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1. D Conf rence o B Ai P tonniers LE R LE DE L ORDRE DANS LA PRATIQUE DE L ACTE D AVOCAT L Acte d Avocat en droit commercial et des affaires Rapport de Madame le B tonnier Michelle BILLET Membre du Bureau de la Conf rence des b tonniers Universit d t des barreaux Nice Grasse Les 25 26 et 27 septembre 2014 R f rences l gales m Loi n 71 1130 du 31 d cembre 1971 portant r forme de certaines professions judiciaires et juridiques Article 66 3 1 En contresignant un acte sous seing priv l avocat atteste avoir clair pleinement la ou les parties qu il conseille sur les cons quences juridiques de cet acte Article 66 3 2 L acte sous seing priv contresign par les avocats de chacune des parties ou par l avocat de toutes les parties fait pleine foi de l criture et de la signature de celles ci tant leur gard qu celui de leurs h ritiers ou ayants cause La proc dure de faux pr vue par le code de proc dure civile lui est applicable Article 66 3 3 L acte sous seing priv contresign par avocat est sauf disposition d rogeant express ment au pr sent article dispens de toute mention manuscrite exig e par la loi m Acte authentique crit tabli par un officier public notaire par ex sur support papier ou lectronique et dont les affirmations font foi jusqu inscription de faux et dont les grosses rev tues de la formule ex cu2. du contreseing de l avocat Ainsi l acte sera identifi comme acte d avocat Il doit faire l objet d une lecture avant sa signature aux fins de v rifier la bonne compr hension de chaque cocontractant Chacun doit avoir un nombre d exemplaire en int grant le service de conservation des actes Il faut esp rer que dans les mois ou ann es qui viennent l acte d avocat soit tabli en un unique original et que l avocat puisse faire des copies L acte contresign par avocat est donc un facteur de r duction du nombre de proc s Certains proc s r sultent de contestations sur les engagements pris par les particuliers La pr sence d un avocat qui claire les parties peut permettre de lutter contre cette inflation judiciaire Par ailleurs en aucun cas l acte contresign ne remet en cause l acte authentique ou porte atteinte aux int r ts du notariat Les notaires b n ficient d un monopole pour un grand nombre d acte dont les actes de ventes immobili res et ce monopole repr sente 90 de leur activit L acte d avocat ne remet pas en cause ce monopole En revanche il constitue une excellente alternative pour le l gislateur Parfois celui ci pour prot ger particuli rement un acte ou une personne ou un groupe de personnes vuln rables consid rait qu il devait tre sign sous la forme d un acte authentique Dor navant il pourra proposer la signature par acte authentique ou par acte d avocat ou par ces deux moyens Cel
3. Cet encadrement peut ainsi tre d clin La premi re exigence est la comp tence Cela fait partie des principes essentiels qui r gissent la profession quel que soit les lieux et pays La deuxi me exigence est celle relative l ind pendance des avocats qui contresignent puisqu il est en m me temps conseil de ses clients Cela garantit la partie contractante que la convention r pond ses attentes et que l avocat a tout mis en uvre pour am nager au mieux ses int r ts dans sa position contractuelle Cela va entrainer une pr vention et une gestion des ventuels conflits d int r ts Cette gestion doit tre renforc e lorsque l avocat est le r dacteur unique de l acte Comme r dacteur unique la premi re t che de l avocat sera d indiquer la partie que ne l a pas choisi qui n est pas son client de l int r t qu elle a se faire assister par un autre avocat Puis si tel n est pas le cas il devra tre d une extr me prudence dans la r daction et l avocat devra cesser son concours aux deux parties s il ne s estime pas en mesure de remplir sa mission 18 La question de conflit d int r t est moindre lorsque chacune des parties est assist e de son avocat Le Conseil National des Barreaux a r dig un certain nombre de clauses qui sont utilisables aux fins de donner cet acte la solennit qui s impose Par ailleurs il existe un sceau tabli par le Conseil National des Barreaux qui sera appos c t
4. les particuliers les hommes d affaires les personnes morales les collectivit s territoriales prennent des engagements lourds de cons quence emprunts cautions transactions contrats divers d achat de location de vente ACTE D AVOCAT Dans la grande majorit des cas ils le font sans avoir pris conseil en ayant recours des actes sans formalisme Ils utilisent l acte sous seing priv simple crit que toute personne peut tablir sur un coin de table et dont la force juridique est n cessairement fragile Cet acte est facilement contestable Cela entraine de nombreux contentieux Face cette augmentation des contentieux il faut accroitre la s curit juridique des contrats Tel est l objet de l acte d avocat C est galement un instrument de concurrence internationale au service d un syst me juridique de droit civil 15 1 Quelle est la d finition de l acte d avocat Le l gislateur na pas souhait d limiter l acte d avocat Il s agit dun acte juridique Il n est pas authentique mais surtout il est caract ris par son contreseing En contresignant un acte sous seing priv l avocat atteste avoir clair pleinement la ou les parties qu il conseille sur les cons quences juridiques de cet acte article 66 3 1 de la loi du 31 d cembre 1971 Pour ce faire il va donc signer accompagn de la ou des parties cet acte C est toute l originalit de lacte d avocat qui repose sur le lien indissociable
5. Un co t minime pourra tre sollicit droit d archivage pour permettre cette conservation sur une longue dur e et la r cup ration tout moment par le Cabinet d avocat ayant contresign l acte ou son successeur dans l int r t du client Le Conseil national des barreaux et le groupe de travail poursuit sa r flexion sur la mise en uvre d une conservation individuelle et collective des actes d avocats qui moyen terme passera par une conservation lectronique et centralis e pour garantir la sauvegarde et l int grit des actes et permettre la d livrance de copies 14 ANNEXE 3 De la cr ation l exportation de l acte d avocat en Europe et l international Par le B tonnier Michel B nichou Vice pr sident du CCBE La loi 2011 331 du 28 mars 2011 a ins r dans la l gislation fran aise loi du 31 d cembre 1971 consacr e la profession d avocat trois articles nouveaux fondant un nouvel acte situ entre lacte authentique et l acte sous seing priv l acte contresign par avocat d nomm habituellement L acte d avocat Ce texte codifie une pratique s culaire des avocats Il a toujours exist des actes con us r dig s n goci s et sign s avec l assistance juridique des avocats Le l gislateur fran ais a donn un contour pr cis et novateur cet acte Il vise construire une nouvelle norme aux fins d obtenir plus d efficacit et de s curit juridique En effet chaque jour dans le monde
6. j franchi le pas en 2013 loi du 29 avril 2013 C est un acte d avocat totalement semblable celui du droit fran ais qui a t vot I convient maintenant d exporter encore cet acte 20 Michel B nichou Vice pr sident du CCBE Jeudi 17 Avril 2014 21
7. mati re L acte d avocat ses cons quences Il faut pr ciser que l acte d avocat ne cr e pas de responsabilit suppl mentaire pour l avocat Et ma connaissance aucun acte d avocat n a pour le moment t remis en cause ANNEXES ANNEXE 1 L acte d avocat mode d emploi issu du site du CNB L obligation de faire figurer une mention en fin d acte pour bien caract riser l acte d avocat est vidente d autres mentions doivent tre l objet de toute l attention de l avocat r dacteur d un acte d avocat Le contenu de chacune d entre elle doit bien entendu faire l objet de toutes les adaptations n cessaires compte tenu de chaque cas particulier Clauses types Formules de contreseing obligatoires Clause s relative s aux contrats synallagmatiques cas o chaque partie est assist e par un avocat diff rent Clause s relative s aux contrats synallagmatiques cas d un avocat r dacteur unique Clause s relative s aux actes unilat raux partie assist e par un avocat Autres clauses types facultatives Exemplaire unique conservation de l acte d avocat Clause de r it ration par acte d avocat Clause de recours une proc dure participative Clause de r it ration par acte d avocat Les parties conviennent que le pr sent accord pourra tre modifi l initiative de l une ou de l ensemble des parties par un nouvel acte d avocat Commentaires sp cifiques la formule Cette clause qui s inscrit dans
8. que le l gislateur a voulu tablir entre la r daction et le conseil de l avocat et cet acte Le contreseing de l acte ne peut se concevoir si l avocat n a pas pleinement exerc son r le de conseil 2 Quel est le r le et l apport de l avocat dans l acte contresign par ses soins L avocat conseille la ou les parties qu il assiste Il doit totalement les clairer sur l acte qu ils vont signer et les obligations qui en d coulent C est une obligation retenue par la jurisprudence L avocat assure la validit et la pleine efficacit de lacte selon les pr visions des parties Ainsi pour l avocat la s curit juridique ne s arr te pas la seule validit Elle comprend l efficacit et surtout la recherche de la satisfaction des parties quant ce qu elles attendent de l acte et notamment du contrat C est en cela que l acte d avocat a sa sup riorit par rapport aux nombreux actes de la vie courante et notamment de la vie des affaires labor s et souvent sign s trop rapidement et sans v rification de leur pertinence par rapport aux objectifs des parties L acte d avocat est donc une r ponse au besoin vident de s curit juridique laquelle passe par la contractualisation des relations conomiques Toutefois ce besoin de s curit existe galement dans les rapports entre bailleur et locataire conjoints dans le cadre d une liquidation de communaut mobili re Les avocats fran ais ne b n ficient pas et ne b n ficier
9. remettre ou en remettant un pouvoir sign devant un avocat ou une signature l galis e Observations en mati re de blanchiment L attention des avocats contresignataires doit tre attir e sur les obligations impos es par le dispositif anti blanchiment L obligation de prudence inscrite l article 1 5 du RIN impose de ne pas conseiller son client s il n est pas en mesure d appr cier la situation d crite de d terminer qui ce conseil ou cette action est susceptible d tre destin e d identifier le client Parall lement l obligation de vigilance fix e par la 3e directive anti blanchiment du 26 mai 2005 transpos e par l ordonnance du 31 janvier 2009 art L 561 1 et s CMF doit amener chaque avocat contresignataire rechercher le b n ficiaire effectif de l op ration la r alit de l op ration conomique l identit r elle du client qu il s agisse d une personne physique ou morale Il importe donc que chaque cabinet r fl chisse la mise en place de proc dures de contr le et d alerte ce qui passe notamment par la collecte de pi ces d identit pour les personnes physiques d extrait KBIS pour les personnes morales et des statuts des structures sociales etc En pr sence d une soci t trang re il sera utile de solliciter une lettre d opinion mise par un avocat Ces documents seront actualis s au fur et mesure de l avancement des travaux Clause s relative s aux contrats synallag
10. tout risque d ajout post rieur la signature de l acte de mention qui tenterait d engager frauduleusement une partie au paiement d une quelconque somme d argent Mentions obligatoires Lorsqu un ou plusieurs avocats envisagent de contresigner l acte il faut que ce dernier en fasse express ment mention serait ce titre souhaitable que le titre Acte d avocat figure en t te de la comparution des contractants et qu une mention sp ciale figure en fin d acte sous un libell explicite 6 V rifications incombant l avocat et formalit s subs quentes Le concours de l avocat la r daction de l acte d avocat ne le dispense pas de ses obligations d ontologiques relatives sa qualit de r dacteur d acte telles qu elles sont d crites dans les dispositions du RIN relatives la r daction d acte et notamment la v rification de la lic it de l acte en cause et de la d termination du b n ficiaire effectif de l op ration en application des dispositions du code mon taire et financier relatives la lutte contre le blanchiment d argent Il est bien vident que dans le cadre de sa mission l avocat se doit de proc der aux v rifications n cessaires la validit de l acte notamment en ce qui concerne l identit la capacit et les pouvoirs des parties contractantes ou de leur repr sentant Il incombe enfin l avocat qui contresigne de proc der sauf dispense expresse par la ou les parties concern es aux f
11. a a failli tre le cas pour la cession de la majorit des parts d une Soci t Civile Immobili re loi ALUR mars 2014 Finalement au dernier moment compte tenu d une querelle inutile entre notaires experts comptables et avocats le l gislateur a renonc tablir un texte protecteur concernant ces cessions de parts sociales majoritaires dans les Soci t s Civiles Immobili res 5 Quel est le syst me de conservation de cet acte La loi du 28 mars 2011 ne pr voit aucune obligation de conservation Toutefois les avocats qui ont sign cet acte vont le conserver dans leur cabinet Cela est impos par la confiance du client Le successeur de l avocat devra galement conserver les actes de son pr d cesseur Actuellement un premier syst me vient d tre mis en place concernant la conservation des actes papier Cette conservation est assur e par un syst me cr par la Conf rence des B tonniers et le Barreau de Paris On conserve un exemplaire original papier re u par la poste On le num rise On retourne une copie du papier par la poste la demande de toutes parties ou avocats si n cessaire et sous demande Ce syst me est d j en place Parall lement le Conseil National des Barreaux travaille une gestion lectronique de la conservation des actes d avocat par l interm diaire du r seau priv virtuel avocat RPVA et e barreau Les b n fices seront importants date certaine de tous les actes sig
12. a capacit du signataire Le pr sent acte est tabli sur pages sans renvoi en marge ni alt ration ni mot ray Commentaires sp cifiques la formule Les articles 66 3 1 et suivants ne consacrent aucune d finition de l acte d avocat Une r ponse minist rielle du 19 juillet 2011 indique qu aucune restriction quant au champ des actes qui pourront faire l objet d un tel contreseing On peut donc en d duire que l acte unilat ral entre pleinement dans le champ d application de l acte d avocat qu il soit ou non cr ateur de droit Il en r sulte donc qu un testament peut tre r dig par acte d avocat Cette conception extensive justifie galement que l acte d avocat puisse concerner les actes recognitifs reconnaissance de dettes reconnaissance de dons manuels Notes et commentaires communs aux formules de contreseing obligatoires Pr cautions g n rales L identit des parties doit tre conforme celle indiqu e en t te de l acte En droit de la famille il est recommand de disposer d un acte de naissance pour chacune des parties Avant de contresigner l acte l avocat doit aussi s assurer que les parties soient en mesure de signer l acte en v rifiant qu elles ne sont pas plac es sous un tat de protection tutelle curatelle renforc es par exemple ni en tat de cessation de paiement De m me il est recommand aux avocats de v rifier la chaine de d l gation des pouvoirs en se faisant notamment
13. ation juridique La signature d un acte ne doit pas tre r duite sa seule dimension formelle mais au contraire solennis e l explication des clauses sensibles doit tre l occasion pour l avocat ou les avocats d expliquer l ad quation des stipulations retenues par rapport au contexte de l op ration et au but poursuivi par les parties Il sera de bonne pratique de faire mention de cette lecture dans l acte lui m me 2 Apposition du sceau Cette pratique contribuera mieux identifier l acte d avocat par rapport aux autres il n est cependant pas envisageable d en faire une obligation et ce n est que par l usage et le temps que l effet attendu sera obtenu 3 Pr sentation et formalisme mat riel de l acte Toutes pr cautions devront tre prises pour que l acte soit dans sa pr sentation soign et que les ajouts ratures renvois soient correctement approuv s par les parties une reliure inviolable pourra tre envisag e pour viter le paraphe de chaque page Paraphes de bas de pages Chaque page doit tre paraph e sauf utilisation d un proc d de reliure inviolable de l acte Les possibilit s qu offrent actuellement les traitements de texte et les photocopies rendent indispensables une identification incontestable du document sign par les parties Il ne serait en revanche pas inconcevable qu un seul original soit tabli et que copie en soit d livr e dans les conditions que l acte lui m me pourrait p
14. avocat dispose d une force probante renforc e Il fait pleine foi de l criture et de la signature des parties art 66 3 2 L 28 mars 2011 L avocat doit v rifier l identit et la qualit des signataires En apposant son contreseing il certifie l origine de l acte Si l une des parties pr tend que sa signature ou son criture a t contrefaite ou que son identit a t usurp e elle devra respecter la proc dure de faux pr vue aux articles 299 302 du Code de proc dure civile En revanche ce m me avocat n attestera pas du contenu de l acte qui constitue une sp cificit de l acte notari art 1319 c civ sous les importantes r serves que l on conna t savoir que la force probante renforc e r sultant de cette attestation ne vaut que pour les faits contenus dans l acte dont le notaire a personnellement constat s dans le cadre de ses fonctions 2 11 sera galement plus difficile de soulever la nullit de l acte pour vice du consentement dans la mesure o chaque signataire a t assist et est pr sum s tre engag en parfaite connaissance de cause 3 Autre avantage non n gligeable l acte d avocat est dispens de toute mention manuscrite exig e par la loi art 66 3 3 L 28 mars 2011 Le formalisme de nombreux actes s en trouve sensiblement all g et les risques de contestation r duits d autant L exemption de mention manuscrite s applique notamment la reconnaissance de dett
15. cte la date mentionn e ci apr s le contresignent avec l accord des parties Conform ment l article 66 3 1 de la loi du 31 d cembre 1971 ces contreseings attestent que chacun d eux a pleinement clair e la partie qu il conseille sur les cons quences juridiques de cet acte ce que les parties reconnaissent chacune pour ce qui la 9 concerne Chacun des avocats contresignataires de cet acte a personnellement v rifi l identit et la capacit des signataires 10 1 Lecture de l acte La signature de l avocat comme celle des parties ne peut se concevoir qu apr s lecture de l acte et surtout des mentions qui dans un acte sous seing priv devraient tre manuscrites Cette exigence n a rien de d suet alors m me que des projets d acte auraient t remis aux parties avant la signature l exp rience d montre que l ultime relecture est souvent l occasion de compl ments ou modifications qui ne sont pas toujours de d tail mais surtout la signature d un acte juridique n est pas une simple formalit et la solennit apport e la signature ne peut que contribuer au respect de ce que doit repr senter la souscription d un engagement juridique La lecture de l acte avant sa signature sera donc tout la fois utile en ce sens qu elle concr tisera l obligation d information de l avocat sur les cons quences juridiques des engagements souscrits et valorisante car permettant de faire comprendre la substance de la prest
16. du RIN Dans cette situation l avocat ne doit pas se contenter de l accord des parties qui ce titre permet l avocat de se maintenir art 4 1 al 1 du RIN En sa qualit de r dacteur unique il appartient l avocat d informer les parties sur la port e des engagements souscrits et de veiller l quilibre des int r ts des parties art 7 2 RIN La gestion en amont du conflit d int r t doit aussi tenir en compte des ventuelles cons quences en termes de responsabilit civile professionnelle qui r sulteront de cette situation de r dacteur unique Certaines d cisions de jurisprudence retiennent en effet la responsabilit de l avocat qui pour avoir t le conseil des deux parties se voit reprocher son manque d ind pendance dans le conseil donn la partie requ rante En tout tat de cause si l avocat n est pas en mesure d tre le conseil des deux parties il devra renoncer contresigner l acte Une r ponse minist rielle du 19 juillet 2011 est venue pr ciser que les articles 66 3 1 et suivants du Code civil ne sont applicables que si toutes les parties l acte sont repr sent es par un avocat CLAUSE S RELATIVE S AUX CONTRATS SYNALLAGMATIQUES Cas o chaque partie est assist e par un avocat diff rent Ma tre avocat au barreau de conseil de et Ma tre avocat au barreau de conseil de apr s avoir donn lecture de cet acte aux parties et recueilli leurs signatures sur ledit a
17. e art 1326 Code civil la renonciation la condition suspensive d un pr t immobilier art L 312 17 Code consommation l engagement de caution en garantie d un cr dit la consommation ou d un pr t immobilier art L 313 7 et L 313 8 Code consommation l engagement de caution en faveur d un cr ancier professionnel art L 341 2 et L 341 3 Code consommation ou encore au cautionnement d une dette de loyer d un bail usage d habitation art 22 1 de la loi du 6 juillet 1989 En r sum c est surtout un marqueur de qualit L acte d avocat a pour fonction premi re de servir les int r ts du public dans une conomie qui favorise un ample mouvement de lib ralisation des services juridiques dont fait partie la r daction d actes pour autrui Face la multiplication des sites internet qui proposent des mod les d actes et la multitude de personnes habilit es instrumenter titre principal ou accessoire mais aussi en raison de sa fr quente incapacit appr cier la qualit des prestations effectu es ce public doit pouvoir disposer d indicateurs qui lui permettent de se rep rer face une offre consid rable et tr s diverse de prestataires de services L Autorit de la concurrence saisie pour avis par les expert comptables a retenu qu il constituait un instrument au service de la s curit juridique qui pouvait tre r serv aux avocats en raison de la sp cificit de leur profession tenant
18. eing pourrait justifier que ce dernier soit r serv des professionnels du droit dont la mati re juridique constitue l activit principale Les avocats sont soumis des r gles d ontologiques sp cifiques dans le cadre de la r daction d actes sous seing priv qui imposent l avocat r dacteur d un acte juridique d assurer la validit et la pleine efficacit de l acte selon les pr visions des parties et de veiller l quilibre des int r ts des parties Enfin le principe d ind pendance la prise en compte sp cifique des conflits d int r t et 17 l obligation d assurer le plein effet de l acte selon l ensemble des pr visions des parties qui s imposent l avocat de m me que la qualit d auxiliaire de justice qui lui conf re une exp rience du contentieux constituent les garanties d int grit et d exp rience de nature r pondre de fa on adapt e l objectif de renforcement de la s curit juridique 4 Quelles sont les obligations de l avocat L avocat doit assister personnellement la signature de l acte et il ne peut d l guer sa signature ni un clerc ni un avocat collaborateur de son cabinet L avocat doit v rifier l identit des signataires en se faisant pr senter une pi ce d identit et le cas ch ant doit v rifier leur capacit en se faisant remettre les justificatifs des pouvoirs statutaires ou les procurations dont il devra conserver une copie son dossier se
19. l objectif de p rennisation de la client le civile prolonge la s curit juridique apport e par l acte d avocat ses ventuels avenants Exemplaire unique Conservation de l acte d avocat Par d rogation l article 1325 du Code civil le pr sent acte a t tabli en un seul exemplaire original ci apr s l Original qui est confi par l ensemble des parties signataire la soci t d avocat d nomm e ci apr s le D positaire dont le si ge est avec la mission de le conserver et d en d livrer des copies certifi es conformes aux parties sur leur simple demande Le D positaire ne pourra se dessaisir de l Original que sur instruction conjointe des parties signataires ou sur d cision de justice ex cutoire D ores et d j une copie certifi e conforme est d livr e chacune des parties Les parties ont t inform es que la conservation pourra l avenir tre num ris e sous contr le du Conseil National des Barreaux et acceptent que Me avocat au barreau de l mandat par toutes les parties proc de aux formalit s n cessaires cette conservation charge pour lui d en informer chacune des parties Commentaires sp cifiques la formule L article 1325 du Code civil impose que chaque partie signataire d un acte synallagmatique re oive un exemplaire original de l acte Cependant ces dispositions ne sont que suppl tives de volont Cass civ 3 5 mars 1980 de sorte qu il est toujo
20. la fois leur formation leur d ontologie et leur ma trise du contentieux qui leur permet mieux que d autres professionnels d anticiper d ventuelles difficult s r dactionnelles avis n 10 A 10 du 27 mai 2010 L acte d avocat son utilit Dans un environnement o l volution et la technicit des r gles de droit sont des facteurs d instabilit et d incertitude l acte d avocat constitue une innovation appr ciable et une garantie pour le justiciable car il apporte un facteur de s curit juridique Il a vocation intervenir dans tous les domaines du droit et concerne la plupart des actes et contrats qui jalonnent la vie des entreprises et des particuliers Son champ d application couvre le droit de la famille pactes de famille PACS testament le droit du travail contrat de travail transaction le droit immobilier bail d habitation et bail commercial promesse de vente Et le droit de l entreprise pour de nombreux contrats contrat de franchise de distribution de licence de prestation de services cession de fonds et actes de soci t statuts cession de parts pacte d actionnaires garantie d actif et de passif Selon Jean Jacques Uettwiller membre du Conseil de l Ordre du barreau de Paris il est surtout utilis pour les actes bancaires les transactions de fin de contrat de travail et les cessions d entreprises Il n existe toutefois pas encore de statistiques en la
21. liter les recherches ult rieures 4 Remise d un exemplaire par partie ll est bien clair que conform ment aux principes g n raux chaque partie signataire doit recevoir un exemplaire original conform ment l art 1325 du code civil observation tant faite que ces dispositions ne sont que suppl tives de volont et qu il est possible d y d roger Civ 3 me 5 mars 1980 Bull Civ IIl n 52 en convenant que l original serait d tenu par un tiers le r dacteur le plus souvent charge pour lui d en d livrer copie dans les conditions pr vues au contrat La convention des parties sur le contreseing de l avocat chargeant ce dernier de la conservation de l acte devrait logiquement d roger l art 1325 du code civil les op rations mat rielles de signatures seraient ainsi simplifi es et les parties garanties d un acc s p renne la convention qu ils ont sign e Cette pratique se mettra assez naturellement en place lorsque la profession aura organis e une conservation centralis e sous l gide du Conseil national des barreaux vraisemblablement lectronique d finissant dans un cahier des charges les modalit s pratiques de cette conservation les droits d acc s des avocats et surtout les conditions dans lesquelles ces derniers pourront en d livrer des copies L acte d avocat sera ainsi conserv pour le compte de l avocat ou des avocats ayant contresign Dans l attente de cette mise en place il est n cessaire q
22. matiques Cas d un avocat r dacteur unique Ma tre avocat au barreau de conseil de a t mandat par toutes les parties pour r diger le pr sent acte apr s qu il leur ait pr alablement donn avis de la possibilit que chacune d elles soit assist e par un avocat distinct En cons quence apr s avoir donn lecture de cet acte aux parties et recueilli leurs signatures sur ledit acte la date mentionn e ci apr s Ma tre le contresigne avec l accord des parties Conform ment l article 66 3 1 de la loi du 31 d cembre 1971 ce contreseing atteste qu il a pleinement inform l ensemble des parties sur les cons quences juridiques de cet acte ce que celles ci reconnaissent chacune pour ce qui la concerne L avocat contresignataire de cet acte a personnellement v rifi l identit et la capacit des signataires Le pr sent acte est tabli sur pages sans renvoi en marge ni alt ration ni mot ray Commentaires sp cifiques la formule Cette clause couvre l hypoth se de l avocat r dacteur unique la demande des deux parties et dont il est clairement convenu et accept par tous qu il soit le conseil commun Cette situation suppose cependant que l avocat ait en amont g r la probl matique du conflit d int r ts et notamment qu il ait inform toutes les parties de la possibilit et de leur int r t d tre et de se faire conseiller par un autre avocat comme l impose d j l article 7 2
23. n s par horodatage 19 identification certaine par e barreau avocat inscrit un ordre acc s une copie num rique fiable en ligne processus de signature simple et s curis e signature lectronique pour l acte natif conservation s curis et garantie de restitution de l acte La notion de signature lectronique est fondamentale puisqu elle sera s curis e Ainsi l acte pourra tre sign gr ce un certificat qualifi Cet archivage lectronique permet de b n ficier des articles 1316 2 1316 3 1316 4 du Code civil qui valident l gislativement cette copie num rique Ces articles sont compl t s par le d cret du 30 mars 2001 relatif la signature lectronique La gestion et la conservation lectronique se fera par le Conseil National des Barreaux 6 Quels sont les domaines d application Les applications pratiques de lacte d avocat sont multiples et r pondent aux besoins juridiques des familles et des particuliers la r daction de contrat de famille d actes concernant le choix de r sidence habituelle des enfants l organisation mat rielle de la vie des enfants le mandat de protection future les dispositions testamentaires les liquidations de r gime matrimonial sans immeubles Dans le domaine du droit immobilier les applications sont multiples baux d habitation baux commerciaux baux ruraux actes de cautionnement compromis de vente Il en est de m me dans le droit de l e
24. ntreprise pour les actes d acquisition ou les cessions de fonds de commerce les cessions de parts sociales les reconnaissances de dette les contrats commerciaux et dans le droit du travail pour les protocoles transactionnels les contrats de travail les accords de fin de conflit ou les ruptures conventionnelles Enfin cela jouera pour toutes les transactions en mati re de droit bancaire et des assurances Compte tenu de sa force probante sp cifique et du conseil donn par l avocat l acte renforce la validit l efficacit et la qualit du document contresign 7 Quel est le sort de cet acte sur le plan europ en et international Le droit est vecteur de concurrence Les anglo saxons ont bien compris qui ne m nagent aucun effort pour imposer leur syst me juridique L acte authentique n est pas utilis en droit des affaires parce qu il n est pas adapt ce contexte Il est inconnu des anglo saxons et des pays scandinaves ainsi que certains pays d Europe centrale L acte contresign par avocat nous donnera un nouvel instrument de concurrence par rapport ceux dont disposent les avocats de Common Law Il permettra de r tablir l quilibre face aux autres syst mes juridiques Le droit continental doit tre d fendu On doit donc donner aux avocats qui le pratiquent de nouveaux instruments de concurrence Actuellement les italiens r fl chissent l int gration dans leur droit de cet acte d avocat Les belges ont d
25. ont pas comme les avocats portugais ou roumains de la possibilit de cr er de v ritables actes authentiques d avocat La loi portugaise r cemment modifi e a fait en sorte que dans nombre de domaines les actes tablis par les avocats soient l quivalent de ceux tablis par les notaires La loi roumaine entr e en vigueur le 1er janvier 2009 pr voit galement que les actes tablis par les avocats roumains pourront concurrencer les actes des notaires En Autriche on connait galement certains actes disposition de malade tabli par l avocat qui a la valeur de l acte authentique En France avant l acte d avocat il n existait que le mandat de protection future tabli pour la protection des majeurs incapables qui pouvait tre contresign par l avocat et lui donner une garantie ind niable 16 3 Quelle est la valeur de cet acte L article 66 3 2 de la loi du 31 d cembre 1971 dispose que L acte sous seing priv contresign par les avocats de chacune des parties ou par l avocat de toutes les parties fait pleine foi de l criture et de la signature de celles ci tant leur gard qu celui de leurs h ritiers ou ayants cause La proc dure de faux pr vue par le code de proc dure civile lui est applicable L avocat en signant va attester avoir clair les parties qu il conseille sur les cons quences juridiques de lacte De surcroit l acte contresign par les avocats de chacune des parties ou pou
26. ormalit s subs quentes 13 ANNEXE 2 La conservation de l acte d avocat Par le B tonnier Michel B nichou Vice pr sident du CCBE L acte contresign par avocat sera obligatoirement conserv Cette conservation constitue une obligation d ontologique des avocats Une obligation individuelle Le Cabinet devra s organiser pour avoir un relev des actes contresign s par avocat minutier Chaque acte d avocat tabli devra tre port sur ce registre avec la date les noms des parties le th me de l acte bail commercial transaction compromis de vente L acte devra tre conserv par l avocat ou sa structure Naturellement en cas de d part de l avocat de la structure ou de s paration des avocats chaque avocat pourra r cup rer les actes qui comporteront sa signature En cas d omission et de radiation l Ordre interviendra pour trouver la solution ad quate quant la conservation de ces actes Une obligation collective La profession s organise quant la conservation collective des actes Cette conservation sera terme li e la signature lectronique et fera partie des services propos s partir de la plateforme e barreau Toutefois il pourra y avoir une conservation physique ou par acte scann Tout sera facilit aux fins de permettre aux avocats d adresser 4 actes d avocat avec les l ments d identification suffisants pour mettre en place une conservation collective de l acte
27. porte t moin asserment des faits qu il d clare avoir personnellement constat s L avocat certifie d une certaine fa on les dates auxquelles les signatures ont t appos es Mais la loi du 28 mars 2011 n a pas modifi les r gles concernant la date certaine d un acte sous seing priv Les avocats n auront pas une responsabilit accrue du fait de cette signature D ores et d j leur responsabilit est importante lorsque l on conseille et r dige un acte L avocat r dacteur a une obligation d efficacit La jurisprudence fran aise a d velopp une responsabilit au titre du devoir de conseil et une obligation d information Le lien entre prestation d information et de conseil et r daction d acte tait d j inscrit dans le R glement Int rieur National l article 7 2 L avocat r dacteur d un acte juridique assure la validit et la pleine efficacit de l acte selon les pr visions des parties La s curit juridique comprend donc galement l efficacit et la recherche de la satisfaction des parties quant ce qu elles attendent du contrat L acte d avocat doit donc correspondre aux objectifs des parties Un avocat devra donc favoriser un dialogue concret entre les parties qui lui permettra de traduire en terme juridique la mani re dont les cocontractants envisagent et souhaitent g rer l ex cution du contrat Par ailleurs la valeur de l acte d avocat tient galement son encadrement d ontologique
28. r voir Il est exact que la signature mat rielle de certains actes en autant d exemplaires que de parties signataires peut devenir un exercice fastidieux susceptible de nuire la compr hension de ce que repr sente une signature La convention devra alors comprendre les stipulations propres au nombre d exemplaires et aux 11 conditions dans lesquelles copies en seront d livr es Paraphes assurant l int grit Chaque renvoi rature ou surcharge doivent tre paraph s l int grit du texte est ce prix et il faut viter toute ambigu t qui pourrait devenir objet de contestation Datation En pure technique contractuelle il est parfaitement admis que l acte porte plusieurs dates c est dire qu il soit sign des moments diff rents alors m me que les parties ne seraient pas pr sentes concomitamment Cette possibilit peut se concevoir pour un acte d avocat sous la condition que le contreseing de l avocat reste bien appos en m me temps que la signature du contractant dont l avocat est le conseil Archivage et conservation Pour faciliter l archivage et la conservation des actes d avocat il sera utile d indexer l acte d s sa signature par les diff rents crit res que constituent sa date le nom de chacune des parties l objet du contrat la localisation des biens faisant ventuellement l objet de la convention Des r sum s et mots cl s devront tre choisis au cas par cas cette aux fins d indexation pour faci
29. r ce point de l acte authentique qui est galement aux yeux de l article 1319 fait pleine foi de la convention qu il renferme entre les parties contractantes leurs h ritiers ou ayant causes C est par ailleurs un acte dispens de mention manuscrite L article 66 3 3 pr voit que L acte sous seing priv contresign par avocat est sauf disposition d rogeant express ment au pr sent article dispens de toute mention manuscrite exig e par la loi Cela est directement li la participation de l avocat l acte tel que pr vu par l article 66 3 1 D s lors les mentions manuscrites pr vues par la loi n ont pas s appliquer puisque leur objectif est de s assurer que le signataire pour certains actes qu il estime importants a compris le sens et la port e de son engagement En l esp ce le consentement a t clair par l avocat qui a r dig lacte La mention manuscrite n a pas effectivement d int r t L Autorit de la Concurrence autorit ind pendante ne s y est pas tromp e Elle avait t saisie pour donner son avis sur le projet de loi concernant l acte d avocat Elle l a rendu le 27 mai 2010 et indique l introduction du contreseing d avocat des actes sous seing priv semble r pondre un objectif d int r t g n ral consistant renforcer la s curit juridique des actes des entreprises et pr venir les contentieux L objectif de s curit juridique accrue attribu e au contres
30. r l avocat de toutes les parties fait pleine foi de l criture et de la signature de celles ci tant leur gard qu celui de leurs h ritiers ou ayant causes Seule la proc dure de faux peut tre engag e Cela donne une s curit quant l criture et la signature qui ne peuvent plus tre remises en cause sauf dans des conditions pr cises ou au travers de ladite proc dure de faux en critures La force probante de l acte d avocat est identique celle de lacte authentique L article 1322 du Code civil dispose que L acte sous seing priv reconnu par celui auquel on l oppose ou l galement tenu pour reconnu a entre ceux qui l ont souscrit et entre leurs h ritiers et ayants cause la m me foi que l acte authentique L acte d avocat est donc d sormais quivalent un acte l galement tenu pour reconnu et il produit cet gard les m mes effets que l acte authentique Il reste attaquable pour la proc dure de faux pr vue par le Code de proc dure civile celle ci est tr s voisine de celle de la reconnaissance d criture pour l acte authentique Il existe donc une pr somption l gale de pleine foi qui d coule de l article 66 3 2 La personne qui conteste tre le signataire d un tel acte devra prouver qu il s agit d un faux Par ailleurs le contreseing de l avocat concerne le corps de lacte d criture comme la ou les signatures donne pleine foi l acte en tant que preuve litt rale Il est identique su
31. toire sont susceptibles d ex cution forc e On connaissait l acte authentique et l acte sous seing priv La loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques a instaur un troisi me type d crit l acte contresign par avocat Jusqu en 2011 il n existait dans notre droit que deux formes d actes l acte authentique tabli par un notaire dont la qualit d officier public conf re au document date certaine et force ex cutoire l acte sous seing priv r dig et sign directement par les parties elles m mes ou par un tiers les repr sentant Afin d offrir une s curit juridique renforc e aux particuliers et aux entreprises il a t imagin par la profession une nouvelle cat gorie d acte sous seing priv l acte d avocat qui est dat en toutes lettres et contresign par le ou les avocats des parties Par son contreseing l avocat atteste qu il a pleinement inform ses clients des cons quences juridiques de l acte I garantit ainsi la r alit et l int grit du consentement des signataires et engage sa responsabilit ce titre L acte d avocat suppose que toutes les parties aient t assist es soit chacune par leur propre conseil soit par un avocat unique qui doit pouvoir justifier de son r le de conseil commun L avocat a enfin l obligation de conserver et d archiver les actes qu il aura contresign s pour ses clients L acte d avocat avantages 1 L acte d
32. ue chaque avocat assure lui m me la conservation de l acte Dans cette perspective mieux vaut conserver le principe de l art 1325 du code civil en pr voyant sauf circonstances particuli res un exemplaire pour chaque partie contractante et un exemplaire par avocat ayant contresign Si un seul avocat a contresign il ne devrait pas avoir le pouvoir de se dessaisir de l original ce qui est une raison suppl mentaire de pr voir un original par partie contractante Il sera cependant utile de pr voir d s maintenant que l avocat pourra transf rer sa mission de conservation dans le cadre de la conservation collective qui sera mise en place par la profession et 12 cette fin se voir confier sous le contr le des parties la r alisation du transfert de l original en sa possession l organisme d sign par la profession et aux conditions et normes que celle ci aura mise en place 5 Mentions obligatoires et mentions manuscrites Mentions manuscrites Pour couper court toute difficult d interpr tation ou d application de la dispense de mention manuscrite qu autorise l acte d avocat art 63 3 3 de la loi et dans l esprit de cette dispense l acte pourrait reprendre le contenu et les termes exig s pour la mention manuscrite elle m me l information donn e par l avocat sur le contenu de ces mentions int gr es l acte se substituant l exigence de la forme manuscrite de celles ci Cette pr caution permettrait d viter
33. urs possible d y d roger notamment en convenant que l original sera d tenu par un tiers en l occurrence le r dacteur de l acte charge pour lui d en d livrer copie ventuellement certifi e dans les conditions pr vues au contrat La convention d rogatoire l article 1325 du Code civil pourra ainsi charger l avocat r dacteur d assurer la conservation de l acte d avocat pour le compte de l avocat ou des avocats contresignataires Dans la perspective de la mise en place d une solution de conservation collective il est utile de pr voir que l avocat pourra transf rer sa mission de conservation l organisme qui sera d sign par la profession et cette fin pourra proc der au transfert de l original en sa possession cet organisme aux conditions et normes de s curit impos es pour cette conservation collective Clause s relative s aux actes unilat raux Partie assist e par un avocat Ma tre avocat au barreau de conseil du signataire apr s avoir donn lecture de cet acte son signataire et recueilli sa signature sur ledit acte la date mentionn e ci apr s le contresigne avec son avec son accord Conform ment l article 66 3 1 de la loi du 31 d cembre 1971 ce contreseing atteste que l avocat contresignataire a pleinement clair le signataire de l acte sur les cons quences juridiques de celui ci ce qu il reconnait L avocat contresignataire de cet acte a personnellement v rifi l identit et l
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