octobre 1988 pr cit e 135 D cision 3 4 1 du 21 1987 aff T26 86 JCP d E 1988 No 15297 No 3 obs Vivant et Lucas Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 117 Programmes produits Une cinqui me tape a autoris la brevetabilit des programmes produits d finis comme des programmes ayant un effet technique La d cision T 0935 97 3 5 1 du 4 f vrier 1999 de la chambre de recours de OEB permet ainsi d accepter un programme comme un l ment de reven dication d un brevet europ en Cette d cision est fond e sur un glissement s mantique subtil o les articles 52 2 et 52 3 sont r sum s sous la forme les programmes en tant que tels ne sont pas bre vetables ce qui laisse supposer qu il existerait des programmes d ordinateur qui ne sont pas en tant que tels et permettrait ainsi de d livrer des brevets sur de tels programmes d ordinateur In order to establish the scope of the exclusion from patentability of programs for computers it is nec essary to determine the exact meaning of the expression as such This may result in the identification of those programs for computers which as a result of not being considered programs for computers
28. on cela revient autoriser la libre diffusion d une implantation de l invention sous forme de programme d ordinateur L argument juridique qui permet de justifier cette approche est la n cessit pour le requ rant de faire la preuve de fa on transparente de la possibilit effective de r aliser son invention Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de l information 95 garantie de la part de l utilisateur qu il a acquis les licences de brevet n cessaires pour un usage dans sa zone g ographique Les lois sur la signature lectronique permettent de nos jours d envisa ger de telles approches sans difficult technique particuli re Les diteurs qui n int greraient pas leur logiciel un tel dispositif pourraient tre poursuivis pour fourniture de moyens de contrefa on Inversement les diteurs qui int greraient un tel dispositif de responsabilisation ne pourraient pas tre poursuivis pour fourniture de moyens de contrefa on En s parant ainsi le droit de reproduire un logiciel du droit d utiliser un proc d informatique brevet on obtient une situation de d couplage de deux march s celui des programmes et celui des inventions informatiques dans une logique lib rale similaire celle qui pr vaut par exemple dans l conomie de l lectricit de l aviation ou des t l communications et qui repose sur une ind pen dance entre le service commercialis et les vecteurs d
29. ordinateur a toujours fait l objet de nombreux d bats Historiquement la premi re forme de protection envisag e a t le brevet Mais dans les ann es 70 il a t admis que le droit d auteur tait la forme de protection la mieux adapt e aux program mes d ordinateur car ceux ci pouvaient tre assimil s une cr ation portant l empreinte de au teur En outre la plupart des programmes l poque d coulaient soit de m thodes de math mati ques appliqu es logiciels de calcul scientifique soit de m thodes intellectuelles utilis es pour l organisation des entreprises logiciels de gestion Il aurait donc t incoh rent d autoriser le bre vetage des logiciels tout en cr ant une exception pour les math matiques et les m thodes intellec tuelles 127 Cette partie contient de nombreuses paraphrases du manuel de droit Lamy Informatique 1998 128 En mati re de brevet le droit fran ais d pend la fois du droit communautaire et de la convention du Munich sans qu il n existe de priorit claire entre ces deux sources de droit 129 Les articles 172 et 173 de la Convention de Munich permettent aux Etats partenaires de contester les pratiques d un autre Etat ou la gestion de l OEB 130 http www heckel org Heckel ACM 20Paper patcprit htm Martin Goetz of Applied Data Research received U S patents 3 380 029 in 1968 on a Sorting System and 3 533 086 in 1970 on AutoFlow an automati
30. ori que l invention de la bombe atomique lors de la seconde guerre mondiale n a pu aboutir que gr ce des bataillons de techniciens qui effectuaient avec des r gles calcul au sein de gigantesques sal les v ritables ordinateurs vivants des calculs de simulation selon un programme d termin par les chercheurs En outre une invention comme le one click qui consiste pour un site Web se souvenir de l adresse d exp dition du client est d une nature tr s proche des pratiques d un bon commer ant qui lorsqu on lui demande d exp dier une commande commence par poser la question je vous l envoie la m me adresse que la derni re fois Quant aux inventions sur les techniques de 120 http www internet gouv fr francais textesref pagsi2 Isi coregulation htm 121 Economie de la pollution transfronti re OCDE 1976 102 Mod le 2 cr er un droit sui generis pour la protection des m thodes intellectuelles vente aux ench res par Internet ne sont elles pas galement de m me nature que invention de la ventes aux ench res la bougie Aussi aborder la protection des inventions li es au logiciel en se fondant sur une logique histo rique revient effectuer la synth se entre 1 la tradition de l industrie traditionnelle qui voit dans les programmes d ordinateur une simple extension des syst mes m caniques et qui ne comprend pas pourquoi les programmes d o
31. tape a donc consist interpr ter le crit re d application industrielle dans une acception allemande ou anglaise o le mot industriel a un sens quivalent au mot com mercial en fran ais ce qui revient ne plus consid rer ce crit re en pratique Fort de cette inter pr tation une th orie de l inventivit a t d velopp e par les offices des brevets pour aboutir une d finition de l inventivit comme la solution technique d un probl me technique et d une in vention comme une nouvelle solution technique d un probl me technique Cette d finition qui n est pourtant pas celle du droit fran ais de la propri t industrielle a t reprise dans de nombreux rapports officiels en France Alors qu il fallait auparavant d crire les inventions sous forme de machine ou proc d contenant un programme d ordinateur la d finition de l inventivit comme solution technique d un probl me technique a permis d accepter des brevets sur des proc d s de traitement de l information comprenant une dimension technique Cette th orie a t formalis e dans la d cision Vicom de 1986 d j cit e 132 Le Brevet pour l Innovation Synth se du Rapport Lombard http www2 evariste org inpi pi980121 html 116 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables mais il existe des brevets logiciels La chambre pense qu une revendication portant su
32. valuer le contenu technique d une entreprise alors que 90 d entre eux sont probablement sans valeur 3 de faire payer aux inventeurs pauvres le co t d une proc dure d examen que l on sait totalement inefficace en pratique Un tel d p t offrirait comme dans le cas du brevet un monopole temporaire et limit sur P invention d crite dans le formulaire de d p t de m thode avec des r gles de contentieux sem blables au brevet 4 3 3 Une valuation a posteriori assur selon un principe utilisateur payeur Toutefois le fait d tre titulaire d une m thode d pos e ne constitue pas une preuve suffi sante pour pouvoir lancer une attaque en contrefa on de m thode d pos e C est 1a qu intervient la notion d examen a posteriori Le titulaire d une m thode d pos e qui souhaiterait faire valoir ses droits dans le cadre d une proc dure contentieuse devra dans un premier temps d montrer la validit de sa m thode d pos e en termes de nouveaut et d inventivit la date du d p t et apporter ensuite la preuve de la contrefa on pour que sa plainte soit recevable Ceci signifie donc que le d p t permet uniquement de menacer de lancer des poursuites mais ne permet pas en tant que tel de lancer des poursuites pour contrefa on de m thode d pos e Supposons donc qu un titulaire d une m thode d pos e souhaite se lancer dans un
33. viseurs n est jamais parvenu obtenir gain de cause aupr s d entreprises telles que Thomson Philips NetGem etc alors qu il est titulaire d un brevet En outre en cas de poursuites pour contrefa on un contrefacteur disposant de bons conseils en propri t industrielle a de grandes chances de parvenir faire annuler un brevet C est particuli re ment vrai dans le domaine du logiciel aux Etats Unis puisque 90 environ de brevets d livr s par USPTO sont invalides pour d faut de nouveaut l invention avait d j t invent e ou publi e avant le d p t du brevet ou pour d faut d inventivit l invention tait vidente Ce type d annu lation est relativement fr quent dans la mesure o les offices de brevets reconnaissent leur incapa cit se doter d une connaissance exhaustive de l ensemble de l tat de l art voire disposer d hommes du m tier dans tous les domaines de l invention qui connaissent une croissance rapide 55 PATENT EXAMINATION SYSTEM IS INTELLECTUALLY CORRUPT Greg Aharonian http www bustpatents com corrupt htm 52 Brevet mode d emploi Il est galement possible en th orie d obtenir l annulation d un brevet du fait qu il ne satisfait pas certains autres crit res impos s par la l gislation exceptions la brevetabilit ou d faut d ap plication industrielle Ce type d annulation revient de mani re plus marqu e que pour les cr
34. www bustpatents com corrupt htm 99 Affaire cit e par Bernard Lang directeur de recherche l INRIA dans une liste diffusion Voir http liberte aful org pipermail membres 2000 April txt Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 85 en effet pas possible d attaquer avec un brevet sans grande valeur une invention de grande valeur Les brevets sans grande valeur n ont dans ce cas qu un pouvoir de nuisance faible Mais dans le cas des syst mes complexes et notamment du logiciel le fait que la mise en oeuvre d une innovation majeure n cessite de faire galement appel de nombreuses innovations mineu res il est alors possible d attaquer le producteur d une invention majeure au moyen d un brevet sans grande valeur et sans aucun rapport avec cette innovation Les brevets sans grande valeur ont dans ce cas un pouvoir de nuisance fort La doctrine fran aise de non valuation sur le fond des d p ts de brevet qui correspond la pratique am ricaine actuelle aboutit cr er une poll ution des brevets de valeur par un grand nombre de brevets dont la valeur est incertaine Les di teurs sont donc mis dans une situation de risque maximal risque de contrefa on sur un brevet va lide risque de terrorisme juridique a partir d un brevet th oriquement sans valeur risque de poss der un brevet inutilisable pour se d fendre en cas de contentieux etc En ce sens le syst me de
35. 10 juillet 2000 lors de la conf rence internationale sur la gestion et l utilisation l gitime de la propri t intellectuelle J en veux pour preuve la question de la non brevetabilit des logiciels qui relevent du droit de la propri t intellectuelle En Europe ce droit ndr droit d auteur et les protections qu il garantit ont montr leur l gitimit et leur efficacit L oeuvre de l esprit une id e une formule math matique des codes logiciels une expression formelle nouvelle ne sauraient faire l objet d une brevetabilit sans pr caution pour viter le risque de tarissement de la cr ation Changer de cat gorie peut produire l effet inverse de celui que nous cherchons obtenir pour la culture Nous voulons la diversit cultu relle l change de cultures et la cr ation L analyse exacte des impacts conomique et intellectuel de cette volution du droit de la propri t intellectuelle nous sera tr s pr cieuse dans cette perspec tive A cette question conomique fondamentale existent des r ponses d conomistes qui vont presque toutes dans le m me sens Contrairement aux domaines industriels traditionnels o le brevet stimule l innovation la concurrence et favorise le partage des connaissances technique le syst me de bre vet dans le domaine du logiciel tend r duire l innovation entraver la concurrence et freiner la diffusion des connaissances techniques Pour les Prof Be
36. 3 5 Autres analyses conomiques sur l innovation 77 3 4 La conc rtrence dans l logicr l 25258e rime tnt eaga teres arret min M Mr ete nee nan anneau 78 3 4 1 Interfaces la clef de la concurrence 80 3 4 2 Des modes de diffusion diversifi s 82 3 4 3 Renforcement des concentrations fragilisation juridique des petits diteurs 83 SD Autres LIFICUI S seras n e saya os su n sn Pa rate dt souk ur Pass e EE nn ET ut dons run nso Ris FU 83 3 5 1 Une proc dure d examen b cl e 83 3 5 2 Un droit peu operationnel 5 2 222 agsheaesehtdsiaedauyyoc E a Aai 84 3 5 3 Les brevets sur le commerce lectronique sont peu compatibles avec les r gles de DOM CCR RE EP PU RE CE TT EE 85 3 5 4 Mise en conformit avec certains dispositions du droit communautaire 85 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de l information 7 89 4 1 Mod le 0 garantir la libert d exploitation par le libre parcours 90 4 2 Mod le 1 faire appel des brevets aux privil ges limit s 91 4 2 1 Des licences automatiques uniformes et non discriminatoires 92 4 2 2 D finir la contrefa on de brevet comme l ex cution d un proc d informatique brevet sans autorisation ss 94 4 2 3 Extension du droit la d compilation ou d p t du code source 96 4 2 4 Disparition probable des
37. Cette soci t produit un logiciel de simulation de circuits analogiques et num riques de traitement du son Grace ce logiciel il est possible de simuler des instruments de musique lec tronique et notamment de simuler des instruments produits par le g ant japonais Yamaha ex le DX7 ou le Prophet 5 Ce logiciel permet galement de cr er de nouveaux instruments de musique lectronique particuli rement originaux Il constitue une innovation majeure pour les musiciens et dans le m me temps un risque majeur pour Yamaha qui pourrait voir le march des instruments de musique lectronique mat riels sur lequel il jouit d une position de leader ex synth tiseur bo te a rythmes dispara tre progressivement au profit d instruments lectroniques virtuels simul s par un simple ordinateur La puissance du logiciel de la micro entreprise allemande Native Instruments 94 Les plus grands diteurs europ ens de logiciels sont SAP Software AG Une exception notable au mod le europ en de croissance par auto financement mod le majoritaire dans les ann e 90 en Europe est la soci t Lernout et Hauspie leader mondial des industries de la langue 80 La concurrence dans le logiciel est d ailleurs telle que Yamaha qui distribue en r gle g n rale tous les logiciels d informatique musicale dans son r seau de magasin au Japon semble avoir choisi de ne pas diffuser celui l Et Yamaha qui dispose d un porte feuille importan
38. De notre point de vue seuls les cas o le mod le et le probl me sont nouveaux sont brevetables Lorsque le mod le est connu ou lorsque le probl me est connu la demande de brevet ne nous semble pas recevable par d faut d inventivit ou en raison d un l objet de l invention qui la rend non brevetable Lorsque le mod le est connu et que le probl me est connu il n y a pas de notre point de vue d activit inventive car il n est pas possible de d montrer que la solution obtenue n est pas le r sul Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 137 tat d un calcul d optimisation effectu sans intervention humaine Lorsque le mod le est connu et que le probl me est nouveau l invention n est pas brevetable de notre point de vue car cela revien drait en r alit breveter un probl me puisqu il est possible de d terminer automatiquement par r des mod les connus toutes les solutions possibles ce probl me nouveau Lorsque le mod le est nouveau et que le probl me est connu l invention n est pas brevetable de notre point de vue car cela reviendrait en r alit breveter un mod le puisqu il est possible de d terminer automatique ment partir de ce nouveau mod le toutes les solutions des probl mes connus Lorsque le mod le est nouveau et que le probl me est nouveau l invention est brevetable de notre point de vue y compris lorsque la solution n
39. Etats Unis renforce de fa on vidente ces ph nom nes anti concurren els y compris entre grandes entreprises ex Apple Microsoft et le multim dia au d triment du consommateur Aussi afin de lever toute ambigu t quatre d put s fran ais Jean Yves Le D aut Christian Paul Pierre Cohen et Patrick Bloche ont d pos une proposition de loi tendant ren forcer les libert s et la s curit du consommateur et am liorer la concurrence dans la soci t de l information Cette proposition de loi introduit un principe de droit la compatibilit afin de rendre une forme de droit de la concurrence le droit la compatibilit pr pond rante sur tout droit de propri t existant marques ou ventuel brevets logiciel 96 http www osslaw org articles html 82 La concurrence dans le logiciel Toute personne physique ou morale a le droit de d velopper de publier et d utiliser un logiciel original compatible avec les standards de communication d un autre logiciel 3 4 2 Des modes de diffusion diversifi s L introduction du brevet dans le logiciel a des effets n gatifs sur les modes de diffusion des lo giciels si l on autorise la d livrance de brevets dans lesquels les revendications portent sur des pr ogrammes inscrits sur un support d information En effet lorsque le terme programme fait partie des revendications du brevet la publication la copie et la diffusion sans autor
40. Ex Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 105 plorer 5 0 1 Et dans tous les cas les diteurs ont la garantie ne pas devoir attendre plus qu une version pour int grer des inventions commercialis es en exclusivit par leurs concurrents ce qui ne constitue pas une entrave insurmontable a l entr e de nouveaux diteurs concurrents contrairement au cas du brevet sur 20 ans o seuls les diteurs dot s de riches portefeuilles de brevets disposent d un pouvoir de n gociation suffisant pour p n trer un march Concernant la contrefa on les propositions pr sent es dans le sc nario de r duction des privi l ge attach s au brevet restent pour la plupart valables dans un mod le de droit sui generis La re production d un programme pour une proc d informatique d un r f rentiel ISO 9000 pour une m thode d organisation ou d un business plan pour une m thode d affaires ne doit en aucun cas tre consid r e comme une contrefa on de m thode d pos e Seule la mise en oeuvre du proc d informatique de la m thode d organisation ou de la m thode d affaires peut ventuellement tre consid r e comme une contrefa on de m thode d pos e Rappelons qu une telle d finition de la contrefa on est n cessaire si l on veut viter de placer tous les auteurs de programmes originaux de r f rentiels ISO 9000 originaux ou de business plan or
41. FONCTIONS ET ATTRIBUTS DES MARQUES DE COMMERCE ET NOMS DE COMMERCE DANS LA VIE COPRPORATIVE Jacques A L ger http www robic com publications 011 htm 35 La marque de fabrique de commerce ou de service est un signe susceptible de repr sentation graphique servant distinguer les produits ou services d une personne physique ou morale Le signe d une marque de fabrique peut tre constitu notamment par des mots assemblages de mots des noms patronymiques et g ographiques pseudonymes lettres chiffres phrases musicales dessins tiquettes cachets lisi res reliefs hologrammes logos images de synth se les formes du produit ou de son conditionnement les formes caract risant un service les dispositions combinaisons ou nuances de couleurs Certains signes ne peuvent tre utilis s comme marque en raison de leur d faut de caract re distinctif c est dire de leur incapacit distinguer un produit ou service d un autre Ces exceptions comprennent les d nominations du langage courant ou professionnel les signes ou d nominations pouvant servir d signer une caract ristique du produit ou du service esp ce qualit quantit destination valeur provenance g ographique poque de la production etc et les signes constitu s exclusivement par la forme impos e par la nature ou la fonction du produit Ces exceptions ne s appliquent cependant pas aux signes dont le caract re distinctif s est impos par l usage 36 Ar
42. La position de la Commission qui consiste restreindre le champ de la breve tabilit des logiciels aux seuls programmes ayant un effet technique appara trait donc comme peu r aliste et source d opacit compte tenu des jurisprudences de OEB Quelle que soit l ap proche envisag e sur la brevetabilit des logiciels il faudra clarifier le statut de brevetabilit des programmes d ordinateurs mais galement celui de tous les services num riques des m thodes d affaires des m thodes ducatives et des m thodes intellectuelles qui peuvent tre automatis es partiellement ou totalement par un programme d ordinateur Une telle clarification a des cons quences conomiques et thiques consid rables puisqu elle pourrait introduire le brevet dans des domaines o il n a pas sa place tels que la culture l enseigne ment et la recherche fondamentale Vu l ampleur des enjeux ceci ne peut tre d cid que de ma ni re explicite par les Etats et non au d tour de textes ambigus dont la Commission et l OEB ont le secret et dont l interpr tation chappe aux Etats 5 1 5 Le recours aux accords ADPIC TRIPS pour justifier le brevet logiciel Outre le fait de vouloir traduire en droit positif la pratique jurisprudentielle de l OEB la Com mission europ enne justifie fr quemment sa position par les contraintes impos es par les accords ADPIC TRIPS sign s en 1994 dans le cadre de l OMC qui contraindr
43. President Albert Gore Jr Cet article montre que la politique des Etats Unis est d tendre au reste du monde leur droit de la propri t intellectuelle Livre vert sur le brevet communautaire suites a donner au livre vert Ce rapport montre que la Commission europ enne souhaite aligner le droit europ en avec le droit am ricain et cite la soci t Microsoft comme exemple de l int r t du brevet logiciel pour l innova tion Conf rence organis e par le minist re allemand de l conomie avec des PME allemandes En Allemagne la question des brevets est trait e par le minist re de la justice alors que le minist re de l conomie est en g n ral tr s sensible l avis des PME Ceci aboutit une situation o le minist re de l conomie organise une conf rence avec des PME allemandes ainsi que des grands groupes Siemens IBM etc Le point de vue des PME est clair le brevet est un danger pour elles Communiqu de presse de la Commission Europ enne Avant m me d avoir r dig une proposition de directive lisible et d avoir clarifi sa position sur la question du logiciel la Commission europ enne a fait pardftre une annonce de presse pour annoncer l adoption du brevet communautaire Etudes trilat rales sur les brevets de m thodes intellectuelles Ces documents comparent les pratiques de Offices de brevets en mati re de brevets sur des m tho des intellectuelles La recherche d anti riorit s
44. a similar prioritized list M thodes financi res Une institution bancaire a obtenu un brevet am ricain sur une m thode financi re Ce brevet a aussi fait l objet d une demande en Europe EP0278132 Ce type de brevet fait l objet d une pres sion croissante en Europe de la part d institutions financi res qui tendent consid rer que les m thodes financi res font partie du domaine de la technologie dans la mesure o elle comportent une dimension de technique math matique et financi re et que ces m thodes sont souvent le r sultat de travaux internes de R amp D sophistiqu s US4752877 Method and apparatus for funding a future liability of uncertain cost A method and apparatus are provided to fund a certain future liability of uncertain value and thereby defease fully its future cost The method is an insurance investment plan which can be implemented using a floating rate zero coupon note obligation the interest rate on which varies automatically with the rate of inflation or the cost of some specified service or commodity which gives rise to the future li ability and the interest payments on which are automatically reinvested The system projects the ex pected future cost of the liability based on a projected escalation rate associated with a certain specified index and based also on when the liability is expected to come due It then calculates the present value sale price on the floating rate zero coupon note by dis
45. aboutit en pratique abandonner au bout de 3 ans l dition de logiciels didactiques pour des questions techniques ab surdes alors que le contenu didactique de ces logiciels con u par des professeurs de lyc es pas sionn s m riterait qu ils puissent tre dit s et accessibles pendant au moins 10 ans 1 1 4 Vers une abolition du droit la copie priv e La copie priv e d une base de donn es est interdite du point de vue du droit d auteur Ceci si gnifie que la reproduction titre priv d un original d une base de donn es prot g e par le droit d auteur est interdite Or un nombre croissant d oeuvres num riques notamment les oeuvres multi m dias sont assimilables techniquement des bases de donn es De m me la plupart des sites Web sont construits techniquement comme de v ritables bases de donn es multim dias d oeuvres num riques originales Faut il voir l une abolition du principe historique du droit la copie priv e Rappelons que la g n ralisation d une telle abolition signifierait par exemple que l on ne pourrait plus conserver sur son disque dur une trace d une mission de radio diffus e sur Internet que l on ne pourrait plus 13 Cet exemple nous a t fourni pas la soci t Pierron SA qui outre des produits didactiques classiques dite des logiciels didactiques dont le suivi sur plusieurs ann es est souvent impossible en raison d un manque de p re
46. accept dans un souci d mulation La notion de concurrence d loyale doit donc tre comprise comme une forme de protection contre les concurrents qui tout en respectant la lettre du droit droit d auteur marques droit des bases de donn es ont recours abusivement de pratiques commerciales de parasitisme EN BREF Le droit d auteur et le droit des marques permettent de prot ger un logiciel contre une imitation pure et simple tout en autorisant de s inspirer librement des fonctionnalit s ou principes d un logiciel pour les int grer un autre Les services nu m riques b n ficient en outre d une protection des bases de donn es o sont stock es le profil des utilisateurs du service et l historique du suivi de production du service La notion de concurrence d loyale permet en dernier recours d engager des pour suites en cas de parasitage commercial d une oeuvre ou d un service num rique y compris lorsque ce parasitage ne d coule pas formellement d une contrefa on de droit d auteur de marque ou de base de donn es Le brevet partager la connaissance et stimuler l innovation objectif historique du brevet est de favoriser la transmission et la diffusion des connais sances techniques entre artisans au b n fice de la soci t dans son ensemble Au cours du XIX si cle le brevet est devenu un instrument visant stimuler l innovation et valo riser les actifs technologiques
47. as such are open to patentability Within the context of the application of the EPC the technical character of an invention is generally accepted as an essential requirement for its patentability This is illustrated for instance by Rules 27 and 29 EPC The exclusion from patentability of programs for com puters as such Article 52 2 and 3 EPC may be construed to mean that such programs are consid ered to be mere abstract creations lacking in technical character The use of the expression shall not be regarded as inventions seems to confirm this interpretation This means that programs for comput ers must be considered as patentable inventions when they have a technical character This conclu sion seems to be consistent with the three different provisions concerned a the exclusion from pat entability provided for in Article 52 2 EPC b the general provision of Article 52 1 EPC according to which European patents shall be granted for any inventions therefore having technical features which are susceptible of industrial application which are new and which involve an inventive step c the provision of Article 52 3 EPC which does not allow a broad interpretation of the scope of the ex clusion Proc d s de gestion des organisations par ordinateur et m thodes intellectuelles Enfin une derni re tape a vu apparition de brevets sur des m thodes d organisation com portant un effet technique o le seu
48. avec le standard MP3 n cessite son accord pr alable en raison de brevets qu il d tient ou qu il commercialise Cette position de Thomson Multim dia pourrait tre interpr t e en Europe comme une remise en cause du principe d interop rabilit il n est donc pas certain qu elle soit juridiquement fond e En revanche cette position est juridiquement fond e aux Etats Unis o le droit l interop rabilit n est pas garanti Ceci signifie donc que le brevet peut tre utilis aux Etats Unis pour interdire la compatibilit d un logiciel avec un autre comme on l a vu plus haut section 3 3 1 avec le cas du standard ASF ou avec I interdic tion technique de la copie priv e des oeuvres num riques au chapitre 1 Or chacun sait que lorsque que le logiciel d un challenger n est pas capable d exploiter les donn es du logiciel standard du march le logiciel du challenger tend dispara tre Ainsi lorsque le secr tariat d Etat a l industie a t int gr en France au Minist re de l Economie et des Finances il a t d cid de remplacer la suite bureautique WordPerfect par la suite Microsoft Office en raison des probl mes de compatibi lit entre les deux produits L absence de compatibilit entre logiciels est clairement le principal ressort des ph nom nes de constitution de positions dominantes ou de monopoles dans l conomie du logiciel Le syst me de brevet tel qu il existe aux
49. brevet comportant le mot programme ou le mot logiciel devait tre rejet e En outre le crit re d application in dustrielle de l article 52 1 tait compris dans son acception fran aise stricte d activit manufactu ri re et non d industrie de biens immat riels ce qui excluait toute forme de brevet sur des services e consulting des m thodes commerciales m thodes d organisation ou m thodes ducatives d Iting d thod l thodes d t thodes ducat L affaire Mobil Oil donne un exemple de jurisprudence correspondant cette vision de la bre vetabilit La demande form e portait le titre suivant proc d et ensemble destin s choisir des pigments Le directeur de l INPI avait jug qu en r alit n tait en cause qu un logiciel et avait rejet la demande La Cour d appel Paris lui donnait raison Consid rant qu au cours des d bats parlementaires il a t dit que certains programmes ou s ries d instructions pouvaient commander le d veloppement des processus industriels et avoir aussi des r sultats industriels que cependant lors de l adoption de la loi en sa teneur actuelle le l gislateur a clairement manifest sa volont en d cidant que tous les programmes sans distinguer s ils permet taient ou ne permettaient pas d obtenir des r sultats industriels ne constituaient pas des inventions in dustrielles Sur pourvoi la Cour de cassation devait trancher
50. brevet dans le domaine du logiciel devient presque inop rationnel puisqu il revient de facto placer tous les diteurs de logiciel en situation de contrefa on sans prot ger les inventeurs Cette situation appelle repenser les modalit s de l extension au logiciel du droit des brevets afin de s assurer que la loi soit un mod le op rationnel pour la soci t Comme l a rappel le Pro fesseur Thurow Laws on intellectual property rights must be enforceable or they should not be laws 3 5 3 Les brevets sur le commerce lectronique sont peu compatibles avec les r gles de l OMC Il n existe pas de diff rence de nature technique entre un brevet logiciel et un brevet sur un service num rique Comme certains services num riques concernent le commerce lectronique et la distribution de marchandises il conviendrait d tudier la conformit d une extension au logiciel du droit des brevets avec les accords GATT de 1947 Ces accords comportent en effet des clauses limitant le droit de concession de monopole dans le cadre d activit s commerciales Or la d li vrance d un brevet logiciel de commerce lectronique sur une m thode commerciale ou une m thode d affaires pourrait s apparenter une concession de monopole dans le cadre d activit s com merciales et pourrait donc contrevenir a ces accords 3 5 4 Mise en conformit avec certains dispositions du droit communautaire Tout
51. breveter les logiciels aux Etats Unis mais pas en Europe Non les entreprises europ ennes ne seront pas d favoris es si l Europe adopte un droit diff rent 13 de celui des Etats Unis Au contraire en pr c dant l volution du droit am ricain l Europe peut cr er un environnement conomique plus favorable la soci t de l information qu aux Etats Unis et en tirer des b n fices importants principe du first mover takes all Tout d abord les brevets logiciels accord s aux Etats Unis ne s appliquent pas en Europe car le syst me de brevet a une couverture g ographique nationale Chapitre 2 Il n y a pas de brevet mondial mais seulement des brevets tendus pays par pays tous les pays du monde qui recon naissent le syst me de brevet Un brevet logiciel accord aux Etats Unis ne sera donc pas tendu l Europe si l Europe ne reconna t pas la brevetabilit des logiciels Notons ce sujet qu une cen taine de brevets am ricains sur des m thodes fondamentales de commerce lectronique attendent actuellement l Office europ en des brevets une modification du droit pour pouvoir tre utilis s pour attaquer en contrefa on la plupart des start up europ ennes de la nouvelle conomie Ensuite si l Europe cr e sur son march int rieur un droit des inventions immat rielles mieux con u que le droit des brevets tel qu il a t tendu aux Etats Unis les entreprises europ ennes
52. by charge card use check and or cash advance are applied on a hierarchal basis seriatim against the subscriber s free credit balance short term investment and the lendable equity in his securities ac count On a periodic basis e g daily received card charges check securities and deposit transac tions for the ensemble of account participants are verified and employed to compute an updated credit limit for each subscriber The transactional data is reviewed against predetermined norms to detect abuses such as check kiting The short term investment position of each account is modified as necessary to permit money market or comparable earned yields on the account free credit cash ba lance US4851999 General purpose management system 1984 Ce brevet est l un des premiers exemples de brevets li s la gestion des entreprises Sa formula tion reste assez technique probablement en raison de la doctrine en mati re de brevet qui pr valait la date de d p t Toutefois des formulations plus proches de la m thode d organisation pure sont accept es de nos jours A general purpose management system displays a single general format on a display unit so that items redundant in plural types of management to be performed independently as well as items pe culiar to each type of management can be inputted successively and includes a first file for collecti vely storing data relating to each of the items inputted in accordance
53. codes are deleted such that the document can be outputted in one color 63 http liberte aful org pipermail patents 2000 June 000539 html 60 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information US5193056 Data processing system for hub and spoke financial services configuration 1993 Ce brevet est c l bre car il a t soumis a la Cour supr me des Etats Unis En refusant de se prononcer sur un jugement en appel qui avait conclu la brevetabilit de l invention elle a confir m la possibilit de breveter l usage de formules math matiques dans un programme d ordinateur ce qui ouvre le champ de la brevetabilit tous les services financiers A data processing system is provided for monitoring and recording the information flow and data and making all calculations necessary for maintaining a partnership portfolio and partner fund Hub and Spoke financial services configuration In particular the data processing system makes a daily allo cation of assets of two or more funds Spokes that are invested in a portfolio Hub The data proces sing system determines the percentage share allocation ratio that each fund has in the portfolio while taking into consideration daily changes both in the value of the portfolio s investment securities and in the amount of each fund s assets The system also calculates each fund s total investments ba sed on the concept of a book capital account which enab
54. compris lorsque la suite d instructions du pro gramme a pour effet de commander une machine et d obtenir un r sultat industriel La jurisprudence fran aise a clairement tabli la non brevetabilit des programmes d ordinateur L affaire Schlumberger a confirm que des proc d s industriels pouvaient tre brevet s y compris lorsque les tapes du proc d faisaient intervenir un programme Elle n a pas tabli la brevetabilit des programmes d ordinateur Pour l Office Europ en des Brevets les programmes sont brevetables lorsqu ils ont un effet technique Au dire d experts en propri t industrielle la pratique d ouverture de l Office europ en des brevets est aujourd hui quasi identique celle de l Office am ricain des brevets car tous les programmes d ordinateur ont un effet technique L Office europ en des brevets accorde galement des brevets sur des m thodes d organisation des m thodes d affaires et des m thodes de commerce lectronique d s que ces m thodes intellectuelles reposent sur un programme d ordinateur Il existe donc une contradiction manifeste entre le droit positif et la jurisprudence de Office europ en des brevets Chapitre 4 Cette contradiction n cessite une clarification urgente soit dans le sens de la brevetabilit des programmes d ordinateur soit dans le sens contraire de la non breve tabilit ou sans doute mieux en adoptant un droit s
55. d installation d un logiciel pouvait tre nouveau sans tre original puisqu il n y pas de possibilit pour l auteur de faire porter son empreinte sur une suite d instructions impos e par la structure m me du syst me h te 1 1 2 Droit moral et droits patrimoniaux Lorsqu il cr e une oeuvre originale l auteur se voit conc der automatiquement et sans formalit aucune d un monopole mondial exclusif sur son oeuvre gr ce la convention de Berne On dis tingue dans ce monopole un droit moral et des droits patrimoniaux Le droit moral est perp tuel inali nable imprescriptible et n est transmissible qu la mort de l auteur des h ritiers ou en vertu de dispositions testamentaires Il garantit l auteur le respect de son nom de sa qualit et de son oeuvre L impression d une peinture sur une automobile parce qu elle ferait d une oeuvre artistique un motif publicitaire ou l ajout d une mezzanine un difice parce qu elle romprait l harmonie d un hall d entr e sont des exemples d atteinte au droit moral de l auteur 5 LE DROIT D AUTEUR NOTIONS G N RALES Laurent Carri re http www robic com publications 106 htm 6 Le droit d auteur que nous pr sentons ici comme une concession de monopole laquelle il s apparente le mieux d un point de vue conomique est parfois galement consid r comme un droit de propri t par certains auteurs Nous sommes conscie
56. dans l industrie Le brevet a fait ses preuves lors de la p riode 1860 1873 une vague de lib ralisme a conduit un certain nombre de pays en Europe remettre en cause le bien fond du brevet les Pays Bas d cid rent m me d abolir ce syst me mais au bout d une dizaine d ann es constatant que leur industrie avait stagn par rapport aux autres nations eu rop ennes et qu elle avait perdu en comp titivit le syst me de brevet fut rapidement r introduit Le brevet a toujours eu de nombreux partisans car il encourage l innovation en offrant une r mun ration aux inventeurs et prot ge les investissements industriels fond s sur l exploitation du brevet La vitalit conomique d un secteur industriel ou d un syst me de recherche et de d velop pement est parfois mesur e par le nombre brevets qu il engendre Certains brevets industriels c l bres ont fait la fortune de ceux qui les ont exploit s et la gloire de leur inventeur Toutefois les brevets n cessitent des d penses lev es pour l obtention du titre et pour prot ger l inventeur contre les contrefacteurs Le brevet a toujours eu ses opposants parfois aussi c l bres que Bismarck ou Lincoln car le brevet cr e des monopoles privatifs en les transformant en bien priv le bien collectif que constituent les connaissances techniques divulgu es Or on d montre en conomie que la privatisa tion d un bien collectif
57. dans la soci t de l information travers un point de vue juridique qui tend omettre l impact conomique et industriel de ce droit et qui repose parfois sur des hypoth ses contraires aux fondements historiques de la propri t industrielle con u l origine comme un contrat social On retrouve ce m me d s quilibre entre analyse juridique et analyse conomique dans les instances de prises de d cision nationales et europ ennes Le poids excessif de l analyse juridi que aboutit trop souvent des d cisions prises partir d une analyse fond e uniquement sur des notions de propri t et qui ne prennent pas en compte l impact conomique ou social des mesu res propos es Aussi il conviendrait d encourager fortement en France la recherche en conomie et en sociologie de la propri t industrielle afin de fournir aux d cideurs des analyses plus compl tes d un droit qui d termine directement la forme conomique et sociale de la soci t de l information 110 D velopper la capacit francaise d analyse conomique EN BREF Quelle que soit l approche envisag e sur la brevetabilit des logiciels elle devra non seulement clarifier le statut de brevetabilit des programmes d ordinateurs mais galement celui de tous les services num riques des m thodes d affaires des m thodes ducatives et des m thodes intellectuelles qui peuvent tre automatis es partiellement ou totalement
58. dans le m me sens Attendu que la Cour d appel qui s est r f r e aux motifs donn es par le Directeur de l Institut natio nal de la propri t industrielle a pu consid rer sans la d naturer que la demande de brevet d po s e par la soci t Mobil Oil qui ne faisait appara tre dans ses revendications ni Un proc d techni 131 Lamy Informatique p99 114 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables mais il existe des brevets logiciels que ni un appareillage ne concernait manifestement qu un programme ou une s rie d instructions pour le d roulement des op rations d une machine calculatrice qui n est pas susceptible d tre bre vet aux termes de l article 7 3 de la loi du 2 janvier 1968 et que le Directeur de l Institut national de la propri t industrielle en application avec l article 16 5 de la loi susvis e avait le pouvoir de rejeter 5 1 2 L Office europ en des brevets rend n anmoins brevetables les programmes et services num riques Invention contenant un programme d ordinateur L extension par volution des r gles des Offices de brevet ou de la jurisprudence s est faite par tapes successives La premi re tape a consist avec l affaire Schlumberger faire reconna tre les brevets sur une invention contenant un programme d ordinateur en partant du principe que si des telles inventions n taient pas brevetable plus rien ne pourrait tre brevet terme Le fon
59. dans une base de donn es L Europe a t en partie pr serv e de ce type d attaque en raison du principe de non brevetabili t des programmes d ordinateur qui reste en vigueur Cependant la jurisprudence actuelle de l Of fice europ en des brevets autorise la d livrance de brevets du type de celui de BT ou du type US5974444 Steve Probert directeur adjoint de Office Britannique des Brevets a d ailleurs d clar propos du brevet de British Telecom sur les hyperliens there was no doubt in my mind that we would have granted it under the law as it stands today assuming novelty and inventive step etc As I read the specification it is not a computer program as such not least because the inven tion claimed involves a technical effect US5021972 Word processor with color display means 1991 Voici un exemple typique de brevet sur une technique d interface utilisateur pour traitement de texte A word processor including a keyboard through which characters can be inputted a memory device for storing inputted character arrays and a display device capable of multi color displays is so pro grammed that corrections and additions are automatically displayed in a different color from the rest for the convenience of editing Codes for indicating the color of display can be also stored in the me mory device When a completed document is finally stored in a document file however such color
60. de R amp D et donc l emploi associ En l absence de recherche 76 L innovation dans le logiciel Le deuxieme effet r sulte du fait que tous les auteurs de logiciels originaux ont une tr s forte probabilit de devenir involontairement contrefacteurs d un brevet logiciel lorsqu ils crivent ou publient leur propre logiciel En effet de tr s nombreuses techniques de traitement de l informa tion consid r es comme videntes par les programmeurs font l objet de brevets sans que personne y compris les sp cialistes en brevets logiciels ne puisse s en douter En outre la compatibilit d un logiciel avec un autre requiert souvent de mettre en oeuvre des proc d s brevet s voir 3 4 Or un logiciel de taille standard comprend plusieurs milliers de proc d s diff rents et un grand lo giciel plusieurs dizaines de milliers Comme il n est pas possible du fait de contraintes conomi ques ou de temps de v rifier chaque ligne d un programme pour s assurer qu aucune ne contrefait l un des 100 000 brevets logiciels accord s un logiciel original dans le syst me am ricain de brevet logiciel est n cessairement une contrefa on de brevet et son auteur un contrefacteur de brevet Tout auteur de logiciel se retrouve ainsi dans une situation d licate En tant qu auteur du logi ciel il en est le propri taire du point de vue du droit d auteur Mais en tant que contrefacteur de brevet logiciel il n a
61. de chaque ench re Se poser cette question constituait une in vention incontestable une poque o le commerce lectronique tait encore naissant aux Etats Unis et quasi inexistant en France o les acc s Internet grand public taient encore rares S il n est pas encore possible de faire porter le brevet sur la formulation d une question les ex perts en propri t industrielle des offices de brevet tendent consid rer de plus en plus que la for mulation d un probl me devrait pouvoir constituer une invention brevetable c est ce que l on ap pelle par fois invention de probl me En attendant une volution de la jurisprudence ou du droit positif les brevets sur des questions sont r dig s sous forme de brevets sur des objets ou de brevets sur des proc d s o sont list es une longue succession de techniques videntes apportant une solu tion la question formul e Les brevets sur la vente aux ench res sur Internet comportent ainsi plus de cent pages o sont list es des centaines de combinaisons possibles d une base de donn es d un serveur Web d un identifiant d utilisateur et d une carte de paiement Ces brevets suscitent des protestations croissantes aupr s des programmeurs qui ne voient pas en quoi les proc d s d crits constituent une invention tant ils sont vidents pour un homme du m tier une fois la question pos e comment mettre en place en serveur Web
62. de donn es conna t une situation similaire bien qu il existe une possibilit de protection des bases de donn es par le droit d auteur cette possibilit n est jamais utilis e en pratique et c est le droit sui generis qui pr vaut Si l on choisit donc pour le d p t une dur e de protection correspondant un cycle d inno vation il ne sera plus n cessaire de mettre en place un syst me de licence automatique tel que celui qui a t pr sent dans le sc nario de r duction des privil ge attach s au brevet En effet si l on prend comme exemple le domaine du logiciel un cycle d innovation correspond la publication d une nouvelle version majeure d un logiciel par exemple le passage de Internet Explorer 4 In ternet Explorer 5 chez Microsoft ou encore de Navigator 4 Navigator 6 chez Netscape Navigator 5 n existe pas Un diteur qui n innoverait pas ne pourrait commercialiser que des logiciels dont les fonctionnalit s correspondent aux versions pr c dentes des diteurs innovants c est dire aux versions qui ne sont plus commercialis es Un diteur innovant pourrait en revanche forcer ses concurrents innovants n gocier des accords de licence crois es ce qui lui permettrait d int grer un grand nombre de fonctionnalit s avanc es d velopp es par ses concurrents ses propres logiciels et ce chaque changement mineur de version par exemple de Internet Explorer 5 Internet
63. de l innovation de partage des connaissances et de renforcement de la concurrence d les accords TRIPS n obligent pas tendre le syst me de brevet aux logiciels ou aux m thodes intellectuelles e la protection des logiciels aux Etats Unis et au Japon par le brevet s est tendue rapide ment aux m thodes intellectuelles f une extension aux m thodes intellectuelles du syst me de brevet est contraire l thique europ enne et nuirait grandement au d veloppement des petites et moyennes entreprises Nous recommandons de 1 cr er un droit sui generis pour les inventions immat rielles conforme aux objectifs de stimulation de l innovation et de partage des connaissances 2 ne pas supprimer l exception la brevetabilit des programmes d ordinateur lors de la r vision de la Convention de Munich afin d viter une extension sans limite du syst me de brevet aux m thodes intellectuelles 3 clarifier la situation du syst me de brevet en Europe en demandant Office europ en des brevets de cesser de d livrer des brevets sur des inventions immat rielles qui rel vent clairement du domaine d exception ex distribution de recettes de cuisine dans un supermarch pour inciter les clients 4 consommer 4 proposer aux d tenteurs actuels de brevets sur des inventions immat rielles de convertir leurs titres en droit sui generis lorsqu il sera cr R sum ex cutif L Europe s
64. de les contacter les uns apr s les autres Ceci revient dire que l ajout d une instruction fork dans une boucle for est une invention Ce type de phrase est typique de la litt rature du brevet dans le domaine du logiciel Tr s souvent des vidences y sont pr sent es comme des inventions US5579430 Digital encoding process 1996 Ce brevet concerne le proc d de compression du son commun ment appel MP3 Ce proc d est fond sur des d couvertes scientifiques majeures et non brevet es puisqu il s agit de d cou Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 61 vertes scientifiques dans le domaine des math matiques et de la psycho acoustique Plus pr cis ment le proc d MP3 concerne une application mineure et restreinte des d couvertes des an n es 1970 concernant d une part le masquage temporel et fr quentiel et d autre part des techniques quivalentes des techniques de repr sentation du son par bases d ondelettes d velopp es par les math maticiens dans les ann es 80 Les nombreux proc d s tels que MP3 ex SoundVQ ATRAC Vorbis font tous partie d une famille de proc d s consistant choisir une fonction de seuil pour liminer les fr quences que l oreille humaine n est pas capable de percevoir Certains de ces proc d s sont brevet s et le brevet correspond alors au choix de la fonction de seuil D autres
65. de ventes aux ench res sur Internet Car lin vention dans ces types de brevets r side avant tout dans le fait de formuler la bonne question S il ne fait pas de doute que certaines solutions des questions nouvelles doivent pouvoir faire l objet d un brevet voir Chapitre 5 3 y compris lorsque l inventivit ne r side pas dans la solution il nous semblerait peu opportun en g n ral d attribuer un monopole privatif une question qui non seulement rel ve le plus souvent de l id e ou du concept mais qui en outre est presque toujours for mul e par le client ou le march et non par l inventeur d une solution particuli re Chapitre 2 Le brevet partager la connaissance etstimuler l innovation 45 Les id es ou concepts ne sont pas brevetables en th orie mais le sont en pratique Il existe des inventions qui ne sont pas brevetables en raison de leur objet Une invention qui porterait sur une id e ou un concept n est pas brevetable On consid re en effet que l effort inventif permettant d inventer une id e ou un concept fussent ils nouveaux est trop faible pour justifier le co t social induit par le brevet Par exemple accorder un brevet sur le concept de colle a bois aboutirait r compenser un effort d invention faible et la nouveaut incertaine car il est tr s rare que plusieurs personnes dans le monde n inventent pas en m me temps des id es similaires En ou tre ce type de
66. des offices de brevets qui sont parfois galement charg es de l innovation n ont aucun int r t exercer leur tutelle pour limiter ces tendance inflationnistes si l efficacit de leur politique est jug e sur l augmentation du nombre de brevets d pos s Enfin les publications dans le domaine du logiciel et des m thodes intellectuelles sont beaucoup plus nombreuses que dans l industrie traditionnelle ce qui rend particuli rement ardue la recherche d ant riorit s Il faut donc se rendre l vidence m me avec la meilleure volont l examen des brevets li s au logiciel ne peut tre tr s pouss sans devenir financi rement inabordable Ceci est amplifi par le fait que les co ts d obtention de brevets ne devraient pas d passer les co ts de R amp D des inventions qui sont le plus souvent assez faibles par brevet d pos sur des inventions immat rielles C est pourquoi nous recommandons voir Chapitre 4 que la protection des inventions dans le domaine du logiciel repose sur un syst me de d p tt plut t que sur un syst me d examen Cette recommandation revient prendre acte de l volution de facto du syst me de brevet logiciel am ricain d un syst me d examen vers un syst me d enregistrement La traduction de cette recommandation dans le droit positif en Europe pourrait m me pr c der l volution pr visible aux Etats Unis Les entreprises europ ennes ne risquent elles pas d tre d favoris es si l on peut
67. dire les possibilit s de brevetage des logiciels Cette th orie d velopp e aux Pays Bas consiste a affirmer qu un mat riel activ par un certain logiciel constitue une machine d un certain type et que ce m me mat riel activ par un autre logiciel constitue une machine d un autre type les deux machines tant assimilables deux machines m caniques diff rentes et pleinement breveta bles La d cision Koch du 21 mai 1987 affirmait ainsi au d tour d un consid rant que si le pro gramme d ordinateur en combinaison avec un calculateur universel g n ralement connu fait fonc tionner ce dernier d une mani re diff rente la combinaison des deux est susceptible d tre brevete t e en tant qu invention Cette formule de fonctionnement diff rent suscite de nombreuses interrogations des auteurs du Lamy Informatique Comme pour la notion de technique tout peut tre mis derri re cette formule Utilisation inhabituelle des composants dans la mesure o seraient instaur es entre eux des relations fonctionnelles diff ren tes de celles connues auparavant IBM l a soutenu dans l affaire ayant abouti la d cision plusieurs fois cit e du 5 octobre 1988 Pour OEB cela ne suffit point la combinaison mat riel logiciel doit aboutir un mode d exploitation techniquement nouveau de l ordinateur Reste savoir ce qu est un mode techniquement nouveau On ne saurait ais
68. donn es 1 1 1 Une concession automatique d un monopole exclusif sur oeuvre originale Le syst me de droit d auteur s est d velopp avec l av nement de l imprimerie Un premier sys t me d inspiration anglo saxonne tait l origine plut t dirig vers la protection de la reproduc tion d une oeuvre d o le le terme copyright droit de copie Un deuxi me syst me d inspiration fran aise tait plut t ax sur la protection des droits d un auteur sur son oeuvre A l origine la protection du droit d auteur tait accord e par voie de privil ges royaux qui attribuait un individu g n ralement un imprimeur les droit et privil ge exclusifs d imprimer et de distribuer un ouvrage donn Ce syst me de privil ges permettait galement d op rer une censure sur les id es et d viter la critique du pouvoir Le droit d auteur prot ge les oeuvres originales Il convient de bien distinguer le terme orig inal du terme nouveau En particulier une oeuvre n a pas besoin d tre nouvelle pour tre originale Par exemple un paysage notoirement connu peut tre peint par diff rents peintres qui peuvent chacun r aliser une peinture originale bien que cette peinture ne soit pas nouvelle puisqu il s agit d un paysage notoirement connu Inversement une oeuvre peut tre nouvelle sans tre origi nale Un tribunal Tokyo a par exemple consid r en 1994 qu un script
69. du brevet logiciel sur l innovation En outre il appara t que toute forme de propri t sur les inventions informatiques aboutit n cessairement tendre le syst me de brevet aux m thodes intel lectuelles qui peuvent tre partiellement ou compl tement automatis es par l usage de logiciels m thodes d affaires m thodes d organisation d entreprises m thodes ducatives etc Or si lop portunit conomique de breveter les logiciels en Europe fait l objet d un d bat tr s ouvert la non brevetabilit des m thodes d affaires et des m thodes intellectuelles en g n ral rel ve d j d un large consensus Le protection des inventions immat rielles par le brevet telle qu elle est pratiqu e aux Etats Unis pr sente plusieurs avantages Elle r pond tout d abord au besoin exprim par les milieux fi nanciers de pouvoir valuer les actifs immat riels des soci t s innovantes de la nouvelle conomie Elle permet ensuite d inciter les chercheurs envisager des applications commerciales leurs tra vaux en int grant le nombre de brevets d pos s par un chercheur aux m canismes d valuation de la recherche en informatique Malheureusement les effets pervers du syst me de brevet logiciel tel qu il existe aux Etats Unis sont galement nombreux frein l innovation blocage de la concurrence retard la diffusion des connaissances techniques discriminations entre modes de diffu
70. historique des r gles d examen a l USPTO en mati re de brevets logiciels e D velopper le paragraphe sur le secret e Int grer la base documentaire les articles de presse parus r cemment notamment dans la presse conomique e Ajouter un chapitre pratique sur les strat gies d fensives susceptibles de pr server la libert d exploitation des PME ditrices de logiciels e Ajouter un r sum des analyses conomiques Elsevier Table des mati res RESUME EX EUT sens Spain ete era amine tin Ste een nef tes An Te nasi 1 Q estions SPC POMS CS a ron i TN tea de 7 Tj trod ctiofisenescynna n a E ins a E E A R A a 17 1 La protection des oeuvres et des services num riques 21 l L e droit d auteur RUN e a a Si oO ik Lh Sas at A A RM et E tea 21 1 1 1 Une concession automatique d un monopole exclusif sur oeuvre originale 22 1 1 2 Droit moral et droits patrimoniaux 22 1 1 3 Le droit d auteur et les logiciels copie de sauvegarde d compilation et interop r b ilit neiger Dees eebeoseth Actes eee REAN vases se AEEA de ses Gide senessdavb ind ETE eS 23 1 1 4 Vers une abolition du droit la copie priv e 25 1 1 5 Contenus libres un outil d auto r gulation du march de l dition 28 1 1 6 Dispositifs techniques de protection 29 1 2 Les Marques ss s sine CEEP OEE EESE EEA entr tissage dedans hi OSES ESTREI ET EES 30 1 2 1 Les noms de do
71. informatique brevet L exploitation d un proc d sera consid r comme effective uniquement lorsque la suc cession des tapes caract risant le proc d aura t calcul e par l ordinateur c est dire lorsque le programme contenant une description de cette succession d tapes sous forme d instructions sera effectivement ex cut et utilis dans une application industrielle mat rialis e Ceci revient exclure les programmes d ordinateurs des revendications de brevet et n autoriser comme revendication que les proc d s nouveaux de traitement de l information Une telle approche requiert de responsabiliser les utilisateurs afin d viter une situation o la contrefa on devrait tre tablie formellement utilisateur par utilisateur Aussi les diteurs de pro grammes seraient ils tenus de n autoriser l ex cution de leur programme qu apr s avoir obtenu la 112 LA REFORME DU BREVET EUROPEEN LONDRES 16 octobre 2000 ouverture du bal des dupes CNPCI http www cncpi fr pdf dupe pd 113 On peut obtenir un effet identique en acceptant les revendications portant sur un programme a condition que soit int gr e la description de l invention une implantation de r f rence du proc d couvrant toutes les revendications de programme r dig e dans un langage informatique de r f rence Dans la mesure ou la reproduction de demandes de brevet publi es ne constitue pas une contrefa
72. le cadre d un processus collectif D autres diteurs comme par exemple l diteur danois FrontBase qui propose actuellement l un des seuls serveurs de bases de donn es con u en Europe et capable de rivaliser techniquement avec Oracle offrent leurs grands clients la possibi lit d acc der au code source du logiciel dans le cadre d un contrat de non divulgation afin de ga rantir un haut niveau de p rennit et de fiabilit du produit Enfin certains diteurs de logiciels choisissent la publication du code source pour faciliter l mergence de standards C est par exem ple le cas de Sun dont le langage Java est un exemple typique de logiciel propri taire dont la pu blication du code source a facilit l mergence d un standard adopt universellement y compris par des concurrents de Sun comme Microsoft Dans un environnement sans brevets logiciels le choix de publier ou non le code source d pend donc uniquement d un arbitrage entre la volont de prot ger un savoir faire par le secret et la vo lont d offrir des garanties au consommateur ou de faire merger un standard 3 2 3 Le logiciel avec brevet secret renforc du code source Avec l introduction de brevets l auteur d un logiciel pourrait en th orie publier le code source sans risquer de se faire voler son secret industriel puisqu il b n ficie gr ce au brevet d une protec tion de son savoir faire technique abstrait
73. mais il existe des brevets logiciels TRIPS is an argument for wider protection for software But the decision to do so should be based on sound economic reasons Would it be in the interests of European industry and European consumers to take this step La Commission europ enne est d ailleurs elle m me bien consciente de la faiblesse ventuelle d une argumentation fond e sur les accords ADPIC TRIPS Ainsi M Leardini repr sentant de la Direction g n rale du march int rieur lors de la Conf rence de l Union des experts europ ens en propri t industrielle Munich en 1997 affirme t il As we know as lawyer we can perfectly defend that the current situation is compatible with the Art 27 of TRIPS ADPIC because computer software are not considered to be an invention But there s a fiction there of course to satisfy the requirements of TRIPS which for many people does not work any longer and we should go for a general system of non discrimination and give patent protection for all inventions which of course deserve the protection which meet the criteria of course Ainsi l Europe est bien libre d tendre le syst me de brevet ou d opter pour une protection sui generis des logiciels et des m thodes intellectuelles 5 2 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es La principes de jurisprudence de Office europ en des brevets en mati re de programmes d or dinateur concernent
74. notre point de vue l objet revendiqu d une invention brevetable ne peut ni tre le probl me Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 135 pos ni le mod le utilis pour repr senter le monde r el En effet les probl mes sont le plus sou vent pos s par le march ou par les clients Par exemple le probl me consistant produire des voitures dont les roues ne se bloquent pas quand on freine est un probl me que se sont pos s de nombreux conducteurs qui ont d rap par temps de pluie Et les mod les de repr sentation du monde r el font partie de la connaissance scientifique qui n est pas brevetable afin de favoriser la collaboration entre quipes de recherche scientifique Nous croyons donc qu il n est ni juste ni ju dicieux d accorder un monopole privatif sur un probl me ou sur un mod le En revanche nous pensons qu il est juste d autoriser une revendication portant sur une solution bien d termin e d un probl me bien sp cifi en fonction d un mod le pr cis tant entendu que d autres solutions au m me probl me ne sont pas couvertes par ce brevet 5 3 4 Domaine de flou les proc d s techniques contr l s par un programme La d finition que nous proposons comporte un domaine de flou les inventions ayant trait la production de biens mat riels mais dont le coeur inventif est un programme d ordinateur La juris prudence fran aise ou la doctrine allema
75. on peut consid rer comme une invention brevetable Brevet sur un objet Une invention peut prendre la forme d un objet Par exemple la fermeture clair a fait l objet d un brevet au d but du si cle Le d tenteur du brevet dispose alors d un monopole privatif sur la production des fermetures clair ce qui signifie qu il peut se r server le droit exclusif de produire des fermetures clair et interdire tout autre industriel de produire des fermetures clair ou peut octroyer le droit de produire des fermetures clair des industriels de son choix contre versement de redevances mais il ne peut pas ne pas exploiter le brevet en interdisant toute forme de production de fermetures clair voir 2 2 5 Brevet sur un proc d Une invention peut prendre la forme d un proc d Par exemple la production de la soude selon la m thode Solvay a fait l objet d un brevet d pos en 1861 Le d tenteur du brevet ne poss de pas dans ce cas un monopole privatif sur la soude mais un monopole privatif sur l exploitation du pro c d ce qui signifie qu il peut se r server le droit de produire de la soude selon le proc d Sol vay ou bien qu il peut choisir d octroyer ce droit des industriels de son choix 51 Gewerbliche Anwendung en allemand signifie litt ralement application impliquant une organisation commerciale ce qui ne comprend pas par exemple la m decine le conseil les services intellec
76. p 384 Voir galement http www c dump com serieux law law2 html Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 25 communiquer directement par change de fichier ou travers un protocole r seau Quant la possibilit de corriger les d fauts des logiciels elle est en pratique impossible met tre en oeuvre lorsque le code source des programmes n est pas accessible ce qui est la cas pour la tr s grande majorit des logiciels commercialis s Combin e la mauvaise interop rabilit des lo giciels l impossibilit de corriger les logiciels peut conduire a des effets d sastreux sur la p rennit des oeuvres num riques Il est par exemple extr mement difficile de rejouer un morceau de musi que lectronique compos dans les ann es 80 l IRCAM au moyens de logiciels car ces logiciels fournis le plus souvent sans code source ne sont plus adapt s l informatique moderne et les ma chines de l poque ne fonctionnent souvent plus De m me les logiciel didactiques con us il y a quelques ann es au moyen d environnement de cr ation et de d veloppement multim dia sont dif ficile exploiter aujourd hui en particulier lorsque les auteurs ou diteurs de l environnement de d veloppement multim dia n cessaire au fonctionnement du logiciel didactique ont abandonn leur produit ou commercialis de nouvelles versions incompatibles Cette situation
77. pas en Europe Quels sont les effets pervers du brevet logiciel 10 Que proposez vous en mati re de brevets logiciels En quoi les brevets logiciels me concernent ils Les brevets logiciels concernent ce que nous faisons chaque jour en tant qu acteur de la soci t de l information lorsque nous utilisons un ordinateur pour acc der un service ou lorsque nous automatisons un service au moyen d un ordinateur Aux Etats Unis les brevets logiciels concer nent notamment les activit s suivantes e le commerce de biens et de services brevet logiciel sur la vente de tickets d avions sur Internet la vente aux ench res sur Internet la mise en relation d un client et d un fournisseur e l ducation brevet logiciel sur le fait de r pondre une seule fois lorsque trois l ves posent la m me question a travers Internet e la finance brevet logiciel sur une m thode d valuation du prix d une option e l organisation des entreprises brevet logiciel sur une m thode d ordonnancement de la production e la vie d mocratique brevet logiciel sur le traitement d une p tition lectronique sur Internet e les services de conseil brevet logiciel sur une m thode de recherche de contrefa ons dans les logiciels Accorder des brevets logiciels revient de facto accorder un monopole de 20 ans sur l usage des m thodes intellectuelles qui peuvent tre formul es comme une suite d tap
78. peut entra ner une perte pour la soci t car la privatisation a pour effet de 43 Serge Lapointe L HISTOIRE DES BREVETS http www robic com publications 246 htm 44 Alain Wolfelsperger Les biens collectifs Presses Universitaires de France 1969 40 Le brevet partager la connaissance etstimuler l innovation priver une partie de la population des b n fices de l invention Par ailleurs l introduction du brevet peut parfois co ter plus cher la soci t que les avantages apport s par l invention Aussi con vient il d tudier les co ts induits par la mise en place d un syst me de brevet et de comparer ces co ts aux b n fices engendr s par le brevet pour la soci t Un syst me efficace de brevet devrait tre con u comme un syst me assurant un quilibre entre les inventeurs et la soci t con u dans l int r t g n ral et non dans la perspective de appropriation de la connaissance par une minorit 2 1 Le brevet une concession de privil ge dans l int r t g n ral Contrairement ce que la d nomination droit de la propri t industrielle pourrait laisser croire le brevet n est pas un titre de propri t naturel Il s agit au contraire d un privil ge conc d aux inventeurs par la soci t pour une dur e limit e sur un bien a priori collectif la connaissance technique En ce sens le brevet s apparente aux autres formes de concessions r galiennes conces sion m
79. que l interdiction de d compiler ne nuise pas au jeu de la concurrence l Europe a introduit dans son droit du logiciel un principe d interop rabilit qui stipule que les interfaces des logiciels c est dire l ensemble des informations n cessaire la communication entre deux logi ciels ne font pas l objet d une protection par le droit d auteur et que l interdiction de d compiler 8 Lire par exemple http www murdoch edu au elaw issues v4n2 mishra42 html Voir galement http www cjmag co jp magazine issues 1995 jun95 06piracy html et http dosfan lib uic edu ERC economics trade_reports 1993 Japan html Pour une tr s bonne introduction sur la d compilation voir http www softpanorama org SE reverse_engineering_links shtml 9 http europa eu int eur lex fr lif dat 1991 fr 391L0250 html 24 Le droit d auteur les programmes ne s applique pas lorsque la d compilation est men e des fins d interop rabilit a condition toutefois que l auteur du programme n ait pas souhait effectuer lui m me les adapta tions n cessaires a la compatibilit de son programme avec un autre Le principe d interop rabilit du droit europ en du logiciel a t repris en Australie et dans d autres pays du monde avec parfois un droit la modification des programmes lorsque ceux ci pr sentent des d fauts Cependant les dispositions pr vues en Europe pour favoriser ce que l on peut consid rer d u
80. que pas aux activit s de recherche portant sur l invention brevet e Il existe cependant des nuances d interpr tation de ces dispositions qui les rendent par exemple tr s restrictives aux Etats Unis et beaucoup plus lib rales en Europe ou au Japon La port e des privil ges conc d s par le brevet est galement restreinte dans le domaine de la d fense nationale puisqu en France l Etat peut obtenir d office tout moment pour les besoins de la d fense nationale une licence pour l exploitation d une invention objet d une demande de brevet ou d un brevet que cette exploitation soit faite par lui m me ou pour son compte Article L613 19 du Code de la propri t intellectuelle En outre il est interdit de publier le contenu d un brevet dont la connaissance pourrait permettre une puissance trang re de menacer la s curit na tionale Ces dispositions peuvent concerner notamment dans le domaine du logiciel l ensemble des technologies de chiffrement Chapitre 2 Le brevet partager la connaissance etstimuler innovation 49 2 3 Brevet mode d emploi On peut distinguer trois grandes tapes dans l usage du syst me de brevet le d p t l examen et l exploitation du brevet 2 3 1 Le d p t un texte comprenant description et revendications de l invention Pour obtenir un brevet on commence par remplir un formulaire de d p t de brevet Outre des informations telles que le nom
81. qui acceptaient de convertir toutes leurs vid os dans ce format exclusivement Des pratiques similaires existent d ailleurs entre Sorenson et Apple elles emp chent de facto la consultation de nombreuses vid o Quicktime sur les syst mes de type Unix ou encore les terminaux Internet autonomes de type Netgem Lorsque l on consid re ces sc narios dans les cas d un petit diteur d un grand diteur disposant d un portefeuille de brevets important et d un fonds de brevets on obtient les r sultats suivants 1 Les petits diteurs innovants perdent de l argent en frais de contentieux en licences ou en frais de d p t et il ne gagnent pratiquement rien en retour pour leur brevet 2 Les grands diteurs perdent de l argent en frais de d p t et en contentieux cependant 78 Ce type d accord est souvent plus compliqu Une des meilleures descriptions peut tre lue dans Patent wars publi le 8 Avril 2000 dans The Economist Voici un extrait As the arms race hots up so does business for the international arms merchants That is how Bob Bransom of Bransom and Pressman a law firm in Pennsylvania describes himself Everybody is infringing everybody s patents all the time says Mr Bransom So one guy puts a pile of papers five inches high on the table and the other guys have a smaller pile The defender then calls Mr Bransom for help in buying some patents that the aggressor is infringing The usual out
82. qui ne sont pas couverts par le brevet Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 83 admet une extension croissante de la brevetabilit comme c est le cas aux Etat Unis Notons sur ce point que le code source dont la libre publication dans un ouvrage en papier est sans doute prot g e aux Etats Unis par le premier amendement de la Constitution am ricaine ne b n ficie pas a priori en Europe d une telle protection 3 4 3 Renforcement des concentrations fragilisation juridique des petits diteurs Les entraves l interop rabilit et la discrimination l gard de certains modes de diffusion qui sont induits par le syst me de brevet logiciel ont pour effet de cr er un environnement conomique d favorable aux petits diteurs aux auteurs ind pendants et favorable aux concentrations et la pr servation de position acquises Mais ces effets anti concurrentiels ne sont pas les seuls Le fait de placer de facto tous les diteurs de logiciels en situation de contrefa on contribue galement d favoriser les petits diteurs par rapport aux grands diteurs en cr ant un environnement juridique qui est tr s d favorable aux petits diteurs Tous ces effets anti concurrentiels du brevet sont propres au logiciel ainsi qu aux activit s de service immat riel et tous les syst mes complexes immat riels Ils d passent largement les autres effets anti concurrentiels connus du brevet qu
83. source produit par d compilation d un code binaire est peu compr hensible par un homme La compr hension d un code d compil est donc bien plus longue que celle d un code source Aussi une l galisation de la d compilation a des fins de recherche de contrefa on de brevets qui permettrait de renforcer la coh rence du droit ne permettrait probablement pas en pratique de supprimer le renforcement du secret du code source induit par l existence de brevets logiciels 68 La diffusion des connaissances techniques ment des logiciels de B mais n est pas autoris le faire l galement puisque le droit de la d com pilation limite strictement son usage des fins d interop rabilit et dans des cas tr s pr cis A qui publie le code source de ses logiciels court donc plus de risques de se faire attaquer pour contrefa on de brevet que B qui ne publie pas le code source de ses logiciels L introduction du brevet constitue donc un frein a la publication du code source puisqu une soci t comme A serait d s avantag e par rapport une soci t comme B en ce qui concerne le risque de contrefa on de brevet Cette d monstration n a d ailleurs rien de th orique comme l illustre l affaire STACS contre Microsoft STACS poss dait un brevet sur une technique de compression de donn es Microsoft a enfoui dans les couches profondes de son syst me d exploitation ce proc d de compression de donn es afin de
84. standards que Microsoft a mis en oeuvre de fa on non conforme y compris apr s en avoir t l auteur est longue RTF HTML Kerberos Word 6 pour Macintosh SMB CHAP Java SNMP etc La Commission europ enne qui envisage de poursuivre Microsoft pour abus de posi tion dominante dans le secteur des serveurs a donc envisag d exiger de Microsoft la publication des interfaces de ces programmes dans la mesure o ces interfaces ne sont pas prot g es par le droit d auteur et que leur divulgation publique serait le meilleur moyen d introduire 4 nouveau un niveau satisfaisant de concurrence dans le march de la micro informatique Mais le principe d in terop rabilit est sujet a interpr tation en raison des ambiguit s de r daction de la directive de 1991 sur le logiciel Microsoft affirmant qu il suffit de garantir la possibilit d afficher ses programmes sous Windows sur un poste distant ne tournant pas sous Windows tandis que la doctrine qui a pr sid a la r daction de la directive de 1991 sur le logiciel voudrait que ces programmes puissent 10 http www aph gov au parlinfo billsnet 99079 pdf 11 Roberto Di Cosmo et Dominique Nora Le Hold up plan taire la face cach e de Microsoft Calmann Levy Paris 1998 ISBN 2 7021 2923 4 12 J VIET Quel droit d interop rabilit Expertises novmebre 1994 p 386 BITAN Protection des logiciels r flexion sur la nouvelle loi Expertises novembre 1994
85. sultant de la d livrance par l Of fice europ en des brevets de nombreux de brevets sur des inventions manifestement immat rielles il serait alors propos aux d tenteurs de tels brevets europ ens dans leur propre int r t de les con vertir en titres de protection par le droit sui generis Si le sc nario d un droit sui generis ne pouvait tre retenu nous recommandons de limiter les effets pervers du brevet logiciel d une part en excluant la reproduction de logiciel du champ de la contrefa on de brevet par une qualification de la contrefa on de brevet logiciel restreinte au seul usage de logiciel d autre part en diminuant les privil ges des titulaires de brevets logiciels par un syst me de licences automatiques prix uniforme non discriminatoire En outre nous recomman dons dans ce sc nario de r glementer l usage du brevet par un principe fort de droit la compati bilit qui interdit toute forme de protection des interfaces logicielles que ce soit par le droit d au teur comme c est d j affirm dans la directive de 1991 sur le logiciel ou par le brevet Finalement nous recommandons que les volutions en mati re de droit des brevets soient adop t es en concertation avec tous les acteurs conomiques int ress s et ne r sultent pas uniquement de l avis de professionnels de la propri t industrielle juges et partie dans ce domaine Il appartient aux Etats d exercer leur contr
86. un produit ou un service Une marque est obtenue par simple enregistrement aupr s de l INPI en France ou acquise auto matiquement sans enregistrement lorsqu un produit ou un service est notoirement connu Inverse ment une marque enregistr e peut tre perdue si elle n est pas exploit e r guli rement Les marques ont une couverture limit e une zone g ographique donn e et une sp cialit En pratique la sp cialit correspond en Europe un ensemble de cat gories d activit s industrielles et de services ex travail du bois instruments de musique formation etc Une marque doit tre d pos e dans chaque pays pour obtenir une couverture mondiale Un syst me de priorit permet partir d un d p t de marque initial dans un pays et pendant une dur e de 6 mois d tendre la marque aux autres zones g ographiques tout en b n ficiant de la date du d p t initial ce qui mini mise ainsi les risques qu une marque soit subtilis e par un tiers dans une autre zone g ographi que avant que le d posant originel n ait eu le temps d tendre sa marque aux autres zones g ogra phiques Les redevances pour un enregistrement de marque en France sont de 1300 F environ pour 3 classes auxquels il faut ajouter entre 2500 F et 4000 F pour le conseil en propri t industrielle La recherche pr alable de marques quivalentes co te environ 5000 F Les redevances pour un enre 34
87. un programmes d ordinateur mais ne se r duisant pas l usage d un ordinateur pour la mise en oeuvre d un proc d existant 5 3 2 Exceptions la brevetabilit Une liste d exception doit tre fournie pour encadrer la d finition pr c dente Cette liste doit comprendre les exceptions actuelles de la Convention de Munich y compris celle portant sur les programmes d ordinateur La formule en tant que tel m riterait alors d tre claircie par exem ple en stipulant que les inventions brevetables comprenant un sous l ment dont l objet fait par tie des exceptions la brevetabilit peuvent faire l objet d un brevet lorsque leur nouveaut ne se r duit pas la combinaison de ce sous l ment avec un bien mat riel ou un proc d mat riel con nu 5 3 3 Objet revendiqu de l invention brevetable la solution L inventivit en Europe est souvent tudi e travers une analyse de l invention en deux sous l ments le probl me pos et la solution apport e ce probl me Nous verrons plus loin qu un troisi me sous l ment doit tre ajout cette analyse dans le cas des inventions mat rielles qui contiennent un programme d ordinateur le mod le utilis pour repr senter le monde r el D finir l objet d une invention brevetable revient d cider si une invention de mod le une invention de probl me ou une invention de solution sont brevetables De
88. un site dans un autre lien in line ou lien par cadrage Les proc d s de cadrages sont particuli rement utilis s pour pratiquer le parasitisme d un autre site Ils permettent aussi d entrete nir la confusion et de semer le d nigrement Il n est pas toujours ais de d montrer que l usage de lien constitue violation des droits patrimoniaux car le principe du lien est justement d viter la re production de l oeuvre En outre le droit de repr sentation de l oeuvre peut tre consid r comme implicitement accord si l oeuvre est publi e sur Internet Aussi lorsque ce type de pratique ne peut 42 LA PROBL MATIQUE DES LIENS HYPERTEXTES ATTEINTE AU DROIT D AUTEUR CONCURRENCE D LOYALE O DIFFAMATION http www lexum umontreal ca cipertexte information enjeux html http www lexum umontreal ca cipertexte protection effets html Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 37 tre attaqu e par le droit d auteur et notamment le droit moral l usage de la notion de concu rrence d loyale doit tre envisag e Enfin en l absence de brevets logiciels la notion de concu rrence d loyale pourrait aussi tre envisag e pour poursuivre un diteur de logiciels qui se con tenterait de copier les fonctionnalit s de ses concurrents sans jamais innover lui m me tant en tendu qu en g n ral ce type d imitation r ciproque serait
89. vention utile la production d arme pourra par exemple tre tendu en France mais l arm e fran aise devra pouvoir obligatoirement b n ficier d une licence ce qui constitue une l g re diminu tion du monopole privatif par rapport au r gime commun un l ment chimique une propri t d une mol cule l ADN etc Chapitre 2 Le brevet partager la connaissance etstimuler l innovation 47 2 2 4 Une dur e de 20 ans harmonis e au niveau international Le brevet est une concession de privil ge limit e dans le temps La dur e du brevet est aujourd hui d au moins 20 ans calcul e partir du d p t Cette dur e qui par le pass n a pas tou jours t uniforme d un pays l autre ainsi que d un domaine de l industrie un autre a t uni formis par les accords ADPIC La dur e du brevet est sujet de nombreux d bats Ainsi 20 ans peuvent par exemple sembler courts dans la pharmacie lorsque l on sait que l autorisation de mise sur le march d un m dica ment peut prendre 10 ans C est pourquoi la plupart des pays autorisent dans le cas des m dica ments une extension jusqu 25 ans Inversement 20 ans semblent tr s longs en informatique dans la mesure o ils correspondent au passage du micro ordinateur Sinclair en 1980 processeur 8 16 bits 1 MHz et 1 Ko de RAM au PC haut de gamme en 2000 processeur 32 64 bits 1000 MHz et 128 Mo de RAM soit 3 ou 4 sauts
90. with the display a plurality of second files for storing data necessary for each type of management on a type by type basis a da ta extractor which in dependence upon the type of management to be performed independently is adapted to extract data necessary for this management from the first file and transfer the data to a corresponding second file and a data preparer for preparing data necessary for a specific type of management and outputting these data in accordance with a predetermined format on the basis of the data in the first file and the data transferred to the corresponding second file 58 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information US4558302 High speed data compression and decompression apparatus and method 1985 Il s agit du c l bre brevet LZW sur une technique innovante de compression de donn es utilis e notamment pour lire ou enregistrer des images au format GIF Le format GIF a t choisi comme format standard pour les images sur Internet une poque o l existence de ce brevet n tait pas encore connue A cette poque personne n aurait imagin que la technique de compression LZW puisse faire l objet d un brevet Il a fallu attendre plusieurs ann es pour qu Unisys son propri taire actuel d voile l existence du brevet et commence menacer d attaquer en contrefa on les utilisa teurs du proc d qui n accepteraient pas ses conditions de licence Bien entendu
91. www senat fr grp rdse page forum texteloi html 119 http www osslaw org 100 Mod le 1 faire appel des brevets aux privil ges limit s pour viter l usage de tactiques dilatoires d autre part rendre obligatoire la publication des interfa ces des logiciels commercialis s sans leur code source Un principe de publication obligatoire des interfaces pourrait appara tre certains comme une intrusion inadmissible de l Etat dans la politique commerciale des entreprises si l on consid re que cette publication doit relever du libre choix de l entreprise Malheureusement dans un syst me de libre choix de la publication des interfaces personne n a g n ralement int r t publier ces in terfaces d une part parce que la publication des interfaces d un programme co te cher en docu mentation d autre part parce que personne n a int r t publier ses propres interfaces lorsque le concurrent ne les publie pas Cela reviendrait en effet aider un concurrent assurer une compati bilit sens unique et accro tre ainsi sa capacit d attraction de nouveaux clients C est pourquoi s en remettre au libre choix des entreprises de publier ou non leurs interfaces revient accepter en r alit de se passer des interfaces de logiciels et accepter une conomie de faible interop rabilit des logiciels 4 2 8 Renforcer les m canismes de contr le de la d livrance de brevets Les tend
92. 0 brevets logiciels de POEB 7 137 A OMCIUSIONS pipe enaa Aa e E a a a aaaea aaria AATE E 141 G TINO KES Mr einen or ES NETA D EENE A e EEN EN 145 6 1 Economies sesinin anna a a a a a a a a e a ea 145 6 2 Droit enion a a a E a a a A a a a a a 146 6 3 Politique publique osre renk ae ee eea e Eea send Te EE a Re ee Re ss 147 GA ATtIClES depresses rerni ne niet ea e EE EE EEE cous lon seat Sobek E E bes E EE S Ea Paves bls 147 6 5 Conferences i a n EN ten E een a re Pe E AN E hie 148 6 6 P tition pour une Europe sans brevets logiciels 148 6 1 Exemplesde brevets lopiciels sa tint a eaaa EE E AR a T ee eee 149 Recommandations En r ponse a la mission qui nous a t confi e d examiner les modes de protection de la propri t intellectuelle susceptibles de stimuler l innovation et le partage des connaissances dans la soci t de l information nous concluons que a il est n cessaire de pouvoir prot ger par le brevet les inventions li es la production de biens mat riels et reposant sur l usage de programmes d ordinateur ex freinage ABS b la Convention de Munich dans sa forme actuelle permet la protection des inventions li es la production de biens mat riels et reposant sur l usage de programmes d ordinateur c le syst me de brevet en mati re de logiciel a t d velopp aux Etats Unis et a eu de fa on inattendue des effets contraires aux objectifs g n raux recherch s de stimulation
93. 08 2000 Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 103 tains milieux financiers expriment le besoin d valuer le contenu d invention des start up dans lesquelles ils investissent En outre de grandes entreprises de l ancienne conomie inqui tes du fait que le logiciel permette de remettre en cause leur position dominante dans le secteur des t l com munications ou de l lectronique r clament galement une protection des inventions li es au logi ciel Enfin et il s agit la d un argument moral un droit qui nierait la paternit des inventions li es aux logiciel qu il s agisse d une m thode d organisation d une m thode d affaires ou d une m thode d optimisation reviendrait faire du pillage d id es un mod le pour la soci t c est a dire consid rer qu il est juste pour un investisseur de s approprier les id es d un inventeur pour les transmettre l une de ses start up plut t que d investir dans le plan d affaires pr sent par l inventeur On a vu au chapitre pr c dent qu une simple introduction aux Etats Unis du brevet dans l co nomie du logiciel en sus de la protection par le droit d auteur engendre de nombreux effets n fas tes contraires aux objectifs de stimulation de l innovation et de la concurrence qui sont ceux du brevet Nombre de ces effets pathologiques peuvent tre limit s aux prix d
94. 1 1 Brevet sur les services num riques L usage d un logiciel permet de fournir un service num rique Inversement tout service num rique qui peut tre d crit comme une succession d tapes l mentaires de traitement de informa tion peut tre mis en oeuvre par un logiciel Aussi tout service num rique peut faire l objet d un brevet logiciel d s que le service rendu peut tre d crit comme une succession d tapes l men taires de traitement de information C est pourquoi dans une soci t de l information o une part sans cesse croissante des services rendus aux usagers est g r e automatiquement par des logiciels ou de fagon semi automatique par des logiciels pilot s par des op rateurs la notion de brevet logiciel est ins parable de la notion de brevet sur les services num riques Les brevets sur les services num riques concernent ainsi l ensemble de la soci t de l information m thodes commerciales m thodes d organisation m thodes ducatives m thodes de traitement clinique etc peuvent faire l objet d une appropriation et d un monopole travers un brevet logiciel Certes tous les services num riques ne peuvent tre brevet s travers un brevet logiciel Par exemple un service Web consistant envoyer par courrier lectronique un texte traduire un tra ducteur humain puis recevoir par courrier lectronique ce texte trad
95. 2 Les nouvelles pratiques trilat rales Les nouvelles pratiques du brevet sur les m thodes intellectuelles ont t analys es et compar es dans le cadre de projets trilat raux travers deux cas hypoth tiques Les r sultats de ces compa raisons permettent d affirmer que les pratiques de l Office europ en des brevets sont actuellement plus restrictives que celles des Offices am ricains ou japonais pour ce qui concerne l objet de l in vention pas de brevets sur des m thodes intellectuelles pures En revanche la proc dure d exa men de l Office europ en des brevets aboutit une s lectivit plus faible sur le fond en mati re d inventivit bien que cette proc dure soit plus formelle Ainsi dans le domaine des m thodes in tellectuelles informatis es des revendications jug es videntes aux Etats Unis sont souvent jug es inventives par OEB mais pas le contraire Plus g n ralement les Offices de brevets europ ens et japonais affichent un consensus de fa ade autour de la brevetabilit des m thodes intellectuelles en affirmant A technical aspect is neces sary for a computer implemented business method to be eligible for patenting To merely automate a known human transaction process using well known automation techniques is not patentable Mais ce consensus fait d j l objet d interpr tations divergentes notamment autour de la notion de technicit dont une d finition commun
96. Cette approche peut tre r alis e par les pouvoirs publics condition que l on assigne au sujet de la brevetabilit des inventions im mat rielles un haut niveau de priorit L exp rience men e au niveau du terrorisme ou des d lits fi nancier montre que c est une voie envisageable en pratique Une deuxi me approche consisterait mettre en place un organisme de contr le des Offices de brevets nationaux et europ ens dont la mission serait d identifier les brevets abusifs ou les d cisions Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 101 jurisprudentielles qui s cartent de l esprit de la loi Une tel organisme pourrait s inspirer des ap proches retenues pas Christian Paul dans le domaine de la cor gulation de 1 Internet ou encore s inspirer des principes d ind pendance entre producteurs et r gulateurs qui ont t bien tudi es dans le domaine du contr le nucl aire ou de l environnement industriel Ainsi un orga nisme producteur de brevet comme l INPI ne devrait pas normalement tre charg de n gocier la position de la France dans les instances internationales charg es de la r gulation du brevet bien que l INPI dispose de comp tences juridiques sans quivalent aujourd hui dans le domaine de la propri t industrielle Une troisi me approche s duisante d un point de vue conomique mais probablement dif
97. EB le fait que les d cisions concernant la brevetabilit des pr ogrammes produits soient relativement r centes autorise les gouvernements nationaux d s avouer les choix de l Office europ en des brevets sans se d savouer eux m mes et imposer de nouvelles r gles Les gouvernements nationaux disposent en effet d un pouvoir de contr le de l OEB con u pr cis ment pour viter les d rives L exercice de ce pouvoir ne peut que satisfaire une opinion publique inqui te des d rives constat es dans le domaine de la brevetabilit et affirmer ventuellement l ind pendance de l Europe Concernant les brevets d j attribu s il est impossible politiquement de les faire annuler sans se mettre dos les industriels Mais ces brevets ont dans bien des cas une valeur incertaine qui les fra gilise en cas de contentieux Les industriels en sont le plus souvent conscients Nous sugg rons donc de proposer aux d tenteurs de tels brevets de les transformer s ils le souhaitent en m thode intellectuelle d pos e au sens du droit sui generis des inventions immat rielles Les d tenteurs de brevets manifestement non techniques auront alors int r t accepter cette conversion Les d tenteurs de brevets manifestement techniques verront la valeur de leur titre confirm par l adoption de r gles claires Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 139 EN BREF Les notions jurispru
98. L tendue du brevet objet domaine couverture dur e et privil ges plication car cela reviendrait accorder un monopole sans obliger le d tenteur du brevet d voiler les modalit s d application qui d coulent de sa d couverte Le cas des programmes d ordinateurs est complexe Parce qu ils sont de m me nature scientifi que qu une preuve math matique suite de pr dicats logiques parce qu ils sont de m me nature ontologique qu une m thode intellectuelle suite d tapes de raisonnement il serait incoh rent de breveter les programmes d ordinateur suite d op rations logiques et math matiques et de ne pas breveter les math matiques ou les m thodes intellectuelles En outre parce que les programmes enregistr s sur un support d information sont de m me nature informationnelle qu une demande de brevet description d une suite d tapes d un proc d de traitement de l information il serait ga lement incoh rent d autoriser la reproduction d un brevet de programme et d interdire la reproduc tion du programme lui m me Inversement les programmes d ordinateurs remplacent progressive ment des dispositifs mat riels qui faisaient auparavant l objet de brevets Il semblerait donc naturel d un point de vue de tradition industrielle de breveter les programmes d ordinateur comme on bre vette les dispositifs m caniques 2 2 3 Couverture g ographique du brevet un sys
99. Ministre de la culture et de la communication est tr s consciente des inqui tudes que causerait l introduction du brevet dans l conomie du logiciel En juillet 2000 elle d clarait J en veux pour preuve la question de la non brevetabilit des logiciels qui rel vent du droit de la pro pri t intellectuelle En Europe ce droit et les protections qu il garantit ont montr leur l gitimit et leur efficacit L oeuvre de l esprit une id e une formule math matique des codes logiciels une ex pression formelle nouvelle ne sauraient faire l objet d une brevetabilit sans pr caution pour viter le risque de tarissement de la cr ation Changer de cat gorie peut produire l effet inverse de celui que nous cherchons obtenir pour la culture Nous voulons la diversit culturelle l change de cultures et la cr ation L analyse exacte des impacts conomique et intellectuel de cette volution du droit de la propri t intellectuelle nous sera tr s pr cieuse dans cette perspective Intervention de Catherine Tasca lors de la Conf rence internationale sur la gestion et l utilisation l gitime de la propri t intellectuelle Strasbourg lundi 10 juillet 2000 3 3 5 Autres analyses conomiques sur l innovation Le professeur Hal Varian auteur du best seller Information Rules a d clar le Mardi 14 septembre 1999 au Club de Arche Paris qu il esp rait que l Europe ne suivrait pas la
100. Sumulerla concurrence et l innovation dans la soci t de l information Brevet ou droit sui generis quelle protection convient il d envisager pour les logiciels et les autres inventions immat rielles Jean Paul Smets Solanes 30 8 2000 Remerciements Je tiens remercier toutes les personnes qui ont contribu par leurs remarques ou conseils la r daction de ce document notamment Pierre Amouyel Holger Blasum St phane Cassereau Fr deric Cherbonnier St phane Dupr La Tour Thierry Gaudin Jean Jacques De Jong Patrick Knight Alain L pine Jean Claude Merlin Paul Mordant Emmanuel Nazarenko Hartmut Pilch Laurent Masson Josy Mazodier Gr goire Postel Vinay Henri Renon Anne Lise Sibony Swantje Weber Cludius Audrey Yayon Jean Michel Yolin Leur aide a t pr cieuse pour constituer la base d tudes juridiques ou conomiques sur laquelle se fonde ce document pour aboutir une analyse quilibr e des effets positifs et n gatifs d une extension du syst me de brevet l innovation immat rielle et pour d terminer les premiers contours de ce que pourrait tre un droit sui generis con u pour la protection de l innovation immat rielle Suggestions Je vous serais tr s reconnaissant d envoyer vos remarques ou suggestions par courrier lectroni que jean paul smets mines org Les remarques suivantes on d j t prises en compte pour une prochaine version du document e Ajouter un
101. Toutefois la publication du code source facilite la re cherche de contrefa ons de brevet par un concurrent alors que la publication du code binaire inter dit la recherche de contrefa ons de brevet par un concurrent en raison de l interdiction de d compi ler Ceci conduit penser que l introduction du brevet tend renforcer le secret sur la connaissance technique pratique ce que l on peut effectivement constater aux tats Unis et qui peut sembler a priori tr s surprenant puisque le syst me de brevet est destin am liorer le partage des connais sances Pour comprendre supposons qu une soci t A publie un logiciel avec son code source Une so ci t B concurrente de A acquiert l galement une copie de ce logiciel et fait lire son code source par ses ing nieurs afin d en analyser les principes de fonctionnement A l issue de cette phase d analyse B est capable de d terminer si les principes de fonctionnement du logiciel de A consti tuent ou non une contrefa on de ses propres brevets Inversement si B ne fournit pas le code source de ses logiciels A n a pas les moyens d obtenir l galement ce code source pour le faire analyser par ses ing nieurs A pourrait techniquement recourir la d compilation pour analyser le fonctionne 71 Http www troll no 72 Http www mysal com 73 Http www frontbase com 74 Il s agit cependant d une op ration particuli rement d licate car le code
102. UTE OF TECHNOLOGY 50 MEMORIAL DRIVE CAMBRIDGE MASS 02142 74 L innovation dans le logiciel tation est un facteur de progr s et d innovation ce que nous ne croyons pas Bessen et Maskin ont valid leur tude en examinant des donn es statistiques dans le cas du lo giciel Ils ont tabli une corr lation entre l volution de l innovation aux Etats Unis et l volution du nombre de brevets d pos s et ont montr que la hausse du nombre de brevets logiciels et l vo lution du droit des brevets dans le sens d une extension de la brevetabilit ont entrain une baisse des d penses en R amp D et une baisse de la croissance de la productivit Selon cette tude statistique il existe dans le domaine du logiciel une corr lation entre extension de la brevetabilit et baisse de l innovation Plus simplement l tude de Bessen et Maskin d montre simplement le fait que l in novation dans l conomie du logiciel requiert de pouvoir s inspirer librement des travaux de la concurrence et d int grer ses inventions Le mod le th orique de Bessen et Maskin et sa confirmation conom trique peuvent sembler tr s surprenants lorsque l on sait que le brevet est l un des fondements de l conomie de march et qu il a d montr son utilit pour promouvoir l innovation depuis la r volution industrielle au XIX si cle Aussi nous allons chercher comparer en d tail les mod les conomiques du lo
103. a t d velopp aux Etats Unis 3 1 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information Le terme brevet logiciel pr te fr quemment confusion car il laisse supposer que le brevet logiciel sert prot ger les auteurs de logiciels Or un brevet logiciel peut tre obtenu sans jamais crire une seule ligne de programme et en n tant l auteur d aucun logiciel Le brevet logiciel porte en r alit sur l invention d un proc d de traitement de l information num rique c est dire sur une invention d crite comme une suite d tapes l mentaires de traite ment de l information num rique Mais dans la mesure o toutes les inventions de proc d de trai tement de l information num rique peuvent tre mises en oeuvre au moyen d un logiciel d une part et d un ordinateur d autre part pour ex cuter le logiciel les inventeurs de proc d s de traitement de l information num rique ont int r t inclure dans les revendications de leur brevet tous les logiciels susceptible de mettre en oeuvre le proc d de leur invention D o le terme brevet lo giciel Pour s assurer un monopole le plus large possible les inventeurs de proc d s de traitement de l information ont galement int r t inclure dans leur revendications les dispositifs mat riels circuits int gr s cartes puce etc qui permettraient de mettre en oeuvre le proc d de leu
104. a diff rence entre une revendication portant sur un proc d informatique et une revendica tion portant sur un programme informatique et pour appr cier l impact de cette diff rence sur les contentieux envisageables En outre l introduction de licences obligatoires un tarif non discrimi natoire n cessite pour tre op rationnelle d int grer au code de la propri t intellectuelle de nou velles r gles de contentieux afin d viter les d rives par la jurisprudence et les tactiques dilatoires Ces nouvelles r gles sont d un point de vue conomique sp cifiques aux contraintes particuli res pos es par les logiciels et les m thodes intellectuelles L introduction de nouvelles r gles autour des licences obligatoires revient donc cr er une exception au r gime g n ral du code de la pro pri t intellectuelle dans le cas des logiciels et des m thodes intellectuelles Cette exception est une source de complexit du droit ce que certains juristes auraient tendance rejeter dans un premier temps Nous croyons cependant que de telles exceptions sont tout aussi acceptables que celles qui ont d tre introduites pour prot ger les logiciels par le droit d auteur ou pour interdire la copie priv e des bases de donn es prot g es par le droit d auteur Elles se justifient ais ment par la nature fondamentalement diff rentes des inventions immat rielles par rapport aux inventions mat rielles 4 2 7 Renf
105. ace au format de compression du son Nidam Abid Lib ration 21 janvier 2000 http www liberation fr multi actu sem200001 17 0121 art html Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 29 d eux m mes aux utilisateurs des conditions d exploitation souples ex acc s au code source des logiciels droit de libre reproduction de manuels pour tablissement scolaire au sein d un tablisse ment et a fortiori lorsqu ils adoptent un mod le libre En effet dans ce cas un diteur d oeuvres libres en position de challenger ne peut plus justifier aux yeux des utilisateurs d un avantage con currentiel significatif Inversement une posture rigide de la part des diteurs en mati re de droits patrimoniaux tend tendre le champ de validit conomique des mod les libres y compris dans des secteurs a priori peu adapt s ces mod les logiciels m tiers cr ation artistique commer ciale etc Une posture rigide de la part des diteurs en position dominante incite en effet les utilisa teurs soutenir le d veloppement d une concurrence moins rigide et plus ouverte leurs besoins notamment sous forme de contenus libres d velopp s de fa on communautaire consortiums asso ciations etc Les mod les libres doivent donc tre consid r s comme un outil d auto r gulation du mar ch de l dition num rique qui aboutit une quilibre raiso
106. aient les Etats europ ens 137 breveter les logiciels C est d ailleurs ce qu a rappel Paul Hartnack Comptroller General l Office britannique des brevets lors de la Conf rence de Londres en 1998 Powerful arguments have been advanced in favour of a change in the law which would allow soft ware to be patented Most of you will be familiar with the Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights commonly known as TRIPS which was signed in the Uruguay round of the GATT negotiations Some have argued that the TRIPS agreement requires us to grant patents for software because it says patents shall be available for any inventions in all field of technology provided they are ca pable of industrial application However it depends on how you interpret these words Is a piece of pure software an invention European law says it isn t Is pure software technology Many would say no Is it capable of industrial application Again for much software many would say no 137 The Importance of Software Patents to the European Community John Mogg Director General DG XV European Commission http www patent gov uk softpat en 1030 html voir galement la d cision IBM sur le programme produit o l on constate qu une chambre de l OEB s appuie sur une interpr tation audacieuse des accords TRIPS pour justifier sa position 122 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables
107. ainement adapter la r daction des brevets de m thode intellectuelle pour qu elle ne porte pas sur une m thode intellectuelle en tant que telle 5 2 4 Vers une privatisation des id es Le risque du brevetage des m thodes intellectuelles innovantes automatisables par programme d ordinateur est de favoriser une privatisation des id es sans le dire inciter les client acheter plus en leur donnant des recettes de cuisine dans les supermarch s est clairement une bonne id e La m thode intellectuelle imagin e pour le faire est aussi clairement innovante car elle correspond une suite d tapes de traitement de l information diff rente et nouvelle par rapport aux pratiques traditionnelles de distribution de recettes de cuisine dans les magazines Automatis e par un pro gramme d ordinateur et une imprimante cette m thode pr sente un effet technique Elle a donc t brevet e par l OEB EP756731 D sormais les commer ants qui distribuent par une m thode dif f rente des recettes de cuisines imprim es via un ordinateur dans leur boutique peuvent faire ob jet d un contentieux de contrefa on de brevet car l invention concerne un proc d et que dans ce cas c est au commer ant de faire la preuve qu il n est pas contrefacteur et qu il utilise une m thode diff rente Les expertises li es au contentieux tant particuli rement co teuses il est probable qu en cas de contentieux un com
108. al This feature allows the instructor to easily grasp the understanding levels of the individual students Further the system provides the students with appropriate review material suitable to their respective understanding levels thereby allowing better supplementary actions to be taken according to each student s understanding level 3 2 La diffusion des connaissances techniques Il existe deux niveaux de connaissance technique dans un logiciel 1 une connaissance technique abstraite qui correspond a une description en langage naturel des principales op rations de traitement de l information effectuer pour obtenir un Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 65 r sultat donn 2 une connaissance technique pratique qui correspond la liste des instructions du pro gramme d ordinateur Ces deux niveaux de connaissance correspondent des savoir faire bien distincts 1 La connaissance abstraite des principales instructions effectuer correspond la connaissance th orique sous jacente tout programme formules math matiques algo rithmes organisation des entreprises m thodes ducatives m thodes commerciales psycho acoustique psycho vision Cette connaissance est presque toujours issue de tra vaux de recherche th orique en math matique en algorithmique en sociologie des organisations ou en psycho physique 2 La connaissance pratique de la liste des instruction
109. ances des offices de brevets tendre le champ de la brevetabilit ont une origine struc turelle voir 3 5 1 facilit e par l absence en pratique de contre pouvoirs susceptibles de remettre en cause les d cisions jurisprudentielles des Offices Les moyens de mieux contr ler les offices de brevets d passent le cadre que s est fix le pr sent rapport car ils couvrent tous les domaines de la brevetabilit Il s agit toutefois d une voie de recherche ne pas n gliger car les effets conomiques et sociaux des d cisions des Offices d passent souvent dans leur intensit les effets de nombreuses lois vot es en France Parmi les voies que l on peut envisager pour am liorer ce contr le nous souhaitons sugg rer trois approches Une premi re approche consisterait renforcer le principal contre pouvoir actuel celui des ju ges Ce sont en effet les juges qui font aujourd hui la jurisprudence en mati re de contentieux et qui d terminent la valeur r elle des brevets accord s Si l on veut am liorer le fonctionnement de la justice il faut sans doute d cider de cr er des tribunaux et des juges sp cialis s dot s de moyen convenable en termes d expertise Il convient galement de s assurer d une r elle ind pendance en tre juges et offices de brevets afin d viter d aboutir une situation comparable la situation alle mande d interd pendance entre la justice et l office des brevets
110. ans une premi re partie que le droit positif en France et dans d autres pays d Europe prescrit clairement la non brevetabilit des logiciels et des services immat riels Mais les offices de brevets ont fait voluer leur jurisprudence de fa on au toriser de facto la d livrance de brevet pour tous les programmes d ordinateurs et de certaines m thodes intellectuelles Ces brevets ont actuellement une valeur incertaine L Europe a donc la chance aujourd hui de pouvoir clarifier une situation juridiquement malsaine en optant si elle le souhaite pour la cr ation d un droit sui generis plus efficace conomiquement qu une extension m canique du syst me de brevet telle qu elle a t men e aux Etats Unis Dans l optique d un par l Europe d une protection sui generis des inventions immat rielles il conviendrait de fixer des limites claires au syst me de brevet c est dire de d terminer quelles sont les inventions qui peuvent faire l objet d un brevet et quelles sont celles qui peuvent faire l objet d un d p t au sens du droit sui generis Nous verrons en effet dans la deuxi me partie de ce chapitre que les notions juridiques qui fondent le syst me europ en de brevet sont suffisamment peu claires pour permettre une extension progressive du syst me de brevet des domaines sensibles 112 Comment fixer des limites au syst me de brevet de la soci t de l information tels que la culture
111. ast two to five years it can be said that in principle a patent will be granted for all computer programs including business methods which are new and inventive This is at least valid for the EPO and the German Patent and Trademark Office but not yet for the UK Patent Office In connection with this we refer to the SOHEI case EP 209907 for a computer management system and EP patents for a trade warrant system EP 762304 a stateless shopping cart for the web EP 784279 and an interactive information selection apparatus for selecting the items for a meal EP 756731 Thus the practice of the EPO seems to be quite similar to that of the USPTO even if the word ing of the claims differs somewhat In this connection it may be interesting to know that in 1997 the number of European patent applica tions in the field of data processing most of them relating to computer programs had the highest growth of 28 compared with 1996 and that the EPO has started to establish a second division of ex aminers dealing with software applications In General the practise of the German PTO is quite similar to that of the EPO The UNION Round Table Conference on Patenting of Computer Software in December 1997 obviously had a good impact not only on the European but also on the German situation In 1998 the 17th Senate of the German Patents Court who had a rather restrictive practice as to patenting of computer programs in the past surprisingly ad
112. atents Jean Paul Smets Solanes Cet article montre que le systeme de brevet dans le domaine du logiciel aboutit en raison de jeux complexes entre acteurs financer l innovation prix co tant en raison de ph nom nes de con 146 Economie centration L investissement en R amp D tend alors baisser ainsi que l innovation Patents and innovation in the international context OCDE Ce rapport compare les syst mes de brevet dans le monde tudie leur effet sur l innovation et ana lyse quelques strat gies d abus de brevet qui aboutissent des blocages Why software shouldn t be covered by patents Tord Jansson Tord Jansson est auteur d un logiciel original de compression MP3 A la suite de menaces de Thomson Multim dia il a d retirer son logiciel d Internet bien que ces menaces lui semblent largement abusi ves car contraires au droit positif europ en Il a crit un article o il explique les raisons conomiques qui selon lui devraient aboutir renforcer en Europe le principe de non brevetabilit des logiciels 6 2 Droit Directive europ enne de 1991 sur le logiciel Cette directive fond aujourd hui le cadre l gal de protection des logiciels en Europe Le principe d interop rabilit y est pr sent ainsi qu une d finition de ce qu est une interface Extraits du Lamy Informatique 1998 Une analyse juridique compacte du droit fran ais des brevets de la jurisprudence et des d rives
113. atiques Toutefois cet inconv nient peut aussi tre per u comme un avantage puisqu il tend ne r compen ser que les inventeurs les plus entreprenants Pour les Prof Betten et Maskin le mod le du libre parcours c est dire la protection par le droit d auteur est proche d un optimum conomique car il prot ge l investissement sans interdire limitation Mais ce mod le se heurte depuis peu diverses difficult s Tout d abord l absence de brevet dans l conomie du logiciel est per ue intuitivement par de nombreux responsables publics comme un facteur n faste l innovation bien que les faits et les statistiques d montrent le contraire aux Etats Unis En outre les volutions r centes du mode de commercialisation des logiciels pour raient modifier les fondements conomiques du mod le de libre parcours Contrairement l dition de logiciels sur supports physiques disquette CD ROM etc la commercialisation des logiciels sous forme de services sur le Web ou la location d applications sur Internet permettent d assurer une source de revenus r currente sans obliger pour autant l diteur innover en permanence L un des ressorts de l innovation dans l conomie du logiciel pourrait ainsi dispara tre il ne resterait alors plus que le jeu de la concurrence pour obliger les diteurs de logiciels justifier une tarifica tion plus lev e par leur effort d innovation Ces volutions r
114. aux Etats Unis contre le syst me actuel de brevet logiciel contre sa dur e excessive contre la faible valeur des brevets accord s par l Office am ricain des brevets contre les co ts de proc dure lev s contre les entraves manifestes la concurrence etc Des propos similai res sont galement formul s au Japon y compris dans des missions de t l vision des heures de grande coute o certains fonctionnaires critiquent de fa on voil e un syst me qui ne viserait qu asseoir la supr matie conomique am ricaine L Europe est d j parvenu faire adopter des appro ches originales par ses partenaires dans le domaine des bases de donn es ou de l interop rabilit Il n est donc pas vain d esp rer qu un syst me original d velopp en Europe puisse tre adopt outre Atlantique et devenir ainsi la norme mondiale 4 4 D velopper la capacit fran aise d analyse conomique Face l importance et la complexit des enjeux li s la propri t industrielle dans la soci t de l information la France semble aujourd hui particuli rement d munie en termes capacit d ana lyse Les recherches en conomie industrielle sur ces sujets semblent provenir aujourd hui pour la plupart des Etats Unis Bien entendu de nombreuses recherches de grande qualit ont t men es en France et en Europe depuis plusieurs d cennies sur ces th mes mais elles abordent la propri t industrielle
115. b n ficieront sur leur march int rieur de conditions conomiques plus favorables ce qui leur donne un avantage comp titif certain Et contrairement ce que l on croit parfois la soci t de l infor mation conserve des rapports troits avec la g ographie ne serait ce qu en raison des contraintes logistiques ou de la dimension culturelle Il existe donc bien un march int rieur y compris dans la soci t de l information Enfin la capacit des entreprises europ ennes aux Etats Unis et au Japon n est en rien affect e par l adoption d un droit diff rent Cela ne fait aucun doute dans le cas des grandes entreprises eu rop ennes qui ont l habitude de jouer avec les diff rences juridiques et continueront d poser des brevets logiciels aux Etats Unis comme elles le font d j aujourd hui Dans le cas des PME du lo giciel qui n ont en tout tat de cause pas les moyens aujourd hui de se doter d un portefeuille de brevets susceptible g n rer une monnaie d change pour se prot ger contre les attaques en contre fa on il convient de pr voir la cr ation d un fonds de garantie constitu de brevets logiciels d po s s aux Etats Unis et dont la propri t est partag e par les souscripteurs du fonds Un tel fonds pourrait s inspirer dans le domaine du risque juridique du syst me COFACE dans le domaine du risque conomique Quels sont les effets pervers du brevet logiciel Les pro
116. bli e par l Office Europ en des Brevets pour justifier l int r t conomi que de l extension au logiciel de la brevetabilit alors m me que des conomistes ont d montr que le syst me de brevet pouvait aboutir une diminution de l innovation dans l conomie du logiciel Nous verrons dans cette partie qu une extension du syst me de brevet aux logiciels et donc in directement aux services telle qu elle a t men e aux Etats Unis a conduit au bout de quelques ann es une diminution du partage des connaissances et une r duction de l innovation et de la concurrence Autrement dit le syst me de brevet en mati re de logiciel tel qu il a t d velopp aux Etats Unis a eu de fa on inattendue des effets contraires aux effets recherch s par le syst me de brevet tels qu ils sont par exemple d finis dans l article 7 des accords ADPIC TRIPS 59 Nous ne retenons pas dans ce rapport la formule consacr e les programmes en tant que tels ne sont pas brevetables car il s agit selon nous d un glissement syntaxique et s mantique non conforme l esprit de la loi Cette formule aboutit en effet consid rer qu il existerait des programmes qui ne sont pas en tant que tels et breveter in fine tous les programmes ce qui est manifestement contraire aux textes voir Chapitre 5 Cette formule n est d ailleurs pas utilis e dans le cas d autres exceptions 60 M Betten repr sentant de la Com
117. brevet pourrait d courager les inventeurs de nouveaux mat riau pour coller le bois qui ayant consenti un effort d invention bien plus important pour concevoir et produire une colle particuli re pourraient se voir interdire de commercialiser leur invention comme ils l enten dent en raison d un brevet sur la concept de colle bois L interdiction de breveter les id es ou les concepts peut cependant tre contourn e en formulant une id e ou concept comme un probl me technique et en brevetant plusieurs centaines de proc d s techniques solution de ce probl me technique C est ainsi que sont formul s la plupart des brevets sur des concepts de commerce lectronique Leur principal effet est de cr er un environnement ju ridique incertain qui tend entraver la concurrence en fonction de strat gies d encerclement 2 2 2 Domaine de la brevetabilit Certaines inventions ne sont brevetables non pas en raison de leur objet mais en raison de leur domaine Le droit positif d finit en France et en Europe en effet des domaines d exceptions la brevetabilit programmes d ordinateurs organismes vivants m thodes intellectuelles etc Il existe galement des restrictions dans le cas de brevets sur des armes Ces exceptions ont t tablies pour des raisons de morale de coh rence juridique de contexte sociologique ou d opportunit Il n est par exemple pas acceptable dans nos civilisations qu
118. c flow charting program Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 113 C est en fonction de cette doctrine que la Convention de Munich a instaur en 1973 une excep tion explicite a la brevetabilit des programmes d ordinateur de m me que pour les d couvertes ou th ories scientifiques les m thodes math matiques les plans m thodes intellectuelles dans le domaine des activit s conomiques L article 52 est parfaitement clair Article 52 Inventions brevetables 1 Les brevets europ ens sont d livr s pour les inventions nouvelles impliquant une activit inventive et susceptibles d application industrielle 2 Ne sont pas consid r s comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment a les d couvertes ainsi que les th ories scientifiques et les m thodes math matiques b les cr ations esth ti ques c les plans principes et m thodes dans exercice d activit s intellectuelles en mati re de jeu ou dans le domaine des activit s conomiques ainsi que les programmes d ordinateurs d les pr sentations d informations 3 Les dispositions du paragraphe 2 n excluent la brevetabilit des l ments num r s aux dites dis positions que dans la mesure o la demande de brevet europ en ou le brevet europ en ne con cerne que l un de ces l ments consid r en tant que tel Initialement les examinateurs et les juges ont estim que toute demande de
119. canned values is quantized in accordance with the requirements with varying precision and is partially or entirely encoded by an optimum en coder and in which a corresponding decoding and inverse transformation takes place during the re production An encoder is utilized in a manner in which the occurrence probability of the quantized spectral coefficient is correlated to the length of the code in such a way that the more frequently the spectral coefficient occurs the shorter the code word A code word and if needed a supplementary code is allocated to several elements of the sequence or to a value range in order to reduce the size of the table of the encoder A portion of the code words of variable length are arranged in a raster and the remaining code words are distributed in the gaps still left so that the beginning of a code word can be more easily found without completely decoding or in the event of faulty transmission 64 http www yamaha xg com soundvqg index html 65 http www minidisc org aes_atrac html 66 http www xiph org ogg vorbis index html 62 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information US5724424 Digital active advertising 1998 Ce brevet peut tre consid r comme une tentative de breveter l ensemble du commerce lectro nique A complete system for the purchasing of goods or information over a computer network is presented Merchant computers on the network maintain databases of
120. ce center M thodes de commerce lectronique Des exemples ont t d j pr sent s la section 3 1 2 US6029141 Internet based customer referral system et US5724424 Digital active advertising M thodes de conseil Un brevet am ricain a t d cern au groupe Gartner porte sur une m thode d aide la d cision autrement dit une m thode de conseil Cet exemple montre la diff rence infime entre programme d ordinateur suite d instructions de traitement de l information compr hensible par un ordinateur et une m thode intellectuelle suite d instructions de traitement l information compr hensible par un consultant humain 128 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es US5734890 System and method for analyzing procurement decisions and customer satisfaction A decision tool and method are provided for analyzing a decision among at least two alternatives based upon a plurality of criteria The decision tool and method allow decision table data collected from a plurality of decision makers to be accurately aggregated compared and disaggregated The decision tool and method also allow for generation of a prioritized list of areas where action can have maximum impact in the mind of decision makers This may provide a guide for optimal allocation of resources to influence the outcome of a decision An evaluation tool and method may be used to evaluate and improve customer satisfaction based upon
121. ce soit abusif si l on se tient la lettre du droit positif En effet une invention doit satisfaire deux autres crit res la nouveaut et l applica tion industrielle Or si le premier crit re est toujours cit le second tend de plus en plus a tre omis car un glissement s mantique fond sur la quasi quivalence entre commercial et industrial en anglais ou en allemand a fait consid rer que le crit re d application industrielle tait v rifi d s lors qu il existait une application commerciale l invention Sans entrer dans une querelle s mantique il est clair qu il existe en fran ais une diff rence entre les applications industrielles et les applications commerciales l application industrielle devant tre comprise comme ayant trait la production de biens mat riels l application commerciale relevant quant elle des biens ou servi ces immat riels Mais le terme industrie s utilise de plus en plus fr quemment en frangais pour d signer des activit s immat rielles telles que la banque ou les services en informatique C est pourquoi il conviendrait de mieux sp cifier l occasion d une nouvelle r daction de la convention de Munich si le syst me de brevet concerne uniquement la production de biens mat riels ou s il concerne galement la production de biens immat riels Les quelques exemples ci dessous donnent une id e de l tendue potentielle de ce que l
122. centes propres l mergence du commerce lectronique sur Internet obligent s interroger sur les moyens de renforcer la concur rence et de stimuler l innovation 4 2 Mod le faire appel des brevets aux privil ges limit s Ainsi qu il a t montr au Chapitre 3 les effets n gatifs du brevet appliqu aux logiciels sont li s aux privil ges accord s travers ce titre R duire ou modifier ces privil ges dans le cadre du brevet logiciel pourrait permettre de r duire ces effets n fastes Par exemple le fait de conc der un monopole de 20 ans sur une invention informatique pourrait sembler totalement inadapt aux cons tantes de temps tr s courtes des technologies de l information ou de l industrie des services imma t riels R duire la dur e du brevet quelques ann es pourrait tre envisag dans le cas du logiciel et des services immat riels Dans l hypoth se o des brevets logiciels sont accord s pour une dur e de 20 ans conform ment aux accord ADPIC et que les logiciels sont prot g s galement par le droit d auteur le probl me est d viter que les brevets ne freinent durablement l innovation ne res treingnent la concurrence et ne soient d pos s en nombre excessif brevet au kilo Ceci soul ve plusieurs probl matiques li es au logiciel et aux services immat riels e viter que les petits diteurs ne soient d courag s par l accroissement du risque 92 Mod
123. code source l diteur d un logiciel rend plus ais e la preuve de contrefa on de brevet alors qu un diteur qui conserve le code source secret interdit la recherche de 114 Ces inform 115 http www advogato org article 101 html Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de l information 97 contrefa ons de brevet rendue ill gale par l interdiction de d compiler les logiciels Pour r soudre cette incoh rence entre brevet logiciel et d compilation qui aboutit aux Etats Unis favoriser le secret industriel 11 conviendrait d autoriser la d compilation des fins de recherche de contrefa on Dans ce cas un diteur ne pourrait plus tirer un avantage en gardant le secret le code source qui donne la preuve de contrefa ons ventuelles Par ailleurs il conviendrait de cr er un d p t obligatoire du code source aupr s d un organisme de protection de la propri t industrielle car la d compilation peut tre complexe mettre en oeu vre notamment lorsque le code binaire est chiffr Cette disposition pr sente de nombreux avanta ges pour la s curit du consommateur si ce d p t est coupl un droit de divulgation en cas de dis parition de l diteur ou de refus de l diteur de corriger les d fauts d un programme Si l approche de d p t obligatoire ne peut tre retenue le m me r sultat peut tre obtenu en sp cifiant que la re production d un programme d o
124. come is a cross licensing greement with or without cash thrown in depending on the relative size of the piles 79 Microsoft patents ASF media file format stops reverse engineering http www advogato org article 101 html http www geocities com virtualdub virtualdub_news html 72 L innovation dans le logiciel grace aux jeux de licences crois es du systeme de brevet logiciels ils b n ficient gratuitement des inventions des petits diteurs innovants obtenues en change d un abandon des poursuites Les grands diteurs peuvent aussi se comporter comme un fonds de brevet face a de petits diteurs d munis de tout portefeuille de brevets logiciels Les grands diteurs b n ficient donc indirectement du syst me de brevet travers la possibilit qu il leur offre de limiter la capacit de croissance des petits diteurs concur rents 3 Les fonds de brevet gagnent ventuellement plus en commercialisant des licences que ce qu ils d pensent en frais de d p t de brevets logiciels condition de ne pas faire l objet de contentieux visant faire annuler leurs brevets logiciels Si le syst me de brevet logiciel n influe pas sur l activit des grands diteurs de logiciels il me nace l mergence ou le de d veloppement de jeunes diteurs facteurs d innovation et de d velop pement conomique Certaines jeunes pousses en arrivent parfois consid rer que ce syst me me nace leur investissement tec
125. compatibles avec ceux d un autre Une baisse de l interop rabilit tendrait alors renforcer les effets de concentration et de position dominante non seulement dans le domaine du logiciel mais galement dans toutes les activit s de service de la soci t de l infor mation L introduction du brevet dans l conomie du logiciel peut galement entra ner par effet de bord des ph nom nes inqui tants en mati re de contr le du droit d auteur suppression du droit la co pie priv e concentration des canaux de diffusion des oeuvres artistiques etc Que proposez vous en mati re de brevets logiciels Nous recommandons de rappeler le principe de non brevetabilit des programmes d ordinateur tel qu il a t voulu par le l gislateur fran ais et d envisager la cr ation d un droit sui generis pour les inventions immat rielles li es au logiciel La conception d un tel droit devrait faire l objet d un 15 d bat d mocratique le plus ouvert possible afin d offrir aux inventeurs une protection conforme l int r t g n ral et compatible avec la protection des cr ations logicielles par la droit d auteur Si le sc nario d un droit sui generis tait retenu il conviendrait de fixer une limite claire aux syst me de brevet en le limitant aux inventions mat rielles le droit sui generis tant r serv pour les inven tions immat rielles Afin de clarifier les incertitudes juridiques r
126. conten tieux pour faire valoir ses droits Il devra donc dans un premier temps faire examiner la valeur de sa m thode d pos e Dans la mesure o cet examen n est pas syst matique il peut tre beaucoup plus pouss que dans un syst me de brevet Et dans la mesure o un contentieux co te au minimum 20 000 Euros une somme quivalente pourrait tre consacr e l examen de la valeur de la m thode d pos e sans que cela ne change le co t souvent tr s lev d un contentieux Une fois la valeur de la m thode d pos e prouv e il devra ensuite financer une expertise permettant de d montrer la r alit de la contrefa on Ce n est alors que la plainte sera recevable Une telle proc dure permettrait d viter des pratiques de terrorisme juridique en cr ant un ticket d entr e qui ren drait non rentable toute plainte abusive La valeur de ce ticket d entr e doit cependant tre cal cul judicieusement afin de ne pas dissuader les v ritables inventeurs de d fendre leur invention Il s agit d ailleurs d un probl me plus g n ral d in galit des inventeurs face aux co ts induits par la Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 107 d fense de leur invention Si dans certains pays l examen d une m thode d pos e pr alable au contentieux rel ve d un service public il ne faut pas faire de l valuation des m
127. counting the expected cost at maturity at a rate that represents the insurer s projected reinvestment yield net of an insurance risk premium M thodes de soci t Un brevet concernant une pratique sociale fondamentale l expression du vote a t attribu a NEC en 2000 L invention de NEC repose sur des propri t s fondamentales de la th orie math ma tique des nombres et est tr s proche de la d monstration de th or me Ce brevet tant facilement pr sentable comme un programme d ordinateur technique il a des chances importantes d tre attribu en Europe conform ment aux pratiques actuelles de l OEB EP1017025A2 et US6092051 Secure receipt free electronic voting 2000 A number theoretic based algorithm provides for secure receipt free voting A vote generating cen ter generates a choice of votes for each voter or vote chooser The votes are encrypted shuffled and Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 129 conveyed to a vote chooser along with information regarding how the votes were shuffled without being intercepted en route The information is preferably sent along untappable secure channels The method can incorporate validation of generation and shuffling of the votes using chameleon com mitment and interactive proofs The invention can be realized by current generation personal com puters with untappable channels and access to an electronic bulletin board 5 2
128. ctuelle hautement avanc e fond e sur des id es techniques et qui met en oeuvre des lois de la nature Selon les accords ADPIC TRIPS en anglais toutes les inventions nouvelles inventives et d application industrielle doivent pouvoir tre brevet es Une note de bas de page ajoutant que ces contraintes peuvent tre affaiblies par cer tains Etats signataires en remplacant inventif par non trivial et application industrielle par utile Faute de d finition de ce qu est une invention l Office Europ en des Brevets a construit tra 47 CONVENTION SUR LA D LIVRANCE DE BREVETS EUROP ENS du 5 octobre 1973 http www european patent office org legal epc f ma1 html 48 http www bitlaw com patent requirements html 49 http www jpo miti go jp shoukaie patent htm 2 50 En raison de travaux le texte des accords ADPIC http www wto org wto intellec intellec htm n est plus disponible sur le site de l OMPI Une copie peut tre obtenue sur http www arcanum com free_zone epo fre wt_tri01 htm et sur http swpat ffii org vreji prina trips27 pdf Chapitre 2 Le brevet partager la connaissance etstimuler l innovation 43 vers ses r gles r gle 27 et sa jurisprudence une d finition de l inventivit consid r e comme la solution technique un probl me technique Cette d finition tend de plus en plus tre assimi l e a une d finition de ce qu est une invention bien que
129. de ment juridique de cette d cision repose sur l article 52 3 de la Convention de Munich qui autorise de breveter une invention m me si elle contient un l ment faisant partie du domaine d exception 3 Les dispositions du paragraphe 2 n excluent la brevetabilit des l ments num r s aux dites dis positions que dans la mesure o la demande de brevet europ en ou le brevet europ en ne con cerne que l un de ces l ments consid r en tant que tel Si l invention pouvait contenir un programme d ordinateur innovation ne pouvait en aucun cas se r duire ce programme d ordinateur pour que l invention soit en principe brevetable En outre le crit re d application industrielle tait encore interpr t dans son acception latine stricte Ainsi dans l affaire Schlumberger les revendications portaient sur un proc d d obtention indirecte pour reconstituer des caract res physiques de formation d un terrain pr sent es sous la forme de l enregistrement graphique de signaux de mesure afin de d terminer l existence et l importance de gisements p troliers dans le terrain Cette affaire ne permet pas d affirmer que les programmes sont brevetables Il suffit pour s en convaincre de lire l arr t rendu par les juges parisiens voir Annexe 6 3 Lamy Informatique Tout au plus peut on envisager que les juges parisiens ont choisi de voir une invention de combinaison l o n tai
130. de l OEB dans le domaine du logiciel Extraits de la convention de Munich Article 52 d finition du champ de la brevetabilit et de ses exception Article 173 contentieux entre Etats Extraits des accords TRIPS Articles 7 et 8 objectifs et principes partage de la connaissance concurrence innovation Article 27 d finition du champ de la brevetabilit D cision de l OEB sur la brevetabilit d un programme produit D cision o l OEB explique qu un programme produit n est pas une programme en tant que tel et cr e ainsi une jurisprudence contraire au droit positif On notera les nombreuses r f rences aux ac cords TRIPS pour justifier cette position alors que ces accords ne concernent pas l OEB ce qui est d ailleurs rappel et que ces accords ne couvrent pas le logiciel Proposition de l OEB de r vision de la Convention de Munich On note le transfert des exceptions 52 2 et 52 3 dans la partie r glementaire et une d finition de l in vention 52 1 reprise dans les accords ADPIC Chapitre 6 Annexes 147 Muddy Rules for Cyberspace Dan L Burk Cet article propose une analyse juridique multidimensionnelle de la propri t intellectuelle afin de d terminer des axes selon lesquels un assouplissement de la propri t peut conduire une plus grande efficacit sociale 6 3 Politique publique A Framework For Global Electronic Commerce President William J Clinton Vice
131. de l inventeur les coordonn es du titulaire etc le formulaire de d p t doit comporter une description de l invention et les revendications sur la port e de l invention e La description compl te de l invention doit permettre sa reproduction par un homme du m tier Elle doit comporter des r f rences l tat de l art et expliquer en quoi l invention apporte une contribution l tat de l art Cette description peut faire appel si n cessaire des diagrammes repr sentant l invention sous forme de plan pour un objet de formule chimique pour une mol cule d ensembles et de sous ensembles pour un syst me ou d organigramme pour un proc d e La revendication d finit l invention sous la forme d un ensemble de caract ristiques essentielles La revendication d un brevet est en r alit la partie la plus importante du brevet En effet la re vendication d termine la couverture du brevet c est dire l tendue du monopole privatif conc d par le brevet Un objet litigieux ne constitue a priori pas une contrefa on du brevet s il ne re produit pas toutes les caract ristiques nonc es dans la revendication Des exemples de brevets sont fournis en annexe 6 7 En France une demande de brevet peut tre d pos e pour 250F Le demandeur doit ensuite re qu rir un rapport de recherche dans les 18 mois en payant une taxe de recherche faute de quoi la demande de brevet es
132. dentielles d effet technique et le terme en tant que tel gt ont t utilis s pour interpr ter la Convention de Munich de fa on d livrer en Europe des brevets sur des programmes d ordinateur Les m mes notions sont utilis es aujourd hui pour breveter des m thodes intellectuelles en Europe Il semble difficile de pr ciser une limite au brevet a partir de ces notions jurisprudentielles Les domaines de l ducation de la culture du commerce de l organisation des soci t s de l organisation de l Etat et de la vie politique sont d j touch es aux Etats Unis et dans une moindre mesure en Europe Toutefois les pratiques jurisprudentielles de l OEB peuvent tre consid r es comme excessives selon une interpr tation stricte de la Convention de Munich Or les brevets sur les m thodes intellectuelles d coulent presque tous de la jurisprudence d velopp e autour des programmes d ordinateur ou d une suppression de facto de l exception sur les programmes d ordinateur dans le Convention de Munich Les gouvernements europ ens sont donc confront s un choix difficile soit traduire dans le droit posi tif les pratiques jurisprudentielles de l OEB et favoriser en m me temps les brevets sur les m thodes intellectuelles sans savoir jusqu o cette proc dure aboutira soit mettre en cause la jurisprudence de l OEB en refusant de supprimer l exception sur les programmes d ordinateur et en montrant ainsi leur volont de fixer une limit
133. digital advertisements that are accessed by buyer computers In response to user inquiries buyer computers retrieve and display digital adverti sements from merchant computers A digital advertisement can further include a program that is in terpreted by a buyer s computer The buyer computers include a means for a user to purchase the product described by a digital advertisement If a user has not specified a means of payment at the time of purchase it can be requested after a purchase transaction is initiated A network payment system performs payment order authorization in a network with untrusted switching transmission and host components Payment orders are backed by accounts in an external financial system network and the payment system obtains account authorizations from this external network in real time Pay ment orders are signed with authenticators that can be based on any combination of a secret func tion of the payment order parameters a single use transaction identifier or a specified network address US5960411 Method and system for placing a purchase order via a communications network 1999 Voici un exemple typique de brevet sur une m thode de commerce lectronique consistant a permettre un utilisateur de passer commande d un livre sans avoir sp cifier nouveau adresse de livraison s il a d j pass d autres commandes auparavant C est le fameux brevet one click Au dire de Patrice Vidon co
134. drnnnmenon Min dares ad Miva dent enleve 49 2 3 1 Le d p t un texte comprenant description et revendications de invention 49 2 3 2 L examen s agit il bien d une invention 50 2 3 3 La d fense du brevet liminer les contrefa ons viter l annulation du brevet 51 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 53 3 1 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information 55 3 1 1 Brevet sur les services num riques 56 3 1 2 Exemples de brevets logiciels 56 3 2 La diffusion des connaissances techniques 64 3 2 1 Code source la clef de la connaissance technique 65 3 2 2 Le logiciel sans brevet secret du code source mais partage des connaissances t chmdques abstrait s sise nl nie ENEE Rae EN deep EEREN ent ane eee 66 3 2 3 Le logiciel avec brevet secret renforc du code source 67 3 2 4 Une base de brevets au contenu peu utile 69 3 3 1inmovation dans l logiciel mainin tn ns tendent nr ter nana en net Seite Sen nt etat een 69 3 3 1 Le brevet logiciel une protection peu rentable mais source de contentieux 70 3 3 2 Effets du brevet sur l innovation dans le logiciel 72 3 3 3 Sans syst me de brevet libert d exercer le m tier d diteur de logiciel 74 3 3 4 Avec syst me de brevet trop de propri t tue la propri t 75 3
135. e a une analyse approfondie de l impact du brevet logiciel sur la soci t de l information Cette analyse est d autant plus n cessaire que l on constate aujourd hui dans un autre domaine la brevetabilit du vivant qu une directive propos e par la Direction g n rale du march int rieur puis adopt e par le Conseil des ministres Bruxelles rencontre de gran des difficult s tre transcrite en droit interne au motif que le texte est ambigu et contraire au droit fran ais Contrairement au domaine du vivant o la brevetabilit rencontre des oppositions d ordre thi que la question de la brevetabilit ou non des logiciels est principalement une question d ordre conomique aux enjeux importants compte tenu du d veloppement rapide de la soci t de l infor mation Il s agit de savoir si l introduction du brevet en suppl ment du droit d auteur du droit des marques et du droit des bases de donn es contribuera stimuler innovation et la concurrence dans la soci t de l information ou au contraire aboutira affaiblir l efficacit d un syst me de protec tion qui a fait ses preuves et porter atteinte aux int r ts conomiques des Etats concern s Le bre vet logiciel ne viendrait donc pas remplacer le droit d auteur mais bien s ajouter au droit d auteur Tel est le sens de l intervention de Catherine Tasca Minstre de la Culture et de la Communication le
136. e au d triment des petits diteurs et des consommateurs On peut galement imaginer que le brevet soit utilis pour interdire la publication de logiciels li bres sous forme de code source y compris lorsque ceux ci mentionnent clairement la n cessit d acqu rir une licence pour tout usage commercial ex cas de SSH avec le proc d brevet RSA Cette situation n est pas encore survenue notre connaissance car les d tenteurs de brevets interdi sent uniquement la publication du logiciel sous forme binaire ex le cas de Thomson Multim dia pour un encodeur MP3 d velopp en Su de ou se contentent d exiger de l auteur l inclusion de di verses mentions dans le code source ou sur le site Web pour rappeler la n cessit d acqu rir des li cences de brevet dans certains pays Mais cette situation n est probablement que temporaire si l on 97 En revanche si c est le terme proc d qui est utilis dans les revendications et non le terme programme alors les programmes inscrits sur des supports d information constituent tout au plus une fourniture de moyen de contrefa on Il serait probablement logique d exclure du champ de la contrefa on les programmes inscrits sur des supports d information afin d viter des incoh rences entre droit d auteur et droit des brevets qui aboutiraient favoriser la publication des programmes sur support papier ou sur des serveurs Internet localis s dans des pays
137. e bien et de services brevet logiciel sur la vente de tickets d avions sur Internet l ducation brevet logiciel sur le fait de r pondre une seule fois lorsque trois l ves posent la m me question sur Internet la finance brevet logiciel sur une m thode d valuation du prix d une option l organisation des entrepri ses brevet logiciel sur une m thode d ordonnancement de la production la vie d mocratique brevet logiciel sur le traitement d une p tition sur Internet et les services de conseil brevet logi ciel sur une m thode de conseil en strat gie C est pourquoi accorder des brevets logiciels revient de facto accorder un monopole de 20 ans sur l usage des m thodes intellectuelles qui sont partiel lement ou totalement automatisables Aussi l extension au logiciel du droit des brevets entra ne des cons quences politiques et sociales sans aucun rapport avec la dimension a priori technologique du logiciel A titre d analogie une soci t dans laquelle les droits d imprimer de commercer par cor respondance ou d organiser une p tition rel veraient de monopoles priv s offrirait certainement ses citoyens bien moins de libert s que celles dont nous jouissons aujourd hui On constate d ailleurs aux Etats Unis des usages du brevet logiciel dans le domaine culturel qui tendent en traver le devoir de m moire collective et l acc s de tous a la culture La question de la brevetabilit
138. e claire au syst me de brevets en Europe Nous croyons que l adoption d un droit sui generis pour la protection des inventions immat rielles est la meilleure solution pos sible pour l Europe Aussi nous recommandons de conserver l exception sur les programmes d ordinateur et de fixer des limites claires au syst me de brevet actuel Nous proposons notamment de d finir de facon constructive les termes invention effet technique de ne pas consid rer l usage d un ordinateur g n rique comme technique et d introduire dans l analyse des inventions de proc d s contr l s par programme un principe de s paration entre mod le probl me et solution Concer nant les brevets logiciels attribu s par l OEB dont la valeur est souvent incertaine nous sugg rons de proposer leurs d ten teur la possibilit d une conversion en d p t de m thode intellectuelle au sens du droit sui generis Conclusions n mati re de protection de l innovation dans la soci t de l information l extension du syst me de brevet tel qu il a t con u pour l conomie des biens mat riels et telle qu elle est pratiqu e aux Etats Unis n est pas une panac e Il n existe actuellement au cune tude conomique s rieuse qui d montre l utilit sociale du brevet logiciel mais il existe d j au moins deux tudes conomiques s rieuses et ind pendantes qui tendent d montrer les effets n gatifs
139. e d un point de vue l gal d int grer les innovations de la concurrence ses propres innovations lors de l criture puis de l exploitation commerciale des logiciels A cette fin deux approches peuvent tre envisag es l une fond e sur une adaptation du droit des brevets l autre fond e sur la cr ation d un droit sui generis des inventions immat rielles Nous avons cart la possibilit de laisser les inventions immat rielles dans le champ du libre parcours c est dire sans protection vu les fortes pressions exerc es contre cette approche L approche fond e sur une adaptation du droit des brevets consiste proposer une d finition adapt e de la contrefa on et r duire l tendue des privil ges attach s au brevet notamment tra vers un principe de licence automatique non discriminatoire Plus pr cis ment cette approche con siste distinguer un droit d usage des inventions informatiques droit des brevets du droit de reproduction des programmes d ordinateur droit d auteur Ainsi tout utilisateur peut exploiter l galement une invention informatique brevet e avec le programme de son choix Et tout auteur de programme d ordinateur peut offrir aux utilisateurs les moyens d exploiter l invention informatique de son choix Un syst me de licence coupl un march lectronique automatis assure un arbi trage entre les auteurs les utilisateurs et les in
140. e directive sur le brevet logiciel doit tre aux trait s de Rome Maastricht et Amsterdam 100 Lester C Thurow Needed A new system of intellectual property rights Harvard Business Review Sept OCt 1997 95 103 Voir http vision rc ukans edu SPED997 unit3 thurow htm 101 Voir http www freepatents org law wto html Article 11 4 of GATT 1947 essentially prohibits the US government from creating or authorizing monopolies on certain types of products Article XVI 2 of GATS similarly prohibits the US government from creating monopolies in certain services including retail and wholesale distribution and computer services Similar requirements apply to other countries but the details vary At least arguably patents create monopolies so they could fall afoul of GATT 1947 or GATT unless otherwise allowed by the WTO agreements 86 Autres difficult s Ceci concerne les dispositions relatives a la s curit la protection des consommateurs la cul ture l industrie et la concurrence d j trait es plus haut S curit et protection du consommateur Toute proposition de directive d harmonisation doit prendre en compte les contraintes de l arti cle 95 du trait de Rome La Commission dans ses propositions pr vues au paragraphe 1 en mati re de sant de s curit de protection de l environnement et de protection des consommateurs prend pour base un niveau de protection lev en tenant compte notamment de toute
141. e et pr cise semble faire d faut ouvrant le champ une brevetabilit mal contr l e des m thodes intellectuelles Ce consensus ne pr cise pas non plus le statut de l automatisation d un proc d intellectuel innovant par une m thode d automatisation connue to merely automate an inventive human transaction process using well know automation techniques cas correspondant de notre point de vue aux brevets EP0209907 et EP756731 cit s ci dessus 5 2 3 Les ambigu t s du droit europ en L extension de la brevetabilit aux programmes d ordinateur telle qu elle a t con ue par Of fice europ en des brevets est fond e sur l existence n cessaire d un effet technique d une part et sur une limitation de la non brevetabilit aux exceptions prises en tant que telles Comme on vient de le voir ces deux notions peuvent tre aussi exploit es pour accorder des brevets sur des in ventions li es a des m thodes intellectuelles Toutefois ces deux notions pr sentent des ambiguit s d interpr tation de deux ordre 139 Report on Comparative Study Carried Out under Trilateral Project 24 2 130 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es 140 e la notion d effet technique ou encore de domaine de la technologie est mal d finie e la limitation de la non brevetabilit aux exceptions prises en tant que telles peut tre comprise de fa on ind pendante
142. e fait d affirmer qu un programme de musique suite d instruction donn e un ordina teur ou un homme pour produire du son aurait un effet technique mais pas une m thode d en seignement qui est bien galement suite d instructions donn es des l ves pour produire du son US6015947 Method of teaching music A method of teaching students to understand read and play sheet music The method includes first teaching students rote understanding of musical notes and progressing to a structural understanding of notes on a musical staff The teaching method is conducted in a series of five teaching steps and 126 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es may apply to the teaching of sheet music for any musical instrument or voice instruction The method is particularly useful for teaching groups of students to read music The method focuses on building a student s understanding of the scale system of music by teaching the student to play a small portion of notes on a scale through repetition implementation of a specialized two line scale and hand sig nals After the student has learned small portions of a scale the student learns other small sections of the scale until all notes on the musical scale have been learned The portions are then combined to reinforce the students understanding of the scale as a whole My re cord er and me My re cord er and me My re cord er and me Like to playa tun
143. e l informatique vie artificielle interaction entre sites marchands Chapitre 6 Annexes 149 6 7 Exemples de brevets logiciels
144. e nuisance des brevets de faible valeur 4 2 6 Eviter un conflit commercial avec les Etats Unis au prix d une approche juridique innovante Le sc nario de restriction des privil ges li s au brevet que nous venons de pr senter a l avantage d viter un conflit conomique avec les Etats Unis dont la politique officielle consiste faire 117 adopter au reste du monde leur droit de la propri t industrielle Ce sc nario revient en effet accorder autant de brevets qu aux Etats Unis ce qui est d j quasiment le cas si l on regarde la ju 116 Cette valeur approximative provient d un t moignage d Adobe http Ipf ai mit edu Patents testimony statements adobe testimony html et d informations en provenance du Word Wide Web Consortium selon lesquelles la gestion du contentieux autour des brevets co te environ 1 juriste pour 2 ing nieurs de d veloppement 117 A Framework For Global Electronic Commerce President William J Clinton Vice President Albert Gore Jr Washington D C http www iitf doc gov eleccomm ecomm htm Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de l information 99 risprudence de Office Europ en des Brevets mais en limitant leurs effets nuisibles en mati re de contentieux Ces propositions ne contreviennent ni aux accords ADPIC TRIPS ni a la Convention de Munich Toutefois ce sc nario n cessite un certain effort intellectuel pour expliquer ou com prendre l
145. e you see Un troisi me exemple concerne une m thode ducative technique US6024577 Network based education system with capability to provide review material according to individual students un derstanding levels d j cit e la section 3 1 2 M thodes d organisation L Office europ en des brevets accorde d j des brevets sur les m thodes d organisation d entre prise ayant un effet technique Il s agit d un cas de jurisprudence c l bre concernant un invention qui consiste concevoir un format d criture unique susceptible de correspondre toutes t ches de gestion d entreprise comptabilit stock etc afin d architecturer le syst me d information de l entreprise autour d une base d critures uniforme La seule partie v ritablement inventive du bre vet concerne la m thode intellectuelle d unification formelle des critures de gestion d une entre prise EP0209907 General purpose management system method for operating said system and transfer slip A general purpose management system displays a single general format on a display unit so that items redundant in plural types of management to be performed independently as well as items pe culiar to each type of management can be inputted successively and includes a first file for collec tively storing data relating to each of the items inputted in accordance with the display a plurality of second files for storing data
146. efois que ce type de dispositif qui pourrait aboutir une augmentation consid rable de la productivit du syst me de brevet rencontre l opposition des pro fessionnels de la propri t industrielle Il suffit pour s en convaincre de rappeler que les principaux opposants aux simplifications introduites par le projet de brevet communautaire de la Commission europ enne ont t les offices nationaux de brevet et les conseils en propri t industrielle en raison des baisses de co ts et donc de chiffre d affaires que pouvaient entra ner ces simplifica tions 4 2 2 D finir la contrefa on de brevet comme l ex cution d un proc d informatique brevet sans autorisation On a vu que lorsque le d veloppement ou la reproduction d un logiciel original pouvait consti tuer une contrefa on de brevet tous les diteurs de logiciels originaux devenaient de facto des con trefacteurs de brevets Une telle situation n est pas admissible car elle revient promouvoir par la loi un mod le impossible mettre en oeuvre C est pourquoi il convient d aborder la brevetabilit des logiciels de fa on ce que le d veloppement ou la reproduction d un logiciel ne soient pas consid r s juridiquement comme une contrefa on de brevet Toutefois les d tenteurs de brevets logiciels doivent pouvoir jouir d une forme de monopole li leur brevet Ce monopole peut correspondre un droit d exploitation du proc d
147. elec tions an adjustment with the printed discount card takes place when payment is made at cash point such that the purchased products can be paid for by the the buyer at a reduced process C est pourquoi on peut consid rer aujourd hui que la pratique jurisprudentielles de l Office Eu rop en des Brevets est pratiquement identique celle de l Office am ricain des brevets USPTO brevets logiciels brevets Internet ex one click d Amazon brevet de m thodes d affaires ex en ch res inverses brevets ducatifs ex enseignement distance par Internet etc Une note en ce sens a d ailleurs t envoy e par le cabinet munichois de conseil en propri t industrielle Betten amp Resch The Technical Board of Appeal 3 5 1 of the European Patent Office EPO has decided that in princi ple media claims covering the computer program on a storage medium and Internet claims covering the transmission or electronic distribution of the computer program are admissible According to the US CAFC In re Lowry and the Guidelines of the Japanese and the Korean Patent Offices data structures are protectable by a patent claim This question has not yet been decided by the Technical Boards of Appeal of the EPO In view of the EPO decision BBC Colour Television Signal we are however quite confident that the EPO will grant in the long run such claims as well In view of the practice of the l
148. elques ann es bien au del de son domaine de l giti mit historique conomique et thique Cette extension est le r sultat de d cisions de jurisprudence de l Office Europ en des Brevets OEB qui sont parfois prises en contradiction avec l esprit de la loi telle qu elle a t ratifi e par le l gislateur Et plus loin C il me semblerait galement opportun de commanditer un audit de l Office Europ en des Brevets 120 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables mais il existe des brevets logiciels afin de d terminer les moyens de mieux contr ler les d cisions de cet organisme et de s assurer qu elles sont bien conformes l int r t g n ral et au principe fondamental d impartialit de la jus tice Mais le sujet de la brevetabilit tant tr s complexe et les d cisions de jurisprudence apparaissant le plus souvent comme des d bats herm tiques seules les autorit s nationales charg es du suivi pratique de la Convention de Munich ont tudi ces d cisions Comme ces autorit s en France la direction internationale de l INPI sont g n ralement tr s proches des offices nationaux de brevets et que ces offices ont plut t int r t promouvoir une extension du champ de la brevetabilit le contr le public de ces d cisions de jurisprudence n a probablement pas t aussi attentif qu il aurait t souhaitable et n a peut tre pas toujours pris en compte les int r ts g n raux pour le
149. emble plus pouss e OEB et le domaine de la bre vetabilit plus restreint formellement mais le niveau d inventivit requis est plus faible 6 4 Articles de presse Patent Wars The Economist Un bon article d introduction aux jeux du brevet logiciel et leurs pathologies Contient notamment des citations d examinateurs de brevets qui expliquent qu il n existe pas d incitation pour rejeter les de 148 Articles de presse brevets vidents Software Patents Tangle the Web MIT Techreview Un article fouill sur les effets du brevets dans le domaine de la nouvelle conomie et sur leurs patho logies 6 5 Conf rences Extraits des proceedings de la conf rence de l UNION 1997 Les conseils en propri t industrielle se sont r unis d s 1997 pour c l brer l volution de la jurispru dence OEB en faveur de la brevetabilit des logiciels Un repr sentant de la Commission assistant cette r union a confirm que rien n obligeait juridiquement les europ ens breveter les logciels mais que la Commission souhaitait interpreter les accords TRIPS dans un sens qui obligerait l Europe bre veter les logiciels Proceedings de la conf rence de Londres 1998 Cette conf rence organis e conjointement par la Commission europ enne et le gouvernement bri tannique reprend les th mes de la conf rence UNION 1997 Seule fausse note le repr sentant des informaticiens du Royaume Uni rappelle les da
150. enu et le tour est jou Proc d s algorithmiques de traitement de l information ayant un effet technique A partir du moment ou l on a pu consid rer qu un logiciel pouvait faire partie d un proc d bre vetable la tentation a t grande non seulement d tendre la notion de proc d mais galement celle de proc d technique La diff rence entre m thode math matique et proc d technique t d finie dans une d cision du 15 juillet 1986 de la chambre de recours de l OEB portant sur un brevet de Vicom La diff rence fondamentale entre une m thode math matique et un proc d technique peut tre per ue dans le fait qu une m thode math matique ou un algorithme math matique s applique des nombres quoi que ces nombres puissent repr senter et donne galement un r sultat sous forme num rique la m thode math matique ou l algorithme n tant qu un concept abstrait prescrivant la fa on de traiter ces nombres Aucun r sultat technique n est produit par la m thode en tant que telle Par contre si l on utilise une m thode math matique dans un proc d technique ce proc d s applique une entit physique qui peut tre un objet mat riel mais galement une image m mo ris e sous forme de signal lectrique par quelque moyen technique mettant en oeuvre la m thode et il en r sulte une certaine modification de cette entit Elargir le concept d application industrielle La troisi me
151. eptible de diffuser largement un logiciel de messagerie instantan e compatible AOL semble n avoir pour seul objectif que de garantir AOL un monopole mondial pour le moins inqui tant sur les flux de messageries instantan e C les mod les conomiques de l industrie du logiciel et des t l communications d velopp s par le march sont fond s en grande partie sur l appropriation d une client le et la valorisation exponen tielle des profils d utilisateurs Ces mod les conomiques favorisent des strat gies d incompatibilit de secret industriel d obsolescence programm e et de violation des libert s individuelles Le fondement juridique d une politique tarifaire non discriminatoire ne pose pas non plus de probl mes insurmontables La notion de licence obligatoire pourrait tre interpr t e dans le cas du logiciel et de tout syst me complexe comme suit lorsqu un proc d informatique n est pas dis ponible sous forme de composant logiciel l mentaire pour un syst me d exploitation donn e une licence doit tre automatiquement offerte tout demandeur Enfin la notion de prix uniforme et non discriminatoire pourrait r sulter d une interpr tation de la notion de concurrence d loyale d abus de position dominante ainsi que d une comparaison du prix de la licence avec le co t interne d amortissement de la R amp D n cessaire au d veloppement d inventions brevet es
152. es ann es tout en garantissant aux concurrents d Amazon sur le march fran ais une protection de leur investissement commercial et un deux ans d avance 1 4 Le secret Le secret est une forme de protection tr s courante des oeuvres et services num riques Cer 40 Voir http www inforules com pour une explication p dagogique de l conomie des r seaux 41 Software Development A legal guide by Stephen Fishman Nolo Press 1998 Chapter 2 36 Le secret tains rapports administratifs originaux peuvent tre conserv s au secret afin d viter toute citation dans la presse Certains proc d s industriels sont galement conserv s au secret afin de ne pas fou nir d information a la concurrence La soci t Michelin a par exemple la r putation de pr f rer le secret au brevet ou d utiliser dans ses usines des indicateurs gradu s au moyen d unit s maison afin d viter toute possibilit d espionnage industriel Le secret peut tre prot g juridiquement condition de pr voir des clauses dans les contrats de salari s ou de licence des tiers Il est par exemple possible d engager des poursuites pour utilisa tion frauduleuse d un secret industriel ou commerciale la suite de l embauche par un concurrent de salari s pour travailler sur un sujet identique celui qu ils traitaient lors de leur pr c dent em ploi en faisant figurer les clauses ad quates dans le contrat de travail
153. es d ant riorit produire le rapport de recherche r mun rer le personnel des Offices de brevet et financer le contentieux Ce co t peut tre financ par un syst me de redevances pay es par les d tenteurs de brevets selon le principe utilisateur payeur Ce type de financement tend a cr er une discrimination entre inventeurs riches et inven teurs pauvres ce qui n est pas la cas par exemple pour le droit d auteur o la protection est auto matique Il d courage les inventeurs pauvres d inventer faute de pouvoir financer le brevet et de b n ficier du m me niveau de protection que les inventeurs riches Une autre solution serait de f1 nancer le co t de fonctionnement du brevet par l imp t mais elle est rarement retenue 46 Le droit d auteur et les marques pr sentent galement des co ts pour la soci t plus faibles cependant que ceux du brevet 42 L tendue du brevet objet domaine couverture dur e et privil ges 2 2 L tendue du brevet objet domaine couverture dur e et privil ges Le syst me de brevet comporte plusieurs dimensions qu il convient de distinguer avant de pou voir en tudier les effets 1 L objet sur lequel porte le brevet ex le brevet porte sur une invention de proc d 2 Le domaine du brevetable ex les math matiques ne sont pas brevetables les proc d s chimiques sont brevetables 3 La couverture g ographique du brevet ex France Eur
154. es de traitement de l information dont une partie fait appel un logiciel c est dire potentiellement sur l usage toutes les m thodes intellectuelles rationnalisables C est pourquoi le d bat sur la brevetabilit des logi ciels est avant tout un d bat sur un choix de soci t souhaite t on ou non accorder des monopoles sur les m thodes intellectuelles de la soci t de l information Dans quel objectif Sous quel forme Avec quelles cons quences pr visibles Quelles entreprises nationales ou trang res d tiendraient ces monopoles Quels sont les risques d abus de position dominante A titre d analogie une soci t dans laquelle les droits d imprimer de commercer par correspon dance ou d organiser une p tition rel veraient de monopoles priv s ou publics ne correspondrait absolument pas la soci t de libert dans laquelle l Europe vit aujourd hui Mais une soci t de ce type a exist il y a peu de temps au del du rideau de fer A quoi servent les brevets les brevet logiciels L objectif du brevet est de stimuler l innovation de favoriser le partage des connaissances tech niques et de cr er un cadre conomique favorable aux entrepreneurs et la concurrence Le brevet n est pas un droit de propri t naturel mais un privil ge accord dans l int r t g n ral L opportu nit d une extension du brevet aux inventions li es au logiciel doit donc tre abord
155. es fausses inventions reviendrait donc vouloir faire en sorte que l on n accorde pas de brevet aux inventions qui n ont au fond rien de technique si ce n est leur formulation ou qui n ont pas de valeur r elle Malheureusement la proc dure d examen de brevet est tr s largement formelle et la notion de technicit est particuli rement floue il suffit de sp cifier qu une m thode d affaires repose sur l usage d une base de donn es pour que le crit re de technicit soit satisfait et que l objet de l invention devienne potentiellement brevetable Il est donc vain dans une soci t de l information o les m thodes intellectuelles sont automatis es par des programmes de vouloir exclure des brevets logiciels sur des m thodes d affaires des m thodes ducatives etc sans exclure en m me temps les brevets logiciels sur les techniques informatiques En outre rien dans le syst me de brevet n incite les acteurs lutter contre la tendance inflationniste d poser toujours plus de brevets Les offices de brevets ont des crit res de productivit et des objectifs financiers qui favorisent la croissance des brevets Les actifs immat riels des entreprises sont valu s au nombre de brevets d pos s sans trop se pr occuper de leur contenu ou de leur qualit De plus les cr ateurs d entreprises se voient souvent r clamer des d p ts de brevets par les investisseurs afin de pouvoir obtenir des fonds Et les autorit s de tutelle
156. es qui ont abouti cette situation sont analys es On montre alors que ces notions que l OEB et la Commission europ enne proposent de traduire en droit positif ne permettent pas de fixer une limite claire au domaine de la brevetabilit et risquent de faire d border le syst me de brevet sur les domaines de la culture de l ducation de 19 la finance du conseil de l organisation des entreprises de la d mocratie du fonctionnement de l Etat etc Des pistes de r flexion sont propos es pour fixer une limite claire au syst me de brevet et pour viter que des d cisions politiques aussi importantes que la brevetabilit ou la non breveta bilit des logiciels ne soient prises sans la participation effective des gouvernements Le cas des 10 000 20 000 brevets logiciels d j accord s par l OEB est alors trait La protection des oeuvres et des services num riques Bref rappel des principes de base Une oeuvre num rique peut tre d finie simplement comme une suite de z ros et de uns Cette suite de 0 et 1 peut correspondre un texte une image un son une s rie d instructions appe l e aussi programme d ordinateur ou bien une collection structur e d oeuvres num riques appe l e aussi base de donn es Un service num rique est d fini comme un service de traitement d oeu vres num riques Cet traitement peut tre effectu automatiquement par un serveurs sur Internet par
157. es techniques qu ils publient 2 1 2 Cr er un environnement conomique favorable l innovation Selon la th orie conomique classique le brevet permet de stimuler l innovation En effet si une innovation a n cessit un investissement important en recherche et d veloppement et qu un con current peut copier et commercialiser cette invention sans avoir eu consentir lui m me d effort de 45 Voir par exemple le paragraphe exchange for secrets dans Patent Background Economic and Historical Perspectives http www fplc edu tfield iip iip1 htm Chapitre 2 Le brevet partager la connaissance etstimuler l innovation 41 recherche et d veloppement l entreprise la plus innovante risque de ne pas pouvoir amortir son in vestissement en recherche et d veloppement face un concurrent qui pourrait pratiquer des prix plus bas Sans brevet les entreprises risquent de ne pas pouvoir amortir leur effort de R amp D sauf r ussir garder le secret absolu sur l invention ce qui n est pas toujours possible En garantissant un monopole d exploitation sur une dur e suffisamment longue le brevet permet l entreprise innovante d amortir son investissement en recherche et d veloppement en pratiquant des prix lev s sur les produits incorporants le brevet ou en commercialisant des licences d exploi tation Il s agit nouveau d un contrat gagnant gagnant entre l inventeur et la soci t Le br
158. eurs capacit d exportation partiellement limit e Afin de pr server cette capacit la cr ation d organismes publics ou priv s de brevet assurance doit tre envisag e court terme 125 Http Awww lojban org 126 Nous souhaiterions sugg rer ici aux grandes entreprises europ ennes qu en favorisant l adoption en Europe d un droit sui generis de d p t pour les inventions immat rielles au lieu d un droit des brevets classique elles pourraient utiliser les sommes qu elles auraient d pens en redevances de brevet en Europe pour d poser deux fois plus de brevets aux Etats Unis et cr er des primes d incitation du personnel au d p t de brevets Exploit e intelligemment l absence de brevets en Europe sur les inventions immat rielles peut donc renforcer la comp titivit des entreprises europ ennes sur le march am ricain Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 109 de la m me fa on qu il existe des assurances financi res pour le commerce international des PME Ces organismes dot s d un portefeuille de brevets important offriraient aux exportateurs une pro tection g n rale dans le cadre d une police d assurance qu il reste inventer A moyen ou long terme il conviendrait de faire rallier les tats Unis et le Japon une protec tion des inventions immat rielles par un droit sui generis De voix sans cesse plus nombreuses s l vent aujourd hui
159. evet r compense l inventeur en cas de succ s par un monopole qui lui permet d amortir son investisse ment en R amp D En retour le brevet cr e des conditions favorables au financement de la recherche priv e et vite la soci t de financer l effort de R amp D par la voie de l imp t Le syst me de brevet ne se justifie donc pas en tant que tel ou parce qu il est pas normal qu un inventeur soit r compens par un titre de propri t sur son invention mais en fonction d un qui libre conomique entre des effets incitatifs sur l innovation et sur le partage des connaissances d une part et un co t pour la soci t d autre part 2 1 3 Le brevet induit des co ts annexes pour la soci t Le syst me de brevet ne pr sente pas que des avantages pour la soci t Le brevet en tant que concession de monopole tend diminuer la concurrence augmenter les prix pour les consomma teurs et introduire des rigidit s dans le fonctionnement du march En outre le titulaire du brevet peut choisir par sa politique de licence de limiter le champ d exploitation de son invention ce qui prive la soci t d une part de l utilit de l invention Enfin la gestion du syst me de brevet engendre un co t de fonctionnement non n gligeable pour le d posant les sp cialistes de la propri t industrielle et les juristes charg s des contentieux Il faut remplir les formulaires effectuer les recherch
160. evets La quatri me partie propose trois approches de protection des inventions immat rielles dans la soci t de l information qui respectent la fois l innovation la concurrence et le partage des con naissances dans la soci t de l information Ces trois approches se fondent sur des formes affaiblies de protection industrielle La premi re est fond e sur une protection implicite travers le secret et le droit d auteur bien adapt e l dition de logiciels La deuxi me approche ajoute une protection par le brevet en limitant les privil ges accord s afin d viter les effets de blocage et les rigidit s peu op rationnelles constat es dans le syst me de brevet am ricain La troisi me approche qui a notre pr f rence propose un droit sui generis la place du brevet afin d offrir une protection imm diate ment efficace mais de courte dur e La cinqui me partie tudie comment fixer des limites claires entre la protection des inventions par le brevet et la protection des inventions immat rielles par le droit sui generis La situation juri dique qui pr vaut en Europe en mati re de brevetabilit des logiciels est analys e Les principes de droit positif qui prescrivent la non brevetabilit des inventions immat rielles en Europe sont rappe l s L Office Europ en des Brevets est pourtant parvenu accorder des brevets logiciels ou des brevets sur des m thodes intellectuelles Les notions juridiqu
161. evets qui gagnent de l argent chaque d p t accept mais qui en per dent chaque refus ne cessent de diminuer les moyens accord s au examinateurs pour effectuer leur examen s rieusement e les examinateurs n ont pas int r t ralentir les objectifs productivistes de leur office de brevet En outre ils n ont aucun int r t rejeter un brevet d pos par une grande entreprise ou par un cabinet r put d experts en propri t industrielle s ils esp rent travailler un jour dans cette grande entreprise ou dans ce cabinet de conseil en propri t industrielle Ces arguments s appliquent l Office am ricain des brevets mais en partie seulement l Office europ en des brevets En revanche ils ne s appliquent pas en France car l INPI n effectue qu une valuation formelle des brevets d pos s en France et n est pas charg d un examen de fond du bre vet Nous verrons au Chapitre 4 que l approche fran aise de non examen sur le fond pourrait s av rer la fois pragmatique et efficace dans le cas d un droit sui generis pour la protection des inventions immat rielles 3 5 2 Un droit peu op rationnel La doctrine fran aise de non valuation sur le fond des d p ts de brevet est particuli rement pragmatique et g n ralement efficace Dans le cas de syst mes l mentaires ind pendants il n est 98 PATENT EXAMINATION SYSTEM IS INTELLECTUALLY CORRUPT Greg Aharonian http
162. ex transaction commerciale sur un site de t l chargement de logiciels ou de fa on semi au tomatique par des op rateurs charg s de manipuler un logiciel de fa on interactive par ex traduc tion d un courrier lectronique par un traducteur humain au moyen d un traitement de texte Les outils juridiques g n ralement utilis s pour prot ger les oeuvres ou les services num riques sont le droit d auteur ou copyright les marques le droit des bases de donn es le secret et les li mites la concurrence fond es sur le concept de concurrence d loyale En outre le brevet est utili s aux Etats Unis et au Japon pour prot ger certaines oeuvres num riques Le pr sent chapitre traite du droit d auteur des marques du secret du droit des bases de donn es et de la concurrence d loyale dans ses applications aux oeuvres num riques Les brevets seront trait s dans les quatre chapitres suivants 1 1 Le droit d auteur Le droit d auteur a t con u pour prot ger les oeuvres originales c est dire les oeuvres por 4 CODE DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE http www legifrance gouv fr 22 Le droit d auteur tant empreinte de la personnalit de leur auteur Les programmes sont prot g s en Europe par une version adapt e du droit d auteur comprenant des particularit s propres au logiciel Le droit d au teur comporte galement des dispositions propres a la protection des bases de
163. fesseurs Bessen amp Maskin deux conomistes du Massachusetts Institute of Technology MIT ont d montr que I introduction du brevet dans l conomie du logiciel n avait d utilit co nomique que si le monopole est la forme de production de logiciel la plus utile Ils ont galement d montr une corr lation statistique aux Etats Unis entre extension de la brevetabilit et baisse de l innovation L introduction du brevet dans l conomie du logiciel tend renforcer le secret industriel con 14 trairement aux objectifs historiques de diffusion des connaissances techniques grace au brevet Ceci r sulte d une incoh rence entre le droit des brevets et le droit la d compilation dans le droit d au teur D s lors les auteurs qui en publient leur code source contribuent la diffusion des connais sances techniques et la s curit informatique mais s exposent en m me temps des risques juridi ques accrus car l acc s au code source facilite la recherche de contrefa ons par les concurrents tan dis que le secret du code source interdit cette recherche en raison de l interdiction l gale de d com piler les codes binaires Cet effet est d autant plus regrettable que l on sait depuis le bogue de l an 2000 et les affaires d espionnage industriel et diplomatique autour d Echelon que seul l acc s au code source peut garantir un haut de niveau de s curit informatique comme le
164. ficile mettre en oeuvre en pratique en France consisterait consid rer que la production de brevets de faible valeur en trop grand nombre engendre une forme de pollution conomique Par analogie avec les th ories d velopp es en conomie de l environnement On pourrait utiliser des m canis mes de type pollueur payeur afin de responsabiliser les acteurs en int grant leur r mun ration un facteur n gatif correspondant aux brevets de faible valeur qu ils ont produit Ceci reviendrait traiter le probl me de d p ts abusifs par des m canismes conomiques plut t que par des m canis mes administratifs Mais ce type d approche ne correspond probablement pas la doctrine juridique ou administrative en France 4 3 Mod le 2 cr er un droit sui generis pour la protection des m thodes intellectuelles Les inventions dans le domaine du logiciel et des services num riques sont le plus souvent de m me nature que des inventions de m thodes intellectuelles Il suffit pour s en convaincre de cons tater que la suite d instructions effectu es par un ordinateur lorsqu il lit un programme sur un dis que dur pourrait tout aussi bien tre effectu e plus lentement par un homme qui lirait ce m me programme sur une feuille de papier et ex cuterait ces instructions par la pens e en conservant les r sultats interm diaires sur des feuilles de papier Cette analogie n est d ailleurs pas du tout th
165. formation which is actually displayed at the terminal and the second part of which contains information relating to the display and which may be used to influence the display at the time or in response to a keyboard entry signal For example the second part of the block could in clude information for providing the complete address of an another block which would be selected by the operation of a selected key of the keyboard The second part of the block could alternatively influence the format and or color of the display at the terminal When a block is read from the store of the computer the second part is retained in another store which may be located in the terminal or in the computer itself or perhaps both The invention is particularly useful in reducing the complexity of the operating protocol of the computer BT tente actuellement d obtenir le paiement de licences de la part de tous les h bergeurs aux Etats Unis Ce cas est appel a faire cole car il met en cause le bien fond de l approche am ri caine Ce type de brevet est en effet loin d tre isol Ainsi le fait d acc der une base de donn es a travers le Web a galement t brevet US5974444 Remote information service access system based on a client server service model Aussi plus de 34 diteurs de sites Web font ils actuelle ment l objet de poursuites pour contrefa on de brevet simplement par ce qu ils stockent le contenu de leur site Web
166. ft ou avec le logiciel Real Player Il faut donc installer le logiciel Quicktime qui n est disponible que sous MacOS ou Windows pour visualiser ce type de vid os Inversement Microsoft refuse d accorder des licences sur sa technologie vid o ASF Il n est donc pas possible de visualiser des fichiers ASF avec Quicktime Il faut donc installer le logiciel Windows Media Player dont la derni re version n est disponible que sous Windows Au bout du compte on est oblig d installer trois logiciels quivalents sur une ma chine Windows pour pouvoir visualiser des vid os sur Internet Et si l on utilise un autre syst me d exploitation 1l n existe aucun logiciel compatible avec tous les formats de vid o Les raisons de ce d faut de compatibilit ne sont pas techniques mais l gales les d tenteurs de brevets refusent que leur technologie puisse tre mise en oeuvre par plusieurs auteurs de logiciels Par analogie avec le transport a rien cela correspondrait une situation o les avions Air France seraient oblig s d atterrir Gatwick car British Airways aurait obtenu une exploitation exclusive de Heathrow Tableau 3 D couplage entre le march des programmes et le march des inventions informatiques Transport a rien Electricit T l communications Logiciel Vecteur d acc s A roport ex Hea R seau ex EDF distribution Boucle locale ex paire torsad
167. gi ciel dans une situation sans brevet puis dans une situation avec brevet tant entendu que dans les deux cas il y aurait protection par le droit d auteur 3 3 3 Sans syst me de brevet libert d exercer le m tier d diteur de logiciel Dans un environnement sans brevet logiciel le logiciel est prot g par le droit d auteur les mar ques et le principe de concurrence d loyale Le droit d auteur interdit la copie non autoris e du lo giciel sur CD ROM sur disquette ou son utilisation abusive ex ex cution sur plusieurs postes d un logiciel install sur un serveur Les marques permettent d interdire la commercialisation de logiciels de nom similaire ou les formules pr tant confusion Enfin le principe de concurrence d loyale peut tre utilis dans les cas manifestes de pillage par exemple lorsqu un concurrent int gre syst matiquement avec un ou deux ans de retard les fonctionnalit s les plus utiles d un logiciel pr curseur sans jamais y contribuer par l invention de nouvelles fonctionnalit s Les principaux acteurs conomiques dans un environnement sans brevets logiciels sont les di teurs de logiciels et les soci t s de service en informatique Dans un environnement sans brevets logiciels la principale caract ristique est que toute personne est libre de commercialiser un logiciel original qu il a lui m me crit Il s agit donc d un environnement favorable la liber
168. giciel et des inventions immat rielles Nous sugg rons notamment d exclure la diffusion de logiciels du champ de la contrefa on de brevet en limitant la port e des brevets lo giciels a l usage effectif des logiciels Elle vite aussi de placer l ensemble de diteurs de logiciels en situation de contrefa on de brevet tout en garantissant aux inventeurs une protection de leur in vention logicielle lorsque celle ci est r ellement utilis e Nous sugg rons galement d tendre la notion de licence obligatoire dans le cas du logiciel afin de garantir tout utilisateur d ordinateur la possibilit d obtenir automatiquement sans devoir recourir au contentieux et un tarif non discri minatoire une licence pour n importe quel brevet logiciel susceptible de mise en oeuvre au moyen d un ordinateur Cette deuxi me adaptation permet de limiter les ph nom nes de blocage de la concurrence induits par l introduction du brevet dans l conomie du logiciel Choisir aujourd hui un mode de protection c est faire le choix d un mod le conomique et poli tique pour la soci t de l information venir Entre le refus de toute forme de protection des inven tons immat rielles et l extension telle quelle aux innovations immat rielles d un syst me de brevet con u initialement pour les inventions mat rielles il existe de nombreux sc narios et approches pour prot ger l int r t des consommateurs l int
169. h lectronique de la propri t intellectuelle Le Web et le commerce lectronique peuvent avoir un impact majeur sur un syst me de protec tion des inventions immat rielles D p ts consultation de d p ts recherches etc doivent pouvoir tre effectu s sous forme lectronique travers le Web Mieux des m canismes de licence auto matique travers le Web v ritable march lectronique de propri t intellectuelle doivent pouvoir tre mis en place d s l origine en partenariat avec une autorit publique de r gulation En choisissant la voie d un nouveau droit sp cifique la protection des inventions immat rielles telles que les proc d s de traitement de l information et les m thodes intellectuelles l Europe pourrait concevoir d s l origine un syst me moderne de protection qui soit conforme l int r t g n ral En se d barrassant des contraintes d urgences et des blocages li s aux vieux syst mes de bre vets nationaux un droit sui generis permettrait d opter imm diatement pour un processus adminis tratif radicalement diff rent de lancer le premier march lectronique au monde de le protection industrielle et de b n ficier d une augmentation de la productivit et d une diminution des co ts r sultant d une approche automatis e Par exemple l usage de proc d s informatiques de traitement s mantique des d p ts permettrait d obtenir un classement automatis
170. h Re E nr sentir Oe eine 114 5 1 3 Accord tacite des Etats participants la Convention de Munich 119 5 1 4 Les propositions de la Commission europ enne int grer au droit positif la Jurisprudence de POEB iann eieae ee a bones nan east beestgh dues Gute N E e oboe 120 5 1 5 Le recours aux accords ADPIC TRIPS pour justifier le brevet logiciel 121 5 2 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es 122 iii 5 2 1 Exemples de brevets sur des m thodes intellectuelles 123 5 2 2 Les nouvelles pratiques trilat rales 129 5 2 3 Les ambiguit s du droit europ en 129 5 2 4 Vers une privatisation des id es 131 5 2 5 Peut on viter les brevets sur les m thodes intellectuelles 132 5 3 Des r gles claires pour fixer des limites au syst me de brevet 133 5 3 1 D finition de l invention brevetable 134 5 3 2 Exceptions la brevetabilit ENEN EEEE Ses 134 5 3 3 Objet revendiqu de l invention brevetable la solution 134 5 3 4 Domaine de flou les proc d s techniques contr l s par un programme 135 5 3 5 L usage d un dispositif d interface multim dia connu n est pas technique 136 5 3 6 Analyser l invention en mod le probl me et solution 136 5 3 7 Que faire des 10 000 20 00
171. he general practice of the EPO so that the exclusion of computer programs as such from patent ability in Art 52 2 EPC will be interpreted in a very narrow way Si les m thodes intellectuelles ne sont pas encore brevetables officiellement c est dire lorsqu elles ne sont pas explicitement mises en oeuvre par un dispositif technique tel qu un ordina teur la tactique de d rive par petits pas de l OEB qui a abouti accorder des brevets sur des programmes d ordinateur alors que ceux ci font partie du domaine d exception de la brevetabilit pourrait galement tre appliqu e dans les 10 ans a venir a toutes les m thodes intellectuelles sus ceptibles d tre mises en oeuvre de fa on automatique par un programme d ordinateur sans avoir a mentionner explicitement cette mise en oeuvre technique 5 1 3 Accord tacite des Etats participants a la Convention de Munich Chacune de ces tapes ou d rives de l OEB aurait pu faire l objet de remarques ou de contesta tions de la part des Etats signataires de la Convention de Munich La succession de ces petites ta pes a fait l objet de la part de protestation vigoureuses de la part de d put s fran ais qui voient l une volont manifeste de contourner l esprit de la loi Dans une lettre adress e au gouvernement en juillet 2000 Jean Yves Le D aut d put de Meurthe et Moselle affirme que Le syst me de brevet s est tendu depuis qu
172. hnologique en permettant une appropriation de leurs inventions par les grands diteurs sans contre partie Ainsi Philip Sargent PDG de Metaweb affirme t il il existe des preuves pr cises nombreuses et fortes qui permettent d affirmer que les portefeuilles de brevets logiciels sont avant tout utilis s comme une arme de pression lors des n gociations d ac quisition et comme une fa on d liminer les petites entreprises qui n ont pas un d partement juridi que important La mise en oeuvre du syst me de brevet logiciels repr sente en revanche une source certaine d activit pour les offices de brevets et les conseils en propri t industrielle ainsi que pour les avo cats charg s du contentieux engendr par la contrefa on de brevets logiciels Pour certains conseils en propri t industrielle comme M Tauchert le syst me de brevet serait devenu une activit co nomique se justifiant elle seule et une tude d impact conomique sur le brevet logiciel n est pas n cessaire car il fait d j partie de la pratique Le march a d j choisi chaque ann e des mil liers d entreprises d posent des brevets logiciels et ce syst me fait vivre 20 000 experts en propri t industrielle sans qu il n y ait aucune subvention de l Etat Toutefois ces co ts indirects p sent sur l conomie globale du syst me et ne sauraient donc tre justifi s que s ils contribuent stimuler l i
173. ht produced by a hand held laser apparatus onto the floor or wall or other opaque surface in the vicinity of the cat then moving the laser so as to cause the bright pattern of light to move in an irregular way fascinating to cats and to any other animal with a chase instinct What is claimed is 1 A method of inducing aerobic exercise in an unrestrained cat comprising the steps of a directing an intense coherent beam of invisible light produced by a hand held laser apparatus to produce a bright highly focused pattern of light at the intersection of the beam and an opaque sur face said pattern being of visual interest to a cat and b selectively redirecting said beam out of the cat s immediate reach to induce said cat to run and chase said beam and pattern of light around an exercise area Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 125 U S Patent Aug 22 1995 5 443 036 Un deuxi me exemple concerne un brevet am ricain visant une m thode ducative pure Ce bre vet serait probablement rejet par OEB au motif qu il s agit d une m thode intellectuelle en tant que telle En revanche une r daction astucieuse qui aurait inclus l usage d un programme d ordi nateur en for ant le trait sur l affichage graphique d une port e deux lignes permettrait proba blement d obtenir un tel brevet en Europe On peut cependant s interroger sur la coh rence juridi que entre l
174. i n avaient t accept s par la soci t qu en change d un renforcement de l innovation Ils d passent galement les effets anti concurrentiels dans les industries de syst mes complexes mat riels ex automobile micro lectronique car dans ces in dustries la concurrence joue quasi exclusivement entre tr s grandes entreprises en raison des in vestissements importants qu il faut consentir pour industrialiser une invention Tout conomiste qui consid re que la concurrence sur un march libre est un moteur essentiel de la croissance conomique devrait s inqui ter des effets conomiques du brevet logiciel tel qu il existe aux Etats Unis et rechercher des formes de protection des inventions plus respectueuse de la concurrence et obtenir un environnement conomique favorable qui permette aux entrepreneurs de se lancer dans l dition de logiciel En outre il convient de tenir compte des effets sur l emploi d une politique de brevets et des effets de d pendance l gard de quasi monopoles 3 5 Autres difficult s Le syst me de brevet logiciel engendre d autres effets n gatifs qui sont d crits ci apr s 3 5 1 Une proc dure d examen b cl e La proc dure d examen lors d un d p t de brevet consiste normalement v rifier la nouveaut et l inventivit de l invention Or selon des tudes statistiques 90 des brevets logiciels d livr s aux Etats Unis sont invalides probab
175. ibre Un livre papier une fois achet est propri t de son acheteur et peut tre lu par plusieurs personnes Le savoir d un livre peut donc tre transmis gratuitement en transmettant le livre mais de fa on limit e car deux personnes ne peuvent lire le m me livre en m me temps En revanche un livre lectronique peut tre dupliqu gratuitement Le savoir d un livre lectronique peut donc tre transmis bien plus rapidement un grand nombre d individus que celui d un livre papier Dans ce contexte une biblioth que lectronique deviendrait une librairie gratuite et il n y aurait plus de librairies ni de r mun ration des diteurs Aussi les biblioth ques lectroniques qui existent aujourd hui ne peuvent tre consult es par Internet Par exemple il est n cessaire de se d placer physiquement la biblioth que de France pour effectuer une consultation lectronique alors m me que les technologies de l information taient sens es abolir les voyages et les distances Face ce risque les diteurs tentent de mettre en place des syst mes de consultation des oeuvres num riques qui n en autorisent la lecture qu une seule fois Il existe par exemple des disques com pacts dont la surface est recouverte d un compos chimique qui pourrit lorsqu il est clair par un laser et aboutit un effacement total du disque au bout de quelques lectures Une autre m thode l gale aux Etats Unis
176. iginaux en situation de contrefa on de m thode d pos e pour des questions de statistiques et si l on veut donc viter de construire un droit inop rationnel Elle est galement n cessaire en raison de l identit de nature informationnelle entre un programme un r f rentiels ISO 9000 ou un business plan et un d p t d invention de m thode ou proc d informatique un d p t d invention de m thode d organisation d entreprise ou un d p t d invention de m thode d affaires Le d p t de m thode tant destin tre publi et reproduit pour assurer le partage des connaissances sa reproduction ne saurait logique ment tre une contrefa on auto r f rente de m thode d pos e 4 3 2 Un d p t gratuit sans examen et imm diatement effectif On constate aujourd hui que la protection par le brevet ne devient effective qu apr s un ou deux cycles d innovation en raison des lenteurs de la proc dure d examen Ceci signifie qu un inventeur qui a d pos un brevet doit attendre quelques ann es pour pouvoir s en servir contre une personne qui n aura mis elle que quelques mois pour reproduire sans son accord l invention qu il a breve t e En outre la pratique de l examen semble voluer de plus un plus vers un principe de d p t fai sant abstraction d un v ritable examen au fond sans que cela n meuve r ellement les grandes entreprise
177. incoh rences constat es aux Etats Unis 97 4 2 5 Disparition naturelle des brevets vidents 98 4 2 6 Eviter un conflit commercial avec les Etats Unis au prix d une approche juridique INOVANTESS LEE E bass Sheek feb cooks MGR beremehoaGhad tates veoh Deas uate DNS na OR BR CRIME MORE IUS eee 98 42 7 Renforcer la concurrence rs nt nitro tons item nu 99 4 2 8 Renforcer les m canismes de contr le de la d livrance de brevets 100 4 3 Mod le 2 cr er un droit sui generis pour la protection des m thodes intellectuelles 101 4 3 1 Le d p t une protection de courte dur e de type brevet 104 4 3 2 Un d p t gratuit sans examen et imm diatement effectif 105 4 3 3 Une valuation a posteriori assur selon un principe utilisateur payeur 106 4 3 4 D velopper un march lectronique de la propri t intellectuelle 107 4 3 5 Une protection respectueuse du secret et de la transparence 108 4 3 6 Pr server la capacit d exportation europ enne 108 4 4 D velopper la capacit fran aise d analyse conomique 109 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 7 111 5 1 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables mais il existe des brevets logiciels 112 5 1 1 En droit positif fran ais les programmes ne sont pas brevetables 112 5 1 2 L Office europ en des brevets rend n anmoins brevetables les programmes et Services NUMETIQUES lt 2 es0 ceca e Rte t
178. ing asso ciate If the customer subsequently purchases the product from the merchant s site a commission is automatically credited to an account of the referring associate The merchant site also implements an electronic shopping cart that allows the customer to select products from multiple different Web sites and then perform a single check out from the merchant s site US6081597 Public key cryptosystem method and apparatus 2000 Voici un brevet sur une technique chiffrement a clef publique r v l r cemment par Gregory Aharonian un chasseur de brevets dont le m tier consiste faire annuler des brevets pour d fauts de nouveaut ou d inventivit lorsque ces brevets g nent l un de ses clients Ce type de brevet concerne une application de la th orie des nombres au chiffrement The public key encryption system of the present invention has short and easily created encryption keys and wherein the encoding and decoding processes are performed extremely rapidly and has low memory requirements The encoding and decoding processes use both the addition and multiplica tion operations in a ring modulo with two different ideals The cryptosystem of the present invention al lows encryption keys to be chosen essentially at random from a large set of binary vectors for which key lengths are comparable to the key lengths of the most widely used prior art cryptosystems The present invention features an appropriate security level
179. ini re concession d exploration p troli re etc Le brevet est le r sultat d un contrat social entre les inventeurs et la soci t cette derni re souhaitant encourager les activit s des inventeurs 2 1 1 Favoriser la diffusion des connaissances techniques Historiquement le brevet est apparu lorsque l on a souhait inciter les artisans r v ler leur connaissance technique afin d viter que leur savoir faire ne disparaisse leur mort Son principe est simple l inventeur qui accepte de r v ler de fa on compl te et reproductible l ensemble des dispositifs et proc d s de son invention b n ficie en change pendant une dur e d termin e d un monopole sur l exploitation de sa propre invention Il s agit d un contrat gagnant gagnant entre l inventeur et la soci t Parce qu il b n ficie d un monopole l inventeur ne court plus le risque de voir son invention copi e par un concurrent Parce que l inventeur doit divulguer de fa on d taill e et compl te son invention pour b n ficier d un monopole la soci t ne court plus le risque de voir dispara tre des connaissances techniques de haute valeur qui auraient t gard es secr tes Les offices de brevets qui examinent conservent et classent les descriptions d inventions breve t es jouent potentiellement le r le d un formidable outil de diffusion des connaissances techniques travers la base de connaissanc
180. ion l existe de nombreux aspects positifs dans le fait d tendre au logiciel ou aux m thodes d af faires la protection des inventions par le brevet Ainsi il serait particuli rement injuste que l inventeur d une technique informatique ou d un service num rique se fasse voler son id e d invention en allant voir un fonds d investissement qui pourrait pr f rer donner cette id e l une de ses start up plut t que de travailler avec l inventeur L extension au logiciel de la protection par le brevet pourrait aussi r pondre a l expression d un besoin des milieux financier de disposer d outils pour valuer les actifs immat riels des entreprises de la soci t de l information Enfin le brevet est en g n ral un outil tr s pratique pour valuer la recherche publique ou faire de la publicit autour d une innovation Malheureusement comme on a pu le voir au pr c dent chapitre le brevet sur le logiciel engen dre de nombreux effets n fastes souvent contraires ses objectifs originels favoriser le partage des connaissances et stimuler l innovation Plusieurs tudes conomiques ind pendantes tendent d montrer que l extension aux Etats Unis du brevet l conomie du logiciel et des services num riques a abouti r duire l innovation la concurrence le partage des connaissances et la libert d entreprendre Quelle position adopter face ces effets n fastes
181. ion de l innovation Dans le cadre de cette r forme la Commission Europ enne recommande d adopter une clarification du droit dans le domaine du logiciel Malheureuse ment cette recommandation n est fond e ni sur des tudes scientifiques et conomiques ni sur le r sultat d un consensus entre les professionnels du secteur des logiciels et les pouvoirs publics Il serait donc aventureux de suivre une telle recommandation sans une analyse pr alable conomique et juridique de l impact du brevet logiciel sur la soci t de l information L objectif de cette section est de permettre au d cideur de trouver rapidement des r ponses aux questions les plus fr quemment pos es en mati re de brevetabilit des logiciels Nn 9 1 En quoi les brevets logiciels me concernent ils 2 A quoi servent les brevets les brevets logiciels 3 4 Quelle diff rence y a t il entre la protection des logiciels par le brevet et par le droit Quelle est la diff rence entre un logiciel et un programme d auteur Les logiciels sont ils brevetables en Europe Pourquoi le brevet s appliquerait il aux industries traditionnelles mais pas au logiciel Ne peut on pas faire en sorte que les offices de brevets n accordent de brevets qu aux vraies inventions Les entreprises europ ennes ne risquent elles pas d tre d favoris es si l on peut breveter les logiciels aux Etats Unis mais
182. ires ou aux imitations de marque lorsqu il y a risque de confusion Une marque permet de prot ger les oeuvres num riques et les services sur Internet Cette pro tection est ind pendante de la protection des oeuvres par le droit d auteur En particulier il est pos sible de b n ficier de la protection des marques sur une oeuvre num rique libre ou gratuite Par exemple l usage de la marque Java n est pas libre bien que le logiciel Java soit gratuit Af firmer qu un autre logiciel est une version de Java ou est compatible avec Java peut donc conduire en l absence d accord du d tenteur de la marque Java a des poursuites pour contrefa on de marque Il en est de m me pour la marque Unix qui est une marque d pos e de Unixsystem Laboratories Inc et dont l usage n est pas libre Affirmer que Linux est un Unix constitue par exemple une contrefa on de marque Aussi vaut il mieux affirmer que Linux est un syst me d exploitation de type Unix afin d viter des poursuites en contrefa on Linux arch type du logiciel libre est lui m me prot g par une marque d tenue par son cr ateur Linus Torvalds apr s que des associations d utilisateurs ont obtenu par d cision de justice le transfert de propri t de la marque Linux qui avait t attribu e tort un inconnu qui souhaitait en faire une exploitation frauduleuse Une uti lisation de la marque Linux sans accord de son t
183. isation d un lo giciel sur un support d information disquette CD ROM Internet papier etc constituent poten tiellement des contrefa ons de brevet Chaque copie d un shareware ou d un freeware diffus travers un CD ROM de magazine ou un site Internet devient alors potentiellement une contrefa on de brevet y compris lorsque la copie n est pas utilis e Le d tenteur d un brevet peut alors s il le souhaite contr ler les modes de diffusion de logiciels travers sa politique de licence S il ne souhaite pas de diffusion sous forme de shareware il lui suffit par exemple de r clamer le paiement de droits pour chaque copie diffus e qu elle soit utilis e ou non L auteur du shareware qui n est r mun r que pour les copies effectivement utilis es ne peut accepter une telle licence car elle reviendrait pour lui payer des droits pour des copies de son logiciel qui ne lui rapportent rien L auteur est alors contraint d abandonner la diffusion par share ware pour revenir un mode de diffusion traditionnel Or la diffusion sous forme de shareware try and buy est souvent la m thode de pr dilection des petits diteurs notamment europ ens pour gagner la confiance du client avant de vendre leur produit notamment aux Etats Unis En discriminant la diffusion par shareware de la distribution de logiciels sur CD ROM dans des magasins l introduction du brevet r duit la concurrenc
184. it res de nouveaut et activit inventive mettre en cause les pratiques d examen tablies par les offices de brevets et mettre galement en cause les gouvernements pour leur incapacit contr ler les of fices de brevets R tablir la bonne pratique par l interm diaire des gouvernements est une proc dure n cessairement longue et elle n a aucune utilit pratique pour un contrefacteur qui cherche se d fendre rapidement et pour qui le bon fonctionnement de l Etat ou du syst me de brevet n est pas le principal souci Aussi des interpr tation ventuellement abusives de la l gislation par les of fices de brevets ont peu de chances aujourd hui d tre sanctionn es par une jurisprudence la suite d un contentieux EN BREF Le brevet est un syst me de concession de monopole privatif qui vise stimuler l innovation et le partage de la connaissance dans l int r t de la soci t Ce n est pas un droit de propri t naturel des inventeurs Les droits conf r s par le brevet sont limit s dans le temps et dans l tendue des privil ges qu ils conf rent l inventeur afin d viter que des strat gies d appropriation abusive ne nuisent l int r t g n ral La licence obligatoire emp che un titulaire de brevet d interdire l exploita tion de son invention lorsqu il ne l exploite pas lui m me En pratique une protection efficace d une invention par le brevet co te cher notamment en cas de c
185. itions constructives de l invention Au Japon il s agit d une cr ation intellectuelle hautement avanc e fond e sur des id es techniques et qui met en oeuvre des lois de la nature En Europe on a l habitude de d finir l invention comme la solution techni que d un probl me technique satisfaisant aux crit res de nouveaut et d application industrielle La notion de technique peut tre alors tre d finie comme l utilisation des forces contr lables de la nature sans intervention de l homme comme c est le cas en Allemagne L id e de force con tr lable de la nature a pour objectif d viter les demandes de brevets sur des inventions reposant par exemple sur l usage des clairs ou encore des violations probabilistes des lois de la relativit g n rale L absence d intervention humaine correspond l id e que l invention doit tre sur le principe automatisable A partir de ces d finitions nous proposons de d finir l invention brevetable comme nouveau bien mat riel ou nouveau proc d mat riel permettant de r soudre en exploitant les forces contr lables de la nature et sans intervention de l homme un probl me majeur de la production des biens mat riels Cette d finition permet notamment de consid rer comme une invention brevetable les nouveaux proc d s de production de biens mat riels ex chimie m canique etc comprenant l usage d
186. itulaire fait donc en th orie courir le risque de poursuites en contrefa on 1 2 1 Les noms de domaines sur Internet La gestion des noms de domaines sur Internet peut tre consid r e comme une forme de droit des marques r gies par une combinaison de droit contractuel et de jurisprudence L obtention d un nom de domaine s effectue selon un principe d obtention nationale sans m canisme de priorit en tre organismes nationaux gestionnaires des noms de domaines Le d tenteur du domaine 37 La marque communautaire dans ses grandes lignes http www ipr helpdesk org t_fr i ctm home asp 32 Les marques foobar com aux Etats Unis n aura donc aucune priorit pour d poser le domaine foobar fr en France Aux Etats Unis la jurisprudence permet au d tenteur d une marque r guli rement exploit e d interdire par d cision de justice l exploitation de sa marque sous forme de nom de domaine mais pas d en interdire le d p t aupr s des organismes de gestion de noms de domaines Inversement le tulaire d un nom de domaine r guli rement exploit pourra se pr valoir ventuellement d une priorit en cas de contentieux avec un d tenteur d une marque d pos e ult rieurement Dans certains pays comme la France des formes de priorit s entre marques et noms de domaines ont t tablies Seul le d tenteur de la marque foobar peut obtenir un site de type foobar tm fr Et pour obtenir
187. ivement substantielle du contenu de la base quelle qu en soit la forme Ces droits peuvent tre transmis ou c d s ou faire l objet d une licence Le producteur peut ga lement interdire l extraction ou la r utilisation r p t e et syst matique de parties qualitativement ou quantitativement non substantielles du contenu de la base lorsque ces op rations exc dent manifes tement les conditions d utilisation normale de la base de donn es Enfin lorsqu une base de donn es est mise la disposition du public par le titulaire des droits celui ci ne peut interdire e l extraction ou la r utilisation d une partie non substantielle appr ci e de fa on qualitative ou quantitative du contenu de la base par la personne qui y a licitement acc s e l extraction des fins priv es d une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d une base de donn es non lectronique sous r serve du respect des droits d auteur ou des droits voisins sur les oeuvres ou l ments incorpor s dans la base Le droit la copie priv e qui n existe pas du point de vue du droit d auteur pour les bases de donn es originale existe en partie pour la consultation de bases de donn es ayant n cessit un in vestissement substantiel La distinction entre ces deux cas d pend du caract re original ou non de la base de donn es Une base de donn es dont la structure est celle d un annuaire et d
188. l ducation la finance le conseil l organisation des entreprises la d mocratie le fonctionnement de Etat etc Aussi de nouvelles notions juridiques doivent tre imagin es pour fixer des limites claires et viter que la situation am ricaine ne se reproduise en Europe La cr ation de nouvelles r gles est une t che particuli rement complexe La derni re partie de ce chapitre propose quelques pistes 5 1 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables mais il existe des brevets logiciels Les contradictions entre droit positif jurisprudence et parfois m me politique gouvernemen tale ne sont pas propres au logiciel L introduction de la brevetabilit du vivant par des d cisions de jurisprudence de l OEB est galement en contradiction avec l esprit du code fran ais de la pro pri t intellectuelle C est juste titre que la France refuse de transcrire en droit national une direc tive europ enne adopt e en Conseil des ministres a Bruxelles au motif que le texte est ambigu et contraire son droit interne Comme cette directive tait elle m me une forme de r gularisation des d rives jurisprudentielles de l OEB il eut t pr f rable que la France proteste plus t t contre ces d rives de l OEB La Convention de Munich lui en donne en effet le droit 5 1 1 En droit positif francais les programmes ne sont pas brevetables Le mode de protection des programmes d
189. l int r t g n ral dans la mesure o elles ralentissent les m canismes de destruction cr atrice de valeur propres aux conomies les plus dynamiques 3 4 1 Interfaces la clef de la concurrence Les interfaces sont la clef d une saine concurrence dans les technologies de l information Le principe d interop rabilit inscrit dans la directive de 1991 sur le logiciel est un principe fondamental de droit de la concurrence Il s agit probablement de la disposition la plus forte et la plus judicieuse de la directive de 1991 Cette disposition a inspir de nombreux autres pays et a souvent t copi e Elle stipule que seule l expression d un programme d ordinateur est prot g e et que les id es et les principes qui sont la base des diff rents l ments d un programme y com pris ceux qui sont la base de ses interfaces ne sont pas prot g s par le droit d auteur en vertu de la pr sente directive ainsi que L autorisation la d compilation du titulaire des droits n est pas requise lorsque la reproduction du code ou la traduction de la forme de ce code au sens de ar ticle 4 points a et b est indispensable pour obtenir les informations n cessaires l interop rabilit d un programme d ordinateur cr de fa on ind pendante avec d autres programmes Ce principe est doublement remis en cause aujourd hui en Europe D une part travers des pressions sur la C
190. l effet technique tait le fait d introduire une adresse IP In ternet Protocol dans la formulation de la m thode d organisation d une entreprise a consid rer que les flux d informations pour mettre en oeuvre cette m thode d organisation n cessite un r seau in formatique ou encore une base de donn es relationnelle EP756731 INTERACTIVE INFORMATION SELECTION APPARATUS The invention is aimed at stores such as supermarkets where diverse types of food products are sold The object of the invention is to provide an apparatus containing information relating to products wares and articles available in the store in addition to information relating to dishes which can be prepared with such wares products and articles Such an apparatus must be adapted according to the invention to enable each consumer to make his own choice with simple operation such that at the end of a selection procedure all relevant data is available In order to encourage use of the 118 En Europe les logiciels ne sont pas brevetables mais il existe des brevets logiciels apparatus according to the invention by the consumer an economic stimulus can be incorporated into the apparatus Such an apparatus has the special feature that the printer can print a discount card for discounting when payment is made for the purchased products and or articles During the purchase of products ware or articles which can be acquired by the consumer as part of his s
191. la doctrine allemande du noyau l effet technique et le noyau d inventivit doivent tre tudi s s par ment Dans ce cas l impression de caract res chinois ou dans la proc d ABS devraient logiquement tre brevetables car leur noyau inventif est nouveau et que le proc d dans son ensemble a un effet technique 136 Des r gles claires pour fixer des limites au syst me de brevet C est pourquoi nous croyons qu il convient de proposer une doctrine susceptible de distinguer clairement le cas d inventions telles que le proc d ABS pour lesquelles une protection par le brevet nous semble souhaitable des inventions de type impression de caract res chinois pour lesquelles le droit sui generis nous semble plus adapt 5 3 5 L usage d un dispositif d interface multim dia connu n est pas technique Une premi re approche pour d finir une limite claire consiste ajouter une r gle d examen de l effet technique consistant affirmer que les inventions dont le seul effet technique r sulte de l usage d un ordinateur g n rique d un dispositif connu d interface utilisateur ou de pr sentation d informations multim dias sont r put es sans effet technique Une telle r gle permet d exclure de la brevetabilit les inventions dont l effet technique consiste enrober artificiellement un programme innovant de divers dispositifs mat riels tels que carte puce imprimante
192. le noyau d inventivit n aurait pas d effet technique serait n anmoins brevetable si l invention dans sa globalit pr sente un effet technique Dans le second cas une invention dont le noyau d inventivit ne pr sente pas d effet technique ne pourrait pas tre brevet e La notion de noyau qui d finit en Allemagne la th orie de la brevetabili t kerntheorie a d ailleurs r cemment volu Dans un jugement rendu en juillet 2000 la cour supr me allemande a indiqu que l analyse de l effet technique d une part et que la recherche du noyau de l invention devaient tre tudi s ind pendamment Par exemple Siemens a d pos une demande de brevet portant sur un syst me logiciel de traite ment et d impression de caract res chinois Dans un jugement de 1992 la jurisprudence a affirm que le fait que le syst me comprenne un effet technique l impression avec de l encre n tait pas suffisant pour que son objet soit brevetable et qu en l occurrence le noyau de l invention tant pu rement logiciel une telle demande devait tre rejet e Avec les volutions de la th orie du noyau un tel jugement n aurait probablement pas pu tre rendu aujourd hui en Allemagne les analyses du noyau inventif et de la technicit tant ind pendantes Si l on applique ces ambiguit s dans le domaine des m thodes intellectuelles la question revient savoir si le fait
193. le privatif d exploitation de l invention sans avoir se d fendre contre des contrefa ons Mais parfois des concurrents deviendront de bonne foi ou non des contrefacteurs et la plupart du temps contesteront la validit du brevet en cas de contentieux Imaginons qu un concurrent soit en situation de contrefa on Le titulaire du brevet peut alors proposer au contrefacteur un r glement l amiable cessation imm diate de la contrefa on et rem boursement du manque gagner induit par la contrefa on La cessation de la contrefa on peut tre obtenue soit par une cessation de l exploitation de l invention brevet e par le contrefacteur soit par la signature d un contrat de licence La proc dure est lanc e par l envoi d une lettre de mise en garde par le brevet ou son mandataire Cependant certains contrefacteurs choisiront de ne pas cesser la contrefa on apr s avoir re u la lettre de mise en garde En effet la proc dure de poursuite en justice pour contrefa on peut tre on reuse 150 kF par instance en France jusqu 1 000 000 USD tous les 6 mois de dur e de pro c dure aux Etats Unis et un contrefacteur dot d un bon service juridique sait pertinemment qu un petit inventeur a peu de chances de disposer des moyens n cessaires pour engager des pour suites avec succ s notamment aux Etats Unis Ainsi l inventeur de la prise P ritel qui quipe en France et en Europe tous les t l
194. le sur OEB et d viter des d rives d interpr tation qui portent at teinte au d veloppement conomique Introduction L Europe s appr te se doter d un brevet communautaire afin d harmoniser et de simplifier son syst me de protection de l innovation Dans le cadre de cette r forme la Commission Europ enne recommande une clarification du droit en vue de mettre en conformit le droit positif avec la jurisprudence d velopp e par l Office Europ en des Brevets OEB c est dire en supprimant l exception la brevetabilit des programmes d ordinateurs Une telle d marche serait conforme la politique am ricaine d extension du syst me de brevet toutes les formes d inventions immat rielles logiciels services m thodes d affaires consulting m thodes ducatives organisation des entreprises actes m dicaux etc Si l int r t pour le brevet communautaire est tr s large en Europe l extension de la brevetabilit aux programmes d ordinateurs fait l objet d un d bat croissant La s rie de brevets sur des m tho des d affaires brevet sur la vente de billets d avions brevet sur la mise en relation d un client et d un fournisseur ou des m thodes videntes d interface utilisateur brevet sur l achat en un click ont contribu susciter des interrogations sur l efficacit du syst me am ricain de brevets logiciels Puis lorsque British Telecom a lanc
195. lement 80 en Europe soit pour d faut de nouveaut soit 84 Autres difficult s pour d faut d inventivit Cette situation aboutit distribuer grands frais des titres sans valeur r elle mais qui demeurent suffisamment impressionnants aupr s d un juge ou d une PME pour per mettre le d veloppement de pratiques de terrorisme juridique Ainsi la soci t grenobloise Getris a t elle fait l objet d un contentieux aux Etats Unis pour l un de ses logiciels d informatique gra phique Incapable de financer les frais de contentieux elle a t contrainte de changer d action naire Attaqu e sur le m me brevet la soci t Adobe est parvenu gr ce ses avocats d montrer la nullit du brevet pour d faut de nouveaut la technique d crite tait identique la technique de peinture des hommes pr historiques L abondance de brevets logiciels sans valeur r elle r sulte d un syst me qui favorise la d li vrance de titres sans contr le des abus e les start up cherchent obtenir un maximum de brevets on parle aux Etats Unis de brevets au kilo quitte d poser plusieurs brevets pour les diverses versions d une m me invention e les fonds d investissement r clament des brevets pour s assurer qu ils investissent dans une start up ayant un contenu technologique r el mais n valuent pas s rieuse ment le contenu r el de ces brevets e les offices de br
196. lement automatisable par un programme Il suffit pour s en convaincre de lire les jurisprudences r centes de l OEB qui ont a aboutit accorder des brevets sur m thodes d organisation d entreprises au motif qu elles comportaient un effet technique r sultant de l usage de technologies informatiques Pour am liorer la situation actuelle en mati re de protection de la propri t intellectuelle nous sugg rons deux approches toutes deux fond es sur une protection des logiciels par le droit d auteur combin e une protection ind pendante des inventions immat rielles La premi re approche qui a notre pr f rence consisterait cr er un droit sui generis pour les in ventions immat rielles adopter une dur e de protection courte et le principe du d p t sans exa men La dur e de protection correspondrait un cycle d innovation ex 3 ans Il faut alors tablir une limite claire entre les inventions relevant du brevet inventions mat rielles contr l es ven tuellement par un programme et celles relevant du droit sui generis m thodes logicielles et m thodes intellectuelles La seconde approche plus compliqu e mettre en oeuvre consisterait adopter les r gles juris prudentielles de POEB en mati re de d livrance de brevet de fa on a aligner l Europe sur les Etats Unis tout en adaptant sur les r gles de contentieux afin de limiter les effets pervers du brevet dans le domaine du lo
197. les determination of a true asset value of each fund and accurate calculation of allocation ratios between the funds The data processing sys tem also tracks all the relevant data determined on a daily basis for the portfolio and each fund so that aggregate year end data can be determined for accounting and for tax purposes for the port folio and for each fund US5835720 IP discovery apparatus and method 1996 Ce brevet porte sur une technique pour d terminer quels sont les ordinateurs qui sont branch s sur un r seau et qui sont en tat de fonctionnement IP signifie ici Internet Protocol et non intellectual property Disclosed herein are methods and apparatus for discovering devices on a network Active devices can be discovered in ARP tables from routers on the network Pings can then be sent to the active devices for verification or pings can be sent to devices at other addresses on the network Devices can also be discovered by sending a batch of pings to addresses on the network and monitoring res ponses from those addresses over an interval After the interval elapses another batch of pings can be sent The devices can be discovered by a host on the network or by a network manager The network manager can add the discovered devices to a network topology database Ce brevet comporte quelques phrases surprenantes lorsque l on qualifie d invention le fait de contacter simultan ment plusieurs ordinateurs plut t que
198. les petits diteurs e le fait d exclure du champ de la contrefa on tout dispositif proc d ou programme n cessaire l interop rabilit permet d viter les entraves l interop rabilit e le fait de ne pas consid rer la reproduction de logiciel comme une contrefa on de brevet prot ge la diffusion des freeware et des shareware e le fait d opter pour une tarification uniforme de licences non exclusives permet d ex ploiter des proc d s brevet s au sein de logiciels libres lorsque leur licence de droit d auteur le permet 98 Mod le I faire appel des brevets aux privil ges limit s e le fait d opter pour une tarification uniforme de licences non exclusive te tout effet bloquant au syst me de brevet logiciel et rend conomique non rentables le d p t de brevets socialement inutiles brevets sur des vidences ou sur des inventions peu uti les e un principe de d p t obligatoire du code source ou un principe d acc s au code source en contre partie d une exclusion du programme du champ de la contrefa on permet d viter que le syst me de brevet ne soit une incitation ne pas publier le code source des logiciels 4 2 5 Disparition naturelle des brevets vidents Un autre int r t de cette approche est d liminer les blocages d penses et contentieux li s l existence de brevets vidents Ces brevets dont la seule valeur tait de pouvoir bloquer un con current
199. liser la loi pour interdire la copie il s agit d autoriser la copie par contrat et parfois m me d interdire d interdire De nombreux mod les de r mun ration des auteurs d oeuvres num riques libres on t d velopp s dans le cas du logiciel ou des cr ations artistiques Ces mod les ont d montr leur effi cacit conomique dans le cas des logiciels d infrastructure tels que les syst mes d exploitation les environnements de d veloppement ou les serveurs Web o la notion de co t marginal nul cor respond bien a une diffusion universelle d un logiciel et un droit de reproduction libre Les mod les libres sont en g n ral tr s bien adapt s la promotion de standards de commu nication ouverts il n y aurait jamais eu d Internet sans logiciels libres il n y aurait jamais eu de logiciels libres sans Internet Les mod les libres sont galement applicables aux oeuvres collecti ves telles que les dictionnaires les manuels de r f rence ou pour assurer rapidement la promo tion d artistes encore inconnus La viabilit conomique des mod les libres communautaires ou pouss s par de petits diteurs est fortement r duite lorsque les diteurs d oeuvres num riques en position dominante consentent http www upside com Upside_Counsel 392073660_yahoo html 26 Logiciels Libres Libert Egalit Business Jean Paul Smets http www freepa
200. lle tend reduire l investissement en R amp D et l innovation Le cas du logiciel est tudi Une corr lation entre ex tension de la brevetabilit et diminution de l innovation est constat e sur des donn es statistiques Non obvioussness and the incentive to innovate an economic analysis of intellectual property reform Robert Hunt Federal Reserve Bank of Philadephia Cet article d montre qu un syst me de brevet tendu aux inventions faiblement inventive tend r duire l investissement en R amp D et l innovation par rapport un syst me plus s lectif Patent System is Intellectually Corrupt Gregory Aharonian Cet article montre que le syst me de brevet dans le domaine du logiciel est devenu un syst me d enregistrement c est dire sans examen r el du niveau d inventivit 90 des brevets d pos s dans le domaine du logiciel aux Etats Unis sont donc nuls ar d faut de nouveaut ou d inventivit Des proportions similaires sont constat es en Europe Brevets et normes Pierre Breese Cet article crit par l un des d fenseurs les plus actifs du brevet logiciel montre que le syst me de brevet peut avoir des effets n gatifs sur les PME d s qu il touche aux normes Cet analyse est tr s im portante car l informatique est une conomie de normes de fait Des solutions sont propos es fon d es sur une limitation des privil ges attach s au brevet Software Useright Solving Inconsistencies of Software P
201. lus importante que des effets de r seau ou des facteurs d encombrement du march peuvent interdire l arriv e d un nouveau concurrent C est le principe du first mover takes all A titre d exemple le droit sui generis des bases de donn es a abouti en France a un effet des plus amusants dans le secteur de la vente de livres sur Internet L une des t ches les plus fastidieuses pour mettre en place un site de vente en ligne de livres sur Internet consiste num riser un catalo gue de titres d ouvrages sous forme d une base de donn es De tels catalogues existaient en tr s faible nombre en France et taient la propri t de grandes librairies Ils ont t rachet s pour la plu part par des entreprises telles que BOL Alapage etc Le leader am ricain Amazon qui souhaite s tendre en France est confront actuellement une grande difficult constituer un catalogue d ouvrages Mais le droit sui generis des bases de donn es lui interdit de constituer ce catalogue en reprenant automatiquement les informations accessibles sur les sites Web de ses concurrents bien que ces informations ne soient pas originales L investissement que devra consentir Amazon en France pour disposer d un catalogue va donc tre particuli rement lev Ceci aboutit m canique ment a valoriser les bases de donn es de ses concurrents a des niveaux bien plus lev s que le prix auxquelles elles ont t acquises il y a quelqu
202. maines sur Internet 31 1 2 2 Le r le des marques pour la valorisation des actifs immat riels dans la soci t de Jetoi RO nanten KO eA EA E RAR E threes SAMIR tn nue 32 L3 Ledroitdes bas s de donn es ni a bis Ge a ens ete al bod with 33 173 TU GTO SUP teneris an Liste nt ni an eE Eea pE AU site des 33 1 3 2 Bases de donn es et conomie des services num riques 34 T D BOOTS e E E E A E E E E TE 35 1 5 La concurrence d loyale inin ii ni E he EE E aa n E E ete te E 36 2 Le brevet partager la connaissance et stimuler l innovation 39 2 1 Le brevet une concession de privil ge dans l int r t g n ral 40 2 1 1 Favoriser la diffusion des connaissances techniques 40 2 1 2 Cr er un environnement conomique favorable l innovation 40 2 1 3 Le brevet induit des co ts annexes pour la soci t 41 2 2 L tendue du brevet objet domaine couverture dur e et privil ges 42 2 2 1 Objet brevet proc d brevet question brevet e 42 2 2 2 Domaine de la brevetabilit EE Ae ia 45 2 2 3 Couverture g ographique du brevet un syst me de d p ts nationaux 46 2 2 4 Une dur e de 20 ans harmonis e au niveau international 47 2 2 5 Des privil ges d finis par le droit national et limit s dans leur port e 47 2 3 Brevet mode d emplobisistre
203. mat riel ou humain substantiel Le Code ajoute que Cette protection est ind pendante et s exerce sans pr judice de celles r sultant du droit d auteur ou d un autre droit sur la base de donn es ou un de ses l ments constitutifs Il s agit de l un des premiers exemples de droit de propri t intellectuelle ou industrielle prendre en compte la subs tantialit de l investissement consenti dans ses crit res de concession d un monopole Cette appro che constitue donc une rupture majeure par rapport aux principes visant stimuler l investisse ment et non accorder automatiquement une sorte de titre d investissement Le droit des bases de donn es offre une protection de 15 ans partir de la date de fin d ach ve ment de la fabrication Cette protection est renouvelable par p riodes de 15 ans chaque nouvel in vestissement substantiel et peut tre tendue a 15 ans a partir de la premi re mise a disposition du public Le producteur de bases de donn es a le droit d interdire e l extraction par transfert permanent ou temporaire de la totalit ou d une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d une base de donn es 34 Le droit des bases de donn es sur un autre support par tout moyen et sous toute forme que ce soit e la r utilisation par la mise a la disposition du public de la totalit ou d une partie qualitativement ou quantitat
204. me en tant que tel rel ve du subterfuge con u pour contourner d lib r ment et sans d bat pr alable l exception la brevetabilit des program mes d ordinateur inscrite dans le Convention de Munich et dans le droit fran ais Or le principe de non brevetabilit des logiciels ne souffre aucune exception en France Ceci a t rappel dans un arr t de la Cour d appel de Paris confirm par la Cour de cassation au cours des d bats parlementaires il a t dit que certains programmes ou s ries d instructions pouvaient commander le d veloppement des processus industriels et avoir aussi des r sultats indus triels que cependant lors de l adoption de la loi en sa teneur actuelle le l gislateur a clairement manifest sa volont en d cidant que tous les programmes sans distinguer s ils permettaient ou ne permettaient pas d obtenir des r sultats industriels ne constituaient pas des inventions industrielles La brevetabilit du logiciel n est pas non plus couverte pas les accords ADPIC TRIPS en an glais dans le cadre de l Organisation mondiale du commerce OMC comme l a rappel Paul Hartnack comptroller general de Office Britannique des Brevets La question de la brevetabilit des logiciels reste donc enti rement pos e en Europe du point du vue du droit Il serait aventureux de suivre la Commission europ enne dans sa recommandation sur le brevet logiciel sans proc der au pr alabl
205. me les autres grandes nations elle a besoin d une politique ac tive en mati re de propri t industrielle Cette politique labor e au niveau des Quinze doit viser a prot ger l emploi et accro tre la comp titivit des entreprises La transposition du syst me de bre vet tel qu il existe aux Etats Unis pour les logiciels serait une solution de facilit mais ne para t pas offrir l Europe un cadre appropri pour promouvoir le d veloppement de l innovation et le pas sage une soci t de l information dynamique et ind pendante 88 Autres difficult s EN BREF Un brevet logiciel gt n est pas un brevet sur un logiciel innovant mais un brevet sur un proc d innovant de traite ment de l information Ceci signifie qu un brevet logiciel peut tre obtenu sans jamais crire une seule ligne de programme et en n tant l auteur d aucun logiciel Inversement le d tenteur d un tel brevet peut attaquer en contrefa on de brevet tout auteur de logiciel qui publierait un logiciel susceptible de permettre la reproduction du proc d brevet en ex cutant ce logiciel sur un ordi nateur Aux Etats Unis les brevets logiciels constituent une protection qui s ajoute au droit d auteur Evaluer les effets du brevet logiciel revient donc comparer une situation o le logiciel est prot g par le droit d auteur seul une situation o le secteur du logi ciel b n ficie d une double protection droit d aute
206. mer ant pr f rera un r glement l amiable m me s il n est pas en tort Ce type de cas arrive aujourd hui fr quemment aux Etats Unis C est pourquoi on peut bien qualifier les pratiques de brevetage des m thodes intellectuelles de privatisation des id es bien que ce ne soient pas le cas en th orie Les brevets sur les m thodes intellectuelles sont g n ralement inqui tants lorsqu ils concernent les champs de la culture et de l ducation dans lesquels l usage du multim dia ou de l enseigne ment distance par ordinateur suffit d montrer l existence d un effet technique Nous ne sau rions pr voir ici l effet de ces brevets dans ces secteurs sensibles en dehors des effets de concentra tion des circuits de diffusion culturels vus aux chapitre 3 132 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es 5 2 5 Peut on viter les brevets sur les m thodes intellectuelles Les effets conomiques li s au brevetage des m thodes intellectuelles sont probablement aussi n fastes que pour le brevetage des logiciels car les mod les d velopp s au Chapitre 3 s appliquent galement Cependant le brevetage des m thodes intellectuelles comporte une dimension thique qui d passe l conomie et touche la culture l ducation la soci t et au fonctionnement de l Etat Il est peu probable qu une position de principe en faveur de brevets sur les m thodes intel lectuelles p
207. mie du logiciel n aboutit aucun effet incitatif suppl mentaire car l effet incitatif y est d j tr s fort en raison du principe de first mover takes all Pour l auteur du pr sent rapport les effets de concentration dans l dition de logiciels induits par le syst me de brevet logiciel obligent les inventeurs de technologies logi cielles a brader les licences sur leurs brevets ce qui rend l investissement dans les nouvelles tech nologies logicielles peu attractif et entra ne une baisse globale de l innovation dans le logiciel De plus l introduction du brevet tend freiner le partage des connaissances techniques car une inco h rence entre le droit d auteur et le droit des brevets tend augmenter le risque de contentieux en contrefa on de brevet pour les auteurs de logiciels qui choisissent de partager leur connaissances techniques et a prot ger contre ce risque les auteurs de logiciels qui choisissent le secret Face a ces arguments conomiques nous ne connaissons aucune tude s rieuse tendant d montrer le con traire dans le domaine sp cifique des logiciels La question de la brevetabilit est galement une question juridique Le brevet logiciel tel qu il existe aux Etats Unis place aujourd hui tous les auteurs de logiciels originaux en situation de con trefa on de brevet tout simplement parce qu il est devenu impossible d crire le moindre logiciel sans exploiter involontai
208. mission logiciel de UNION une association de plus de 700 professionnels de la propri t industrielle dans 20 pays europ ens a d clar en 1997 The technical character of computer software should be generally acknowledged this means all computer programs are technical and its industrial applicability should be construed in a broad manner so as to embrace the concept of enabling a useful practical result Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 55 La protection et le respect des droits de propri t intellectuelle devraient contribuer la promotion de l innovation technologique et au transfert et la diffusion de la technologie l avantage mutuel de ceux qui g n rent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d une mani re pro pice au bien tre social et conomique et assurer un quilibre de droits et d obligations Pour comprendre ces effets n fastes nous rappellerons ce qu est un brevet logiciel avant d tu dier ses effets sur le partage des connaissances l innovation et la concurrence Nous proc derons par comparaison de deux sc narios un premier sc nario avec droit d auteur mais sans brevets lo giciels puis un deuxi me sc nario combinant droit d auteur et brevets logiciels du type de ceux qui existent aux Etats Unis Sauf mention du contraire les analyses que nous proposons dans ce chapitre sont propres au brevet logiciel tel qu il
209. mitted in 1998 in two cases the appeal on points of law to the German Federal Supreme Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 119 Court BGH Such an admission had been denied all the years before This will give the BGH the possi bility to consider the discussion of the last years and to bring its case law of 1991 1992 in line with that of the Technical Boards of Appeal of the EPO One judge of the FSC who is the expert in the FSC for computer programs has just published an ari cle showing his personal opinion according to which in principle computer programs should be considered technical However only the conversion of the logical concept into the operation of the computer or the realization of the logical concept program by the computer but not the logical concept itself should be protected by patents This approach seems to be quite similar to what is known as technical application of the computer program in the USA The latest state of the discussion on the amendment of the European Patent Convention EPC is that there seems to be a great consensus within the deciding bodies of the EPO and the European Com mission that Art 52 2 and 3 EPC including the exclusion of computer programs as such should be cancelled and that Art 52 1 EPC should be brought in line with Art 27 1 TRIPS Agreement Although such an amendment could take years the efforts towards such an amendment may have an impact on t
210. montre d ailleurs le d veloppement par le gouvernement allemand d un logiciel open source de chiffrement ou encore l obligation de fournir les codes sources des compilateurs impos e aux fournisseurs la suite de l chec d un lancement de la fus e Ariane V L introduction du brevet dans l conomie du logiciel risque de placer tous les auteurs de logi ciels originaux en situation de contrefa on de brevet Cet effet provient du fait qu un logiciel est un syst me complexe compos de milliers de sous ensembles et qu il est statistiquement impossible pour un auteur d viter que plusieurs sous ensembles de son logiciel soient involontairement cou verts par un brevet d s lors que le nombre de brevets logiciels accord s dans le monde d passe 100 000 et continue de cro tre Cet effet conduit placer les PME dans une situation de risque juri dique maximal face aux menaces de poursuites en contrefa on de brevet manant des grands di teurs et de puissants fonds de brevets De telles poursuites sont souvent fatales aux PME qui ne peuvent supporter de longs contentieux dont les co ts d passent ais ment 500 000 Euros en Europe et plusieurs millions de dollars aux Etats Unis L introduction du brevet dans l conomie du logiciel risque de bloquer l interop rabilit entre logiciels car l existence d un brevet sur un standard de communication pourrait interdire un di teur de produire des logiciels
211. n fichier sonore MP3 partir d un disque compact il est possible d utiliser de nombreux logiciels ex Quicktime Real JukeBox Blade etc qui tous mettent en oeuvre le m me proc d informa tique abstrait mais qui le mettent chacun en oeuvre d une fa on diff rente et sp cifique l auteur de chaque logiciel Ces logiciels sont d ailleurs plus ou moins rapides plus ou moins simples uti liser etc L acquisition et usage de ces logiciels induit une double r mun ration d une part le versement de droits aux d tenteurs du brevet sur le proc d informatique MP3 Thomson Fraun hofer d autre part le versement de royalties l auteur du logiciel utilis Apple Real Tord Jans son Dans le cas de MP3 les conditions d acc s la technologie sont pour instant relativement ou vertes d un point de vue d conomie de la concurrence Il s agit cependant d une situation assez rare Dans le domaine des technologies de compression vid o il existe une forte d pendance entre 96 Mod le I faire appel des brevets aux privil ges limit s proc d informatique abstrait et logiciel permettant la mise en oeuvre du proc d Par exemple la soci t Apple a acquis une licence exclusive sur les brevets autour de la technologie Sorenson 114 de visualiser une vid o sur Internet au format Sorenson avec le Il n est donc pas possible Windows Media Player de Microso
212. nde du noyau ne permettent pas de r pondre de fa on sa sfaite de notre point de vue ces cas limites autrement qu en interdisant tout ou en autorisant tout Prenons deux exemples Le premier concerne un syst me logiciel de traitement et d impression de caract res chinois voir 5 2 3 Le second concerne le proc d ABS de freinage assist par ordinateur qui permet de maintenir la trajectoire d un v hicule en emp chant le blocage des roues La jurisprudence fran aise a rappel qu au cours des d bats parlementaires le l gislateur a claire ment manifest sa volont en d cidant que tous les programmes sans distinguer s ils permettaient ou ne permettaient pas d obtenir des r sultats industriels ne constituaient pas des inventions indus trielles En toute logique si l on se r f re cette jurisprudence l impression de caract res chinois ou la proc d ABS ne devraient pas tre brevetable car ils correspondent des invention de pro gramme permettant d obtenir un r sultat industriel Si l on se place du point de vue de la doctrine allemande originelle du noyau une analyse montre que le noyau d inventivit dans l impression de caract res chinois ou dans le proc d ABS correspond un simple programme d ordinateur qui par d finition n a pas d effet sur les forces de la nature et ne devrait logiquement par faire l objet d un brevet En revanche dans la version moderne de
213. ndeur est confront un examinateur pour n gocier la juste port e de la revendication La n gociation s op re par un change d argumentaires en moyenne 2 3 no fications mises par l examinateur et r ponses faites par le demandeur Cette proc dure d examen est g n ralement co teuse car elle s op re par mandataires interpos s Elle co te en moyenne 10 50 kF par pays selon la complexit du dossier et les traductions interm diaires effectuer En th orie le d p t d termine en France le d but de la protection conf r e par le brevet Mais il est peu probable qu un brevet d pos mais non d livr permette d obtenir gain de cause en cas de Chapitre 2 Le brevet partager la connaissance etstimuler innovation 51 contentieux En g n ral dans une proc dure de contrefa on le juge sursoit statuer jusqu la d livrance du brevet fran ais ou du brevet europ en s il y a une contrepartie europ enne en cours Pendant ce temps le juge peut ordonner une interdiction provisoire d exploiter ou la constitution d un fonds de garantie Il faut donc pr voir en pratique un d lai de quelques ann es avant de pou voir b n ficier d une protection effective 2 3 3 La d fense du brevet liminer les contrefa ons viter l annulation du brevet Supposons qu un d posant soit parvenu obtenir un brevet d invention Dans le meilleur des cas il b n ficiera de son monopo
214. ne part comme un droit la compatibilit et d autre part comme un droit a la s curit des programmes se r v lent en pratique d une port e assez faible Un diteur peut en effet affirmer qu il va effectuer les modifications n cessaires la compatibilit de son programme avec un autre ou affirmer qu il va r aliser la correction de d fauts sans pour autant aboutir dans ses efforts M me dans ce cas l interdiction de d compiler pr vaut Et l diteur du programme peut galement exiger le paiement de frais de d veloppement lev s pour effectuer ces adaptations en annon ant un d lai de r alisation important qui pourrait ventuellement ne pas tre respect Un diteur peut ainsi s assurer que ses programmes ont du mal communiquer avec ceux de la concur rence et mieux qu ils mettent en oeuvre de fa on imparfaite certains standards de communication Ce d faut de conformit aux standards de communication est condamnable en principe d un point de vue du droit de la consommation Mais il permet un diteur de ne garantir un bon niveau de compatibilit qu entre ses propres logiciels lorsque tous ses produits pr sentent le m me d faut de mise en oeuvre d un standard de communication Ce type de strat gie appel e embrace and extend a t mis en oeuvre r guli rement depuis 10 ans par plusieurs diteurs dont Microsoft afin de cr er des barri res la concurrence La liste des
215. necessary for each type of management on a type by type basis a data extractor which in dependence upon the type of management to be performed independ ently is adapted to extract data necessary for this management from the first file and transfer the data to a corresponding second file and a data preparer for preparing data necessary for a specific Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 127 type of management and outputting these data in accordance with a predetermined format on the basis of the data in the first file and the data transferred to the corresponding second file La firme de consultants Arthur Andersen a obtenu un brevet am ricain sur une m thode d orga nisation qui pourrait tre mise en oeuvre sans ordinateur en th orie mais qui en pratique requi rent l usage de programmes d ordinateur L invention concerne le fait de cr er un centre de ressources virtuel travers une annuaire de comp tences r parties g r par ordinateur Ainsi il est possible d acc der n importe quelle comp tence comme si elle tait sur place en consultant l annuaire puis en contactant la personne comp tente par un dispositif de t l communication On peut imagi ner tr s ais ment une r daction de la demande qui soit conforme aux crit res actuels de l OEB en for ant le trait sur les aspects techniques li s l usage d un programme d ordinateur En cas de suppression de l excepti
216. networks or other conventional programmable digital apparatus for carrying out at least some of the steps of the business method eomputer implemented business methods 3 claims which specify other apparatus perhaps in addition to computers e g mobile 138 Report on Comparative Study Carried Out under Trilateral Project B3b Business Method Related Inventions Trilateral Technical Meeting June 14 16 2000 TOKYO Japanese Patent Office Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 123 telephones In the great majority of applications currently pending what is described would fall in the second of these groups Thus while initial claims may sometimes fall in the first category the applicant nearly al ways has the possibility to amend them to specify computer means for carrying out at least part of the method Claims which fall in the third group are rare but by no means unheard of The following ap proaches to examination are to be applied in each of these cases 1 Claims to abstract business methods should be rejected on the grounds that they are excluded by Articles 52 2 and 3 EPC since they are methods of doing business as such 2 Claims for computer implemented business methods should be treated in exactly the same way as any other computer implemented invention see below 3 Claims for other implementations of business methods should be treated using the same scheme for examination as for compu
217. ngers conomiques du brevet logiciel et se positionne contre C est sur cette conf rence notamment que la DG march int rieur la Commission euro p enne se fonde pour dire qu il existe un consensus Peut tre vaudrait il mieux affirmer qu il existe un consensus mais Uniquement au sein de la communaut des professionnels de la propri t industrielle conseils offices de brevets directeurs de la propri t industrielle etc 6 6 P tition pour une Europe sans brevets logiciels Communiqu s de presse EuroLinux est une alliance d entreprises du logiciel et d associations but non lucratif Contrairement ce que laisse entendre son nom de nombreuses entreprises de l alliance sont des diteurs de logi ciels propri taires ou de logiciels pour d autres syst mes d exploitation que Linux Windows MacOS EuroLinux a lanc une p tition demandant ce que le droit positif soit appliqu et que l extension du brevet au logiciel ne soit pas envisag e sans une tude d impact pr alable Plus de 20 000 citoyens 50 entreprises et 300 directeurs d entreprises soutiennent la p tition EuroLinux Dossier EuroLinux sur les brevets logiciels EuroLinux a publi un texte court lisible en 15 minutes qui fait le point sur les aspects de la brevetabili t Outre les arguments traditionnels le dossier comporte des analyses juridiques originales et peu connues sur les incoh rences entre le droit des brevets et des usages avanc s d
218. ni le droit de le publier ni le droit de la conserver du moins en droit am ri cain Car il convient de rappeler qu en mati re de contrefa on la bonne foi ne joue pas et que l impossibilit pratique de d terminer l ensemble des brevets exploit s sans autorisation travers un logiciel place tous les auteurs de logiciels en situation de contrefagon m me les auteurs de bonne foi Le syst me de brevet logiciel aboutit paradoxalement interdire aux auteurs de logiciels d exploiter l galement leur oeuvre et donc leur en ter la propri t lorsqu ils veulent l exploiter Bref trop de propri t tue la propri t Face la quasi certitude de contrefa on de brevet seuls les grands diteurs peuvent envisager de transgresser la loi en toute impunit Publier un logiciel en sachant pertinemment qu il s agit vraisemblablement d une contrefa on multiple de brevets ne constitue pas un risque conomique majeur pour les grands diteurs d une part parce que les grands diteurs s changent entre eux leurs brevets par accord de licence crois e d autre part parce que les fonds de brevets n ont pas int r t s attaquer trop agressivement aux grands diteurs car ceux ci disposent de moyens juridi ques suffisants pour faire annuler une grande partie des brevets d un fonds de brevets dont on sait que statistiquement 90 sont sans valeur Quant aux petits diteurs ils n ont statistiquement au
219. nnable entre la volont des diteurs de contr ler le plus possible le march des droits patrimoniaux et la volont des utilisateurs de b n fi cier de la plus grande libert possible Ces mod les doivent donc tre prot g s par la puissance pu blique face aux menaces que font peser sur eux certains diteurs sans pour autant en faire une pa nac e notamment dans les domaines o ils se r v lent peu adapt s 1 1 6 Dispositifs techniques de protection La reproduction ou la repr sentation des oeuvres num riques originales ou non peut tre blo qu e ou autoris e par un dispositif technique Le principe g n ral de ces dispositifs est de chiffrer une oeuvre num rique d une part et de la marquer d autre part Le chiffrement permet d emp cher la repr sentation de l oeuvre sans une clef de d chiffrement Le marquage permet d inscrire de fa con ind l bile dans l oeuvre l identit de celui qui en a obtenu une copie aupr s de l diteur Lors que la clef de d chiffrement et le marquage sont troitement li s l oeuvre num rique ne peut tre reproduite que par l utilisateur qui en a obtenu une copie aupr s de l diteur Les limites de ces dispositifs sont de deux ordres techniques et juridiques Du point de vue technique il est toujours possible par mulation de convertir une oeuvre num rique prot g e par un dispositif technique en oeuvre num rique sans protection technique Ceci ex
220. nnit des environnement de conception et de d veloppement de logiciels didactiques multim dias 14 Il convient de distinguer deux notions la copie d une base de donn es et l extraction d une base de donn es Par exemple le fait d envoyer par courrier lectronique le fichier source d une base de donn es ex format ASCII ou FileMakerPro constitue une copie de base de donn es En revanche lorsque l on consulte un site Web le logiciel serveur effectue une extraction de la base de donn es puis transmet les r sultats de cette extraction a l utilisateur En aucun cas le serveur ne transmet le fichier source de cette base de donn es Cependant la structuration technique d un fichier HTML s apparente a la structuration technique d un fichier source de base de donn es On peut donc se demander si un fichier HTML qui s apparente techniquement une structure de base de donn es peut tre copi La jurisprudence tend cependant rejeter l originalit de telles structures ce qui aboutit en pratique ne jamais prot ger les bases de donn es par le droit d auteur 15 Les producteurs veulent remettre en cause la notion de copie priv e Soveig Godeluck Entretien avec Alain Giffard conseiller technique au minist re de la Culture http www transfert net fr dossiers article cfm idx_rub 87 amp idx_art 537 26 Le droit d auteur non plus conserver une trace d une vid o visionn e sur Internet ou d une consultation d
221. nnovation 3 3 2 Effets du brevet sur l innovation dans le logiciel Le mod le ci dessus a t g n ralis par des conomistes les Prof Bessen et Maskin sous le 80 Voir la d claration int grale sur http www eurolinux org news pr4 indexfr html 81 Toutefois ce propos doit tre nuanc car il ne concerne que les petits diteurs susceptibles de porter atteinte aux int r ts de grands diteurs ou les entreprises de taille moyenne dont le chiffre d affaires est suffisamment lever pour justifier les frais engag e en cas de contentieux de brevets Aux Etats Unis les petites entreprises qui se contentent d adapter les logiciels de grands diteurs des march s de niche peu visibles ne risquent pas vraiment de subir de contentieux de brevet tout simplement parce ce ne serait pas rentable pour le d tenteur du brevet 82 Der Spiegel Lundi 24 jullet 2000 p58 83 WORKING PAPER DEPARTMENT OF ECONOMICS SEQUENTIAL INNOVATION PATENTS AND IMITATION Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 73 terme d innovation s quentielle et appliqu aux industries de syst mes complexes L innovation s quentielle se d finit alors comme une succession d innovations chronologiquement d pendantes l une de l autre L innovation s quentielle s observe dans tous les industries o les produits com mercialis s sont sans cesse am lior s par tapes successives intervalle rapproch C e
222. nouvelle volution bas e sur des faits scien tifiques Dans le cadre de leurs comp tences respectives le Parlement europ en et le Conseil s effor cent galement d atteindre cet objectif Ainsi qu il est apparu plus haut 3 2 l introduction de brevets sur les logiciels tend favoriser le secret du code source Ce secret introduit une r gression en mati re de s curit puisque seule la publication du code source garantit l absence de failles de s curit Cet effet est n faste la protec tion du consommateur car il fait galement obstacle a l interop rabilit et favorise les tactiques d obsolescence programm e du produit En outre les effets anti concurrentiels du brevet restrei gnent le choix du consommateur Finalement le co t interne du syst me de brevet pour les entre prises cause une augmentation des prix pour l utilisateur final que certains valuent environ 30 Culture et diversit De m me la Commission doit v rifier que ses propositions de directive en mati re de brevet lo giciel soient compatibles avec l article 151 du trait de Rome L action de la Communaut vise encourager la coop ration entre Etats membres et si n cessaire appuyer et compl ter leur action dans les domaines suivants l am lioration de la connaissance et de la diffusion de la culture et de l histoire des peuples europ ens la conservation et la sauve garde du patrimoine culturel d impo
223. ns priv es et gratuites effectu es exclusivement dans un cercle de fa mille e les copies ou reproductions strictement r serv es l usage priv du copiste et non destin es une utilisation collective e les analyses et courtes citations les revues de presse la diffusion de discours la reproduction dans un catalogue de ventes aux ench res e la parodie le pastiche et la caricature e les actes n cessaires l acc s au contenu d une base de donn es lectronique 1 1 3 Le droit d auteur et les logiciels copie de sauvegarde d compilation et interop rabilit Cependant ces exceptions font elles m mes l objet d exceptions dans le cas des logiciels Le droit la copie priv e est strictement limit la copie de sauvegarde pour un logiciel En ce sens le droit d auteur pour le logiciel renforce la protection des auteurs par rapport au r gime g n ral du droit d auteur Cette protection est galement renforc e par l interdiction de d compiler un logiciel c est dire d en analyser les principes de fonctionnement par des techniques d ing nierie inverse alors qu il est explicitement autoris d analyser voire de d cortiquer une oeuvre litt raire musicale etc L interdiction de d compiler est valable en Europe et aux Etats Unis Au Japon cette interdic tion ne s applique en pratique que pour les logiciels am ricains la suite d accords bilat raux Cependant afin
224. nseil en propri t industrielle il s agit d une v ritable invention A method and system for placing an order to purchase an item via the Internet The order is placed by a purchaser at a client system and received by a server system The server system receives purchaser information including identification of the purchaser payment information and shipment information from the client system The server system then assigns a client identifier to the client system and asso ciates the assigned client identifier with the received purchaser information The server system sends to the client system the assigned client identifier and an HTML document identifying the item and inclu ding an order button The client system receives and stores the assigned client identifier and receives and displays the HTML document In response to the selection of the order button the client system sends to the server system a request to purchase the identified item The server system receives the re quest and combines the purchaser information associated with the client identifier of the client system to generate an order to purchase the item in accordance with the billing and shipment information whereby the purchaser effects the ordering of the product by selection of the order button US6029141 Internet based customer referral system 2000 Si le brevet one click comporte une dimension d interface utilisateur d autres brevets sur le 67 Pladoyer
225. nt de l existence de nombreux d bats autour du fait de savoir si la nature juridique du droit d auteur est celle d un droit de propri t ou d un droit de monopole Ayant choisi pour ce rapport une approche conomique nous n entrerons pas dans ce d bat 7 http www wipo org fre general copyrght fbern htm Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 23 Les droits patrimoniaux correspondent aux droits d exploitation de l oeuvre Il r gissent le droit de repr senter l oeuvre par ex jouer une pi ce de th tre en public et de reproduire l oeuvre par ex imprimer un livre Le droit de repr sentation et le droit de reproduction sont cessibles titre gratuit ou titre on reux dans le cadre de contrats dont la port e est limit e aux seuls modes d ex ploitation sp cifi s explicitement dans le contrat Ainsi le caract re limitatif de ces contrats a en gendr il y a une dizaine d ann es de nombreuses interrogations pour savoir si la reproduction d une oeuvre sur un support num rique tait couverte ou non par un contrat de ce cession de droit d auteur r dig une poque o ce mode de reproduction n existait pas encore Les droits patrimoniaux sont limit s dans le temps 70 ans apr s la mort de l auteur et compor tent des exceptions lorsque l oeuvre a t divulgu e L auteur ne peut en g n ral interdire e les repr sentatio
226. ntieux important 500000 1000000 2 3 2 L examen s agit il bien d une invention Une fois le brevet d pos deux possibilit s s offrent au d posant en France ne rien faire ou de mander le rapport de recherche e Si le d posant ne fait rien la demande de brevet est automatiquement transform e en certificat d utilit au bout de 18 mois une sorte de brevet qui ne dure que 6 ans et ne n cessite un rapport de recherche que lorsqu on veut attaquer en contrefa on e Si le d posant paye la taxe de recherche avant l expiration des 18 mois l administration l INPI tablit un rapport de recherche un examen simplifi par rapport aux examens pratiqu s dans d autres pays L examen consiste v rifier que la revendication demand e n est pas abusive satisfait aux cri t res de brevetabilit requis par la loi au vu des documents cit s dans le rapport de recherche A la suite de l examen la demande de brevet est accept e le cas ch ant avec une revendication por t e plus restreinte ou rejet e En France il n y a qu un rapport de recherche qui co te 2100 F Le demandeur d cide au vu de ce rapport de recherche du sort r server sa demande de brevet et l INPI ne v rifiera pas si la d cision du demandeur est justifi e Ce seront les tribunaux qui trancheront la question dans une proc dure de poursuite en contrefa on Dans d autres pays le dema
227. ntre de petits concurrents Car rappelons le la publication du code source peut relever d une strat gie visant imposer un stan dard ou encore offrir un avantage concurrentiel au consommateur en termes de s curit et de p rennit voir 3 2 2 3 2 4 Une base de brevets au contenu peu utile La constitution travers des brevets d une base de connaissances techniques abstraites sur les proc d s de traitement de l information pr sente potentiellement un grand int r t scientifique et technique Toutefois l int r t de cette base documentaire est r duit du fait qu il existe d j de nombreuses sources d informations scientifiques et techniques sur les m thodes de programmation et que beaucoup de brevets contenus dans cette base n ont pas de grande valeur En pratique les 75 LA Law Andrew Schulmm Document publi sur le site web du CSIRO Australie puis retir la suite de la publication par Roberto Di Cosmo du Hold Up Plan taire 76 ex Sun avec StarOffice Matra Datavision avec Cascade Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 69 tudes statistiques de Greg Aharonian montrent que pr s de 90 des brevets logiciels accord s aux Etats Unis sont sans valeur soit par d faut de nouveaut soit en raison de leur trivialit et que la plupart des autres brevets sont fond s sur de simples applications de r sultats issus de la recher che en math matique appliqu
228. oding the encoded message e using the private key US6024577 Network based education system with capability to provide review material according to individual students understanding levels 2000 Voici un brevet ducatif tels qu ils sont d pos s de plus en plus souvent On ne sait pas trop dans ce type de brevet si l invention est de nature technologique ou p dagogique dans la mesure ou le proc d p dagogique mis en oeuvre s appuie sur des technologies informatiques A network based education system allowing an instructor to give a lecture to a plurality of students via a computer network where the instructor can grasp the individual students understanding levels at his her discretion and take appropriate supplementary actions to the students in accordance with their respective understanding levels A questionnaire conducting unit conducts a questionnaire to survey the understanding level of each student concerning a class he she attends In response to this a questionnaire responding unit disposed in each student terminal returns an answer to the question naire according to response data entered by the student through a keyboard or other input devices An understanding level data displaying unit as part of the instructor terminal collects the responses to the questionnaire returned from the student terminals and displays the distribution of students under standing levels on a monitor screen of the instructor termin
229. om mateur de corriger ou de faire corriger par un tiers les d fauts d un logiciel dont l diteur n assure plus la maintenance ou dont l diteur a disparu Or on sait que la dur e de vie moyenne d un di teur logiciel est de quelques ann es aux Etats Unis On a galement constat lors du bogue de Van 2000 que certains diteurs ont exploit le secret du code source pour forcer les consommateurs des migrations co teuses vers de nouveaux logiciels alors que la correction des logiciels qu ils utilisaient n tait pas n cessairement co teuse Enfin le secret du code source menace parfois la p rennit des donn es produites par les logiciels notamment lorsque le format de ces donn es n est pas publi et qu il devient alors difficile de les r cup rer avec d autres logiciels Tous les diteurs de logiciels ne choisissent donc pas de garder secret leur code source notam ment pour offrir un meilleur service au consommateur et dans le cas de certains petits diteurs sus ceptibles de disparaitre du jour au lendemain pour garantir au consommateur un niveau de p ren nit et de s curit comparable celui d un grand diteur Les diteurs de logiciels libres ex 70 Reference XXXX demander HY Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 67 Troll MySQL non seulement publient le code source mais incitent galement leurs clients l am liorer dans
230. ommission Europ enne pour que ce principe soit interpr t de fa on tr s restric 95 http europa eu int eur lex fr lif dat 1991 fr_391L0250 html Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 61 tive Ainsi pour Microsoft il suffirait par exemple de pouvoir afficher distance une application Windows sur un poste Linux pour que le principe d interop rabilit soit v rifi Pourtant en d fi nissant une interface comme les parties du programme qui assurent l interconnexion et interac tion entre les l ments des logiciels et des mat riels pour permettre le plein fonctionnement de tous les l ments du logiciel et du mat riel avec d autres logiciels et mat riels ainsi qu avec les utilisa teurs la directive de 1991 sur le logiciel doit tre interpr t e dans comme un droit pour les d ve loppeurs de syst mes d exploitation pouvoir garantir une int gration harmonieuse de Windows 2000 avec d autres syst mes d exploitation En particulier lorsque Microsoft ne respecte pas les normes d lib r ment ou refuse d assurer cette int gration harmonieuse une lecture principe d inte rop rabilit conforme l esprit de la directive de 1991 sur le logiciel devrait impliquer un droit la d compilation D autre part le principe d interop rabilit est remis en cause par le brevet Thomson Multim dia consid re par exemple qu crire un logiciel compatible
231. on avec des proc d s anodins en gris et des proc d s brevet s en blanc Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 71 En cas de contentieux il vous faudra souvent conclure un accord de licence crois e c est dire d autoriser votre concurrent exploiter gratuitement votre invention dans le cadre d un accord l amiable Dans ce cas le syst me de brevet ne vous aura rien rapport et il vous aura co t des frais de recherche des frais de d p t Il arrive que le d tenteur du brevet soit un fonds de brevet c est dire un organisme qui com mercialise des licences sur un portefeuille de brevets logiciels mais n dite pas de logiciels Il vous faudra dans ce cas choisir entre acheter la licence demand e par le fonds ou attaquer le fonds pour faire annuler son brevet Dans ce cas le syst me de brevet vous aura co t en plus des frais de re cherche et de d p t des frais de licence ou de contentieux Il peut survenir plus rarement que le d tenteur du brevet vous interdise d exploiter son inven ton Ainsi Microsoft a refus d accorder des licences sur les brevets n cessaires l exploitation de son format vid o ASF disponible uniquement sous Windows et au moyen de logiciels Microsoft et a subventionn dans le m me temps les sites
232. on compare les avantages d une base de brevets logiciels dont le contenu ap porte assez peu et qui sont souvent inexploitables aux avantages d une publication du code source des logiciels l introduction du brevet logiciel peut para tre globalement d favorable au partage des connaissances techniques et clairement d favorable l int r t des consommateurs en mati re de s curit et de p rennit des logiciels 3 3 L innovation dans le logiciel Pour comprendre l conomie du brevet logiciel il convient d abord de prendre conscience qu un logiciel est un syst me complexe compos de nombreux sous syst mes Ainsi l inventeur d un proc d de traitement de l information est il oblig de combiner son proc d de nombreux autres proc d s s il veut le mettre en oeuvre au sein d un logiciel commercialement exploitable 3 3 1 Le brevet logiciel une protection peu rentable mais source de contentieux Pour les besoins de la d monstration nous allons placer le lecteur vous dans la situation d un inventeur de proc d informatique 77 PATENT EXAMINATION SYSTEM IS INTELLECTUALLY CORRUPT Greg Aharonian http www bustpatents com corrupt htm 70 L innovation dans le logiciel Supposons donc que vous ayez invent un proc d informatique innovant et que vous d cidiez de le breveter Pour pouvoir commercialiser votre invention sous forme de logiciel il vous faudra combiner votre in
233. on sur les programmes d ordinateur en Europe il faut s attendre une ex plosion de ce type de demandes US6070142 Virtual customer sales and service center and method A virtual customer sales and service center is disclosed that connects a customer to a customer ac cess resource through any access method at any time from any customer location The virtual cus tomer sales and service center includes customer access resources which can both meet customer needs and also acquire and retrieve customer information during a contact a computer telephony system for gathering interaction data associated with the contact a rule based routing system for identifying a ressource best suited to handle the call and a switch for routing the contact to the iden tified employee A customer information database and an employee profile database are included wherein the best suited resource is identified as having a skill corresponding to the type of customer ascertained from the customer information database and to the retrieved customer information A context manager and a plurality of service providers are provided The context manager coordinates access to an appropriate service provider and provides the service provider the context to complete the transaction and interfaces to the rule based routing system A quality center is included for inte grating and aiding in management of a plurality of physical resource locations as a single virtual re sour
234. ont le contenu correspond aux abonn s du t l phone n est pas original puisque ni sa structure ni son contenu ne portent l empreinte de l auteur Une base de donn es dont la structure serait celle d un annuaire et dont le contenu serait original ex des noms et pr noms cr s par un auteur ne serait probablement pas consid r e comme originale dans le cadre jurisprudentiel actuel En revanche une base de don n es la structure originale pourrait tre consid r e comme portant empreinte de son auteur La copie priv e de cette base de donn es est alors interdite Ce dernier cas rel ve cependant largement de la th orie compte tenu de la quasi absence de cas de jurisprudence ot l originalit de la struc ture de base de donn es a t reconnue par un tribunal 1 3 2 Bases de donn es et conomie des services num riques Comme on l a vu plus haut la marque Internet correspond une appropriation de flux d infor mation interactifs et personnalis s entre le site Web et le consommateur ou entre deux sites Web Ces informations tant g n ralement stock es dans des bases de donn es elles font l objet d une protection et donc d une valorisation Par exemple lorsque l on utilise un logiciel de messagerie instantan e des informations sur le profil de l utilisateur telles que la liste des sites les plus fr quemment consult s ou les habitudes horaires de connexion Internet sont envoy es au se
235. ontentieux Du fait de co ts annexes le syst me de brevet tend galement cr er une discrimina tion entre inventeurs riches et inventeurs pauvres face la protection de leurs inventions ces derniers ne parvenant pas pro t ger leurs inventions Brevet et logiciel une combinaison contre nature e domaine du logiciel comporte de grandes inventions comme par exemple le principe du chiffrement clef publique qui permet l change d information chiffr e sans jamais avoir divulguer la clef qui en permet le d chiffrement Il serait donc naturel de breveter les logiciels pour r compenser le travail de l inventeur Comme des pans entiers de l industrie m cani que ou lectronique se transforment progressivement en industrie des technologies de l information il serait galement naturel dans une logique de tradition industrielle de breveter les logiciels et de faire en sorte par exemple que l on puisse breveter un traitement de texte comme IBM a pu bre veter la machine a crire a boule Au nom de ces deux principes r compenser les inventeurs et perp tuer une tradition indus trielle tablie les Etats Unis et le Japon ont tendu le domaine de la brevetabilit aux logiciels depuis plus de 10 ans Au nom de ces deux m mes principes les Etats Unis et le Japon ont aussi tendu la brevetabilit au secteur des services voire aux math matiques pour le motif que les servi ces fond
236. ope Europe Etats Unis 4 La dur e du brevet ex 20 ans partir de la date de d p t 5 Les privil ges accord s par le brevet ex monopole privatif pour toute exploitation com merciale Il est possible en jouant sur ces param tres d adapter le syst me de brevet de nombreuses si tuations et d optimiser ses effets conomiques Une extension simultan e du domaine de la breve tabilit associ e un accroissement des privil ges pourrait par exemple cr er des rigidit s cono miques tr s importantes qui nuiraient l innovation ou la concurrence Inversement une diminu tion de la dur e du brevet 10 ans dans des domaines tels que la pharmacie pourrait ter toute uti lit au syst me de brevet en raison de la longueur de la proc dure d autorisation de mise sur le march et inciter les inventeurs au secret 2 2 1 Objet brevet proc d brevet question brevet e Le brevet porte sur une invention un terme qui n est pas d fini de fa on constructive et pr cise dans le droit positif europ en Selon la Convention de Munich qui d finit en Europe les r gles communes d attribution de brevets que seules les inventions nouvelles inventives et d applica tion industrielle peuvent faire l objet d un brevet Aux Etats Unis les inventions doivent tre nouvelles utiles et non triviales Au Japon une invention est d finie comme une cr ation intelle
237. orcer la concurrence Le sc nario de restriction des privil ges li s au brevet ne permet pas d am liorer la situation en ce qui concerne la concurrence par rapport un sc nario sans brevets logiciels car il n apporte au cun progr s en mati re d interop rabilit Or une bonne interop rabilit est un facteur primordial pour garantir aux nouveaux venus sur le march de pouvoir entrer en concurrence avec les acteurs existants C est pourquoi il convient de compl ter ce sc nario par une politique de renforcement de la concurrence Une telle politique peut tre fond e sur le d veloppement de l usage des logiciels libres et la promotion de standards de communication ouverts et exploitables par tous Les logiciels libres et les standards ouverts ont en effet d montr avec Internet qu ils taient le meilleur moyen d viter la cr ation de positions commerciales dominantes au niveau de l infrastructure logiciel Les adminis trations disposent dans ce domaine d un immense pouvoir de pr conisation qui a t rappel par trois s nateurs Laffitte Cabanel et Tr gou t et quatre d put s Une autre approche compl mentaire consisterait 4 concevoir une r vision de la directive de 1991 sur le logiciel afin de rendre plus op rationnel le principe d interop rabilit Deux voies pourraient tre notamment envisag es d une part introduire des d lais et des co ts d adaptation 118 http
238. ou corr l e a l existence d un effet technique ce qui modifie radicalement le champ de exception Le fait que la notion d effet technique soit ambigu est un fait connu Comme on l a vu la section 5 1 2 le recours dans la description de l invention une base de donn es relationnelle est suffisant pour justifier l existence d un effet technique et semble parfois suffisant pour consid rer l objet de l invention brevetable En revanche le recours un syst me de recherche de documents n est pas consid r comme technique bien qu un programme de recherche de documents con tienne une dimension technologique au moins aussi complexe qu une base de donn es relationnelle On peut galement se demander si la technique financi re rel ve ou non du domaine de l effet technique Et que doit on penser de la technique narrative ou artistique Le terme techn ique que l Office japonais des brevets ou la jurisprudence allemande ont a essay de d finir par r f rence l usage des lois de la nature semble potentiellement tr s souple d emploi et peu sus ceptible de fixer une limite stricte au champ de la brevetabilit La limitation de la non brevetabilit aux exceptions prises en tant que telles peut tre com prise de fa on ind pendante ou corr l e l existence d un effet technique Dans le premier cas ind pendance une invention dont
239. par un pro gramme d ordinateur Deux sc narios sont sugg r s Un premier sc nario consiste tendre le droit des brevets aux inventions immat rielles en abordant la d finition de la contrefa on et de la licence obligatoire de fa on limiter les effets n fastes tudi s au chapitre 3 Ce sc nario a l avantage de favoriser une harmonisation mondiale des conditions d obtentions de brevet mais n cessite n cessite des proc dures extr mement complexes sans pour autant parvenir une situation parfaitement saines sur le plan conomique et juridique En particulier la dur e de protection par le brevet ne peut tre inf rieure 20 ans ce qui semble incoh rent avec les cycles d innovation dans le logiciel Un deuxi me sc nario qui a notre pr f rence consiste cr er un droit sui generis pour les inventions immat rielle et adop ter une dur e de protection quivalente au cycle d innovation dans le logiciel soit typiquement 3 ans Un nouveau droit pourrait traduire dans les textes les volutions constat es dans la pratique du brevet et notamment l volution constat e dans le do maine du logiciel d une proc dure d examen vers une simple proc dure d enregistrement comme dans le droit des marques En outre gr ce son caract re novateur un droit sui generis pourrait int grer des principes innovants tels que la protection du secret et de la transparence ou de d ployer imm diatement sous contr le des pouvoir
240. pelle compilation Le proc d inverse qui est bien plus complexe non d terministe et imparfait s appelle d compilation et est en g n ral interdit par la loi ex directive de 1991 sur le logiciel en Europe ou par contrat ex aux Etats Unis L apprentissage de l informatique et de la programmation est grandement acc l r lorsque les tudiants ont acc s au code source des logiciels qu ils utilisent et peuvent ainsi d couvrir le savoir faire technique d autres programmeurs Ceci explique en partie le succ s de logiciels tels que Linux 68 CONSEQUENCES OF DIFFERENCES IN THE SCOPE OF COPYRIGHT PROTECTION ON AN INTERNATIONAL SCALE Pamela Samuelson http www ksg harvard edu iip Gllconf sampap html 69 http europa eu int eur lex fr lif dat 1991 fr_391L0250 html 66 La diffusion des connaissances techniques dans l enseignement sup rieur ou encore la d cision de Microsoft de fournir le code source de son syst me d exploitation aux grandes universit s am ricaines et depuis peu europ ennes La com pr hension par un programmeur du code source d un autre programmeur est cependant un proces sus relativement long qui peut prendre de 6 mois pour un programmeur g nial deux ans pour un bon programmeur En l absence de code source et lorsque la d compilation est interdite cette compr hension peut prendre plus de dix ans a un bon programmeur car il faut alors red couvrir soi m me toutes le
241. perdent toute valeur partir du moment o la mauvaise foi doit en pratique tre d montr e pour qualifier la contrefa on on rappelle que cette notion de mauvaise foi provient simplement d un usage astucieux de dispositions relatives la fourniture de moyens de contrefa on En effet en cas de contentieux sur un brevet vident l diteur incrimin peut modifier rapidement son logi ciel et supprimer les instructions li es au proc d objet du contentieux Si le prix de la licence de mand par le d tenteur du brevet est trop lev il lui est tout fait possible de contourner le proc d en question et ce sans pouvoir tre inqui t pour avoir fourni les moyens de mettre en oeuvre ce proc d en publiant un logiciel Les d tenteurs de brevets sur des inventions ais es contourner ont donc tout int r t pratiquer une forte mod ration des prix de licence Par rapport un sc nario sans brevets logiciels l approche qui a t d velopp e entra ne bien entendu une augmentation des prix pour le consommateur correspondant au co t de gestion du syst me de brevet mais permet aux inventeurs de proc d s informatiques d esp rer une r com pense pour leur invention sans avoir devenir auteurs de programmes d ordinateur L augmenta 116 tion de prix devrait tre inf rieure aux 30 estim s pr c demment en raison d un accroissement de la concurrence et d une diminution du pouvoir d
242. plique probablement pourquoi de grands diteurs tels que Sony luttent contre les logiciels d mulation bien que ceux ci soient tr s utiles en termes d interop rabilit et de p rennit du patrimoine num rique Du point de vue l gal les dispositifs techniques permettent de facto d obtenir un monopole sur la reproduction et la repr sentation d une oeuvre sans originalit d une oeuvre du domaine public d interdire la copie priv e d une oeuvre originale la citation etc ce qui revient vider de son sens le droit d au teur et entraver le droit la m moire 30 Les marques 1 2 Les marques Les marques de fabrique ou de commerce constituent le syst me le plus ancien et le plus univer sel de protection d actifs immat riels Depuis I antiquit les artisans qui fabriquent un vase ou encore une pi ce d orf vrerie ont appos un symbole g om trique incrust dans l objet comme une signature permettant d une part de reconnaitre un produit de qualit et d autre part de distinguer un produit par rapport ses concurrents Les marques de commerce servent en outre identifier une personne morale ex nom de l entreprise ind pendamment des individualit s qui la composent ex nom patronymique du PDG ou des salari s Une marque est une concession temporaire et limit e 10 ans renouvelables ind finiment d ex ploitation exclusive d un signe non descriptif permettant de distinguer
243. pour les e brevets Le Monde Informatique 18 05 2000 http www I mi fr classaf 2000 20000518 2D47 2Dplaidoyerenfaveurdese 2Dbrevets htm Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 63 commerce lectronique se rapprochent beaucoup plus de la pratique commercial pure C est la cas par exemple de proc d s de mise en relation d un client et d un fournisseur sur Internet en contre partie d une commission sur les ventes Disclosed is an Internet based referral system that enables individuals and other business entities as sociates to market products in return for a commission that are sold from a merchant s Web site The system includes automated registration software that runs on the merchant s Web site to allow entities to register as associates Following registration the associate sets up a Web site or other information dissemination system to distribute hypertextual catalog documents that includes marketing informa tion product reviews recommendations etc about selected products of the merchant In associa tion with each such product the catalog document includes a hypertextual referral link that allows a user customer to link to the merchant s site and purchase the product When a customer selects a referral link the customer s computer transmits unique IDs of the selected product and of the asso ciate to the merchant s site allowing the merchant to identify the product and the referr
244. principes d une invention ne saurait constituer une contrefa on de brevet par fourniture de moyens Cependant il existe des cas o l usage d une invention brevet e sans accord du titulaire du bre vet ne constitue pas une contrefa on Le l gislateur a en effet souhait limiter la port e des privil ges conc d s par le brevet pour viter des situations o le syst me de brevet co terait la soci t plus cher qu il ne lui rapporte en cr ant par exemple des blocages ou en limitant l utilit d une in vention Ainsi il serait probablement peu justifi d un point vue d int r t g n ral d accorder un mono pole privatif un inventeur qui aurait choisi de ne pas exploiter son invention car cela reviendrait priver la soci t d une invention sans contre partie Aussi existe t il en droit fran ais une notion de licence obligatoire qui oblige un inventeur titulaire d un brevet et qui n aurait pas commer cialis son invention au bout d un laps de temps relativement court 3 ans en conc der par d ci sion de justice des licences un tarif raisonnable qui le demande De m me 1l serait probablement n fastes pour l innovation que le d tenteur d un brevet puisse interdire des chercheurs d am liorer une invention car cela reviendrait freiner l innovation sans contre partie Aussi la plupart des lois pr voient elles que le monopole d exploitation ne s appli
245. programmes dont la taille est inf rieure un certain nombre de lignes Il est donc possible en th orie par un processus d optimisation de d terminer automatiquement sans intervention humaine et en un temps fini un programme permettant de r soudre un probl me formul en termes math matiques grace l usage d un mod le num rique du monde r el En pratique les techniques de g n ration automatique de programme par optimisation connaissent un succ s croissant dans des domaines aussi vari s que la production de circuits int gr s ou la simulation nautique Ces techniques reposent sur des technologies mutation s lection vie artificielle ou sur des technologies de programmation adaptative r seaux de neurone Elles aboutissent souvent g n rer des programmes qui r solvent un probl me sans que l on sache vraiment comment 138 Des r gles claires pour fixer des limites au syst me de brevet 5 3 7 Que faire des 10 000 20 000 brevets logiciels de POEB Une question majeure qui se pose aujourd hui au responsable politique convaincu de l int r t d un droit sui generis pour la protection des inventions immat rielles est la position adopter face aux brevets d livr s par l OEB et des r gles qui ont vid la Convention de Munich d une partie de son sens Nous proposons d aborder cette question selon deux axes ind pendants les r gles de P OEB et les brevets d j accord s Concernant les r gles de O
246. publi par l USPTO D cide que pour assurer une protection ad quate en mati re de Propri t Industrielle des innova tions de haute valeur commerciale dans la technologie de l information appliqu e dans n importe quel secteur des affaires y compris les secteurs de la finance et du commerce lectronique il existe un besoin urgent d harmoniser les conditions de protection par brevets dans ce domaine et Incite les autorit s comp tentes aux niveaux mondial r gional et national y compris l OMPI l OMC la Commission des Communaut s europ ennes le Conseil d administration de l Office Europ en des Brevets les Offices des Brevets des Etats Unis et du Japon entreprendre les efforts n cessaires pour promouvoir une telle harmonisation Beaucoup de responsables publics ne sont pas encore conscient qu une suppression de l excep tion sur les programmes d ordinateur aboutit m caniquement une l galisation des brevets sur les 141 op cit http www wipo org fre dg_idris htm 142 http www ficpi org ficpi newsletters 45 resolfren html Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 133 m thodes intellectuelles dans la soci t de l information Nous croyons galement que la plupart des responsables publics ou des grandes entreprises en Europe sont oppos s a la brevetabilit des m thodes intellectuelles Aussi nous recommandons que l on d veloppe au niveau juridique des notions plus claire
247. que l invention utilise un programme d ordinateur technique est suffisant pour que son objet soit brevetable ou au contraire s il est n cessaire que le noyau de l invention comporte 140 Basic proposal for the revision of the European Patent Convention CA PL 25 00 Orig d e f Munich 16 06 2000 Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 131 lui m me un effet technique Ce cas n est pas trait par le consensus de fa ade du groupe trilat ral et la pratique de l OEB tend consid rer que l on peut d j breveter des m thodes intellectuelles innovantes mises en oeuvre de fa on technique selon des proc d s connus On peut donc affirmer que la plupart des m thodes intellectuelles innovantes deviendront prochainement brevetables en Europe si les programmes d ordinateurs sont consid r s comme faisant partie du domaine de la technologie ce qui sera sans doute le cas si l on opte pour une suppression des programmes d ordi nateur de la liste des exceptions la brevetabilit Comme c est d j le cas aujourd hui dans le do maine du logiciel presque tous ces brevets seront vraisemblablement d pos s par des entreprises am ricaines par extension de brevets accord s outre Atlantique Les avocats am ricains qui ont d j pris l habitude d adapter pour OEB leurs brevets logiciels afin qu ils n apparaissent pas comme portant sur des programmes en tant que tels sauront cert
248. r duire automatiquement l espace occup par les fichiers sur un disque dur STACS a donc attaqu Microsoft pour contrefa on de brevet et Microsoft a alors attaqu STACS 15 pour violation du secret industriel Les deux soci t s ont chacune gagn leurs proc s L introduction du brevet dans le logiciel a donc pour effet d inciter les diteurs renforcer le secret du code source afin de diminuer voire de supprimer les risques de poursuites en contrefa on de brevet On aboutit ainsi une situation paradoxale o le brevet logiciel au lieu de renforcer la diffusion des connaissances techniques pratiques favorise au contraire leur secret Cet effet est particuli rement sensible chez les d veloppeurs ind pendants et les petits diteurs dans la mesure o la probabilit pour eux de se trouver en situation de contrefa on est proche de la certitude voir section 3 3 Cet effet est moins sensible pour un grand diteur qui lorsqu il dis pose d un portefeuille de brevet important et d une bonne quipe de juristes a les moyens de con trer la plupart des contentieux en contrefa on de brevet Aussi l introduction du brevet dans le lo giciel tend elle inciter les petits diteurs ne pas publier le code source de leurs logiciels ce qui leur 6te un moyen efficace de concurrencer des grands diteurs en position dominante sans pour autant emp cher les grands diteurs d user de ce type de strat gie co
249. r t des diteurs de logiciels l int r t des inven teurs et l int r t de la soci t conform ment aux principes g n raux nonc s dans le Trait de Rome Quel que soit le mode de protection choisi il conviendra de fixer une limite claire la pro tection des inventions immat rielles et s assurer que la loi ne peut tre contourn e pour d placer les limites fix es par le l gislateur Avant de choisir une position pour la France il conviendrait d effectuer un audit d taill et im partial des diff rents sc narios possibles avec tous les acteurs ainsi que les experts juristes et co nomistes de la soci t de l information Le risque est grand d orienter ce choix en donnant un r le pr pond rant aux professionnels du brevet qui ont des int r ts conomiques vidents dans ce do maine Il conviendra d associer les entreprises et notamment les nombreuses PME europ ennes du logiciel ainsi que des conomistes de l innovation et de la concurrence afin d aboutir une posi tion conforme a l int r t g n ral et non pas des int r ts particuliers Afin de disposer du temps n cessaire pour mener cet audit et d viter qu une traduction en droit positif des pratiques jurisprudentielles de l Office europ ens des brevets n aboutissent de facto une privatisation des id es nous recommandons 1 de ne pas supprimer l exception la brevetabilit des programmes d
250. r Informa tion Transactions Act UCITA a ensuite l galis aux Etats Unis les contrats shrink wrap qui consistent faire de l ouverture de l emballage d une oeuvre num rique une acceptation implicite du contrat qui figure l ext rieur de l emballage et en particulier de nombreuses clauses abusives 20 d un point de vue de d fense du consommateur Enfin la pol mique r cente sur le droit d em prunt lanc e par les diteurs en France doit avant tout tre comprise comme une r action de pro tection des diteurs face aux risques soulev s par la num risation des oeuvres y compris litt raires et l incompatibilit d un mod le de paiement la copie avec les projets biblioth que lectro nique publique accessible universellement Il convient de noter ce propos que la plupart des dispositions contest es aux Etats Unis dans le DMCA ont t int gr es la proposition de directive europ enne d harmonisation du droit d auteur et ont toutes les chances de soulever en Europe des 16 700 000 volumes dont de nombreux originaux sans copie p rirent lors de l incendie de 47 avant J C sous C sar 17 Outre le c l bre 1984 de George Orwell qui rel ve encore de la science fiction mais auquel certaines pratiques de r criture a posteriori de sites Web pourraient s apparenter la guerre en Yougoslavie a montr que la destriction de biblioth ques pouvait faire pa
251. r autre chose mais de savoir s il convient d ajouter une autre forme de protection aux protections d ja existantes 4 1 Mod le 0 garantir la libert d exploitation par le libre parcours Le mod le conomique du libre parcours a t tudi au chapitre 3 C est le mod le dominant de l industrie du logiciel des ann es 70 et 80 aux Etats Unis C est aussi le mod le de la plupart des succ s logiciels en Europe au d but des ann es 90 Dans ce mod le les logiciels sont prot g s par une combinaison de droit d auteur de droit des marques de secret et a travers la notion de concurrence d loyale Les diteurs de logiciels sont la principale source d innovation car un diteur qui n innoverait pas ne pourrait pas en effet vendre nouveau un logiciel un utilisateur d j quip et verrait son chiffre d affaires tendre vers z ro moyen terme Le mod le conomique du libre parcours offre une protection implicite des inventions li es au logiciel travers le secret ou la difficult d imiter rapidement une fonctionnalit En fonction de la difficult et en prenant en compte les d lais structurels de d veloppement et de publication un diteur de logiciel qui d velopperait une invention logicielle peut esp rer une protection automati que pendant deux quatre ann es avant que ses concurrents n int grent l invention leurs propres logiciels Cette protection peut tre plus impo
252. r in vention ainsi que les supports servant distribuer les logiciels destin s mettre en oeuvre les pro c d s de traitement au moyen d un ordinateur Le titulaire d un brevet logiciel dispose donc en n tant a priori auteur d aucun logiciel d un monopole sur tous les logiciels qui permettent de mettre en oeuvre le proc d d crit dans son bre vet Par exemple la soci t Intermind qui n dite aucun logiciel poss de un brevet sur un proc d permettant personnaliser le contenu des sites Web en fonction des utilisateurs tout en garantissant a chaque utilisateur que les donn es concernant sa vie priv e ne seront pas exploit es abusivement Ce proc d consiste changer des m tadonn es c a d des sortes de commentaires sur les don 61 Bien entendu un auteur de logiciel qui aurait invent un nouveau proc d de l information peut galement obtenir ce type de brevet sur le proc d de son invention 56 Brevet logiciel brevet sur un proc d de traitement de l information n es chang es afin d tablir une communication personnalis e entre l utilisateur et le serveur Web en fonction des go ts de l utilisateur et de historique de consultation La soci t Intermind exige donc acquisition d une licence par tous les diteurs de logiciels qui souhaitent exploiter son proc d brevet mais n dite pas elle m me de logiciel permettant de mettre en oeuvre ce proc d 3
253. r un proc d technique r alis sous la com mande d un programme que celui ci soit mis en oeuvre au moyen de mat riel ou d un logiciel ne peut tre consid r e comme concernant un programme d ordinateur en tant que tel au sens de l ar ticle 52 3 CBE car c est pour l application du programme qui d termine la succession d tapes du proc d que la protection est en fait recherch e et que par cons quent une telle revendication est admissible en vertu de l article 52 2 c et 3 CBE Cette d cision va plus loin que le simple brevetage d inventions contenant un programme d ordinateur car elle aboutit dans la pratique consid rer qu un simple syst me de bases de don 133 La no n es est jug avoir un effet technique comparable celui d un programme d exploitation tion de technique et de technologie d passe largement le domaine des produits manufactu r s pour englober une partie des biens immat riels En outre la notion de technique para t assez fluctuante pour ne pas dire mal maitris e ce qui ouvre a une jurisprudence g om trie variable Par exemple un syst me de recherche de documents contrairement a une base de donn es est jug n avoir aucun un effet technique comme ne traitant que de l information La th orie de la machine virtuelle La th orie de la machine virtuelle a constitu la quatri me tape pour largir sans vraiment le
254. r une proposition de directive sur le brevet communautaire qui en reprenant l approche d j retenue dans sa proposition sur les certificats d utilit pourra ouvrir le champ de la brevetabilit au logiciel et m me aux services num riques S il est relativement ais de faire accepter l id e de breveter les logiciels en se fondant sur une logique de continuit historique de la tradition industrielle le brevetabilit des m thodes d affaires des m thodes ducatives des m thodes intellectuelles suscitent des r actions tr s hostiles de la part des citoyens et des industriels y compris ceux qui sont favorables au brevetage du logiciel Mais 136 Cette directive pourrait aussi tre scind e en deux l une sur le brevet communautaire et l autre sur le brevet logiciel Le risque en cas de traitement s par est que soit act au sein du brevet communautaire la reconnaissance des pratiques jurisprudentielles de OEB ce qui reviendrait adopter de facto en Europe un droit des brevets quivalent a la situation am ricaine Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 121 comme on l a vu plus haut il n existe pas de diff rence technique entre un brevet de logiciel et un brevet sur un service num rique Et comme l affirme M Betten un expert allemand r put en propri t industrielle des logiciels cit la section 5 1 2 POEB attribue d j des brevets sur des m thodes d affaires
255. ramme Un programme est une suite d instructions Un logiciel est un programme compl t de textes d images de son de vid o etc Les logiciels et les programmes font partie l un comme l autre de la cat gorie g n rale des oeuvres num riques c est dire des cr ations de l homme qui peuvent tre repr sent es comme une suite de z ros et de uns Quelle diff rence y a t il entre la protection des logiciels par le brevet et par le droit d auteur Le droit d auteur et le brevet offrent des modes de protection compl mentaires et non pas des modes de protection mutuellement exclusifs Le droit d auteur voir Chapitre 1 permet notamment l auteur d interdire la reproduction to tale ou partielle d un logiciel original ex copier une disquette Toutefois le droit d auteur ne per met pas l auteur d interdire que l on s inspire des fonctionnalit s ou des proc d s mis en oeuvre travers son logiciel pour les int grer un autre logiciel Aux Etats Unis le brevet logiciel voir Chapitre 3 permet de prot ger un proc d abstrait de traitement de l information ind pendamment du logiciel travers il est mis en oeuvre L inventeur d un tel proc d de traitement de l information n a donc aucunement besoin d tre en m me temps auteur d un logiciel pour obtenir un brevet d invention Il lui suffit de d crire dans des termes assez g n raux la suite d tapes de
256. raphistes le second diteur est trop petit pour disposer des moyens d acquisition d une licence exclusive ce prix sera au plus gal aux co ts in ternes de R amp D du grand diteur pour une technologie quivalente ventuellement compens s par un facteur correspondant au gain de temps Mais le facteur temps ne joue pas en g n ral car le grand diteur peut maintenir sa position dominante quel que soit l ordre dans lequel il int gre les innovations ses produits On aboutit donc bien un march de prix brad s le plus souvent co tants ce qui tend rendre peu attractif l investissement en R amp D dans le logiciel et faire baisser le rythme de l innovation 3 4 La concurrence dans le logiciel L histoire du logiciel est faite d une succession de positions dominantes ou de quasi monopo les les grands noms tels qu IBM Microsoft CISCO etc occupent ou ont occup plus de 80 du march mondial Pendant cette p riode des micro entreprises qui tiennent plus de l atelier d arti san que d une organisation structur e ont r ussi cro tre et menacer les acteurs dominants voire devenir l un d entre eux Microsoft a d abord t une micro entreprise avant de devenir une puissante multinationale la premi re version du noyau Linux a t crite par un seul individu avant d tre reprise par IBM int gr e ses mainframe OS 390 et devenir le standard du march pour le commerce
257. rdinateur n est pas une contrefa on de brevet s il y a eu d p t ou divulgation du pr alable du code source Autrement dit l auteur d un logiciel qui d poserait volon tairement son code source ne pourrait tre attaqu en contrefa on de brevet car il d montre par son d p t volontaire qu il agit de bonne foi La divulgation volontaire du code source pr senterait l avantage de favoriser le partage des connaissances tout en accordant une forme de privil ge aux entreprises qui pratiquent une politique de transparence 4 2 4 Disparition probable des incoh rences constat es aux Etats Unis L approche qui vient d tre d velopp e permet de r soudre pratiquement tous les inconv nients du syst me de brevet logiciel tel qu il existe aux Etats Unis e le fait de ne pas consid rer la reproduction de logiciel comme une contrefa on de brevet permet d viter la situation de risque juridique permanent pour les petits diteurs tout en garantissant un revenu aux inventeurs gr ce un dispositif conditionnant l usage du logiciel l acquisition par l utilisateur de licences sur les proc d s informatiques brevet s mis en oeuvre par l ex cution du logiciel e le fait de ne pas consid rer la reproduction de logiciel comme une contrefa on de brevet et d opter pour une tarification uniforme de licences non exclusives permet d viter les usages discriminants du brevet par les grands diteurs contre
258. rdinateurs ne seraient pas brevetables alors que les syst mes m caniques le sont 2 la tradition scientifique qui voit dans les programmes d ordinateur un quivalent strict des math matiques et qui ne comprend pas comment les programmes d ordinateur pourraient tre brevetables alors que les math matiques ne le sont pas 3 la tradition de commer ants et des soci t s de services immat riels qui voient dans les programmes d ordinateur une fa on d automatiser leurs pratiques et pour qui le brevet n a aucune l gitimit historique L approche des ann es 70 qui tait fond e sur le droit d auteur et qui a consist privil gier uniquement les logiques historiques des scientifiques et des commer ants est la plus fond e d un point de vue strictement conomique La protection des logiciels par le droit d auteur permet de garantir aux auteurs de logiciels une protection de leur investissement Inversement l absence de protection des inventions permet tout auteur d int grer son logiciel les fonctionnalit s d un autre logiciel et garantit ainsi l absence de toute entrave la concurrence ou l innovation Cette absence de protection des inventions permet d viter les tactiques de parasitisme consistant s approprier en secret une bonne id e de fonctionnalit que l on peut exprimer sous forme de solution technique d un probl me technique puis attendre qu un autre inves
259. rement l un des 100 000 brevets logiciels d j d pos s aux Etats Unis Rappelons ici qu un brevet logiciel peut tre obtenu sans tre auteur du moindre logiciel il suffit en effet pour obtenir un brevet logiciel de d crire de fa on assez abstraite un proc d de traitement de l information innovant qui peut tre mis en oeuvre au moyen d un logiciel Par exemple le principe des hyperliens utilis sur Internet fait l objet d un brevet de British Telecom Le principe de la publication d une base de donn es sur le Web fait galement l objet d un brevet Tous les si tes Web aux Etats Unis constituent donc ce jour des contrefa ons de brevet mais seuls quelques uns font l objet de poursuites Autrement dit le droit des brevets aux Etats Unis a abouti placer l ensemble des auteurs de logiciels en situation de contrefa on de brevet et cr er de facto des dis criminations entre petites et grandes entreprises face au risque de contentieux La question de la brevetabilit est galement une question politique car les brevets logiciels ne concernent pas seulement les aspects purement techniques du logiciel Ils concernent ce que nous faisons chaque jour en tant qu acteur de la soci t de l information lorsque nous utilisons un ordi nateur pour acc der un service ou lorsque nous cherchons automatiser un service au moyen d un ordinateur Aux Etats Unis les brevets logiciels concernent le commerce d
260. roits voisins un environnement num rique Xavier Buffet Delmas d Autane et Elsa de Noblet Gazette du palais vendredi 23 samedi 24 jun 2000 23 Dans trois minutes ce DVD s autod truira Solveig Godeluck http www transfert net fr techno article cfm idx_rub 89 amp idx_art 400 24 Livre com 0 corps 0 me PATRICK ALTMAN http www liberation fr quotidien debats avril00 20000406a html 25 How do you feel about DMCA May 16 2000 by Jeffrey W Reyna UPSIDE Magazine 28 Le droit d auteur court terme les diteurs d tenteurs des droits patrimoniaux au d triment des consommateurs du partage de la connaissance et du devoir collectif de m moire 1 1 5 Contenus libres un outil d auto r gulation du march de l dition Face ce mod le d appropriation maximaliste des oeuvres num riques par les diteurs des mo d les de publication d oeuvres num riques travers des contrats de licence qualifi s de libres font l objet d un int r t croissant La publication d oeuvres libres consiste d un point de vue strictement juridique garantir par contrat l utilisateur d une oeuvre num rique un droit de libre reproduction et de libre repr sentation ventuellement assorti de clauses restrictives pour viter que le b n ficiaire de ce contrat ne s approprie l oeuvre num rique et n en interdise d autres la libre reproduction ou la libre repr sentation Bref au lieu d uti
261. rtail Yahoo identifie une page d accueil mais aussi le transfert d informations et la personnalisation du passage de Yahoo My Yahoo L change d informations entre le client et la marque est cumulatif Bien utilis e par la marque l information transmise par le client sert anticiper ses d sirs largir sa gamme de services personnalis s et lever son co t de sortie Le co t de sortie est non seulement la perte des informations mais aussi des avantages issus de la capacit du portail les valoriser 1 3 Le droit des bases de donn es Le droit des bases de donn es est un droit sui generis r cent qui a t cr pour offrir aux pro ducteurs de bases de donn es un moyen de prot ger l investissement fourni pour produire cette col lection de donn es en particulier lorsque le droit d auteur ne s applique pas La liste alphab tique des noms de rue d une ville n est pas par exemple une oeuvre originale puisqu elle ne porte pas l empreinte de son auteur En revanche il peut s agir d un travail consid rable 1 3 1 Un droit sui generis Le code de la propri t intellectuelle stipule que le producteur d une base de donn es entendu comme la personne qui prend initiative et le risque des investissements correspondants b n ficie d une protection du contenu de la base lorsque la constitution la v rification ou la pr sentation de celui ci atteste d un investissement financier
262. rtance europ enne les changes culturels non commerciaux la cr ation artistique et litt raire y compris dans le secteur de l audiovisuel La Communaut tient compte des aspects culturels dans son action au titre d autres dispositions du pr sent trait afin notamment de respecter et de promouvoir la diversit de ses cultures Comme les brevets sur les techniques de diffusion culturelle peuvent conduire cr er un march enti rement contr l par des grands diteurs voir paragraphe 1 1 4 l acc s la culture serait r duit puisque les petits diffuseurs de contenus seraient exclus en raison de l existence de brevets sur des standards technologiques de diffusion ou d archivage Une telle situation serait contraire aux 102 Cette valeur approximative provient d un t moignage d Adobe http Ipf ai mit edu Patents testimony statements adobe testimony html et d informations en provenance du Word Wide Web Consortium selon lesquelles la gestion du contentieux autour des brevets co te environ 1 juriste pour 2 ing nieurs de d veloppement Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 87 objectifs de promotion de la diversit culturelle et des changes culturels non commerciaux ainsi qu la pr servation du patrimoine Il semblerait donc judicieux en mati re de culture de renforcer le principe de non protection des interfaces pr vu par la directive de 1991 sur le logiciel D au
263. rtante dans le cas de techniques d optimisation ardues Ainsi la soci t fran aise Ilog a longtemps fond la protection industrielle de son avance technolo gique sur le secret et n a toujours pas t gal e dans le domaine de l optimisation En outre des techniques de chiffrement du code binaire permettent de ralentir l acc s au secret industriel par d compilation Si la d compilation est l galement restreinte l interop rabilit elle reste technique ment possible dans tous les cas y compris en cas de chiffrement fort du code binaire ce qui ga rantit en cas de n cessit absolue de pouvoir d couvrir le secret industriel d un logiciel dont l di teur aurait compl tement disparu Le mod le du libre parcours offre un quilibre raisonnable entre protection des inventions res 104 Il suffit en effet d ex cuter le code binaire dans un mulateur et de d compiler a la vol e des images m moires du code Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de l information 91 pect de la concurrence protection du consommateur et partage des connaissances Son principal avantage est de favoriser la libre entreprise en garantissant la libert d exploitation des oeuvres lo gicielles originales Son principal inconv nient est d obliger les chercheurs et inventeurs de tech nologies informatiques devenir auteurs de logiciels pour valoriser leurs inventions inform
264. rtie d un plan d effacement d une culture http www applicom com manu blazina htm 18 PRIMER ON THE DIGITAL MILLENNIUM WHAT THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT AND THE COPYRIGHT TERM EXTENSION ACT MEAN FOR THE LIBRARY COMMUNITY ARNOLD P LUTZKER http www arl org info frn copy primer html 19 Digital Millennium Copyright Act protest at Stanford University Stanford Law School California USA May 18 2000 Noon 2 pm Sponsored by The Silicon Valley Linux Users Group The Electronic Frontier Foundation 2600 The Hacker Quarterly http zgp org dmarti dmca 20 Pour tout savoir sur l UCITA voir http www nccusl org uniformact_summaries uniformacts s ucita htm puis lire http www badsoftware com 21 Voir par exemple le rapport Borzeix http www culture fr culture actual communiq borzeix htm la courverture par Lib ration http www liberation com livres 2000avril 20000422sama html et la position des biblioth caires http www abf asso fr html droipret htm 22 Commission welcomes Council agreement on a Directive on copyright in the information society Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 27 formes de contestation similaires Alors que livre papier offrait un quilibre entre partage des connaissances et r tribution des au teurs le livre lectronique ou toute autre forme de reproduction immat rielle des oeuvres num ri ques rompt un tel quil
265. rveur de Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 35 messagerie instantan e qui classe ces informations dans une base de donn es L information ainsi recueillie permet d tablir des programmes de publicit personnalis s a destination des utilisateurs ou d optimiser les r sultats des moteurs de recherche en fonction de la personnalit de chacun Ces informations ont une grande valeur puisqu elles permettent de mieux cerner le march du com merce lectronique Aussi les actifs immat riels d une entreprise de messagerie instantan e sont d au moins deux ordres sa marque de commerce et sa base de profils d utilisateurs Le mod le de double protection par la marque et par le droit des bases de donn es peut s tendre tous les services num riques qui sont mis en oeuvre a travers un site Internet un Intranet ou un logiciel de gestion de bases de donn es La marque correspond une valorisation de la capacit d attraction de flux du service tandis que la base de donn es correspond a une valorisation du sa voir faire commercial C est pourquoi certaines entreprises sont valoris es tr s cher alors qu elles ne cessent de perdre de l argent les pertes correspondent un investissement immat riel dans une marque et dans une base de donn es dont la valeur sur le march peut d passer l investissement consenti Cette valorisation est d autant p
266. s Etats d une telle extension En outre il est mal ais de s opposer une extension du champ de la breve tabilit pour des motifs d int r t g n ral alors que cette extension fait l objet de demandes parfois pressantes de la part de grands industriels nationaux 5 1 4 Les propositions de la Commission europ enne int grer au droit positif la jurisprudence de POEB La Commission europ enne qui a t charg e de pr parer une directive sur le brevet commu nautaire afin simplifier les d marches de d p t de brevet en Europe de les harmoniser et de r duire leur co t a constat l incoh rence manifeste entre le droit positif et les pratiques de 1 OEB en ma ti re de logiciel A la suite d une consultation publique o sont intervenus quasi exclusivement des professionnels de la propri t industrielle travaillant dans les offices de brevets nationaux des cabinets priv s et les directions juridiques de grands groupes industriels la Commission a affirm qu un consensus s tait d gag en faveur de la brevetabilit des logiciels et que la suppression de exception sur les programmes d ordinateurs figurant dans la Convention de Munich devrait tre envisag e Confort e dans sa position par l explosion du commerce lectronique et par sa croyance in branlable dans le fait que plus de propri t industrielle entra ne plus d innovation la Commis sion europ enne s appr te a publie
267. s dans la soci t de l information L exception la brevetabilit des programmes d ordinateur ne signifie cependant pas une inter diction de d livrer des brevets sur les inventions mat rielles contenant un programme d ordinateur L Office europ en des brevets a d ailleurs d livr entre 10 000 et 20 000 brevets sur des inventions mat rielles contenant un programme d ordinateur Certains de ces brevets ont t d livr juste ti tre D autre l ont t en raison d une interpr tation probablement excessive de la Convention de Munich dans la mesure o cette interpr tation revient vider de tout sens certaines de ses disposi tions Il convient donc de fixer des r gles claires pour d terminer quelles sont les inventions breveta bles reposant sur un programme d ordinateur et quelles sont celles qui devraient faire l objet du droit sui generis des inventions immat rielles Il s agit d une question juridique tr s complexe en raison de l existence de nombreux cas limites Aussi nous ne proposerons ici que des pistes pour apporter une r ponse satisfaisante Nous sommes conscients que nos propositions reposent sur un raisonnement de logique scientifique qui peut ne pas toujours correspondre la doctrine ou la pratique juridique actuelle 134 Des r gles claires pour fixer des limites au syst me de brevet 5 3 1 D finition de l invention brevetable Il existe aujourd hui deux d fin
268. s du programme correspond quant a elle au tour de main du programmeur qui en ordonnant les instructions d une certain mani re dans son programme peut par exemple obtenir une accroissement de performances d un facteur 10 entre deux mises en oeuvre diff rentes d un m me algo rithme ou d une m me m thode d organisation d entreprise Le brevet logiciel qui est un brevet sur l invention d un proc d de traitement de l information correspond donc la connaissance technique abstraite sous jacente a l criture du programme ni veau 1 et non au savoir faire technique du programmeur niveau 2 3 2 1 Code source la clef de la connaissance technique Le connaissance technique pratique du programmeur n est accessible que lorsque le code source de son programme est accessible Inversement la connaissance du code source est suffisante pour acc der la connaissance technique abstraite travers une lecture analytique du programme simi laire la lecture analytique d une oeuvre litt raire Rappelons que le code source d un programme correspond la liste des instructions du pro gramme sous une forme ais ment lisible et modifiable par un ing nieur Par opposition code source on parle de code binaire lorsque le programme est disponible sous forme d une liste d ins tructions compr hensibles et ex cutables uniquement par l ordinateur La transformation du code source au code binaire s ap
269. s publics un march lectronique sur les inventions immat rielles susceptible de proposer la fois des services de d p t d examen a posteriori d acquisition de li cence et d arbitrage avant contentieux ll convient de d velopper la capacit fran aise de recherche et d analyse en conomie de la propri t industrielle afin que des d cisions politiques importantes ne soient pas prises uniquement en fonction d analyses juridiques mais galement en fonction d analyses conomiques et sociales Comment fixer des limites au syst me de brevet Nous avons examin au chapitre pr c dent trois approches pour une protection des inventions immat rielles conforme aux objectifs g n raux de la propri t industrielle stimuler l innovation favoriser le partage des connaissances et renforcer la concurrence Parmi ces trois propositions la protection des m thodes intellectuelles et des proc d s informatiques par un droit sui generis nous semble la plus conforme ces objectifs g n raux Cependant nous avons fait largement abstraction lors de notre examen de la situation juridique qui pr vaut en Europe aux Etats Unis ou Japon Ainsi la cr ation aux Etats Unis ou au Japon d un droit sui generis ne peut tre envisag e court terme car ces deux nations ont d j opt pour une extension du syst me de brevet aux logiciels et aux m thodes intellectuelles La situation en Europe est diff rente Nous verrons d
270. s que l existence d un effet technique de domaine de la technologie ou de m thode en tant que telle Faute de telles notions il serait aventureux de supprimer l exception sur les programmes dans la Convention de Munich car cela aboutirait en r alit l galiser les bre vets sur les m thodes intellectuelles Il serait plus judicieux de conserver la Convention de Munich dans une formulation proche de celle que nous connaissons en modifiant l article 52 3 de fa on limiter l usage abusif du terme en tant que tel et de sp cifier sous forme de r gle les limites de la brevetabilit des programmes d ordinateur de fa on autoriser les brevets sur les inventions in dustrielles faisant appel des programmes d ordinateur mais viter d tendre le syst me de brevet toute la nouvelle conomie et la soci t de l information sans un examen pr alable et rigoureux 5 3 Des r gles claires pour fixer des limites au syst me de brevet Nous supposons ici que l Europe souhaite opter pour un syst me de protection des inventions immat rielles par un droit sui generis plut t que par une extension m canique du brevet Nous ve nons de voir que cela n cessite de conserver dans la convention de Munich l exception sur les pro grammes d ordinateurs puisque la brevetabilit des programmes d ordinateur entra ne automati quement la brevetabilit g n rale des m thodes intellectuelle
271. s qui y voient une fa on d obtenir une sorte de titre d investissement Enfin il sem ble que 90 des brevets attribu s aux Etats Unis dans le domaine des inventions immat rielles soient nuls pour d faut de nouveaut ou d inventivit Autrement dit la qualit des brevets d pos s ne semble pas tre vraiment li e l existence ou non d une proc dure d examen ce que la France a 123 Is Rule 56 57 leading us to a registration system Can automation help Dec 1988 JPTOS Is the United States automating a patent registration system for software A critical review of information management in the USPTO Sep 90 JPTOS 124 PATENT EXAMINATION SYSTEM IS INTELLECTUALLY CORRUPT Greg Aharonian http www bustpatents com corrupt htm 106 Mod le 2 cr er un droit sui generis pour la protection des m thodes intellectuelles d ailleurs reconnu depuis longtemps avec beaucoup de pragmatisme en promouvant un syst me de brevet sans valeur certaine fond sur un examen tr s largement formel Prenons acte de ces volutions et devan ons les dans le cadre du droit sui generis pour les in ventions immat rielles un syst me de d p t gratuit sans examen et imm diatement effectif permettrait d viter 1 de cr er des incoh rences du fait de la lenteur de l examen et de la rapidit de cycles d innovation 2 de faire croire aux investisseurs que les brevets logiciels permettent d
272. s sur les logiciels sont devenus un secteur conomique majeur Selon M Idris directeur de l Organisation Mondiale de la Propri t Intellectuelle OMPI la part de I Internet dans l co nomie mondiale repr sentera 3200 milliards de dollars U en 2003 ou moins de la moiti si les obstacles impos s par les consid rations de s curit et la r glementation perdurent Parmi ces obs tacles figurent notamment la question de la brevetabilit des proc dures commerciales en vue de prot ger de nouvelles formes de transactions sur Internet telles que les ench res invers es ou les techniques permettant de r aliser des achats en ligne en une seule op ration 56 Brevet US4405829 http www cyberlaw com rsa html 57 Brevet US5021972 58 http www wipo org fre dg_idris htm 54 Brevet et logiciel une combinaison contre nature L Europe dont le droit positif interdit les brevets sur les programmes d ordinateurs et dont la doctrine des ann es 70 a conduit prot ger le secteur du logiciel par le droit d auteur uniquement envisage de faire voluer son droit positif pour autoriser explicitement de breveter les logiciels et les m thodes de traitement de l information ayant un effet technique Comme tous les program mes d ordinateur ont un effet technique et que tous les mod les d affaires m thodes d organisa tion d entreprise m thodes de consulting ou m
273. s techniques de programmation et que ces techniques sont difficiles expliquer ou formaliser sans exemples de code source 3 2 2 Le logiciel sans brevet secret du code source mais partage des connaissances techniques abstraites Dans un syst me sans brevets logiciels les diteurs qui ne souhaitent pas que leur savoir faire technique puisse b n ficier sans contre partie a leurs concurrents gardent secret le code source de leurs logiciels Le secret du code source permet aussi aux diteurs de masquer d ventuelles contre fa ons de droit d auteur et de se prot ger ainsi contre les risques de contentieux dans le domaine du droit d auteur Le droit d auteur du logiciel prot ge efficacement le secret du code source par l in terdiction de d compiler qui est garantie soit par le droit positif Europe soit par les contrats de li cence de droit d auteur Etats Unis Il n est donc pas possible l galement pour un concurrent d tudier les ressorts technologiques d un logiciel prot g par le secret du code source En revan che les fonctionnalit s d un logiciel ne peuvent pas tre prot g es par le secret du code source puisqu elles sont par d finition divulgu es dans son mode d emploi du logiciel Le secret du code source prot ge efficacement les diteurs mais induit des effets n fastes pour le consommateur Lorsque le code source n est pas disponible il n est pas possible pour le cons
274. se pour valoriser leurs travaux de recherche 3 3 4 Avec syst me de brevet trop de propri t tue la propri t L introduction du brevet en plus du droit d auteur induit deux effets majeurs d une part les inventeurs de proc d s de traitement de l information peuvent valoriser plus facilement leur inven tion mais d autre part les auteurs de logiciels originaux ne sont plus libres de les publier Le premier effet est le plus vident et le plus connu le brevet permet un chercheur d obtenir un titre sur son invention en dehors de tout contrat de recherche avec un diteur et sans avoir d velopper lui m me de programme Ce titre peut ensuite tre c d un diteur de logiciels ou un fonds de brevets cr ant ainsi une source potentielle de revenus pour le chercheur et son laboratoire Dans la mesure o les chercheurs ne payent que tr s rarement les frais de d p t et qu ils b n ficient d un int ressement lors de la commercialisation du brevet le syst me de brevet induit pour eux une esp rance nette de gain positive 87 Cependant comme l ont montr Bessen et Maskin le syst me de brevet engendre dans le domaine du logiciel une diminution moyen terme de l investissement en R amp D Autrement dit si le syst me de brevet permet quelques chercheurs inventeurs de gagner le gros lot pendant une courte p riode initiale il pourrait galement r duire moyen terme l effort global
275. sion des logiciels entre grands di teurs et petits diteurs examen insuffisant voire fantaisiste des brevets d pos s etc Ces effets per vers d coulent principalement du fait que l on qualifie de brevet logiciel ce qui n est en r alit qu un brevet sur un simple proc d de traitement de l information En consid rant notamment qu une oeuvre logicielle inscrite sur un support d information constitue une contrefa on de brevet si cette oeuvre d crit les tapes d un proc d brevet de traitement de l information l ensemble des 142 diteurs de logiciels est mis en situation de contrefa on de brevet et se trouve donc fragilis au plan conomique En effet le nombre de proc d s brevet s ou brevetables est tel qu il devient statisti quement impossible d crire un programme sans faire appel involontairement des proc d s bre vet s Autrement dit l auteur d un logiciel original propri taire de son logiciel du point du vue du droit d auteur se voit presque toujours dans l impossibilit de l exploiter l galement du point de vue du droit des brevets Il n est donc pas surprenant que trois tudes conomiques ind pendantes aient toutes conclues la nocivit conomique du syst me de brevet logiciel am ricain Pour corriger ces effets pervers le protection des inventions immat rielles devrait tre adapt e aux sp cificit s du logiciel afin d tre en mesur
276. ssen et Maskin du centre d innovation du MIT et du D partement d conomie d Harvard le logiciel fait partie des secteurs conomiques o l innovation est s quentielle c est dire o une la mise en oeuvre d une innovation n cessite de pouvoir s appuyer sur des innovations pass es et de les imiter Si le brevet stimule l innovation lors d un premier cycle typiquement 3 ans dans le cas du logiciel il a ensuite un effet contre incitatif car il tend r duire innovation et les d penses en R amp D lors des cycles suivants En effet innover n cessite a ce stade d imiter librement ce qui a t invent auparavant ce que le brevet interdit de faire Les Prof Bessen et Maskin concluent qu il vaut mieux ne pas introduire les brevets dans l conomie du logiciel pour atteindre un niveau d innovation maximal et que le seul droit d auteur offre une protection conomiquement optimale qui est suffisamment forte pour se prot ger du pi ratage et suffisamment souple pour ne pas induire d effets n gatifs Ces conclusions on t corro bor es par une tude conom trique portant sur une p riode de 10 ans aux Etats Unis et qui d montre l existence d une corr lation entre l extension du brevet dans le domaine du logiciel et la baisse de l innovation dans ce m me secteur Pour Hal Varian conomiste de Berkeley et auteur du best seller Information Rules l introduction du brevet dans l cono
277. ssentiellement dans les cas de r cidive ou de mauvaise foi On recours en g n ral au droit civil Le contrefacteur risque de se voir notifier une interdiction d exploiter de devoir verser des dommages et int r ts de devoir payer une somme correspondant au manque gagner engendr par l exploitation de l invention sans accord de l inventeur ou au prix d une licence major e couvrant la p riode de contrefa on La contrefa on est galement tablie dans certains cas lorsqu un tiers fournit sous forme de pi ces d tach es les l ments permettant l exploitation d une invention sans l autorisation du titu laire du brevet On parle alors de contrefa on par fourniture de moyens ou de fourniture de 48 L tendue du brevet objet domaine couverture dur e et privil ges moyens de contrefa on L tendue des privil ges du titulaire du brevet est plus limit e dans ce cas que dans le cas de la contrefa on directe Ainsi en droit fran ais la fourniture de moyens ne peut tre sanctionn e que si le fournisseur contrefacteur par fourniture de moyens agit de mau vaise foi alors qu en mati re de contrefa on directe le d lit existe m me en cas de bonne foi La contrefa on par fourniture de moyens ne s applique pas aux ouvrages crits contenant une des cription de l invention car un objectif du brevet est de diffuser la connaissance technique De m me enseigner les
278. st notam ment le cas de tous les syst mes complexes c est dire des syst mes compos s de tr s nombreux sous syst mes o l ajout en permanence de nouveaux sous syst mes apportant de nouvelles fon tionnalit s induit un processus d innovation permanente du syst me complexe C est en particulier le cas du logiciel ou de la micro lectronique L tude th orique de Bessen et Maskin d montre la proposition suivante After the first generation innovation patent protection gives rise to efficient R amp D and the absence of patent protection gives rise to insufficient R amp D if and only if it is socially optimal for just one firm to in vest When having more than one firm undertake R amp D is efficient however a regime without patents induces an R amp D investment level and hence a pace of innovation that although still too low is in general more efficient than one with patent protection provided that competition is sufficiently in tense Moreover if innovations are sufficiently important not only the social but the private return to R amp D i e a firm s profit is enhanced by competition and imitation Cette proposition tend montrer que le brevet dans le cas de syst mes d innovation s quentielle n a d utilit conomique que lorsque le monopole est l organisation la plus utile socialement Dans tous les autres cas l absence de brevet c est dire le droit pour une entreprise d
279. stituerait un avantage de comp titivit consid rable dans une conomie de l information o le principe du first mover takes all est la r gle C est pourquoi nous tudierons dans cette partie la possibilit de mettre en oeuvre un droit sui generis pour la protection des inventions immat rielles de synth tiser les trois traditions historiques face la protection des inventions immat rielles et de garantir que la protection des inventions immat rielles aboutisse r ellement stimuler l innovation et la concurrence dans la soci t de l informa tion 104 Mod le 2 cr er un droit sui generis pour la protection des m thodes intellectuelles 4 3 1 Le d p t une protection de courte dur e de type brevet Sur la base du mod le conomique des Prof Bessen et Maskin section 3 3 2 il appara t que les brevets logiciels ont une utilit vidente pendant le premier cycle d innovation mais deviennent d s le deuxi me cycle d innovation un danger pour l conomie des logiciels en bloquant I innovation et la concurrence Dans ces conditions une sorte de brevet de courte dur e quelques ann es par exemple permettrait d viter une grande partie des effets pervers du brevet logiciel sur l innova tion Typiquement une protection de 3 ans dans le cas des inventions immat rielles logiciel con sulting organisation des entreprises m thodes d affaires correspondrait bien aux cycles d
280. t d exploita 84 http www microsoft com presspass trial may00 05 24proof asp 85 En supposant qu une telle affirmation soit exacte ce que nous ne croyons pas au regard des volutions r centes du march des syst mes d exploitation de type Unix cela poserait en France des probl mes juridiques complexes car la constitution fran aise stipule que tout bien toute entreprise dont l exploitation a ou acquiert les caract res d un service public national ou d un monopole de fait doit devenir la propri t de la collectivit Autrement dit la seule fa on pour une soci t comme Microsoft d exercer l galement en France une activit de monopole de fait serait la mise dans le domaine public de sa propri t intellectuelle ou la nationalisation 86 Nous consid rons ici que le terme auteur et diteur sont quivalents d un point de vue conomique c est dire du point de vue des droits patrimoniaux Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 75 tion des inventions Dans cet environnement et condition que la concurrence puisse jouer voir 3 4 les diteurs qui mettent sur le march des logiciels bien con us et comportant des innovations utiles disposent d un d lai de un deux ans avant de voir leurs innovations int gr es aux produits de la concur rence Ce d lai correspond au temps n cessaire aux concurrents pour int grer un savoir faire qu ils n ont pas dans leurs propres prod
281. t me de d p ts nationaux Le syst me de brevet fonctionne selon un principe de couverture nationale Il convient donc d obtenir un brevet dans chaque pays pour disposer d une couverture g ographique plus tendue En pratique on commence par d poser le brevet dans un premier pays puis tend ce brevet d au tres pays dans un d lai de priorit de 12 mois ce qui permet aux brevets d pos s dans les autres pays de b n ficier de la date du premier d p t Les r gles de d livrance d un brevet changeant d un pays l autre il peut arriver qu un brevet accord dans un pays ne soit pas accord dans un autre Par exemple un brevet sur un proc d de conseil en strat gie accord aux Etats Unis ne sera probablement pas accord en Europe moins qu il soit reformul sous forme de probl me technique Les privil ges accord s au d tenteur du titre varient galement d un pays l autre Il est donc possible qu un d tenteur de brevet dans un pays ne puisse pas y exercer son monopole privatif de fa on aussi tendue que dans un autre Par exemple un brevet am ricain couvre l usage de l inven tion titre priv par un particulier ce qui n est pas vrai pour un brevet Europ en Il est donc possi ble un particulier europ en de reproduire pour son propre compte une invention brevet e ce qui est interdit aux Etats Unis Un autre exemple concerne les armes un brevet am ricain sur une in
282. t de brevets logiciels sur des techniques num ri ques de traitement du signal synth se FM synth se par mod les physiques a la r putation d utili ser ses brevets agressivement pour supprimer toute forme de concurrence qui nuirait sa position de leader Le cas de l informatique musicale pourrait sembler quelque peu insignifiant si les volutions de l informatique musicale ne pr figuraient souvent les volutions que l on constate dans l industrie du multim dia de l lectronique et des t l communications De nombreux produits tels que les magn toscopes les centraux t l phoniques ou encore les routeurs sont ou seront remplac s de fa on croissante par des ordinateurs g n riques dot s d un logiciel ad quat et emball s sous une forme attractive Ceci signifie donc que de la m me fa on que Native Instruments menace le mo d le d affaires d un g ant tel Yamaha des micro entreprises ditrices de logiciels pourront mena cer les mod les d affaires de g ants de l lectronique tels que Siemens Lucent Thomson Multim dia Cisco Alcatel etc Face cette menace le syst me de brevet offre potentiellement ces grands groupes trois strat gies anti concurrentielles efficaces en bloquant l interop rabilit en limitant la diffusion par In ternet et en mettant les petits diteurs en situation de contrefa on de brevet Mais ces strat gies ne sont pas toujours conformes
283. t logiciel tel qu il existe dans ce pays a abouti limiter le partage des connaissances freiner l innovation bloquer la concurrence et cr er un environnement d incertitude juridique d favorable a la cr ation d en treprises dans le secteur de l dition de logiciel Ces effets n gatifs pourraient en principe tre cor rig s dans le cadre du droit des brevets mais n cessiteraient des dispositions tr s complexes Aussi nous recommandons de cr er un droit sui generis propre aux inventions immat rielles plut t que d adapter un droit con u pour les inventions mat rielles du XIX si cle voir Chapitre 4 Ne peut on pas faire en sorte que les offices de brevets n accordent de brevets qu aux vraies inventions On constate que trop de brevets logiciels portent sur des inventions qui du point de vue du bon sens n auraient jamais d tre brevet es D o cette id e r currente de vouloir s parer les vraies inventions des fausses inventions dans le domaine du logiciel pour viter les effets pervers et les abus Ainsi aux Etats Unis environ 90 des brevets logiciels sont sans valeur soit par d faut de nouveaut soit par d faut d inventivit En outre de nombreux brevets li s aux logiciels portent sur des m thodes intellectuelles qui n ont apparamment rien de technique vente aux ench res 12 analyse financi re m thode ducative etc Vouloir s parer les vraies inventions d
284. t match between the input data character stream and the stored strings is determined the code signal for the longest match is transmitted as the compressed code signal for the encountered string of characters and an extension string is stored in the string table The prefix of the extended string is the longest match and the extension character of the extended string is the next input data character signal following the longest match Searching through the string table and entering extended strings therein is effected by a limited search hashing procedure Decompression is effected by a decompressor that receives the compressed code signals and generates a string table similar to that constructed by the compressor to effect lookup of received code signals so as to recover the data character signals comprising a stored string The decompressor string table is updated by storing a string having a prefix in accor dance with a prior received code signal and an extension character in accordance with the first character of the currently recovered string US4873662 Information handling system and terminal apparatus therefor 1989 Ce brevet propri t de British Telecom couvre l usage des hyperliens sur le Web ce qui con cerne donc tous les sites Internet Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 59 Informaton for display at a terminal apparatus of a computer is stored in blocks the first part of which contains the in
285. t r ellement en cause que du logiciel De plus l interpr tation des juges peut varier Une d cision canadienne du m me jour concernant la m me soci t et le m me proc d va dans le sens contraire La cour canadienne estima en effet qu taient seulement nouvelles la mise au point de la formule math matique effectuer et la formule math matique appliquer ce qui relevait selon elle des principes scientifiques non brevetables Machine contenant un programme innovant La deuxi me tape consist faire accepter de nombreux brevets sur un proc d contenant un programme innovant ou une machine contenant un programme d ordinateur innovant Cette machine pouvait par exemple tre un robot g n rique contenant un programme susceptible Chapitre 5 Comment fixer des limites au syst me de brevet 115 de piloter le robot La plupart des brevets qualifi s de brevets logiciels aujourd hui sont en r alit des brevets de ce type qui int ressent le logiciel mais ne portent pas sur du logiciel Ils ont t obtenus par une r daction astucieuse les terme information logiciel sont soigneusement vit s le logiciel n est pr sent que comme l une des tapes d un proc d lorsque le brevet porte sur une machine la r daction force le trait sur tout ce qui est dur mat riel connexions physiques etc Si le dossier s y pr te et si la chose est admise le brevet est obt
286. t transform e en certificat d utilit qui a une dur e de 6 ans seulement La de mande doit galement tre entretenue chaque ann e Une fois le brevet d pos en France le d po sant dispose d un an pour tendre sa demande de brevet dans les pays de son choix Il faudra alors traduire le brevet dans chacune des langues des pays o le d posant souhaite obtenir un brevet Les frais de traduction de d p t et des mandataires n cessaires l tranger pour les non r sidents s l vent pr s de 100 000 F lors du d p t dans les principaux pays et les frais totaux y compris les frais de proc dure sont compris entre 200 et 300 000 F sur les 7 premi res ann es et pr s de 600 000 F sur la dur e de vie du brevet Lorsque l on int gre ces co ts les frais li s l exploita tion du brevet et sa d fense dans le cadre d un mod le probabiliste on obtient un co t total qui se chiffre plusieurs millions de francs 50 Brevet mode d emploi Tableau 1 Tarifs des redevances et co ts d un brevet pour un europ en en Euros source Com mission Europ enne Europe 8 pays Etats Unis Japon Monde D p t et recherche 1342 690 210 2242 Examen 1431 1100 2531 D livrance T15 1210 850 2115 Entretien 16790 2730 5840 25360 Traduction 12600 2000 2000 16600 Mandataire 17000 5700 8450 31150 Total 49878 12330 18450 80658 Contentieux standard 20000 100000 Conte
287. te incoh rence resulte du fait que tout ce qui peut tre fait avec un ordinateur peut galement tre fait avec un papier et un crayon Chapitre 3 Brevet et logiciel une combinaison contre nature 57 citations en anglais correspondent presque toujours au r sum du brevet Elles donnent une indica tion de la nature de l invention La date entre parenth ses correspond la date de d livrance Il conviendrait analyser en d tail la port e du brevet d un analyser la revendication Nous conseillons aux lecteur int ress de faire appel au site Web Espacenet http ep espacenet com ou au site IBM de propri t industrielle http www patents ibm com plus pratique d emploi mais plus risqu en terme d intelligence conomique Il suffit alors de saisir le num ro du brevet commen ant par US dans le formulaire de recherche US4346442 Securities brokerage cash management system 1982 Cet exemple montre que l on d livre depuis pr s de 20 ans aux Etats Unis des brevets li s des services financiers automatis s gr ce du logiciel Data processing for an improved securities brokerage cash management system supervises imple ments and coordinates a margin securities brokerage account participation in one or more short term money market or comparable funds and subscriber initiated use of electronically responsive subscri ber identity credit debit media and or checking systems Subscriber expenditures effected as
288. te un pr c dent dans les ann es 80 IBM a d c der des licences forfaitaires sur son portefeuille de brevets la suite du proc s anti trust intent aux Etats Unis 108 http www european patent office org tws twsindex htm Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 93 positif proc d ou programme n cessaire a l interop rabilit entre logiciels Une telle exclusion aurait un effet tr s positif sur la concurrence et l innovation dans l conomie du logiciel en limitant les tactiques d appropriation exclusive des interfaces qui conduisent une appropriation de la client le et l impossibilit pour des concurrents innovants d acc der au march rendu captif Une telle exclusion est en outre conforme la proposition de loi des d put s Le D aut Paul Cohen et Bloche qui affirment en expos des motifs G l existence d une marque sur un standard de communication ou d un brevet sur un proc d in dustriel n cessaire la mise en oeuvre d un standard de communication ne saurait permettre son d tenteur de bloquer o de limiter la libre diffusion de logiciels compatibles Les quatre d put s sont galement conscients des risques pour les libert s individuelles des stra t gies d appropriation d une client le Peut tre pensent ils au cas d AOL dont la politique d assi 110 111 milation ou d agression juridique de tout diteur susc
289. technologiques majeurs et 2 ou 3 ordres de grandeurs en ma ti re de performance prix constant Le d bat consistant a s interroger sur une modification de ces dur es resurgit donc r guli rement pour tre rapidement enterr car une dur e minimale ayant t fix e par les accords ADPIC il fau drait ren gocier ces accords pour changer cette dur e ce qui semble d autant moins probable qu il n existe pas de consensus international sur ces dur es 2 2 5 Des privil ges d finis par le droit national et limit s dans leur port e Le privil ge conc d par le brevet l inventeur est un monopole privatif limit dans le temps et dans sa port e En r gle g n rale l inventeur peut grace son monopole privatif interdire l ex ploitation de son invention par un tiers ou bien n autoriser l exploitation de son invention que dans un cadre contractuel qu il d termine librement Lorsqu un tiers exploite une invention brevet e sans autorisation explicite du d tenteur du bre vet il y a contrefa on de brevet La contrefa on est m me tablie lorsque le contrefacteur est de bonne foi c est dire y compris lorsqu il ne sait pas qu il exploite une invention d j brevet e sans l accord du titulaire du brevet La contrefa on est p nalement punie en France un maximum de deux ans de prison et 1 000 000 francs d amende mais le recours au droit p nal est rare en pra tique e
290. tents org liberty 27 Setting Up Shop The Business of Open Source Software Frank Hecker 3 8 1998 http people netscape com hecker setting up shop html 28 The Street Performer Protocol J Kelsey and B Schneier in The Third USENIX Workshop on Electronic Commerce Proceedings USENIX Press November 1998 http www counterpane com street_performer html 29 La plupart des logiciels serveurs de l Internet sont libres courrier lectronique Sendmail gestion des domaines BIND serveur Web Apache 30 Le d veloppement de logiciel libre n cessite de pouvoir partager le code source des logiciels et de faire profiter rapidement la communaut des d velopeurs des derni res mises jour Sans Internet cette forme de d veloppement en communaut virtuelle est quasi impossible Avec Internet et des outils tels que CVS qui permet le suivi et le contr le de version le d veloppement de logiciels libres par des communaut s virtuelles devient une forme d ing ni rie du logiciel tout fait efficace 31 Ambassade de France au Japon Projet de Dictionnaire Electronique Fran ais Anglais Japonais http eoan stanford edu bond fej fejv20 frn html 32 Computer Science Courses Michael J O Donnell Lecture notes links and supporting materials for some computer science courses offered at University of Chicago http www cs uchicago edu odonnell 33 Le MP3 fait grand bruit sur le Net Comment d busquer des perles musicales gr
291. ter implementations Cette position officielles de OEB permet de comprendre les risques d une suppression de ex ception la brevetabilit des programmes d ordinateur et d une traduction en droit positif des no tions de en tant que tel et de technicit d velopp es par la jurisprudence de OEB D une part la brevetabilit des programmes d ordinateur aboutirait autoriser sur le principe des brevets sur toute invention de m thode intellectuelle inventive par un programme d ordinateur en faisant porter les revendications sur le programme au lieu de les faire porter sur la m thode intellectuelle D autre part le crit re de mise en oeuvre technique permet d envisager des brevets sur des m thodes intellectuelles fond e sur l usage d un dispositif ou d un proc d technique quelconque no tamment un programme d ordinateur Dans la mesure o toutes les m thodes intellectuelles relevant de pratiques sociales de pratiques commerciales de l ducation de la culture ou de l organisation des entreprises ou de l Etat tendent tre mises en oeuvre par des programmes d ordinateur dans la soci t de l information le risque est grand de voir la limite europ enne la brevetabilit que l on croit d placer uniquement aux programmes d ordinateur en supprimant l exception sur les programmes se d placer galement pour englober les m thodes intellectuelles puis vol
292. tes les inventions informatiques a des normes ou standards de faits pour les quels des licences doivent tre automatiquement attribu es des tarifs uniformes et non discrimi natoires La mise en oeuvre technique d une telle approche ne pose pas de probl mes particuliers et pourrait m me aboutir une r organisation de la proc dure de d p t de recherche et de licence de brevet fond e sur des standards ouverts et contr l e par les offices de brevets avec la participa tion des professionnels de la propri t industrielle Ce serait galement une occasion pour l Europe de faire preuve d autonomie dans le cadre des projets d informatisation des offices de brevets lan c s par les Etats Unis au sein de la commission trilat rale de la propri t industrielle Le fondement juridique d une telle approche ne pose pas de probl mes insurmontables La di rective de 1991 sur le logiciel peut servir de fondement a un principe de droit a la compatibilit Le principe de non protection des interfaces par le droit d auteur pourrait en particulier tre tendu au droit des brevets sous forme d une exclusion du champ de la contrefa on de brevet de tout dis 105 Software Useright Solving Inconsistencies of Software Patents Jean Paul Smets Solanes http www smets com it policy useright useright pdf 106 Brevets et Normes Pierre Breese http www grolier fr cyberlexnet COM A970801 htm 107 Il exis
293. thodes d pos es un monopole public A partir de la base publique des d p ts de m thodes une large gamme de services peut tre assu r e par le secteur priv notamment par les organismes de certification et les conseils en propri t industrielle telles que certification de m thode d pos e pour d montrer un investisseur la r alit de l invention recherche de m thodes d pos es similaires pour pr venir des risques de contrefa on ou conclure des accords de licence crois s etc Dans le cadre d une proc dure judi ciaire examen d une m thode d pos e par le justice pourrait tre d l gu une soci t priv e agr e comme cela se fait dans de nombreux autres domaines o la justices recours des experts priv s D autres innovations en mati re de d finition de la contrefa on pourraient tre int gr es un droit sui generis Ainsi les poursuites en contrefa on pourraient n tre recevables que si le d ten teur de m thode d pos e qui cherche faire valoir ses droits exploite lui m me l invention im mat rielle qu il a d pos e Ce type d approche qui apparenterait alors le syst me de d p t un syst me de preuve de la concurrence d loyale permettrait d viter de favoriser les fonds de m tho des d pos es au d triment des entrepreneurs qui mettent en oeuvre leurs inventions immat riel les 4 3 4 D velopper un marc
294. thodes d ducation que l on peut mettre en oeuvre au moyen d un logiciel ont galement un effet technique une telle volution du droit revient en fait tendre le brevet aux logiciels et toutes les m thodes intellectuelles de la soci t de l informa tion Toutefois ni l Office Europ en des Brevets ni la Commission Europ enne n ont publi d tude pour prouver pour s assurer qu une telle extension serait conforme aux objectifs inscrits dans leurs textes fondamentaux Convention de Munich Trait de Rome ainsi qu aux objectifs historiques et conomiques du brevet favoriser le partage des connaissances et stimuler l innovation De plus il n existe aucune tude officielle sur les risques et incoh rences potentielles d une extension a l en semble des secteurs du commerce des services intellectuels et de l dition d un outil qui avait ini tialement t con u pour l industrie des biens mat riels Or rien ne prouve que les brevets utiles pour promouvoir l innovation dans l industrie manufacturi re soient aussi utiles pour promouvoir l innovation dans le secteur des logiciels et de la nouvelle conomie La d cision am ricaine de breveter les logiciels s est r v l e l exp rience n gative pour l innovation comme l a rappel Jean Yves Le D aut d put de Meurthe et Moselle dans une lettre adress e au gouvernement en juillet 2000 Aucune tude n ayant t pu
295. ticle 4 de la Convention de Paris pour la protection de la propri t industrielle du 20 mars 1883 http www wipo org fre iplex wo_par0_ htm Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 31 gistrement de marque europ enne sont d environ 2000 Euros pour une protection uniforme dans l ensemble des Etats membres de l Union europ enne auxquels il faut ajouter 400 Euros par classe et les frais du conseil en propri t industrielle Pour une protection dans les pays de l OCDE il faut compter pr s de 100 000 francs entre les redevances et les frais de conseil en propri t industrielle Les marques doivent ensuite tre entretenues ce qui engendre de nouveaux frais La taxe de base pour le renouvellement d une marque europ enne individuelle est 2500 Euros auxquels il faut ajouter 500 Euros par classe Le monopole conc d au titulaire d une marque lui permet d interdire la reproduction l usage ou l apposition de la marque pour des produits ou services identiques ceux d sign s dans l enre gistrement Cette interdiction reste valable m me avec l adjonction de mots tels que formule fa on syst me imitation genre m thode Le monopole conc d au titulaire d une marque permet galement d interdire la suppression ou la modification d une marque r guli rement appos e sur un objet Ces interdictions s appliquent galement aux marques simila
296. tisse dans le d veloppement d un logi ciel qui int gre cette fonctionnalit pour l attaquer et d tourner son propre profit les b n fices de son investissement Enfin s il n existe pas de protection formelle des inventions li es au logiciel dans un syst me de droit d auteur il existe cependant une protection informelle travers le temps parfois tr s long n cessaire la transmission d un savoir faire technique d un auteur autre On peut donc estimer qu un syst me de protection du logiciel fond uniquement sur le droit d auteur offre aux auteurs de logiciels une protection de leurs inventions pendant environ un trois ans apr s la publication de leur logiciel c est dire pendant environ deux quatre ans apr s la date de l invention ce qui correspond au cycle de vie technologique dans ce domaine Des v nements r cents obligent cependant revoir l approche des ann es 70 D une part les pressions commerciales et diplomatiques des Etats Unis obligent l Europe d montrer qu elle ne prend pas la l g re la protection des inventions dans la soci t de l information D autre part cer 122 Le th or me de Curry Howard d montre cette quivalence scientifique Voir par exemple Jean H Gallier On the correspondence between Proofs and lambda Terms The Curry Howard isomorphism Cahiers du Centre de Logique Vol 8 pp 55 138 Universit Catholique du Louvain 1995Leucate le 13
297. traitement de l information qu il a invent e et leur application Le ti tulaire d un proc d brevet de traitement de l information peut interdire la mise en oeuvre de son proc d par d autres que lui 10 En mati re de protection des programmes d ordinateur l objectif n est pas de remplacer le droit d auteur par le brevet mais de remplacer le droit d auteur par une combinaison du droit d auteur et du brevet La difficult qui r sulte de cette combinaison provient du fait qu un logiciel peut tre a la fois original du point de vue du droit d auteur et en m me temps constituer une contrefa on du point de vue du droit des brevets Il suffit en effet pour cela d crire un programme original sus ceptible de permettre la mise en oeuvre d un proc d brevet Par exemple tout programme origi nal qui permettrait son utilisateur d acc der une base de donn es et de la visualiser dans un na vigateur Web constitue aux Etats Unis une contrefa on de brevet Ceci revient dire que presque tous les sites Web originaux aux Etats Unis constituent aujourd hui des contrefa ons de brevet Les logiciels sont ils brevetables en Europe Du point de vue du droit positif les programmes d ordinateur et les logiciels ne sont pas breve tables en Europe En France la volont du l gislateur la fin des ann es 60 a t d exclure les programmes d ordinateur de la brevetabilit y
298. tre part si l on consid re que les logiciels sont galement une forme de cr ation culturelle il y a lieu pour la Commission de ne pas encourager les propositions qui r duiraient l activit de cr ation de logiciels en Europe Industrie et recherche Selon le Trait de Rome la Commission doit favoriser l innovation et la concurrence travers ses propositions de directive L article 157 stipule que La Communaut et les tats membres veillent ce que les conditions n cessaires la comp titivit de l industrie de la Communaut soient assur es A cette fin conform ment un syst me de mar ch s ouverts et concurrentiels leur action vise acc l rer l adaptation de l industrie aux changements structurels encourager un environnement favorable l initiative et au d veloppement des entreprises de l en semble de la Communaut et notamment des petites et moyennes entreprises encourager un environnement favorable la coop ration entre entreprises favoriser une meilleure exploitation du potentiel industriel des politiques d innovation de recherche et de d veloppement technologique Ainsi qu il ressort des sections 3 2 3 3 et 3 4 le syst me de brevets logiciels tel qu il existe aux Etats Unis n est pas compatible avec ces trois derniers objectifs Si comme le demande le Ministre de la Recherche R G Schwartzenberg la France doit deve nir une soci t d innovation com
299. tructurent de fa on dynamique le co t de sor tie du premier La diff rence entre marque classique et marque Internet provient de la dynamique des co ts de sor tie que l une et l autre engendrent La marque classique est un stock d informations communiqu es par des medias Elle engendre des repr sentations d sirables par le consommateur dont la marque ne contr le pas hors de sa communication l appropriation individuelle Le co t de sortie est au final le renoncement une id e ou un symbole ventuellement cher Le client d value pour lui m me son propre investissement et le stock d informations de la marque 38 SECURING AND PROTECTING A DOMAIN NAME FOR YOUR WEB SITE Trademarks Trade Names and Domain Names in Cyberspace Mitchell Zimmerman and Sally M Abel http www fenwick com pub domain_name htm 39 http www ensmp fr Fr CERNA CERNA Recherche Econumerique marques html Chapitre 1 La protection des oeuvres etdes services num riquesBref rappel des principes de base 33 La marque Internet est un flux d informations interactif Elle propose une appropriation individualis e autrement dit une appr hension personnelle et contr l e des objets des services et des symboles de la marque C est un processus d apprentissage mutuel comparable la relation qui se tisse entre un client et sa banque Cet apprentissage constitue un identifiant de la marque et du portail mais aussi de la d marche du client vers le po
300. ttp www businessinnovation ey com journal issue3 features inforule body html ou encore http www sims berkeley edu hal pages sciam html 91 Robert M Hunt WORKING PAPER No 99 3 NONOBVIOUSNESS AND THE INCENTIVE TO INNOVATE AN 78 L innovation dans le logiciel systeme de brevet par diminution du niveau d inventivit requis peut conduire a une r duction de l investissement en R amp D dans les secteurs d innovation rapide Aussi M Hunt ne croit pas que les investissements importants dans le secteur du commerce lectronique r sultent de la politique de baisse du niveau d inventivit qui a t men e depuis le d but ann es 80 par 1 USPTO afin d aug menter le nombre de brevets Il croit au contraire la lumi re des quelques tudes empiriques me n es aux Etats Unis qu une telle politique peut avoir des effets n fastes sur l innovation Pour l auteur du pr sent rapport l introduction du brevet dans un conomie sujette structurelle ment des ph nom nes de concentration r currents aboutit n gocier les acquisitions de licences de brevet prix brad s En effet les r gles du march aboutissent ce que l diteur le plus im portant tend acqu rir des licences exclusives un prix quivalent aux prix que le second diteur le plus important est pr t payer Si la suite de concentrations successives ex Microsoft et les lo giciels de bureautique Adobe et les logiciels pour g
301. tuels Le terme Gewerbliche est galement utilis dans le code allemand des imp ts pour d finir toutes les formes d organisations aboutissant de la vente 44 L tendue du brevet objet domaine couverture dur e et privil ges Les brevets sur les proc d s permettent en outre notamment en droit frangais de poursuivre pour contrefa on tout producteur soup onn de recourir au proc d brevet C est alors au produc teur soup onn d apporter la preuve au juge qu il fait appel un autre proc d et donc r v ler au juge une partie de ses secrets industriels pour d montrer qu il n est pas un contrefacteur de brevet sur le proc d Brevet sur une question Il arrive enfin que le l invention ne soit ni un objet ni m me un proc d mais une question C est par exemple le cas en informatique o l effort inventif consiste le plus souvent bien formu ler un probl me c est dire poser la bonne question et non r soudre ce probl me ce que n importe quel homme de m tier sait faire une fois la question bien formul e Par exemple dans les brevets sur la vente aux ench res sur Internet la principale difficult est de parvenir se poser la question comment mettre en place en serveur Web de ventes aux ench res sur Internet et non de r pondre cette question en proposant de stocker dans une base de donn es relationnelle l identi t de chaque participant et la valeur
302. ue les bre vets am ricains de m thodes intellectuelles ne pourraient tre accord s en Europe en raison des ex ceptions pr vues dans la Convention du Munich Certains brevets de m thode intellectuelle ont d ailleurs d j t d livr s par l Office Europ en des Brevets M thodes ducatives Un premier exemple montre que le brevet peut tre utilis dans des domaines que l on ne soup onnerait pas Il s agit de l invention d une m thode pour apprendre faire de la gymnastique un chat La m thode repose sur l usage d un dispositif technique un pointeur laser qui permet de cr er un point lumineux sur le mur ou le sol ce qui encourage le chat faire des mouvements com plexes En supposant que les crit res de nouveaut et d inventivit soient admis nous ne saurions dire si ce type de brevet pourrait tre accepter un Europe par une r daction for ant le trait sur la dimension technique de la m thode ou le fait que le dispositif mat riel d crit soit utilis d une fa on nouvelle ou si une chambre de recours consid rerait que ce type de brevet sort du cadre du brevet par d faut d application industrielle par exemple bien que ce crit re ne soit plus qu excep tionnellement examin lors de la proc dure d examen comme on l a vu la section 2 2 1 US5443036 Method of exercising a cat A method for inducing cats to exercise consists of directing a beam of invisible lig
303. uer rapidement vers une limite que l on n ose imaginer la brevetabilit des id es D autant plus que comme on l a constat OEB ou encore au niveau de la justice allemande la jurisprudence lors de l examen de demande de brevet ou lors d un contentieux de contrefa on peut voluer d elle m me et d placer une limite que l on croyait pourtant fix e En outre la brevetabilit des m thodes intellectuelles est devenue un sujet la mode dans la communaut des professionnels du brevet comme en t moignent les d clarations de M Idris directeur de l Organisation Mondiale de la Propri t Intellectuelle OMPI mentionn es en introduction du Chapitre 3 ou la conf rence qui sera organis e par le groupe anglais IBC Lon dres en octobre 2000 L histoire semble donc sur le point de se r p ter 124 Des logiciels aux m thodes intellectuelles puis aux id es 5 2 1 Exemples de brevets sur des m thodes intellectuelles La principale diff rence pratique entre les brevets sur des m thodes intellectuelles en Europe et aux Etats Unis ou au Japon est qu il est pour l instant encore n cessaire en Europe de justifier du caract re technique de l invention Ceci ne pose en g n ral pas trop de difficult lorsque l on peut mettre en oeuvre la m thode intellectuelle par un programme d ordinateur notamment au moyen d un gestionnaire de bases de donn es Il serait donc peu r aliste de croire q
304. ui generis pour les inventions immat rielles Pourquoi le brevet s appliquerait il aux industries traditionnelles mais pas au logiciel Il faut distinguer dans cette question deux niveaux de r ponse les brevets logiciels sur des in ventions mat rielles d une part les brevets logiciels sur des techniques purement informatiques 2 Nous ne retenons pas dans ce rapport la formule consacr e les programmes en tant que tels ne sont pas brevetables car il s agit selon nous d un glissement syntaxique et s mantique non conforme l esprit de la loi Cette formule aboutit en effet consid rer qu il existerait des programmes qui ne sont pas en tant que tels et breveter in fine tous les programmes ce qui est manifestement contraire aux textes voir Chapitre 5 3 Pour tre plus pr cis cet effet technique doit tre un effet technique second distinct de l effet technique premier constitu du flux d lectrons induit par l ex cution d un programme sur un ordinateur 11 d autre part Dans le premier cas les brevets logiciels concernent les industries traditionnelles qui remplacent progressivement des dispositifs physiques par des programmes d ordinateur pour assurer le contr le d appareillages industriels I ne s agit pas proprement parler de brevets sur des inventions imma t rielles mais de brevets sur des inventions physiques contenant du logiciel des math matiques des m thodes intellectuelles etc
305. uisse tre soutenue politiquement en Europe aujourd hui Pourtant c est bien vers ce type de brevets que l on se dirige aujourd hui en se pr parant l ga liser le fait de breveter les programmes d ordinateur Les notions de jurisprudence telles que effet technique ou en tant que tel en mati re de d livrance de brevet ne permettent pas en effet de distinguer une suite d instructions donn es un ordinateur d une suite d instructions donn es un homme Les positions r centes de l OMPI ou de la F d ration Internationale des Conseils en 142 Propri t Industrielle sont parfaitement claires c est vers une protection g n ralis e des m tho des intellectuelles que se dirige aujourd hui le syst me mondial du brevet Ayant pris en compte a les diff rences significatives entre les dispositions prises dans le cadre du syst me des brevets exis tant aux Etats Unis et le maintien de l exclusion des techniques commerciales de la brevetabilit dans la l gislation des Brevets en Europe et le que de distorsion du commerce mondial qui peut tre caus par de telles diff rences b le d veloppement de la pratique des brevets en Europe et au Japon conduisant la d livrance de brevets sur des techniques commerciales mettant en oeuvre des ordinateurs et des logiciels et c l approche am ricaine comprenant l initiative du plan d action relatif au brevet de m thode commerciale
306. uit ne peut tre brevet puis que l change de courrier lectronique n a rien de nouveau et que la traduction d un texte par un homme ne peut tre d crite comme une succession d tapes l mentaires de traitement de l infor mation En revanche le m me proc d auquel ont ajouterait un serveur de courrier lectronique in term diaire pour r partir le travail de traduction entre une quipe de traducteurs pourrait tre bre vet dans son ensemble si le proc d de r partition automatique du courrier lectronique peut tre d crit comme une succession d tapes l mentaires de traitement de l information Retenons donc que toutes les m thodes intellectuelles combinant des op rations r alisables par des logiciels des op rations r alis es par des hommes peuvent tre brevet s en tant qu invention d un proc d de traitement de l information appel galement brevet logiciel 3 1 2 Exemples de brevets logiciels Illustrons par quelques exemples les types de brevets logiciels qui existent aux Etats Unis Les 62 Il existe cependant des jurisprudences de l OEB qui affirment que la simple transposition d activit s que l on pourrait faire avec du papier et un crayon n est pas brevetable en Europe du fait de l exclusion des activit s intellectuelles Ces jurisprudences semblent peu coh rentes avec d autres jurisprudences et positions de doctrine de l OEB pr sent es au chapitre 5 Cet
307. uits Pendant ce d lai les diteurs les plus innovants peuvent con qu rir des parts de march et les diteurs les moins innovants risquent de perdre des parts Un di teur qui aurait conquis des parts de march gr ce un produit innovant ne peut cependant esp rer conserver ces parts s il ne renouvelle pas rapidement son produit en y int grant des innovations L conomie du logiciel dans un mod le sans brevet incite donc dynamique et innovante Il ne faut pas oublier en effet que contrairement un bien mat riel comme une automobile un logiciel ne s use pas Les fonctionnalit s qu il offre au premier jour sont les m mes que celles qu il offre apr s plusieurs ann es Un diteur n a donc aucune chance de revendre un m me logiciel une m me personne s il ne lui apporte pas de nouvelles fonctionnalit s utiles Les diteurs de lo giciels sont donc contraints d innover en permanence pour pouvoir survivre Dans cette conomie du logiciel les soci t s de services en informatique fournissent des d ve loppements sp cifiques en aval des diteurs ou peuvent agir en amont des diteurs comme fournis seurs de services de recherche et de d veloppement Les chercheurs en informatique dans les cen tres de recherche peuvent fournir un service de R amp D un diteur de logiciel dans le cadre de con trats de recherche ou devenir eux m mes diteurs de logiciels en cr ant leur propre entrepri
308. un tre vivant puisse tre brevet car cela re viendrait faire de la reproduction un d lit de contrefa on Il ne serait pas non plus coh rent de breveter des m thodes intellectuelles dans la mesure o penser deviendrait potentiellement un acte de contrefa on ce qui est contraire au principe de libert de pens e et que cet acte de contrefa on serait inv rifiable puisqu il est impossible de lire les pens es d autrui Dans le domaine des math matiques il serait ventuellement envisageable de breveter certaines techniques de preuve dans la mesure o elles sont de nature technique et constituent la solution un probl me Cependant intro duire le brevet dans les math matiques serait contraire aux principes d organisation de la recherche en math matique qui est fond e sur le partage de la connaissance par la publication Et le brevet n aurait qu un r le limit dans la mesure o l Etat est la fois le principal financeur et le principal utilisateur de techniques de preuves math matiques Enfin les formules math matiques ainsi que toute d couverte scientifique ne sauraient faire l objet d un brevet ind pendamment de leur ap 52 PATENTS AND INNOVATION IN THE INTERNATIONAL CONTEXT OCDE GD 97 210 p 30 53 CODE DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE http www legifrance gouv fr 54 La notion de d couverte doit tre interpr t e ici comme le fait de trouver quelque chose qui existe d couvrir 46
309. un quoti dien Une telle volution signifierait galement qu il faudrait d sormais faire confiance aux diteurs pour assurer leur devoir de m moire alors que l on sait pertinemment qu ils n en sont pas capables de fa on fiable m me avec la meilleure volont ne serait ce que parce que la centralisation des oeuvres en un point unique a toujours abouti historiquement leur destruction accidentelle ou d lib r e En outre les diteurs n ont pas la p rennit conomique n cessaire pour exercer le devoir de m moire Si l on peut aujourd hui estimer que la copie priv e de la plupart des oeuvres num riques reste autoris e trois v nements r cents permettent d affirmer que le droit la copie priv e est sur le point d tre aboli apr s avoir t restreint logiciels puis supprim bases de donn es dans des cas particuliers Le Digital Millenium Copyright Act DMCA adopt aux Etats Unis en 1998 a in troduit des dispositions qui visent interdire la production ou la diffusion de tout dispositifs ou lo giciel permettant de contourner les moyens techniques mis en place pour contr ler le droit de re production ou de repr sentation des oeuvres num riques Le r daction du texte autorise une inter pr tation contraire aux principes fondamentaux de la libert d expression et soul ve de ce fait une contestation croissante dans les milieux intellectuels am ricains L Uniform Compute
310. un site foobar fr il faut disposer auparavant d une inscription dans un registre du commerce sous l intitul foobar ou b n ficier du statut d association pro fessionnelle enregistr e sous le nom foobar 1 2 2 Le r le des marques pour la valorisation des actifs immat riels dans la soci t de l information Les mod les de valorisation d une marque dans la soci t de l information sont fond s sur l conomie de l attention c est dire la capacit pour un diteur de logiciel ou un site Web atti rer un flux de consultation rendre ce flux captif et exploiter commercialement ce flux Cette conomie a t expliqu e par No mie Behr Ecole des Mines dans le cas du portail Yahoo un site Web qui ne comporte ni invention technologique du moins son origine ni contenu original au sens du droit d auteur l exception du logo Yahoo et qui est pourtant la premi re valorisation boursi re de la soci t de l information Les marques sont un l ment capital de l industrie des portails car elles permettent d attirer du flux et de le rendre captif Pourtant la marque du web diff re de la marque traditionnelle La marque traditionnelle est un flux d information univoque de la firme vers le consommateur lequel en g n ral engendre un consentement payer sp cifique Les marques Internet sont des flux d in formations bilat raux entre l internaute et la firme qui s
311. ur de logiciel packag de grande en vergure l Europe regorge de petits diteurs ind pendants Le tableau ci dessous en donne quel ques exemples Tableau 2 Exemples de petits diteurs europ ens leader mondiaux dans leur domaine Entreprise Web Domaine Origine Principal concurrent F Secure www secure com Anti virus chiffrement et s curit Finlande etwork Associates Netpresenter Www netpresenter nl nventeur du push sur Internet Pays bas 4D Www4d com Base de donn es et d veloppement rapide France Microsoft Access MySQL Www mysql com Bases de donn es pour Internet Su de Microsoft MS SQL FrontBase Wwwrontbase com Bases de donn es haute performance Dannemark Oracle Systran www systransoft com Traduction automatique France Lernout amp Hauspie Emagic www emagic de nformatique musicale Allemagne Steinberg Steinberg Www steinberg de nformatique musicale Allemagne Emagic ative Instruments wwwnative instruments de nstruments de musique virtuels Allemagne Yamaha Maxon www maxon de mage de synth se 3D Allemagne Softimage Blender Www blender nl mage de synth se 3D Pays bas Certains de ces diteurs ont pour concurrent des entreprises tr s puissantes dont les activit s ne sont pas toujours celles d un diteur de logiciel Le cas de Native Instruments est l un des plus in t ressants
312. ur et brevet Le brevet logiciel couvre un champ tr s large techniques de progammation m thodes financi res m thodes d affaires m tho des d organisation m thodes de commerce lectronique m thodes ducatives etc L tendue consid rable de ce champ r sulte de la possibilit d obtenir un brevet sur un proc d de traitement informatis des informations n cessaires la reproduction d une m thode intellectuelle Toutes les m thodes intellectuelles combinant des op rations r alisables par des logiciels des op rations r alis es par des hommes peuvent tre brevet s aux Etats Unis et depuis peu mais dans une moindre mesure en Europe Les effets d une introduction du brevet en mati re de diffusion des connaissances techniques sont globalement n gatifs L exis tence de brevets logiciels incite au secret du code source des logiciels alors que le code source constitue le coeur de la con naissance technique pratique dans le domaine du logiciel En contrepartie le contenu de la base documentaire de brevets logi ciels est d une valeur tr s faible car les connaissances contenues dans les brevets logiciels sont presque toujours nulles 90 des brevets logiciels accord s aux Etats Unis ne seraient ni nouveaux ni inventifs soit inexploitables tactiques de secret partiel Les effets d une introduction du brevet en mati re d innovation sont globalement n gatifs comme le d montre le mod le de Bessen et Maskin sur l inno
313. us inter rogerons sur l opportunit d adopter en Europe un syst me de brevet sur les inventions immat riel les sur le mod le de ce qui existe aux Etats Unis et sur l int r t de concevoir au niveau europ en un syst me de protection propre aux inventions immat rielles Ce rapport comprend quatre parties La premi re partie donne un rappel des outils juridiques utilis s pour la protection intellectuelle et industrielle des oeuvres num riques dont font partie les logiciels et des services num riques dont font partie des sites Web La deuxi me partie expose les fondements historiques et conomiques du brevet en d taille la mise en oeuvre pratique en France et en Europe et expose les avantages des brevets dans le cadre de politiques d innovation La troisi me partie tudie l origine des effets n fastes observ s aux Etats Unis la suite de l extension du brevet aux logiciels et aux m thodes immat rielles notamment les services num ri ques En particulier on tudiera les effets conomiques du brevet sur l innovation et la concurrence dans l dition de logiciel en se fondant sur un mod le conomique mis au point en novembre 1999 par le D partement d conomie du Massachusetts Institute of Technology MIT Enfin on mon trera que le brevet logiciel peut conduire une diminution du partage des connaissances techniques en raison d incoh rences entre le droit d auteur et le droit des br
314. utiliser librement les inventions d une autre et r ciproquement aboutit un niveau d innovation plus important dans les syst mes d innovation s quentielle Appliqu e au logiciel cette proposition tend montrer que les brevets logiciels ne sont utiles conomiquement que lorsque la forme d organisation optimale pour l industrie du logiciel est le monopole Or nous croyons que l existence d une concurrence dans le domaine du logiciel no tamment de la part de nombreux diteurs de logiciels ind pendants est pr f rable pour stimuler l innovation Aussi le mod le de Bessen et Maskin tend de notre point de vue d montrer sur le plan th orique le caract re nuisible pour l innovation du syst me de brevet logiciel compte tenu du fait que le logiciel est un syst me complexe b n ficiant d innovations s quentielles et non pas un syst me l mentaire traditionnel Toutefois il convient d tre conscient que pour certains cono mistes le monopole peut constituer la forme d organisation optimale dans l industrie du logiciel Des professeurs am ricains r put s sp cialistes de l conomie industrielle et des monopoles ont notamment apport des t moignages dans le cadre du proc s anti trust intent par les Etats Unis contre Microsoft qui tendent affirmer que l existence d un monopole dans les syst mes d exploi James Bessen Eric Maskin No 00 01 January 2000 MASSACHUSETTS INSTIT
315. ux entreprises qui choisissent la transpa rence La premi re approche revient rejeter comme preuve de contrefa on de m thode d p os e toute preuve fond e par exemple sur la connaissance du code source ou sur la connaissance de proc dures ISO 9000 publi es dans le cadre d une certification ouverte d un groupement d en treprises en prenant comme principe que de telles preuves auraient pu ventuellement tre gard es secr tes et qu il serait injuste de prendre en compte de telles preuves puisque cela reviendrait fa voriser les acteurs qui utilisent le secret pour de mettre l abri de la sanction d un d lit La deuxi me approche consiste offrir une prime de cl mence aux entreprises qui choisis sent la transparence en leur offrant des conditions plus cl mentes en cas de contentieux bonne foi d lai de mise en conformit licence automatique etc Nous penchons pour cette seconde appro che car elle nous semble plus r aliste Cependant la notion de prime de cl mence reste d finir juridiquement 4 3 6 Pr server la capacit d exportation europ enne La cr ation d un droit sui generis en Europe diff rent de celui des Etats Unis n emp chera pas les grands groupes europ ens de continuer d poser des brevets sur des inventions immat rielles aux Etats Unis En revanche les petits diteurs qui ne d poseraient pas de brevets aux Etats Unis verraient l
316. vation s quentielle Les statistiques sur la R amp D aux Etats Unis dans le domaine du logiciel d mon trent galement un effet contre incitatif du brevet logiciel sur l innovation Cet effet n gatif s explique simplement par le fait que la libert de pouvoir int grer les fonctionnalit s d un logiciel un autre et r ciproquement constitue la clef de l innovation dans le secteur du logiciel En outre l introduction du brevet dans le domaine du logiciel place pouir des raisons statistiques tous les auteurs et diteurs de logiciels en situation de contrefa on involontaire ce qui contribue cr er un risque juridique fatal aux plus petits diteurs y compris lorsqu ils sont innovants Les effets d une introduction du brevet en mati re de concurrence sont globalement n gatifs car ils tendent bloquer l interro p rabilit entre logiciels Or l interrop rabilit est la clef de la concurrence dans le secreur du logiciel comme l a reconnu la di rective communautaire de 1991 sur le logiciel L introduction des brevets dans le domaine du logiciel pr sente d autres effets potentiellement n gatifs et contraires aux objectifs inscrits dans le droit communautaire europ en diversit culturelle s curit protection du consommateur encourager la cr ation d entreprises Chapitre 4 Quelle protection industrielle pour la soci t de Vinformation 89 Quelle protection industrielle pour la soci t de l informat
317. venteurs sans perturber la concurrence entre diteurs et en assurant aux inventeurs une source de revenus pour financer l innovation L approche fond e sur un droit sui generis consiste adopter une d finition adapt e de la contrefa on d invention immat rielle et r duire la dur e de la protection des inventions immat rielles 4 une valeur caract ristique des cycles d innovation du logiciel et des services num riques La cr ation d un droit sui generis permettrait d viter que la protection des inventions immat rielles n induise des effets contraires au secret industriel ou commercial ou n aboutisse d favoriser ef fort de transparence industrielle ou commerciale Cette approche permettrait galement de conce voir un mode de protection int grant d s le d part des m thodes de gestion automatique et fond es sur l usage du Web plus rapide plus productives et plus conformes aux chelles de temps de la so ci t de information La protection des inventions immat rielles concerne la totalit du secteur des services commer ciaux et intellectuels Les notions jurisprudentielles d velopp es par OEB ne permettent pas au jourd hui de fixer une limite claire au domaine de la brevetabilit car elles font courir la soci t le 143 risque d une privatisation de facto des id es Or choisir aujourd hui un mode de protection c est faire le choix d un mod le
318. vention repr sent e ci dessous par un carr noir de nombreux autres proc d s consid r s comme anodins repr sent s ci dessous par des carr s gris Le logiciel que vous allez commercialiser r sultera donc d un assemblage de votre invention avec de nombreux autres proc d s de traitement de l information voir Figure 1 ci dessous Figure 1 La mise en oeuvre d une invention informatique requiert de combiner cette invention de nombreux autres proc d s informatiques Vous esp rez probablement que votre brevet vous permettra d interdire vos concurrents di teurs de logiciels de copier votre invention sans votre accord et qu il devrait donc en th orie vous permettre d augmenter vos profits dans des proportions suffisamment importantes pour couvrir les frais de d p t du brevet et de recherche engag s Malheureusement sachez qu il vous faudra attendre plusieurs ann es avant de pouvoir b n ficier d une protection effective voir section 2 3 2 En outre parmi les proc d s anodins c est dire ceux que tous les programmeurs du monde consid rent g n ralement comme anodins il y en a plu sieurs qui font l objet d un brevet ou sont similaire des proc d s brevet s repr sent ci dessous par des carr s blancs Chaque carr blanc repr sente une source potentielle de contentieux Figure 2 L inventeur combine n cessairement tr s souvent involontairement son inventi
319. voie ab surde qu ont suivi les Etats Unis en mati re de brevets logiciels Il observe que dans le domaine des technologies de l information les effets positifs de r seau tendent d j offrir automatique ment un monopole temporaire aux inventeurs qui ont t les premiers a mettre en oeuvre leurs id es C est le principe du first mover takes all Aussi l introduction du brevet pour apporter une r compense aux inventeurs n ajoute en fait aucune incitation r elle Les effets n gatifs du sys t me se feront sentir mais sans aucune contre partie pour la soci t Pour Robert Hunt conomiste au Centre de recherche de la Banque F d rale Philadelphie une diminution du niveau d inventivit requis pour la d livrance de brevet peut avoir des cons quences n fastes dans les secteurs d innovation rapide L article de M Hunt commence par montrer qu en accordant plus de brevets on diminue en m me temps la valeur de chaque brevet Il reste alors savoir si le fait d accorder de nombreux brevets de faible valeur engendre un niveau d innovation plus lev ou moins lev que le fait d accorder une petite quantit de brevets de haute valeur Le mod le conomique complexe d velopp par M Hunt aboutit la conclusion que l extension du 89 http www inforules com 90 http www club arche org on peut retrouver ce type de propos dans une entretient publi dans Business Innovation h

Stimuler la concurrence et l`innovation dans la sociщtщ de l

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