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1. La th orie classique de recherche de volont du l gislateur tait bas e sur la recherche d un sens clair unique attest par le dictionnaire est une m thode aussi impraticable qu aussi inopportune Elle est irr aliste et pas la bienvenue Irr aliste il n y a pas qu un seul l gislateur les lois sont adopt es par des s nateurs des d put s qui ne comprennent pas tous ou veulent la m me chose n ont pas pens aux difficult s qui se pr sentent aujourd hui Inopportune dans les domaines politiques moraux juridiques il n y a pas de logique binaire alg brique On est dans une logique argumentative o l conomie des d bats de fonds n est pas faite Le texte est donc un point de d part d interpr tation La recherche de l intention de l auteur est l gitim e comme point de d part m me si tous n ont pas compris ou voulu la m me chose ou que l emploi des mots n tait pas ad quat condition E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 20 de reconna tre la part du lecteur qui interpr te le texte G Timsit e sens de la loi est pr d termin par le l gislateur Ensuite il est cod termin par le juge et enfin il est surd termin par les valeurs et principes id es de droit pr valant dans une communaut celle des juriste des Belges des Europ ens Les juges sont membres d une communaut et ont donc des influences qui permettent de rendre pr visible la cod termination Il faut
2. Il s applique tous les jugements et pas seulement aux cas difficiles la loi repr sente la majeure du raisonnement juridique de fa on g n rale et abstraite Le cas que l administration doit trancher repr sente la mineure du raisonnement et la conclusion est une d duction qui consiste appliquer la majeure la mineur C est une inf rence simplement m canique mais c est l ultra simplifi S3 Critique de ce mod le Dans ce mod le on part de l id e qu il y a un texte de loi d ou d coule directement la norme applicable C est simple transparent lin aire Or on retrouve le mod le du prisme il y a diffraction de telle sorte que du texte sorte un sens 1 2 3 Une autre fa on d expliquer cette norme est le m canismes de la boite noire il y a d autres input dans la boite outre le texte il y a les faits concrets de la cause de la vie r elle et els exigences de l quit d galit et de la raison de sorte que l op ration de juger est infiniment plus complexe que l inf rence simple E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 19 L acte de juger est donc toujours un saut un gap dans l inconnu On ne juge que ce qui est controvers discutable On ne juge pas que le soleil se l ve l est et se couche l ouest on l affirme le constate On ne d cide que sur fond d ind cidable dans la zone grise controvers e C est pourquoi la fonction de juger est confi e des person
3. Probablement que l Etat et le droit taient moins r ticulaires avant qu en 2012 Il ne faut pas confondre l instrument d observation et la r alit observ e La r alit est plus complexe Max Weber a des id aux types caricature utile pour s orienter mais tr s simplificatrice la carte n est pas le territoire Dans une certaine mesure l instrument d observation cr e le r el observ Si on a un t lescope et un microscope on va d crire des bact ries ou des toiles si on part la p che avec un filet aux larges mailles on conclura qu il n y a dans la mer que de grands poissons ll ne faut pas pour autant croire que la vraie r alit brute n existe pas Les nominalistes arrivent pourtant cette conclusion la r alit n existe pas elle n est que dans notre t te Or il y a du r el mais nous le traitons les transformons selon nos perceptions Un espagnol et un italien n entendent pas la m me chose Le r el c est un coq qui s poumone et qui en fran ais ou en anglais n utilisent pas la m me onomatop e Mais pour les affaires humaines cela se complique Jusqu pr sent on parlait du r el langagier les mots que nous projetons sur le r el finissent par le configurer forcer de parler de pyramide et de r seau la r alit fini par se configurer selon ce mod le Pour les observateurs il y a un moment d incertitude de sorte que la m me r alit observ e se pr tera des lectures diff rentes Ex co
4. Section 03 r seau r gulation et gouvernance inner 11 S1 CAT LP i A aa 92 R gulation E a E aaa aA aaa EA A AAE AE a i 3 Gouvernance 4 Critique de cette triple nouvelle logique de As Efficacit iisssssnenannssnmnennanmmmnentnineantanentnnantemnnnnannndanamannininininns 14 E a dCi 14 Section 04 exemple la gouvrnance au gouvernement EUTOP ER iii 14 Section 05 La m thode dialectique ii nananana annan an annan nan anann nnnannnnnnnnnnnntnntnnttentenenteee nt 15 1 Lapens e dial ctique 2222828 ann rte a a a nine 15 2 Une alternative la loi de bipolarit des erreurs dns 16 Chapitre III Le raisonnement juridique entre r p tition et invention 385 447 17 Section 01 Dire le sens de la loi monopole ou coop ration 7 ini 17 1 Mod les in nn ML RES entre ne enr ut ee ni 17 2 Des cons quences tr s pratiques s en d duisent ns 18 A institution du r f r l gislatif sn 18 B S llo isme Judiciaire RS nn a A E R nn ent 18 3 Critique dece model asnon i Aaaa Eaa aL eaa Eataa AE a EETA at Ee ER D aeaa aaa AEE 18 Section 02 th orie dialectique de l interpr tation inner 20 1 Mais qu est ce qu interpr ter la loi 2 mens 20 2 L tymologie histoire des mots 3 Pas une r p tition m canique radicalit de l interpr tation A lad finition en COMPr hensiOn sise 23 B Lad finition en extension as
5. est pas interdit est permis id ologie lib rale pr t e au droit belge une chelle globale A une chelle m so une interpr tation peut concerner une branche de droit en particulier les droits p nal et fiscal sont des ex odiosa sont des contraintes potentielles sur les justiciables et doivent donc s interpr ter de fa on restrictive Ponction fiscale restriction de libert sont des contraintes A un niveau micro on la retrouve sur des institutions particuli res privil ges du vendeur baux commerciaux Ex Arr t Golder CEDH 21 02 1975 y appara t nettement le choc entre deux interpr tations fondatrices rivales Un prisonnier anglais impliqu dans une bagarre demande l acc s aux tribunaux r pressifs anglais afin de s expliquer Mais cette voie lui est barr e car le syst me anglais pr voit des juridictions internes disciplinaires dans de tels cas Golder puise les recours interne et invoque ensuite l article 6 de la CEDH Mais cet article ne pr voit que des garanties de bonne justice et non l acc s des juges tatiques La cour doit alors trancher entre les deux interpr tations possibles de la CEDH Il y a eu un choc de titan le juge anglais la Cour ex pr sident de la CJI de la Haye Fitzmorris dit que Golder n a pas droit un juge tatique Le droit international public ne laisse pas le juger ajouter des interpr tations des conventions internationales Fitzmorris dit al
6. rapprocher faire collaborer des ordres juridiques qui s opposent Exemple En 1920 Atat rk a lib r la Turquie de la tutelle coranique et n a plus autoris que le mariage civil Cette d cision a t tr s peu effective suite aux r sistances des millions de personnes habitant les campagnes Cette r gle tait l gale mais les gens ne s y reconnaissaient pas parce qu ils adh raient au Coran cette r gle n tait donc pas effective B GRADUALISME OU RELATIVISME Notre d marche est graduelle relative Il y a plusieurs indices 5 qui appuient cette th se contraire celle des positivistes Premier indice Le jugement de validation est fait par tout le monde Tous les acteurs concourent appliquer strictement ou d tourner les r gles juridiques Tous les acteurs n ont pas exactement le m me raisonnement On entre donc dans une d marche probabiliste statistique Max Weber tudiait la validit des normes juridiques en ces termes est valide la norme juridique propos de laquelle on peut dire qu il existe une chance que ceux qu elle concerne orientent effectivement leur action selon la repr sentation que cette norme est l gitime Deuxi me indice y a pluralit des crit res de validit Un deux ou trois crit res de validit peuvent tre pris en compte Or chacun de ces crit res est individuellement qualitatif une norme n est jamais totalement l gitime ou effective Ph Malaurie civiliste fran a
7. clair Il y a un cadre matriciel des sources des sources pures Encore plus proche Kelsen essaye une th orie pure du droit d rivant de la pyramide des normes toute norme d rive d une norme sup rieure la norme sup rieur d rivant de la norme sup rieure A partir de cette hypoth se transcendantale qu on est oblig de formuler on peut trouver une source fondamentale b Fondation thique et politique Tout repose sur un choix de valeur initiale Dans la recherche collective le p re X Dijon consid re que la source ultime l instance qui fait droit dans le droit c est la nature humaine cr e C est dans ce contexte de foi r v l e qu est d sign e la source le p re d un humain cr e C est une variante catholique du droit naturel De tous temps les religions r v l es ont une source fondamentale du droit r v l e Dans l occident la cis on du trouver des substituts A la renaissance europ enne on a consid r que la source fondamentale du droit est le contrat social il y a un accord entre les gouvernants et les gouvern s Toute la modernit juridico politique a pens cette option Un autre candidat de fondement tique et politique c est la raison La raison a t pens e par les m mes que les personnes favorables au contrat social Dans le pr ambule du Code Civil de Portalis celui affirme qu il existe un droit universel et immuable source de toute les lois positives il n est
8. impliquent des questions d effectivit Quatri me et dernier l ment de complexification l effectivit symbolique L effectivit permet de diriger le comportement des destinataires Mais cot de cette effectivit comportementaliste il y a une effectivit symbolique qui est l aptitude marquer les valeurs les repr sentations des individus On peut se dire alors que la vraie fonction du droit est la fonction d inculquer des valeurs de partager des id aux de donner des rep res mentaux spirituels une collectivit C est le r le p dagogique qu on peut attendre du droit Bourdieu dit qu on agit sur le r el par le biais des repr sentations du r el C est le r le noble symbolique du droit qui s adresse des hommes libres Si nous voulons diriger des tres libres il faut les faire adh rer des perspectives l gislatives les convaincre Cette effectivit symbolique s accompagne dans un second temps de leffectivit mat rielle Il arrive des dans laquelle cette effectivit est dissoci e Exemple 1 le d linquant fraudant le fisc il porte atteinte l effectivit mat rielle de la loi mais il ne s en vante pas il demeure dans la clandestinit Son d lit reste inconnu s il se cache Il comprend que la loi qu il enfreint est l gitime au moins pour les autres E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 55 Exemple 2 il n est pas rare que le l gislateur vote un texte p
9. lois circulaires ordonnances ou bilat rales trait s ou contrats Chacune de ses sources ont des r gles particuli res les r gles originaires sont anonymes diffuses collectives Elles ne font pas partie d une diction pr cis Leur contenu reste un peu flou car on ne sait pas toujours noncer la r gle de mani re claire Les sources d riv es ont des auteurs identifi s le Parlement par ex ont un contenu bien pr cis nonc e un moment d termin un lieu d termin En terme de validit il y a des cons quences les sources originaires s analysent en terme d effectivit et de l gitimit Il n y a pas de l galit formelle qui interviendra s il y a une reconnaissance par un l gislateur La coutume conna t deux ingr dients de base il faut un usage r p t constant effectivit et un l ment qualitatif opinion iuris l gitimit il faut agir ainsi parce qu on pense que la r gle est du droit Mais rien n interdit une cons cration dans ces normes originaires Mais dans les sources d riv es la l galit emporte la pr pond rance la loi est formelle avant d etre reconnue de fa on l gitime ou effective 3 Branche de droit consid r e Le syst me juridique est divis en zones Lorsqu on porte un regard aiguis sur ces zones on retrouve des secteurs mieux tablis plus consensuels moins conflictuels D autres raisons sont plus r centes moins tablies plus c
10. officielles au premier des rang desquelles se trouve la loi les normes maquisards ce sont des combattants de l ombre coutume soft law qui aident parfois plus E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 84 que les soldats r guliers atteindre la victoire Mais on se m fie de ces r sistants soit on est le pouvoir attaqu et on a affaire des terroristes mais le pouvoir l gitime est face des soldats arm s pour lequel on est reconnaissant mais dont on se m fie on leur donne un uniforme et l int grer dans l arm e r guli re ou alors on les emprisonne s ils refusent Il y a donc un rapport ambigu entre l officiel et l officieux Voy les figures de la transtextualit de G Genette S4 Pragmatisme Les sources en fonction des strat gies d acteurs Cette approche introduit les strat gies d acteurs Quand on introduit ce point de vue alors la notion de source se transforme les sources apparaissent alors comme des construits et non des donn s C est le r sultat d un montage Les acteurs ont face eux des montagnes de normes mais ne peuvent en s lectionner quelques unes pour correspondre des objectifs juridiques correspondants des r alit s priv es ou publiques On a affaire du mat riau Si on suit jusqu au bout cette logique on est confront Einstein et autant de th orie des sources que d acteurs juridiques le juge qui dicte le juge qui contr le l avocat q
11. sultante d un pouvoir de force horizontal Le droit en r seau ne peut plus occuper cette position tierce Le droit peut se diluer end eux cas de figure ultra dictatorial ou ultra r ticulaire Section 03 RESEAU REGULATION ET GOUVERNANCE S1 R seau R seau vient du latin retice le filet Un r seau est un maillage un tissu C est donc une trame constitu e d un certain nombre d l ments n uds ou points reli s entre eux par des liens qui assurent leur interconnexion et dont les variations ob issent certaines lois de fonctionnement Un r seau pr sente certaines caract ristiques aucun point n est privil gi par rapport un autre Rien n est au centre ou au sommet On peut surfer partir de n importe quel point De plus il est virtuellement infini on peut toujours rajouter des mailles Ceci dit le r seau est prot iforme Il peut prendre n importe quelle forme un r seau peut donc s il le veut prendre la forme d une pyramide E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 12 r seau de r sistance maffieux C est justement cette possibilit qui le rend sup rieur par rapport une pyramide dont la forme est fig e Un nouveau paradigme n invalide pas le paradigme ant rieur il l englobe Un autre avantage de la structure en r seau c est un juste milieu entre le chaos absolu et la pyramide C est une figure dialectique entre deux extr mes S2 R gulation R gulation et gouvernance
12. 2012 2013 18 juger qui est alors rendue en son nom mais en cas de difficult persistance c est le l gislateur auteur de la loi auquel il faut se r f rer en dernier ressort Le souverain est source de toute justice Le souverain est il arbitraire Accepte t on le caprice du prince Le l gislateur est rationnel Sa volont est l expression de la volont politique Il y a une quivalence entre raison volont du l gislateur et de la nation C est l le carrefour entre la philosophie du droit et de la philosophie des pouvoirs S2 Des cons quences tr s pratiques s en d duisent A INSTITUTION DU REFERE LEGISLATIF C est l obligation faite au juge en cas de difficult persistance d interpr tation d en appeler l auteur du texte lui m me pour qu il tranche C est une solution attentive que l on trouve sous Louis XIV en 1667 dans la grande ordonnance de la justice En cas de difficult il faut en r f rer l auteur m me du texte C est ce qu on appelle interpr tation authentique La r volution reprend cela son compte et on retrouve les m mes principes dans le code de Fr d ric Il de Prusse Le m canisme du r f r l gislatif est aboli en Belgique en 1865 Ensuite le relais est pris par une cour de cassation qui aligne les interpr tations On met pr sent en place un syst me r pressif on casse ce qui n est pas dans la lign e de la volont du l gislateur B SYLLOGISME JUDICIAIRE
13. alors r orienter la th orie classique Il faut prendre au s rieux la volont du l gislateur et le texte de la loi tout en prenant en compte la part sp cifique de l interpr te Il faut cependant viter la loi de la bipolarit des erreurs toujours fr quente Passer d un extr me l autre est viter Si on abandonne l id e classique du monopole du l gislateur qui d termine seul toute la loi le danger est d viter le monopole du juge que nous retrouvons dans la doctrine sous la formex le texte par lui m me n a pas de sens c est le lecteur qui donne ce sens au texte L interpr tation est uniquement une volont et non une connaissance dans cette nouvelle forme d erreur Il ne faut pas laisser la discr tion du juge comme s il n tait pas limit par des connaissances des faits objectifs Le sens de la loi est le r sultat de la conversation dialectique entre plusieurs acteurs le l gislateur le juge les avocats la presse la doctrine Section 02 THEORIE DIALECTIQUE DE L INTERPRETATION S1 Mais qu est ce qu interpr ter la loi D finition positiviste classique interpr ter une loi c est lucider son sens l aide de sa formule pour autant que ce sens soit obscur et pour autant qu on ne doive pas combler une lacune ou r soudre une antinomie C est une conception restrictive de l interpr tation qui devait se limiter un rat de la communication Le sens obscur c est une aberration pour d cider
14. changement de registre cet largissement du regard On peut avancer deux raisons des raisons politiques et conomiques on constate un r gime depuis l apr s guerre l Etat devient tat providence tat social On passe de la r glementation la r gulation ou du gouvernement la gouvernance Le droit ne dispara t pas mais il s largit et r duit sa pression J Chevalier consid re que c est un instrument de guidance ou de pilotage au service de politiques qui le d passent La performativit r alise le droit je vous marie en vertu des paroles sacramentelles le miracle juridique du mariage se produit Mais finalement on ne prend garde que le droit prenne forme une forme imp rative incitative descriptive dissuasive le droit performe une convention sociale institue la soci t donne un r sultat global par l ensemble des sources Peu importe le moyen par lequel on arrive peu importe le degr de contrainte Le droit est constitu de normes de tous genre il faut d finir les concepts pour rendre cr dible le droit positif Quelques auteurs tel J r mie van Meerbeck qui tudie la CJUE consid rent que la CJ est descriptive quand elle reconna t un principe ou imp rative lorsqu elle impose son respect mais tout cela se r v le performatif quand cela se r alise Section 03 REGIME PRAGMATIQUE DES SOURCES Au b n fice des 67 contributions de praticiens de l ouvrage et de ces approches e
15. cle a connu une r volution sociale on a permis une reconnaissance de droit sociaux avec une accession aux Etats providence Au lendemain de la guerre les droits de l homme ont entrain une r volution silencieuse qui consiste permettre un simple particulier de d noncer les exactions d un Etat souverain Il y a un d placement du centre de gravit Les individus deviennent souverains peuvent obtenir raison par l intervention de juges internationaux Il a fallu des d rives dans le nazisme et le fascisme pour en arriver l on se rend compte que les Etats souverains peuvent se d naturer et qu il faut d s lors des tiers impartiaux E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 63 Dans les ann es 1950 60 la d colonisation a entrain le changement de statut de dizaines d tats affranchis del tutelle m tropolitaine coloniale et reconnus membres des Nations Unies Tout a chang gr ce au principe de droit naturel des peuples disposer d eux m mes C est un changement l gitime qui s est rendu effectif 2 Source de droit consid r e Les normes ne sont pas toutes des lois Il faut introduire des distinctions Virally M enseigne cet gard qu il faut distinguer les sources originaires et els sources d riv es Les sources originaires sont les PGD non crits les coutumes les usages les jurisprudences r gle qui se d gage d un ensemble de d cisions Les lois d riv es sont unilat rales
16. commer ant avant qu il ne soit trop tard en pr voyant un plan de redressement convocation des syndicats fournisseurs banquiers On essaye d viter que le tissu social soit fragilis Le juge essaye de retarder la faillite Exemple 2 En mati re du droit de la famille lorsque le juge est en charge d une famille en difficult le juge ne s occupe plus tant de la faute et de la sanction mais de l int r t des enfants du couple Tout cela m ne dire que le juge n est pas seulement l galiste et n applique pas seulement strictement la loi Il est met en balance les int r ts et valeurs Le juge en r f r prend des mesures en opportunit A Strasbourg devant la CEDH on demande au juge une pes e d sint r ts les libert s individuelles et les mesures n cessaires en soci t d mocratique C est du droit souple n cessaire et d mocratique demandent de larges marges d interpr tation La C Constitutionnelle on met en avant l galit contenu variable Quelle le on tirer de ces contentieux Le juge travaille avec peu de textes g n raux et vagues La CEDH tient en quelques lignes les notions d galit 10 10bis de la Constitution sont vagues Le texte est tellement vague et g n ral qu on ne fait plus de l interpr tation On ajoute de la substance normative Dans cette tache le juge est souvent amen arbitrer entre des valeurs et int r ts concurrents formul s entre des textes de m me nive
17. constitutionnelle est r gulatrice des rapports entre autorit s publiques entre le l gislateur f d ral et d cr tal ou les gouvernants et les gouvern s C est un r le politique et de r gulation de r paration des comp tences de garde fronti re ne pas porter atteinte aux libert s fondamentales des justiciables 3 L autor gulation reconnue certains milieux professionnels op rateurs conomiques et financiers se dotant de r gles collectives E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 13 3 Gouvernance Un gouvernement est une instance tatique qui impose des r gles de mani re autoritaire et centralis e La gouvernance est un processus de coordination d acteurs qui ne sont pas tous tatiques en vue d atteindre des objectifs d finis collectivement Ne s applique plus l ancien mod le w b rien l galiste et bureaucratique mais se d finit se n gocie et s applique en commun une concertation des objectifs communs dans des conjonctures galement fluides Exemple au niveau local se multiplient des initiatives de multi level governance d bouchant sur des contrats de ville il y a des probl mes de s curit dans les grandes villes Charleroi la ville l tat f d ral des citoyens et des entreprises du secteur se mettent autour de la table en d finissant des objectifs mettant des moyens sur la table Autre exemple rapports supra nationaux dans la communaut des Etats pour parler de ce qui
18. crit la chaine Le premier crit le premier pisode un second poursuit l intrigue de fa on cr dible un troisi me la continue Il y a un double imp ratif d un cot il faut respecter une coh rence narrative et r pondre un cas particulier trancher dans le concret en faisant appel sa propre personnalit Cha ne de texte G rard Genette c est un th oricien du langage il d gage 4 figures importantes pour la transtexualit de la mani re dont les textes s engendrent il y a l image du palimpseste parchemin gratt sur lequel on a r crit les textes se superposent se r pondent Intertextualit il y a la copr sence de plusieurs sources dispositions dans un m me texte La doctrine fait aussi de l intertextualit On doit appuyer nos analyses sur des r f rences Para textualit cela fait r f rence tous les textes entourant le texte illustration pr ambule travaux pr paratoires M ta textualit elle s entend comme un commentaire un niveau second En droit toute la doctrine est un m ta texte pour l interpr tation des textes juridiques Hyper textualit c est la d rivation l engendrement des textes les uns partir des autres C est la quintessence du juridique On d rive le texte belge partir du droit europ en on d rive l arr t communal de l arr t royal et lui m me d riv de la loi S4 Ce n est pas une libre invention limites de l interpr tation Il d
19. de l galit puisqu il n y a pas de crit res de l galit internationale Le droit international n est pas particuli rement d velopp puisqu il n y a pas une puissance mondiale int gr e avec un pouvoir l gislatif international Les crit res d effectivit et de l gitimit sont le socle coutumier du droit sur lequel se construit le droit formel le droit en d veloppement Exemple 1 Lorsque le Shah d Iran a quitt l Iran le pouvoir est maintenu par l ayatollah de fa on durable et paisible m me si les occidentaux n appr cient pas ces faits E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 51 l effectivit est l Peu importe que cela se soit fait de fa on r volutionnaire il n y a pas de police internationale qui r glemente Exemple 2 A l issue de la guerre des Balkans en fonction de la politique internationale certains pays se sont d p ch s de reconna tre certains pays qui se sont form s l explosion des anciennes terres sovi tiques S1 La validit formelle la l galit Est valide la r gle qui pr sente des signes ext rieurs d appartenance au syst me Des auteurs anglais parlent de test de p digr e On test la filiation par rapport aux normes sup rieures La norme a t elle t adopt e par un auteur comp tent et cela selon les proc dures pr vues publication majorit requise Les tats de droit manifestent la plus grande attention pour ce crit re Les Etats o
20. de r ponse plusieurs sens s attachent une sens et enfin le gradualisme parmi la pluralit de crit res de validit on peut tablir un certain ordre de probabilit E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 17 Chapitre III Le raisonnement juridique entre r p tition et invention 385 447 Section 01 DIRE LE SENS DE LA LOI MONOPOLE OU COOPERATION S1 Mod le Dire la loi n est pas un monopole du juge Dire le sens de la loi n a jamais t un monopole du l gislateur mais ce n est pas pour autant que l interpr tation est tellement grande que c est le juge qui doit interpr ter la loi L interpr tation est le fruit d une coop ration Au 19 me si cle le droit est d origine tatique et prend la forme centrale de la loi Raisonner en droit consiste appliquer les textes aux cas particulier Ce n est qu exceptionnel et pathologique qu il faille interpr ter Elle n intervient que dans certains cas L interpr tation est inh rente la communication humaine Dans le mod le classique cette interpr tation consiste de fa on d clarative et non constitutive dire d couvrir la volont du l gislateur Interpr ter c est mettre la main sur le tr sor derri re le mur On d clare la volont du l gislateur Le seul travail de l interpr tateur est de trouver cette volont il ne cr e rien dans le mod le classique Cette intention du l gislateur 544 du C civil est une donn e homog ne stabl
21. droit d attendre du discours scientifique La proposition juridique doit r pondre des conditions comme les normes scientifiques doivent r pondre d autres conditions Se posent donc deux questions cet gard on cherche d finir la validit et savoir quels sont ses crit res et conditions D finir la validit n est pas simple on a pu dire qu une norme valide est une norme qui existe qui est obligatoire qui serait juridique ou m me positive La question des crit res de validit re oit des r ponses diff rentes pour les uns le crit re est celui de l appartenance formelle au r gime juridique La norme aurait les signes ext rieurs d appartenance ce r gime juridique Mais le crit re peut etre celui de l effectivit la norme sert elle de r gles de comportement g n ralis en pratique Enfin un autre crit re serait celui de l adh sion de l acceptation de la l gitimit Mais ces crit res sont ils cumulatifs Ou sont ils exclusifs les uns des autres Ces questions re oivent des r ponses diff rentes dans le mod le ancien de la pyramide et le nouveau mod le du r seau Dans le mod le ancien l galiste positiviste tatiste la validit s entendait de mani re unilat rale on se basait uniquement sur le test formel d appartenance au syst me cl tur pyramidal La d marche tait absolue la norme tait valide E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 43 o non La d m
22. droits de l homme On est toujours dans l intertextualit n y a aucun texte ultime Une circulaire administrative s appliquant aux douaniers de Zaventem qui demande d ouvrir toutes les valises des voyageurs ce serait la pagaille ca s appelle la gr ve du z le L autre formule c est la gr ve compl te dormir dans sa gu rite ou le d lit de facies Entre crire un texte et appliquer un texte ou crire et commenter le texte la diff rence certes r elle n est pas absolue la diff rence entre le travail du l gislateur qui crit le texte l administration qui l applique et le professeur qui le commente le l gislateur avait d j du interpr ter le droit qui l entourait Le juge interpr te certes mais cr e un sens de la norme un niveau modeste Cela renvoie dos dos deux visions r ductrices de la fonction du juge le juge n est ni la bouche de la loi ni membre d une r publique de juge le juge ne fait pas de la politique de la sensiblerie mais n applique pas non plus E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 25 m caniquement la loi Ce qui appara t tre ces deux mod les excessifs c est une chaine de juges et une cha ne de textes la chaine de juges nous vient de Ronald Dworkin qui explique que quand il doit trancher un litige le juge se met dans une chaine de pr c dent tout en ne pouvant ignorer ses pr d cesseurs ni ses successeurs le juge participe un romain qui serait
23. effectivit et la l gitimit On voit alors une n cessit pratique d interdisciplinarit qui correspond des r alit s sur le terrain Une perspective purement interne au droit ne suffit pas des consid rations morales thiques externes doivent exister tout en prenant en compte des l ments internes au droit 2 Juridiquement Le pluralisme est juridique au sens faible simple constat de la multiplicit des ordres juridiques juxtapos s souverains ma tres de leurs destin es que ce soit des ordres juridiques tatiques religieux sportifs ou au sens fort prise en compte des interconnections entre les diff rents ordres juridiques souverains un belge est soumis au r gime juridique belge europ en catholique et de la FIFA Ce pluralisme au sens fort vise l application simultan e un m me sujet de diff rents ordres juridiques ni ind pendants les uns des autres ni subordonn s les uns aux autres Les conditions de validit des normes d un syst me A sont parfois et m me souvent influenc es par les conditions de validit s des syst mes B C D et E Une r gle de droit belge rel ve sur un plan de la l galit du r gime juridique belge Mais sa l gitimit et son effectivit vont d pendre des chos des interf rences qu elle re oit des autres r gimes juridiques E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 47 Les ordres juridiques tirent en sens contraires Le champ de la recherche tente
24. est comme si on opposait un codex un code napol on justinien des sources multiples contemporaines qu on appellerait rhapsodie po tes grecs du temps d Hom re qui racontaient l histoire sur un E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 10 canevas connu tout en adaptant selon les circonstances Du cot classique on parle des animaux nobles et majestueux lion ou aigle Pour le droit en r seau on parle du droit cam l on Enfin dans le registre des mati res le droit classique est associ la pierre au marbre dura lex sed lex contre le flexible droit droit gazeux ou liquide S4 Auto critique Est ce tellement nouveau ce passage du simple au complexe Finalement non Si on regarde l histoire du droit et si on fait du droit compar ou de l anthropologie juridique l image du r seau n est pas nouvelle et est m me plus fr quente qu un mod le en pyramide et n a peut tre m me t qu une parenth se dans l histoire En effet le droit de l Ancien R gime est un droit complexe non codifi avec de multiples foyers de pouvoirs en concurrence le droit du prince le droit de l glise le droit coutumier local le droit savant ressuscit du droit romain le droit des corporations tout cela fait d sordre sans v ritable hi rarchie Cette situation pr vaut toujours aujourd hui beaucoup d endroits ex S n gal Et dans le temps et dans l espace la figure hi rarchique fera peut tre exception
25. ex g tique contexte n 1 au tournant du XX S elle se fait volontiers syst mique n 2 et partir des ann es 20 et 30 elle devient fonctionnaliste n 3 Chacune de ces coles rec le une part de v rit 1804 la France la Pologne la Hollande l Italie re oivent le code civil fran ais auquel un prestige certain s attache Les juges et la doctrine ont t impressionn et ne se sont pas autoris beaucoup de libert s au cours du XIX8S on cherche la volont du l gislateur Portalis l aide de la formule du texte On ne va pas chercher ailleurs Un grand repr sentant de l ex g se belge est Fran ois Laurent qui disait On ne doit jamais s parer l esprit de la loi de son texte Le texte est le v ritable esprit de la loi telle que le l gislateur l a formul e Cet auteur a tout de m me crit un commentaire en 33 tomes de ce code civil ce qui prouve empiriquement la fausset de l impossibilit de cette cole En sociologie du droit le XIX est un si cle bourgeois qui impose la loi de la propri t Il y a donc peu de remise en question des valeurs E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 31 Au XX Si cle il y a des gr ves des mouvements syndicaux de sorte qu on met en place de la protection sociale Le code a un si cle mais n a pas d m rit m me s il est concurrenc par des lois p riph riques La doctrine fait sa remise jour en passant une autre m thode qui vise prendre
26. extensive ou restrictive ou mettre de c t ne pas appliquer retarder ind finiment le moment ou sont adopt s les arr t s d ex cution d une loi Un exemple est tir du minist re public les procureurs du roi charg s de la r pression des infraction doit en principe tre un organe de la loi le plus fid le ex cutant des volont s du l gislateur dans un tat de droit Il y a une l galit des peines et des infractions On ne peut poursuivre que pour des infractions qui sont pr vues l avance dans le code p nal Nullum crimen sine lege nulla poena sine lege Et pourtant en pratique pr vaut le principe d opportunit des poursuites il appartient aux repr sentants du minist re public de faire le tri parmi les infractions qui viennent sa connaissance suit une politique r pressive qui permet notamment d viter un engorgement Il est l gitime admissible qu une certaine s lection s op re On d cide aujourd hui que les abus sexuels sur les enfants est un probl me num ro 1 mais la consommation non probl matique de stup fiant soit dans le bas de la pile et qu on ne s en occupe pas Mais on a contr l et am nag cette opportunit des poursuites sinon l galit devant la loi poserait probl me Il y a des m canismes de r gulation On assiste l une boucle trange int ressante Cette boucle trange a m me fait des mules puisque le l gislateur a align le droit sur le fait E Marique ZCPJC
27. la E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 23 n cessite du langage naturel dans laquelle le l gislateur s exprime Le langage naturel pr sente deux caract ristiques qui rendent l interpr tation n cessaire A LA DEFINITION EN COMPREHENSION Lorsqu on veut donner une d finition un mot on se heurte une polys mie au moins virtuelle de la plupart des mots du langage usuel Le mot canon a un sens obvi pi ce d artillerie qui lance des obus mais c est aussi le droit de l Eglise catholique romaine ou le loyer d un bail emphyt otique mais c est aussi le chant en canon ou dans le langage familier c est un mod le II y a des connotations dormantes qu on peut actualiser dans certains contextes B LA DEFINITION EN EXTENSION On sait ce que le mot veut dire mais il y a un doute sur la quantit de choses qui rentrent dans la d finition Il y a un noyau central de sens clair entour par une p nombre de doute le droit est rempli de mots qui pr sentent cette texture ouverte Un vol commis la nuit est plus gravement sanctionn qu un vol de jour la nuit varie selon la saison urgence faute grave normal que signifient ils Ils peuvent s appliquer une vari t infinie de situations Exemples dans un probl me de payement d un parcom tre le tribunal de police doit d cider si un samedi est un jour ouvrable Pour des dispositions fiscales favorables pour les orphelins de p res morts pour la patrie
28. la Cour EDH a consid r que le revirement de jurisprudence tait l gitime car les id es ont chang depuis des si cles Troisi me indice le sens du mot loi dans la CEDH Le mot loi dans les articles 8 11 qui consacrent des droits fondamentaux libert de conscience expression vie priv e et qui permettent aux tats de limiter ces droits pour autant que ce soit une loi qui viennent les limiter et sous d autres conditions telles la n cessit dans une soci t d mocratique a un sens particulier La loi en Belgique est un texte vot par un parlement La jurisprudence de la Cour Eur DH a connot le mot loi d une connotation thique La cour fait un audit l gislatif Il faut remplir des crit res de qualit la loi soit raisonnablement claire pour tre comprise par le sujet de droit l homme de la rue sans devoir recourir un homme de loi La loi doit tre suffisamment accessible sans avoir fait des tudes de droit La Cour ajoute un troisi me crit re la loi en question doit tre compatible avec la pr minence du droit conforme la Rule of Law Ce droit int gre les valeurs juridiques fondamentales bonne administration bonne foi bonne m urs ordre public Exemple en Autriche un malade mental d nonce le comportement des autorit s autrichiennes car l h pital psychiatrique o il tait soign proc dait la lecture et la censure de son courrier Le gouvernement r pond que c e
29. niveau national serait ridicule Le niveau pertinent devrait tre g n ral presque mondial Lorsque le principe de subsidiarit ne permet plus de d terminer qui fait quoi on fait un test de proportionnalit Un deuxi me principe fort pr sent le principe de proportionnalit valide pour autant que il y a un test lastique loi fiscale qui impose telle cat gorie de concitoyens sera valide pour autant qu il y a ait une proportionnalit Oui un gouvernement peut limiter la libert de la presse pour autant que ce soit raisonnable dans une soci t d mocratique E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 9 B VALEURS Ordre stabilit pr visibilit de l environnement normatif sont des valeurs pyramidales On peut ajouter fid lit coh rence Mais du cot r seau on a des valeurs plus modernes cr ativit souplesse apprentissage permanent Un juge constitutionnel italien crit le droit doux contemporain Ce n est pas un droit incitatif mais dissuasif r gulateur qui invite choisir un chemin sans contrainte p nale Dans le mod le classique les lois sont binaires Une loi s applique int gralement ou non A cela dans le mod le nouveau on peut opposer des principes g n raux du droit qui sont des horizons transparence bonne administration bonne foi confiance l gitime susceptibles de plus et de moins mais dont on ne peut exiger l ex cution int grale C VISIONS DU MONDE
30. ories du droit On peut partir d une cat gorie d une th orie ou partir d un nonc Pour le premier type on fait allusion au positivisme de Kelsen 1 A fondation logique et pist mique avec la norme fondamentale comme source des sources ou aux philosophes 1 B le droit est d biteur de la morale ou de la religion Les sociologues s int ressent aux forces cr atrices Mas les positivistes s inqui tent avec les sources formelles mais ne s int ressent pas E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 74 des normes originaires qui ne sont pas habilit es par une pyramide des normes mais affectionnent le droit d riv Les positivistes n appr cient pas le droit incitatif soft law mais plus l aise avec le droit imp ratif Pour le deuxi me type l article 2 de la Constitution gyptienne dit que les principes de la sharia sont les sources principales de la l gislation C est un nonc juridique Il est en attente de qualification Cette phrase rel ve d une fondation thique et politique religion comme source de la l gislation mais un croyant pense que ce qui est juste est vrai et n cessaire fondation logique mais c est une question th ologique Cet nonc est une force cr atrice Il A 1 une valeur une repr sentation Question politiquement sensible on se demande si elle peut tre consid r comme un produit imp ratif II B ii b S2 Instruments th oriques mobilis s dans la rech
31. pas des proc dures mais du concret du social Ripert parle des Forces E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 71 cr atrices du droit Les forces p sent sur la gen se du droit l action des syndicat des associations des partis politiques Les forces peuvent tre positives d acc l ration ou n gatives de frein Le d cret Marcourt 5 recteurs poussent la r forme 1 s oppose ce d cret Ces m mes forces agissent sur la r ception et l application du droit Ripert ne s inqui te que de l adoption des r gles Mais laval et l amont sont aussi importants les uns que les autres les m mes forces doivent pousser la r ception outre la simple adoption Bien plus il y a des forces qui r sultent du droit et qui agissent sur els forces qui agissent sur le droit Le droit est lui m me une force importante Il y a une mouvement circulaire C est un mod le complexe ou les effets agissent sur les causes Les forces cr atrices sont au nombre de deux les id es forces 2 a 1 et les diff rentes cat gories d acteurs qui titres divers contribuent la formulation de ces id es forces des lobbys faisant pression sur les autorit s 2a 2 i Les id es forces Ce sont des mod les des id ologies des repr sentations On y trouve la religion pour les croyants la morale les m urs les r cits la litt rature et au centre de ces cercles concentriques ou il y a ce que les gens pens
32. peut on tre orphelin 39 ans L orphelin ne doit pas tre mineur C CONTEXTES D INTERPRETATION Ces sources de discussion peuvent tre r solues l aide du contexte d interpr tation dans une acad mie militaire on sait ce qu est un canon Mais les contextes d interpr tation eux m mes sont multiples il y a e contexte d nonciation ex le code Civil de 1804 il y a e contexte d application ex aujourd hui Le mariage est une institution qui a volu depuis 1804 le chapitre du code civil peut il s appliquer au mariage homosexuel on n envisageait pas de tels types de mariage l poque c est le point de vue du conseil d tat qui se d fend fermement La cour d arbitrage oppose une interpr tation moins flegmatique on d veloppe une conception contemporaine du mariage Le mot presse qui figure au titre 2 de la Constitution de 1831 la presse est libre s applique aux produits de l imprimerie et aux livres l poque Qu en est il pour les journalistes radios et de t l vision Et les r seaux sociaux Il faut argumenter Il n y a pas de preuve par 9 E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 24 Mais 3 contextes autres entrent en jeu on a d abord la loi avec 3 contextes p riph riques la s mantique c est le sens des mots de la loi qui suppose qu on ouvre une encyclop die sans viter la texture ouverte ou la polys mie puis e contexte syntaxique qui s entend comme
33. pr ter au l gislateur une volont impossible l impossible nul n est tenu Le bon l gislateur est suppos respecter la justice formelle situation gale traitement gal sous peine de discrimination ou de privil ges Le bon l gislateur en discrimine ni ne privil gie A situation diff rente traitement diff renci c est un corolaire Le l gislateur est il socialiste ou lib ral Le l gislateur est il de gauche ou de droite Machiste ou f ministe Le juge essaye de comprendre le contenu id ologique du syst me juridique de fa on coh rente dans le temps et dans l espace C est loin d tre simple Le l gislateur est solidaire en 1804 Le bon juge doit interpr ter les textes dans un sens de compromis propre aux sociaux d mocrates actuels Les textes de 1804 doivent tre clair s au sens des valeurs actuelles m me si les juges ne sont pas toujours avant gardistes C REMARQUES CONCLUSIVES 1 Rencontre n gative La rationalit du l gislateur est plus souvent rencontr e de fa on n gative que positive La forme positive est l argument d autorit j interpr te ainsi car le l gislateur est juste C est une interpr tation exceptionnelle Mais les juges utilisent plus souvent l argument par l absurde comme tant une objection contre la th se rejet e Penser que monsieur Golder n aurait pas acc s aux tribunaux serait rendre inutile tout l article 6 de la CEDH or une t
34. propension touffer le d bat exercent une violence qui force rejeter dans le non droit On sort des cat gories juridiques ou bien on les int gre de force dans les cat gories connues C est un aspect de la lutte des paradigmes Ces cat gories rejettent les OJNI ou les acceptent de force en n en conservant qu une partie de la signification Les nonc s 2 rentrent de moins en moins bien dans les cat gories 3 Elles s av rent peu en phase avec la pratique La doctrine ne sait plus quel saint se vouer On doit travailler dans le deuxi me plan pour revisiter la th orie des sources La notion est polys mique on propose jusqu 8 conceptions diff rentes des sources Jestaz propose 5 conceptions de sources La source peut tre i le fondement id ologique d un syst me ii les forces sociales qui cr ent du droit iii les supports linguistiques du droit iv les normes juridiques obligatoires sens retenu par Bergel les modes de production du droit V B ESSAI DE MISE EN ORDRE Il y a trois couples de notions essentielles I y a le fondationnel factuel 1 le force forme 2 processus produit 3 Le mot source renvoi l id e de la cr ation de la Gen se La source est la cr ation mais galement ce qui en r sulte On peut alors adopter un point de vue philosophique fondationnel ou une perspective empirique factuel qui se focalise sur le fait originaire Le factuel se divise et permet de distingue
35. r gulation doit tre pens en m me temps que r glementation et gouvernement avec gouvernance R gulation revient au r seau alors que la gouvernance se consid re dans une pyramide Exemple si on pense un carrefour avec des feus rouges c est diff rent de l autor gulation du rond point La gestion est pr sent plus fluide plus d centralis e chacun est son propre feu rouge La r glementation est un commandement unilat ral autoritaire centralis par opposition la r gulation qui est un ordonnancement assoupli d centralis adaptatif et souvent n goci La r gulation est processus par lequel un syst me complexe se maintient ou s ajuste en conformit avec quelques normes Un thermostat est un syst me qui permet de maintenu la temp rature fixe en s adaptant L id e de r gulation est int ressante dans une structure en r seau ou il y a plusieurs foyers d initiatives et de normes qui ont une influence mutuelle Il y a besoin d une r gulation pour viter la cacophonie Dans un mod le pyramidal on est dans une logique d ex cution du commandement l ordre se transmet en cascade lci on se trouve dans un endroit o collectivement il y a des initiatives Exemples de techniques de r gulation qui prend la place de l ex cution 1 les AAI comme le CSA sont des instances semi priv es semimi publiques mi juridiques mi techniques et sont souvent d crites comme des autorit s de r gulation 2 L action des cours
36. re aussi contraignante Il y a des imp ratifs et des incitations il y a des interdits et des normes dissuasives il y a des obligations et des recommandations cot du hard law il y a du soft law Une r gle simplement recommandatoire n est pas aussi effective que linterdit de tuer par exemple Le syst me juridique doit s accommoder de ces nuances Il y a une diff rence entre une loi et un PGD Une loi s entend comme un tout ou rien elle est appliqu e Mais un PGD rel ve du monde des valeurs des aspirations des id aux des principes d optimisation Le principe de bonne administration de pr caution de bonne foi ne peuvent pas tre satisfaits int gralement D autant que ces principes peuvent aller en sens contraire peuvent s quilibrer Ils ne peuvent pas tre appliqu s m caniquement Cinqui me indice La gradualit des sanctions appliqu es au d faut de validit Quand il n y a pas de validit les sanctions sont elles aussi graduelles Un acte juridique d pourvu de toute cr dibilit sera inexistant exemple le recteur qui d cide de marier deux tudiants Lorsque la faille est moins importante on a affaire une nullit absolue ou une nullit relative Lorsqu un contrat pr sente des clauses irr guli res le juge r putera non crite ces clauses illicites Lorsqu on se penche sur la jurisprudence des cours constitutionnelles on constate que le juge essayera de garder un maximum des dispositions q
37. rue mais au moins celle ci ne pourra pas se faire sous couvert de droit positif En France article 89 de la Constitution de la V me R publique la forme r publicaine de l Etat n est pas r visable La R publique en France est sacr e Ce n est pas seulement l interdiction de monarchie les fran ais y int grent toutes les Valeurs fran aises fraternit galit libert C est l assise id ologique du r gime de la 5 me r publique En Allemagne le f d ralisme l article 79 de la Loi fondamentale et les libert s publiques sont soustraits toute r vision C est un d menti du positivisme juridique qui a pour profession de foi que le droit peut avoir n importe quel contenu pour autant que celui ci soit adopt r guli rement suivant les proc dures pr vues Ici dans ces points limites qui touchent aux assises du r gime on fait gard humblement comme Ulysse au contenu de la loi On ne peut adopter une r vision de la constitution qui porterait atteinte certaines valeurs C est une forme de reconnaissance de la l gitimit par la l galit Cinqui me indice Les notions contenu variable Confiance l gitime bonne moeurs bonne foi sont des crit res souples de la l gitimit L ordre public joue comme valuateur de validit par rapport la loi ou aux actes juridiques priv s En droit international priv les rapports entre les syst mes juridiques nationaux il est permis de
38. sire une interpr tation responsable c est dire que cette interpr tation r pond du texte et r pond l auteur Techniquement il faut alors r fl chir aux limites qui emp chent la d naturation de l interpr tation il y a des limites discursives Eco en a mis 4 en vidence et des limites juridiques A LIMITES DISCURSIVES UMBERTO ECO 1 Le sens usuel des mots certains sens sont plus usuels que d autres sont statistiquement plus av r s pour canon le mot canon d signe plus l outil militaire que le droit canon 2 Le contexte est une limite importante on a distingu 6 contextes importants mais il y a une situation de discours qui aide faire le tri entre les sens possibles Jeu jeux d enfants jeu de casino 3 La langue comme patrimoine social on prend en compte la langue non pas comme nomenclature de mots mais comme patrimoine social renvoyant une encyclop die Une langue ce n est pas les 2000 du vocabulaire l mentaire mais une culture qui a une histoire et des ramifications Le patrimoine culturel est partag par une communaut sociale qui conna t des sens implicites L encyclop die plus que le lexique nous donne une indication L humour joue sur les sens culturels politiques non dits sur les r sonnances Le patrimoine social est source de complexit mais galement d inspiration pour r soudre un probl me d interpr tation ou de traduction Le traducteur doit conna tre un mini
39. 2013 conf rence obligatoire Section 01 INTRODUCTION La doctrine classique a un probl me avec ses sources A en croire une th orie r cente de Bergel on trouve qu il y a 4 sources formelles en doctrine s coutumes lois jurisprudence et doctrines En droit fran ais la doctrine n est pas une v ritable source du droit En droit fran ais on h site voir dans la jurisprudence une v ritable source de droit Il y a donc un probl me avec deux des quatre sources Un peu plus loin dans son ouvrage la documentation juridique s attache aux diff rentes sources du droit la l gislation au sens large r glements et circulaires jurisprudence doctrine voir les autres sources telles les CCT les r ponses minist rielles les sentences arbitrales les actes types de la pratique les mod les de contrat La tendance actuelle est de m ler les diff rentes sources de droit Il y a donc une h sitation dans la doctrine la plus r cente sur les v ritables sources de droit on en a quatre qui se r sument deux mais sous couvert de documentation juridique on ouvre la porte toutes une autre s rie de sources La notion de source de droit est donc faussement simple Il faut donc faire un nouvel inventaire des sources C est une tache norme car elle doit concerner toutes les branches de droit et force affronter des questions difficiles qu est ce qui est juridique Qu est ce qui inspire le droit mais qui n es
40. C F Ost FUSL 2012 2013 37 dans la doctrine classique on a une pr somption forte iuris et de iure un postulat de rationalit Le but de la doctrine n est pas le m me que celui des sciences du droit On ne cherche pas forc ment mettre le doigt sur la r alit du l gislateur Section 04 LA BALANCE DES INTERETS UNE METHODE NOUVELLE Nous entrons dans un mod le en r seau qui a des effets sur la m thode du juge On assiste une mont e en puissance des juges 1 Un principe de relativit g n rale Nous somme face un r seau survient alors de l incertitude Quelques l ments pour convaincre de la mont e en puissance des juges Nous ne sommes plus Montesquieu ou Robespierre qui d siraient supprimer le mot jurisprudence le juge ne serait que la bouche de la loi Premi rement aujourd hui on confie aux juges des macrolitiges faillite de Sabena scission de Microsoft arbitrage dans les lections pr sidentielles am ricaines Ce sont des contentieux de soci t s qui ont une importance majeur cela d passe le litige entre Paul et Pierre et comprend des questions thiques affaire P ruche dans le silence du l gislateur Deux indices suivants les juges sont devenus les gardiens vigilants de la pyramide des normes la cour constitutionnelle existe Les juges dessinent la pyramide des normes Ainsi dans l affaire Le Ski la cour de cassation a red fini d initiative la pyramide
41. E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 1 INTRODUCTION CRITIQUE A LA PENSEE JURIDIQUE CONTEMPORAINE FRAN OIS OST Chapitre I Cours de th orie g n rale du droit Il s agit d une th orie g n rale c est dire qui r fl chit l ensemble du droit qui prend en compte toutes les branches du droit public ou priv interne ou international de branches centrales ou p riph riques C est une th orie c est dire que le propos est critique de second degr le premier degr tant le droit la doctrine On r fl chit ici la pr sentation la mise en uvre du droit On se demande pourquoi et pas seulement comment on s int resse aux rat s aus dysfonctionnements Quelles volutions se posent Cette approche est interdisciplinaire et ce dans plusieurs sens au sens le plus troit le dialogue des diff rentes branches de droit certaines questions rel vent la fois du droit priv et du droit public Un deuxi me cercle plus large le droit mis en perspective historique diachronique et en perspective comparative Au sens plus audacieux moins souvent retenu c est galement la mobilisation des sciences sociales qui ont une pertinence pour l tude des syst mes juridiques Ce cours pr sente une derni re caract ristique il est branch sur l actualit Il tudie les volutions du droit aujourd hui On va essayer de r pondre la question du pyramide au r s
42. F Ost FUSL 2012 2013 6 Un autre exemple le r le des cours constitutionnelles au regard de la volont du constituant on a veill ce que la constitution pr vale sur des lois des normes inf rieurs contraires La CC devrait adopter un r le de police pyramidale Dans la pratique on constate que le constituant n est plus l pour dire ce qu il voulait exprimer et le texte est livr des interpr tes La constitution est donc compl tement aux mains des juges constitutionnels bien qu il s agisse de personne sages elles sont faillibles La constitution n est donc pas monolithique m me si elle semble au dessus des normes mais elle est livr e ses interpr tes m me si des r gles canalisent les risques Deuxi me type d anomalies les O J N I objets juridiques non identifi s pour viser des institutions qui ont des pouvoirs in dits d jouant les classifications traditionnelles En Belgique et en France il y a les Autorit s Administratives Ind pendantes c est hybride on est la fois dans le cadre du droit public et un affranchissement de ce cadre public Exemple la commission bancaire et financi re qui exerce des pouvoirs de r gulation ce qui n appartient aucun des trois autres pouvoirs On se situe cheval de ces trois pouvoirs Le CSJ les comit s d thiques autour de certains h pitaux se trouvent en marge des trois pouvoirs tablis Il y a aussi la multiplication de termes hybrides la ci
43. R a un immense m rite elle d place notre centre de gravit notre regard on d place l importance du regard sur les pratiques et non sur le l gislateur Il faut savoir si les sujets reconnaissant ou non les nonc s qui se pr tendent sources de droit Hart ne se situe pas exclusivement de ce point de vue l la reconnaissance prend au s rieux la volont du l gislateur Il y a une forte pr somption que l diction par le l gislateur est valide La reconnaissance n est pas arbitraire Le mod le Kelsenien peut fonctionner dans la plupart des cas Cette reconnaissance n est pas un simple d calque de la volont du l gislateur Ces r gles de reconnaissance ne sont pas rigides et formelles elles sont douces et floues soft amp fuzzy Ces r gles sont entour es de controverses et de d bats c est dire des incertitudes des doutes Ce qui est source de droit reste marqu par la p nombre de doute par des incertitudes La r gle de reconnaissance se d cline au pluriel il y a des tas de r gles dont certaines sont informelles non crites Certaines r gles sont crites et non crites Hugues Dumont travaille sur l article 33 al 2 de la Constitution ils sont exerc s de la mani re tablie par la constitution La Constitution pr voit des d crets des lois des ordonnances Travaillant sur cet article il d montre que la r gle est en permanence contourn e d bord e qu il faut lire entre les li
44. SOUS JACENTES O METAPHYSIQUES Dans le mod le classique on travaille comme Descartes sur des essences ou substances avec un p le sujet central et on pense selon un mod le m canique simple de rapport de forces pr visible Dans le mod le nouveau on recherche les relations les fonctions Les substances n existent que comme la somme des relations comme le r sultat des fonctions qui s exercent sur elle C est le mouvement qui anime qui provoque les essences Le sujet a perdu de sa superbe aujourd hui et nous raisonnons plus en terme d inter connectivit d intersubjectivit Le mod le n est donc plus m caniquement simple mais complexe rempli de boucles de r troactions beaucoup moins pr visibles Ce n est plus une horloge avec des engrenages mais des la m t orologie qui doit int grer des facteurs tr s nombreux D IMAGES OU METAPHORES Il ne faut pas les discr diter ce sont des r v lateurs tr s efficaces des pens es des interlocuteurs Pyramide et r seaux sont des images On a pu opposer cot pyramide l empire du droit R Dworkin face un archipel de la norme Du cot classique on a souvent parl du pouvoir comme un arbre qui a des racines un tronc et des rameaux en remontant un foyer unique de pouvoir Deleuze et Gwatari pensent la modernit comme un rhizome des racines qui surgissent n importe ou On a pu opposer la personne juridique Kelsen classique un hydre plusieurs t tes C
45. USL 2012 2013 77 majeure de la reconnaissance C est une loi des lois Toutes les r gles de reconnaissance n puiseront jamais le mouvement de cr ation Il existe parfois des r gles de reconnaissance lucides et bienvenues qui habilitent des sources non crites art 20 de la loi fondamentale allemande les pouvoirs judiciaires et ex cutifs doivent respecter la loi et le droit la loi est crite mais le droit gravite autour de la loi I y a une place pour le droit Dans le r cent code civil hollandais on retrouve compte pourra tre tenu des convictions du peuple juridique n erlandais 2 La r gle de reconnaissance repose sur une pratique M me si c est une loi la r gle repose sur une coutume sur une mise en uvre sur son utilisation par les acteurs juridiques Si les acteurs qui l utilisent sont des juges principalement mais comme c est une coutume on ne peut pas tre sur que la pratique est observ e Remarque 1 caract re progressif de cheminement pour la consolidation d une pratique cela prend du temps Pour conclure qu un principe est un PGD on ne le fait pas en un jour il faut une accumulation de pr c dent Pour d gager une r gle jurisprudentielle il faut une accumulation de jurisprudence Il y a un ph nom ne de s dimentation incr mental Remarque 2 un organe un juge par exemple peut reconna tre ou consacrer comme source de droit ce que son jeu de r le sa position instit
46. Yahv se manifeste par des tremblements Mais un des rabbins r pond que la Bible est sur terre et non plus dans els cieux Yahv rit de la subtilit de ses disciples E Marique ICPJC F Ost FUSL 2012 2013 22 S2 L tymologie histoire des mots Dans les sciences humaines et sociales nous n avons que les mots pour penser Les laborantins les chemises blanches ont un appareillage Il nous faut alors respecter les mots Des traductions sont parfois utiles pour comprendre les mots C est ainsi qu interpr tation vient de inter pretari entre change dans la langue latine l intervres est le courtier le charg d affaire l interm diaire commercial puis a volu au profit du crieur public du devin de l augure l oracle entre les dieux et els hommes puis le traducteur et enfin l interpr te Ce dernier est celui qui fait circuler la parole Dans la langue grecque on retrouve l hermeneia herm neutique aujourd hui Herm s est le m diateur le messager des Dieux L interpr tation est l interface entre diff rents objets mis en rapport il y a m diation entre auteur et le lecteur Code Napol on Portalis juge client m diateur entre la langue savante ou trang re et la langue usuelle Fran ais de 1804 et Fran ais de 2012 m diation entre le pass et le pr sent il y a un gap un foss entre les notions hardes du d biteurs m diation entre la subjectvit de l intention et l objecti
47. a loi la mineur c est le dossier particulier la conclusion est une inf rence simple Cette logique d Aristote est binaire oui non Elle repose sur trois principes identit A A diff rence A n est pas non A et le tiers exclu soit A soit non A Toute la pens e juridique se base sur cette binarit national tranger publiciste privatiste meuble immeuble Tout ce monde bas sur l ordre et la stabilit s est mis bouger notamment sur le plan des sciences naturelles La th orie de la relativit d Einstein plusieurs v rit s sont compossibles On entre dans un monde pluriel o coexistent des v rit s multiples E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 3 Illustration n 2 Relativit de Escher premi re vue tout semble normal mais il y a trois perspectives acceptables selon son propre point de vue mais devient inacceptable quand on les combine C est la mise ensemble qui pose probl me Dans le monde moderne on doit essayer de rendre harmonieux compossible des visions du monde des langues des perspectives diff rentes On n est plus dans le point de vue unitaire absorb par le souverain ce n est plus ou ou comme chez Aristote mais et et comme le dit Ulrich Beck la pens e contemporaine est conjonctive et non plus disjonctive La globalisation du monde n a pas fait dispara tre le local La sociologie ne doit pas tudier les ph nom ne globaux ou les ph nom nes locaux mais la glocali
48. ait du code napol onien de 1804 Or dans les agglom rations modernes elle n tait plus possible appliquer 6 la r gle exclusivement l gitime c est une aspiration politique d un peuple opprim En Pologne avant la chute du mur de Berlin les dockers et d autres demandent un droit de solidarit I y avait une solidarit internationale qui soutenait le r gime Solidarnosk 7 la r gle exclusivement effective c est la loi impos e par la force honnie par les peuples impos e suite un coup d tat et donc irr guli re 8 la r gle ext rieure la r gle jamais officiellement consacr e ni effective ni l gitime Mais c est une typologie statique C est le temps arr t un diagnostique Mais il faut faire un pronostique de validit il faut introduire le mouvement de validit celui ci peut tre centrip te le temps permet de densifier la validit On passe d un deux puis trois crit res celui ci peut tre centrifuge Une norme s appuie sur trois crit res mais avec l usure du temps elle par en p riph rie et perd sa validit Exemple la r gle 3 peut tre consacr e par un juge puis la cour de Cassation puis par le l gislateur La r gle va tre formalis e Exemple la r gle 1 peut perdre de sa pertinence perd son effectivit Malgr qu on doive en faire application on ne l applique pas c est la d su tude C est une extinction lente de la loi qui lui f
49. ait perdre sa validit Exemple imaginons une mesure injuste impos e par la force Elle conna t un rejet moral mais souvent le r alisme cynique sceptique montre qu on finit par s en accommoder La Fontaine explique que la loi du plus fort devient souvent la meilleure une imposture d origine peut s expliquer Pascal nous dit qu d faut de faire ce qui est juste soit fort on a fait que ce qui est fort soit juste S2 Variations du poids de la position respective des trois cercles A POIDS RESPECTIF DES TROIS CERCLES Chacun peut accorder une importance variable selon la profession un conseil juridique accorde la pr valence la l galit formelle un sociologue E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 62 leffectivit un thicien la l gitimit On fait une pr somption simple sur les crit res sur lesquels on passe rapidement Or dans le cadre de ce cours on essaye d accorder une importance gale aux trois crit res Mais il y a trois autres facteurs de modulation du poids 1 Histoire Il y a une succession de p riodes troubl es chaudes et de consensus froide Dans une p riode chaude torride on associera certains crit re d effectivit tout est d nonc l autorit est renforc e On ne pourra s attache qu l effectivit et la l gitimit alors que la l galit est renvers e ou pass e au second plan Il y a des p riodes calmes de consensu
50. arce qu il estime que ce texte est utile mais il ne le met pas en application Il ne vote pas les budgets ne nomme pas les fonctionnaires n adopte pas les arr t s d ex cution Il souscrit moralement mais pas mat riellement ces id es C est l tat spectacle qui profite d effets d annonce Exemple 3 si on est d linquant rebelle qu on se r volte parce que c est une mauvaise loi on en appelle opinion publique pour changer les choses Cela peut faire cole et entrainer invalidation de la loi Luther King Mandela S3 La validit axiologique la l gitimit Il s agit de comparer les normes des valeurs m ta positives Il n existe pas de proc dure visant proc der cette valuation contrairement aux deux autres crit res Il n y a pas d organes institu s l galit par le CE effectivit par des commissions de suivi Il n existe pas de comit s d thiques pour se prononcer sur la validit l gitime des lois Ce crit re joue tout de m me un r le sous couvert de contr ler la l galit ou l effectivit le juge s occupe de ce crit re C est une tension entre le droit en vigueur par rapport un droit naturel un droit vers lequel on esp re tendre L id al de la l gitimit peut se rabattre chez les thiciens sur des notions de l galit ou d effectivit Pour certains la loi juste est assez modestement la loi adopt e r guli rement C est une conception r ductric
51. arche de validation tait hi rarchis e dans le sens o l on remontait toujours l habilitation par une norme sup rieure Aujourd hui le caract re de validit s inverse la d marche est plurielle diff rents types de test la norme est elle raisonnable L gitime Praticable Applicable relative on va devoir s accommoder de diff rents degr s de validit conditionnelle provisoirement valide hi rarchique et r cursif la validit d pend de la r action des acteurs situ s plus bas dans l hi rarchie juridique on ne se base plus que sur la volont du constituant mais aussi si elle est mise en uvre par les destinataires Cela m ne deux th ses Premi re th se la r ponse la question de la d finition la validit est l efficacit juridique est valide l acte juridique dont on reconna t dans un syst me juridique donn qu il doit produire les effets de droit que ses auteurs voulaient lui attribuer Premi re observation ces effets juridiques ne sont pas seulement d obliger ou d interdire La conception du droit est plus complexe que les interdits bibliques Les r gles peuvent tre facultatives offrir des options tre incitatives dissuasives mettre en uvre des proc dures des institutions Deuxi me observation L enjeu politique immense de la question c est la question du passage du fait au droit Saint Augustin et Kelsen 18 si cles plus tard posent la m me question quelle dif
52. au hi rarchique on a souvent affaire deux libert s concurrentes Strasbourg De plus nous vivons dans des soci t s pluriculturels on a affaire des syst mes moraux et religieux concurrents Ici le juge est oblig de comparer d ajuster des textes de m me niveaux en prenant ses responsabilit s On n a plus affaire autant de s curit juridique Droit subjectif Droit objectif Abus de droit le pr judice est disproportionn avec l objet de la demande La loi va devoir passer un test de proportionnalit priori On ne valide plus priori Un simple int r t peut tre prot g par le juge lorsqu il est gravement menac Le juge prot ge les int r ts l gitimes Un PGD peut se voir consacr des effets gaux voir sup rieurs une loi On a affaire un principe de relativit g n ralis e le juge ne peut plus E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 39 simplement interpr ter les textes tr s g n raux On ne peut plus mettre en uvre uniquement la subsidiarit ou la proportionnalit pour la protection des valeurs et int r ts fondamentaux S2 La balance des int r ts Il y a de nombreux proc s Zaventem par exemple cela conduit mettre en uvre le principe de balance des int r ts Les questions vont se bousculer dans la t te des juges quels sont les porteurs d int r ts Qui a voix au chapitre Quels riverains Dans qu
53. auteurs consid rent cela ainsi le droit ne se d finit que si on est install e dans un syst me de droit Dans une d finition du droit on parle toujours de juridique Philosophe fran ais observateur au CE fran ais analyste de la jurisprudence du droit Bruno Latour dit qu une in vitable tautologie fait partie du droit Pour d crire le droit de fa on convaincante il faut d j tre install en lui par un saut Gadamer parlait du cercle herm neutique qui est une illustration il y a une pr interpr tation il faut d j avoir particip au cercle du droit Fran ois Tulkens a contribu en parlant des PGD il d crit une situation quand un juge applique un PGD il le re oit et il le cr e en m me temps Il y a quelque chose de nouveau qui se fait partir d un mat riau juridique qui n est pas arbitraire il percole du syst me juridique 2 Factuel force et forme Si on tudie la source comme un fait empirique qu on d crit alors cette description peut prendre deux directions il y a des forces cr atrices d un part mais on peut tre sensible au produit de cette cr ation au forme que la cr ation prend Force et forme est une distinction connue en droit entre les sources mat rielle forces et formelles formes a Forces Un auteur central nous aide dans cette mati re G Ripert nous claire sur les sources mat rielles dont les positivistes se m fient Les sources mat rielles ne sont
54. bonne sant Vale Caesar Une r gle valide est une r gle en vigueur la vigueur tant la force la sant Mais cette tymologie accr dite surtout l id e provocante que la validit est graduelle relative susceptible de plus et de moins exactement comme la sant Troisi me remarque La d finition de la validit est celle de la validit d une norme juridique par rapport un ordre juridique donn et non de fa on absolue Il n y a aucune v rit scientifique absolue tout d pend des pr mices pos es Il y a plusieurs g om tries plusieurs astronomies Euclide Ptol m e r fl chissent d un certain point de vue ce n est pas une v rit absolue totalisante Quatri me remarque On reconna t la validit dans un syst me juridique donn renvoie au juge auquel la question de la validit est pos e mise en cause de la constitutionnalit d une loi de la validit du testament Mais le on revoit galement l ensemble des acteurs juridiques personnes morales associations constituants l gislateurs tous participent peu ou prou la validit de al r gle en question Une norme suppl tive qui n est jamais appliqu e depuis aucun acteur depuis 150 ans perd sa validit par d faut d effectivit par d su tude La norme tait r guli re l gale l gitime Mais le verdict d effectivit est donn par chacun S2 Pr suppos s pist mologiques de notre d marche Notre d marche est plur
55. c est puiser l eau de la mer avec une petite cuiller La codification qui pr tendait pyramiser hi rarchiser une mati re n est plus une technique d aujourd hui Troisi me attitude adopter Se mettre au travail prendre acte ou enregistrer les anomalies et se demander pourquoi le paradigme ancien est infirm dans tel ou tel terrain et oser voir les choses autrement oser formuler une autre th orie d ensemble plus large que la pr c dente L ancienne th orie doit continuer d exister en prenant de la hauteur La notion de r seau qui ne chasse pas la pyramide S3 Quatre corolaires accompagnent les paradigmes A LES IDEES FORCES AXIOMES POSTULATS Le mod le pyramidal classique se base sur deux id es forces rationalit s du l gislateur Lorsqu on bascule dans un r seau les axiomes se relativisent La rationalit et souverainet ne vont plus de soi II y a alors le principe de subsidiarit et proportionnalit La subsidiarit d partage les l gislateurs concurrents on ne r pond plus priori ici mais on se soumet un test d efficacit compar e On cherche savoir qui est le mieux plac pour l gif rer performance compar e L Europe sui generis ne d termine pas qui est comp tent on l gif re aussi bas que possible et aussi haut que n cessaire On ne peut d terminer par avance l endroit o se trouve l quilibre Supposons de d cider qui est comp tent pour la chasse aux oiseaux migrateurs le
56. certation comitologie proc dures d valuation de suivi et de mise en uvre de la d cision r orientent revoient la d cision prise On entre dans une logique interminable Le texte n aura jamais une version compl tement finale chacun essaye toujours de les discuter E Marique ICPJC F Ost FUSL 2012 2013 14 S4 Critique de cette triple nouvelle logique A EFFICACITE Foucault parlait d j de la question de gouvernementabilit est il possible de gouverner un tel Etat Ne serait ce pas une usine gaz N y a t il pas une dilution des responsabilit s Personne n est vraiment responsable de la norme en amont et en aval de la discussion il n y a aucune assistance qui fait vraiment appliquer la r gle Ces mod les s op rent sans filet sans mode d emploi et n cessitent une grande capacit de dialogue entre les partenaires qui ne se connaissent pas bien des particuliers et l tat A Charleroi on met table le directeur d une PME un repr sentant de la ville un repr sentant de minist re de l int rieur C est compliqu de s entendre Au CSA des ing nieurs doivent convaincre des juristes Et vice versa La communication est extr mement compliqu e Ces processus de gouvernance impliquent des m canismes de traduction B LEGITIMITE Questions politiques et morales concernant nos valeurs elles sont videntes et de deux types 1 Repr sentativit est on sur que tout le monde est auto
57. deininnenanemanniinntiditinnnnalte 70 aj FORCES Re ee ete ae 70 1 Les id es forces akitia aaa a aa aTa aaa Eai ai Aaa aaa aaa a A D 71 ii Acteurs rapports de forces et d int r ts lobbys uns 71 D LS formes item a me EA E RARAN 72 E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 87 i PTOCESSUS 2er sein mme monnaies nina nine 72 A _ OTISIMAIT A E E E E EEEE 72 b D riv 11 Prodiit e PN 2 CO LES CO i EE E E 73 D Imp ratif ES a nn a a a a a E A k 73 C Lutt declassementi ssssssnsnnrnnnrnnennnnnennnnnnrnnnnnnnninnnnnnnnennntnnnnnnenns 73 2 Instruments th oriques mobilis s dans la recherche 74 A La double institutionnalisation ss Aapan iii 75 B La r gle de reconnaissance Rule of recognition de Hart traduit par M Van de Kerkhove 75 4 Reconnaissance des nonc s h t rodoxes La question de la para l galit sssssssssssssssssssrssssrrrrnnns 78 C Conception assouplie de la normativit inner 78 Section 03 R gime pragmatique des SOUrCes inner 79 1 GCradualit et relativit romiienaninaiaen iaiia essais as tastirer enr ea iiaa 80 2 Temporalit Les sources en perspective diachronique in 81 A On associe chaque type de source une temporalit diff rente ss 81 B Gen se plus ou moins progressive des SOUTCES iiinn oan aai a aa aan 81 Co Les m tamorphoses mirisom nana a a A a A a 82 3 Syst misme Les so
58. demande avoir droit au chapitre en expliquant comment c est difficile dans les townships Les soci t s classiques de pharmacop e ont alors retir leur plainte avant d tre condamn pour demande vexatoire E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 42 Chapitre IV La validit des normes juridiques La question de la validit attendue des actes juridiques est v ritablement essentielle la fois sur le plan th orique et sur le plan pratique Sur le plan th orique cette question engage la d finition du droit Pour dire ce qu est une norme juridique valide il faut la diff rencier d autres normes qui peuvent la pr c der mais qui ne sont pas du droit mais religieuses Qu est ce qui fait qu on a bien affaire des normes juridiques valides Cela nous m ne se poser les questions du fondement du droit Qu est ce qui fait qu une norme est valide Est ce parce qu elle s impose par la force par la contrainte par la force publique Hobbes ou la validit rel ve elle de l acceptation en conscience de l adh sion par les sujets de droit La question est aussi celle du praticien on doit chercher avoir des r gles juridiques valides en vigueur Le testament n est il pas nul L AR a t elle t adopt e par le bon auteur Telle loi est elle constitutionnelle Conventionnelle La validit est a qualit qu on est en droit d attendre de la proposition juridique comme la v rit est ce qu on est en
59. dice L effectivit globale du syst me juridique en question Il ne viendrait personne l id e d appliquer le droit Justinien devant les juridictions belges Une d cision belge d cide d une liquidation de succession de russes fortun s fuyant le Communisme la suite des r volutions de 1917 Les Russes demandent l application du droit tsariste mais le juge doit refuser cela par un souci massif d effectivit Le droit russe est devenu le droit sovi tique et le juge ne peut pas appliquer le r gime juridique tsariste M me Kelsen qui enseigne que la cl ture du syst me juridique fait la concession que la norme qui se repose sur une norme sup rieure ne peut qu exister avec de l effectivit minimale Tout raisonnement de validit aussi formel soit il pr sum qu on se situe dans un ordre juridique donn Septi me et dernier indice Dans les cas les plus extr mes hard cases si la patrie est en danger par exemple le juge travaille sans filet et se r f re na vement globalement sans fioriture des valeurs qui lui apparaissent les plus importantes quitte sacrifier des normes ou d autres valeurs Cass 4 mars 1940 cet arr t porte sur un arr t loi de guerre du 11 octobre 1916 Cet AL avait t adopt au Havre au milieu de la premi re guerre mondiale Cet AL a pour objet l tat de guerre et l tat de si ge Ce texte pr voit notamment la possibilit pour les autorit s de suspendre les princ
60. droit et sont mises en place des institutions qui sanctionnent officiellement l infraction la r gle On passe ainsi d tat de nature l tat civil Les institutions secondaires officiellement les normes primaires et secondaires La l galit formelle vient s ajouter l effectivit et la l gitimit Il y a un retournement ici le deuxi me moment prend dans notre esprit la place du premier Savigny consid re que le droit populaire est cach par la l gislation et la doctrine de sorte que les origines peuvent tre oubli es et m connues On oublie on refoule le moment fondateur premier Exemple les normes ISO en mati re de standardisation Ces normes iso franchissent diff rentes tapes elles sont d abord adopt es par les diff rents acteurs du march puis homologu es par des institutions mi priv es mi publiques et ensuite elles font l objet de directives de r glement de cons crations officielles C est un compl ment de la th orie de la validit car cela phase les moments historiques Cette th orie n est pas qu historique C est tous les jours qu on peut observer cette transformation ou ce passage B LA REGLE DE RECONNAISSANCE RULE OF RECOGNITION DE HART TRADUIT PAR M VAN DE KERKHOVE La r gle de reconnaissance est un outil pour hart pour valider le droit Cela a E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 76 le m me r le que la norme fondamentale de Kelsen Mais la R
61. du juge moyen Ce n est pas une cat gorie critique de science du droit D un point de vue externe on devrait faire l hypoth se de la relative rationalit des auteurs des textes on parle d hypoth se et non de postulat de dogme on parle pr sent de relative rationalit pour faire cr dit l autre qui ne serait pas fou enfin il n y a pas qu un l gislateur Dans le droit de 2012 droit en r seau ce postulat a pris des coups il y a un contr le de constitutionnalit des lois qui se traduit parfois par une annulation des lois qui force le l gislateur revoir sa copie de plus on a des commissions de suivi de la l gislation pour v rifier sa mise en uvre cela traduit une m fiance vis vis du l gislateur Le postulat est qu on monte de cran le l gislateur perd de sa super et la rationalit est envisag e au niveau des Etats S1 Trois contextes d interpr tation et mis en rapport avec les doctrines depuis 1804 relatives la question de l interpr tation Tous les contextes contribuent orienter le sens de la loi Le contexte n 2 est sp cifiquement juridique car permet de prendre en compte les influences sur le sens des mots mais se projetant en aval sur le contexte n 3 L histoire de la pens e juridique est int ressante ce sujet il y a un constat depuis 2 si cles la pens e juridique a subi un mouvement centrifuge passant des contextes 1 2 et ensuite 3 Au XIX8S la pens e juridique est
62. du paradigme classique La doctrine est a carte et la boussole et donne une orientation un sens une signification pour s orienter sur cette carte Le postulat E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 36 conna t donc une fonction heuristique pour la doctrine Mais il y a un prix payer pour ce dogme cela peut devenir un obstacle pist mologique On ne se demande jamais si le l gislateur ne peut pas tre irrationnel On refuse de se remettre en question 4 Au plan de la jurisprudence il y a une triple fonction a Fonction d argumentation C est le maitre atout de l avocat qui plaide en ce sens Cela prendra la forme positive de l argument de l autorit ou n gative de la d monstration par l absurde Il est particuli rement difficile de prouver le contraire b Fonction de rar faction des interpr tations recevables En ce sens le postulat a un sens conservateur il assure la coh rence la stabilit la pr visibilit du syst me On rentre dans une voie d orthodoxie d attente de sens g n ralis Il suffirait d avoir affaire un autre postulat pour avoir d autres interpr tations c Fonction fondamentale de l gitimation du raisonnement suivi par le juge C est une l gitimation qui vise fonder asseoir garantir mettre hors discussion les conclusions du juge Juger est un acte risqu on ne d cide que sur fond d ind cidable on ne juge pas sur ce qui est n cessaire mis u
63. e la norme sup rieure Les r gles sont g n rales et abstraites Les r gles doivent tre publi es publicit Il faut une absence de contradictions entre les normes La norme ne peut pas tre r troactive en droit p nal et fiscal Les r gles doivent tre le plus clair possible Ne pas demander l impossible Une stabilit l gislative est n cessaire Ce bouquet d exigences caract ristiques de l Etat de droit est porteur de la s curit juridique qui est une valeur qui est seule g n rer la confiance entre gouvernants et gouvern s entre sujets de droit et l gislateur Il y a donc un lien entre le crit re formel et axiologique Ces conditions de validit s impliquent mutuellement S2 La validit empirique l effectivit Il y a une mont e en puissance de ce crit re au cours des derni res d cennies Indice on retrouve dans la jurisprudence de la Cour EDH qu elle affirme avoir le souci de d fendre des droits concrets et effectifs et non pas th oriques et illusoires A POURQUOI CE CRITERE _ SOCIOLOGIQUE PRAGMATIQUE EST IL PRIS AU SERIEUX AUJOURD HUI DEUX ELEMENTS DE REPONSE Premier l ment Nos Etats sont devenus apr s guerre des tats de droit et des tats providence qui se pr occupent du bien tre social Nos Etats entendent conduire le changement social dans tous les domaines plein emploi acc s E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 53 Pins
64. e les conditions ne seront pas r unies pour que la mobilisation g n rale soit vraiment tablie Mais si on a l autorit dans un domaine il y a une plausibilit du performatif vous n tes pas attentif je fais une interrogation qui compte pour le quart des points Troisi me temps L auteur de la norme doit avoir la volont de s obliger juridiquement au regard de tel ordre juridique Or il y a des acteurs qui pr f rent rester dans le soft dans les engagements moraux politiques sans traduction juridique ce sont les gentlemen s agreement C est l antichambre du droit on essaye de se contraindre sans s effrayer l image de fian ailles On doit s engager au niveau de l ordre juridique belge et non simplement rester dans l anti chambre ce qu on fait dans les rapports diplomatiques et dans le monde des affaires Quatri me temps on reconna t que cet nonc qui existe mat riellement qui a une significations normative performative que ces auteurs consid rent comme E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 45 juridiques subjectivement et qu il doit assortir ses effets tant habiliatifs interdictifs d finitionnels Quelques remarques compl mentaires Premi re remarque Quand on parle de validit juridique cela correspond au sens usuel du terme validit ce qui pr sente les qualit s n cessaires pour produire ses effets littr Deuxi me remarque Etymologie gt valere tre en
65. e Le l gislateur n a pas une volont esth tique po tique mais pratique Une virgule peut changer le sens d un texte la ponctuation m rite toute attention Les titres et chapitre portent du sens protection de la jeunesse la loi est favorable la jeunesse ce n est pas la r pression de la jeunesse 2 Niveau syntaxique Cela rel ve de la construction grammaticale et juridique du texte il faut E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 34 interpr ter les lois de moyens aux regards des fins poursuivies il faut adapter les moyens aux les finalit s On essaye d viter les redondances les r p titions il faut donner un sens utile deux lois m me si elles se ressemblent Un bon l gislateur n oblige pas une chose et son contraire Il faut voir ce que le l gislateur veut la loi la plus r cente l emporte sur la plus ancienne la norme sup rieure l emporte sur la norme inf rieure loi gt AR lex specialis generalis derogat la loi sp ciale d roge la loi g n rale une loi interdit l augmentation des prix des marchandises mais une autre impose apr s une augmentation sur le prix des m dicaments 3 Contexte pragmatique social soci taire celui des int r ts et valeurs en jeu quels int r ts sociaux sont en jeux Sur le plan des faits des connaissances le l gislateur est une collectivit de bon sens mais galement quelqu un de comp tent On ne peut pas
66. e dans le temps claire identifiable que l on peut d couvrir l aide des mots du texte peut tre en cas de difficult l aide des travaux pr paratoires o la personne dit ce qu il voulait dire On croit donc pouvoir identifier une volont du l gislateur qui donne acc s au sens stable et canonique de la loi Un indice de cette conception pr gnante est trouv dans l exemple des lois interpr tatives c est une loi que le l gislateur adopte au T2 pour pr ciser ce qu il a voulu dire au T1 ant rieur On consid re que la loi interpr tative est enti rement r troactive on explique qu on n ajoute rien Or si le l gislateur st oblig de revenir en arri re c est justement parce qu on ne comprend pas le sens clair du d but Ce qui est vrai pour la loi interpr tative est vrai pour toute interpr tation La pens e politique moderne trouve une influence forte chez Hobbes on y retrouve l id e de la souverainet du l gislateur L viathan Il y a s paration des trois pouvoirs mais primaut du pouvoir l gislatif La source de tout pouvoir se concentrant dans les mains des l gislateurs qui exprime dans la loi ses volont s des sujets tenus de lui ob ir La loi est le signe clair de la volont du souverain Hobbes Hobbes sait bien que le l gislateur ne peut tout juger lui m me et qu il y a des cas difficile ou il faut interpr ter Le L viathan d l gue sa fonction de E Marique ZCPJC F Ost FUSL
67. e de la bipolarit des erreurs On remplace le l gislateur par le juge Or dans les deux positions il y a du vrai En r alit il y a deux mouvements qui se succ dent l auteur de la r gle pose un coup adopte une r gle avec la pr tention qu elles soient suivies et les acteurs du syst me qui re oivent ces lois l appliquent ou non dans un second temps Si on adopte ce point de vue plus complexe il y a une s rie de cons quences qui en d rivent Premi re cons quence Les boucles tranges il y a une r cursivit Une autorit inf rieure se rend maitre de la norme sup rieure qui encadrait son action Le r le du parquet dans la poursuite des infractions p nales est d opportunit Le l gislateur ne doit pas prendre ombrage de cet opportunisme il y a un dialogue entre le parquet et le l gislateur Deuxi me cons quence pour les sujets de droit les r gles juridiques ne sont pas seulement des menaces de nos libert s mais aussi des ressources qu on peut mobiliser au profit de nos strat gies On peut nous m mes activer les r gles par exemple les association de d fense de l environnement se sont d velopp es en marge du droit mais ont compris le parti qu elles pouvaient tirer des r gles Troisi me cons quence Tous les acteurs ont un r le jouer dans la validation ou l invalidation de la r gle de droit Le l gislateur n a pas partie gagn e simplement parce qu il a adopt une loi C es
68. e hypoth se qu on est oblig e de faire c est un dogme Et pourquoi devrions nous la faire C est l effectivit et la l gitimit qui s impose au lendemain de la r volution belge r pondant une adh sion nationale majoritaire et unanime C est de la sociologie de l thique et les positivistes ne peuvent pas s ouvrir ces disciplines Il est n cessaire de reconna tre que la l galit formelle repose sur des E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 52 sph res plus larges de l gitimit et d effectivit G del a essay de d montrer en math matiques la limitation de tous les syst mes formels en 1931 un syst me auto d fini cl tur sur lui m me est incapable de trouver dans ses propres ressources de d montrer la validit de ses axiomes de bases Il est oblig de supposer un m talangage pour d montrer le bien fond de ses pr mices Troisi me argument Fuller a d velopp la moralit interne du droit dans laquelle il affirme que les crit res apparemment formels de l galit pr sentent une valeur substantielle thique minimale de l gitimit Ce que nous appelons l Etat de droit n est pas qu un montage purement formel c est aussi une inspiration un id al proche de celui des droits de l homme Fuller distingue 8 exigences que l on peut rattacher au crit re de l galit C est ce qui permet de faire un tat de droit La norme inf rieure doit tre conform
69. e l auteur mod le Le l gislateur serait parfait sous tous les rapports ce qu on postule d j la source du texte Le l gislateur est rationnel sur le plan s mantique au plan pragmatique sur le plan juridique sous l angle des effets sociaux attendus de la loi Quant aux limites juridiques on r duit le champ des possibles il y a des limites constitutionnelles qui d finissent le jeu de r le qui s tablit entre le l gislateur et le juge il y a s paration des pouvoirs et donc une large autonomie des pouvoirs les uns par rapport aux autres Elle s entend d une certaine subordination du juge par rapport au l gislateur On juge en application du droit vigueur Le juge a un grand pouvoir discr tionnaire mais il n est pas arbitraire Premi re limite S en d duisent des r gles de droit concr tes l article 6 du code judiciaire on retrouve l interdiction des arr ts de r glement qui prenaient place sous l ancien r gime Cela rappelle le principe de relativit de la chose jug e Le juge ne peut pas se prendre pour un l gislateur et pr tendre adopter une norme g n rale S il est vrai qu il y a relativit de la chose jug e on doit admettre que la motivation de la d cision repose sur une r gle qui est g n rale et universalisable sans pour autant que cette r gle soit l gale En ce sens la jurisprudence est source de droits L article 237 du CP punit le juge qui s immiscerait dans le pouvoir l gislatif Mais on doi
70. e n a pas t mis en pratique La chenille pourrait devenir un autre papillon Dans son texte Hachez distinguait du point de vue temporel trois stades trois modalit s du soft law Le plus loign du droit contraignant est le droit recommand r solutions des NU par exemple C est du droit en devenir en gestation Ensuite il y a du droit propos pr t l emploi la Charte de Nice en 2000 Ensuite il y a le hard law en puissance on a est deux doigts d une cons cration officielle un trait sign mais pas encore entr en vigueur ou une directive europ enne pendant son d lais de transposition Ce soft law peut il tre reconnu par du hard law Ce mouvement est il n cessaire Est il le bienvenu Est ce souhaitable Sans doute cela se passe t il r guli rement comme cela sans que cela ne soit le cas syst matiquement Il est parfois heureux que dans l arsenal juridique on puisse faire fl che de tout bois Cela r pond des logiques sp cifiques Parfois on pr f re rester soft on se m fie des cons crations officielles C est le cas pour certains codes de conduites si certains d eux sont officialis s par une loi certains peuvent contenir une double vie car continu s tre modifi es par les acteurs priv s uniquement D Bernard consid re que parfois on a plus int r t signer un contrat non reconnu juridiquement car cela pourrait remplacer une absence de convention de contrats S3 S
71. e qui se contente de la l galit formelle C est le mieux qu on puisse atteindre en mati re de l gitimit car chacun aurait sinon une vision diff rence sur cette notion La l galit est une notion minimale Cela rappelle la moralit interne du droit Fooler Une autre forme de r duction est de r duire la l gitimit de la loi l effectivit de celle ci une bonne loi est une loi qui atteint son objectif un moindre co t social C est une vision utilitariste Law and Economics C est un aspect prendre en compte mais c est r ducteur S4 Contre point une application plus que l gale les contrats Ces diff rentes visions se retrouvent galement dans les contrats le code civil persuade que la validit des contrats reposent ces trois tests L article 1134 mettant en uvre le principe de la convention loi demande une formation l gale r guli re des contrats pour qu un juge en assure l ex cution La convention doit tre conforme loi Un contrat oblige pour toutes les suites que l quit et l usage donnent cette obligation d apr s sa nature l quit est une r f rence la l gitimit et E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 56 l usage renvoie la pratique l application l effectivit A l article 1108 le consentement doit tre exempt de vice erreur droit violence les formalit s substantielles doivent tre r unies Cela concerne do
72. e th orie de fa on disqualifier l objection On affirme de fa on autoritaire que l anomalie n a pas lieu la fonction de juger il est in vitable que le juge interpr te la loi Appliquer c est toujours interpr ter et donc colorer la loi Il arrive parfois que la doctrine l opinion publique d sapprouve l interpr tation du gouvernement des juges le juge est la coauteur de la loi au moins la marge C est une fa on paresseuse de s aveugler face une vidence qu on ne veut pas reconna tre Il est vrai aujourd hui que de nombreux secteurs sont autor gul s Des milieux entiers se sont institutionnalis s avec des chambres arbitrales des chambres de jugements La chambre conomique s est dot e de la ex mercatoria Le milieu universitaire est particuli rement autor gul La doctrine classique disqualifie ces ph nom nes rien de quoi branler ce n est que l application de l autonomie de la volont 1134 du C Civ les conventions entre parties ont valeur de loi entre elles Se sont invit s la table du droit des acteurs singuli rement puissant E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 8 l est un fait que se multiplient les sources du droit quand un ministre ou un secr taire d tat prend sa charge souvent essaye de codifier sa mati re pour la stabiliser la p renniser la rendre coh rente Mais souvent la m thode choisie n est plus la bonne Codifier le droit de l environnement
73. eau qui est une th se Passe t on un mod le hi rarchique un mod le horizontal plus soft Ce cours est caract ristique des tudes universitaires en droit Saint Louis universitaires depuis le premier jour du baccalaur at on parle de longues tudes qui sont un d tour pour affronter les changements qui se pr senteront au fil du temps On cherche une flexibilit d adaptation voil pourquoi ce n est pas directement professionnalisant Il permet de prendre du recul par rapport ce domaine de faire preuve de cr ation et d imagination Juridiques programme commun des 5 universit s francophones la suite de Bologne 50 juridique 50 non juridique ce qui est une caract ristique partag e avec ce cours Saint Louis depuis toujours on cherche une interdisciplinarit CIEJ C est un cours ex cathedra suivi d un s minaire de th orie du droit E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 2 Chapitre Il Un changement de paradigme de la pyramide au r seau La th orie du droit qui est encore pr sente dans l esprit des juristes actuels remonte la premi re moiti du 20 S Elabor e par H Kelsen juriste autrichien a crit la th orie pure du droit th orie du droit positif bas sur l tat et la loi Cette pens e positiviste est caract ris e par l ordre et la stabilit Ordre politique bas e sur la figure de l Etat puissance supr me dans l ordre interne l
74. el p rim tre Comment s assurer que les personnes qu on a en face de soi sont repr sentatives de la majorit Mais qui inviter en face d eux L exploitant de l a roport Les sous traitants Les compagnies a riennes Les repr sentants de l Etat belge Le juge est il quip La proc dure est elle am nag e pour r aliser cette pes e des int r ts Toutes ces parties prenantes qui ont voix au chapitre est ce que cela ne va pas encombrer le syst me Comment comparer des int r ts de nature diff rente Comment peser ces int r ts Il y a des int r ts patrimoniaux b n fices de l exploitation et extrapatrimoniaux le sommeil des riverains des int r ts publics et priv s Telle ligne est plus longue que telle pierre est plus lourde On ne sait pas toujours transformer tous les dommages en argent qui est depuis Marx le moyen d change universel et est ce l gitime de le faire De plus ces distinctions d int r ts doit elle se faire in concreto ou in abstracto Faut il que l argent c de la sant Ou que la sant de quelques personnes c de face l emploi des personnes travaillant pour l a roport On peut galement se demander dans le cadre de ce principe si on n est pas parfois face des droits tellement fondamentaux qu on ne peut pas les compenser les mettre en balance on ne peut pas mettre la protection de la vie avec quelque autre int r t Il y a ici un chantier pratique et
75. elle supposition est absurde parce qu elle am nerait penser que le l gislateur travaille pour rien serait inutile Les juges travaillent l conomie sont partiellement paresseux ne veulent pas en dire de trop qui pourrait servir d argument tre r form ou cass Les E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 35 jurisprudences passent rarement en revue les trois contextes d interpr tation et encore moins dans l ordre Il y a un refoulement g n ralis de la d marche interpr tative Les juges n aiment pas s pancher sur le travail qu ils ont fourni La r flexivit n est pas la caract ristique premi re des juges Exemple litige fiscal faut il tre mineur pour tre orphelin Un monsieur de 39 ans pr tendait tirer profit d une l gislation favorable aux enfants de h ros de guerre Mais le fisc conteste car il est adulte L appel de Bruxelles ouvre plusieurs dictionnaires un orphelin est une personne qui a perdu ses parents mais on ne pr cise pas la minorit Certes dans la veuve et l orphelin on pr voit le mineur mais aucune pr cision compl mentaire On ouvre alors la l gislation sociale dans d autres l gislations le terme orphelin avait un sens s appliquant aussi bien au mineur qu au majeur on met en avant un argument de coh rence logique Coup de gr ce contexte social pragmatique thique le l gislateur a voulu r compenser les enfants dont les
76. en Le compromis entre le cynisme de la force et le sublime de l thique passe par des proc dures juridiques C est le r le du droit d assurer le lien entre la force et le bien On voit ce qu il se passe lorsqu on pr tend se passer du droit dans Mao E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 66 Marx Engel Les grands penseurs communistes sont persuad s que le droit supercherie bourgeoise disparaitrait lorsque le communisme serait tabli Il y aurait alors un mod le de superposition entre le bien et la force Des auteurs aspiraient et annon ait la disparition du droit car il n aurait pas de prise sur la r alit Par contre dans la pratique on constate qu il existe des situations ou le droit ne fonctionne que sur une jambe o il n y a qu un pole de force ou de bien A l poque stalinienne dans certains pays il y avait du droit appliqu avec des parodies de proc s le droit sans la justice est une violence une imposture Le droit peut tre inspir par des id aux mais sans mobiliser la contrainte publique Les tribunaux de l opinion publique le tribunal Resel est un tribunal del conscience publique sans capacit de faire ex cuter ces d cisions Ce droit est impuissant vertueuse impuissance E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 67 Chapitre V Les sources de droit revisit es Une vaste recherche collective a t conduite Saint Louis depuis 3 ans Le 21 f vrier
77. en compte le syst me juridique dans son entier ce qui accorde plus de pouvoir au juge C est le juge qui fait parler le syst me tout entier Paul Leclerc dans des conclusions avant cassation disait que e texte n enchaine pas l interpr te mais uniquement l ouvrier imprimeur et le premier ne doit pas tre confondu avec le second A partir des ann es 1920 on a des coles de pens e d inspiration sociologique La m thode devient alors sociocentrique au lieu de nomocentrique En Allemagne on a vu clore la jurisprudence des int r ts qui s oppose la jurisprudence des concepts D une part le juge doit prendre ses distances par rapport aux concepts l ex g se et affirmer la d fense de l int r t social Le juge devrait agir comme le l gislateur Aux USA on trouve le mouvement autoproclam r aliste Les seules lois qui existent c est le droit appliqu par les juges Ce qui compte c est le droit en action et pas le droit virtuel de papier Ce qui compte c est alors d tudier la motivation des juges ce qui permet de pr dire la jurisprudence En France Fran ois G ny a parl de m thode de la libre recherche scientifique tant qu il y a une loi le juge doit l appliquer mais si la loi est obscure insuffisante le juge a alors les mains libres et ne doit pas faire semblant que le l gislateur est rationnel le juge doit rechercher scientifique alors la meilleur r ponse juridique au probl me pos Henri de Page
78. ent tre du droit c est le droit vulgaire qui p se sur la reconnaissance du droit Plus central il y a de la doctrine des mod les de droit compar Autour de cela gravitent des nonc s juridiques des id es de droit plus ou moins pr cises et exactes Elles font pression sur le droit pour tre retenu et devenir du vrai droit en cherchant es portes d entr es d cisions de justice coutumes circulaires ou m me une loi en bonne et due forme qui consacre les id es de tel segment de la population ii Acteurs rapports de forces et d int r ts lobbys Ces lobbys sont des entrepreneurs l gislatifs Ces acteurs sont pris dans des rapports d int r ts et de force Par ceci on ouvre la porte la sociologie du droit qui trouve une place bienvenue dans le cadre du pr sent propos interdisciplinaire cf section 4 du chapitre 2 Dialectisons Il existe un lien entre sources formelles et mat rielles Une fronti re s pare d finit les deux cot s mais c est un lieu d change et d interface P Brunet d veloppe une th orie des contraintes juridiques c est un garde fronti re entre les sources formelles et mat rielles Ces contraintes p sent sur les acteurs officiels du syst me juridique Ce sont non des contraintes sociologiques E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 72 ge sexe mais juridiques Ce sont des jeux de r les entre les diff rents acteurs du syst me juridique raisonnement juridiq
79. erche Il y a un large nombre d instruments qui peuvent tre mobilis s la r gle de reconnaissance RR de l anglais Hart elle joue le m me r le que la norme fondamentale de Kelsen qui se trouve au del du positivisme juridique C est un instrument accept de fa on positive et non p jorative B Ily a une conception assouplie de la juridicit Le droit ne se r duit pas au droit contraignant et sanctionn Il y a du droit en dehors de la contrainte C La th orie de la double institutionnalisation A La th orie des contraintes positives La th orie du performative Cet ensemble de th ories est s lectionn car elles ont un air de famille n cessaire l laboration des sources du droit C est une approche interdisciplinaire du droit th orie ch re Saint Louis C est un paradigme alternatif au paradigme de la pyramide Les trois th ories qu on d veloppe ici appellent penser un lien dialectique entre sources formelles et mat rielles A La th orie de la double institutionnalisation permet de penser du pr juridique mat rielles au juridique formelle de normes ext rieures aux normes juridiques B La r gle de reconnaissance est une r gle qui repose sur une pratique les coutumes usages Cela renvoie aux acteurs la r alit sociale La RR par son statut mixte de r gle mais coutumi re permet de penser l articulation entre normes mat rielles et formelles C La th o
80. es sources mat rielles Elles sont donc au poste fronti re b Les formes La cr ation normative peut tre envisag e comme un processus 2 B i ou comme un r sultat de celui ci 2 B ii Mais souvent on n utilise qu un mot pour viser le processus et le produit i Processus On retrouve ici la distinction entre sources originaires a et d riv es b distinction propos e par Virally a Originaire lls sont unilat raux l gislation au sens large constitution loi ou un auteur impose sa volont ou bilat raux contrats conventions trait s Ce sont des sources qui ont eu auteur et un contenu d termin un lieu une date d diction La validit de ces actes d rive de la validit d actes sup rieurs Mais ce sont aussi des modes de cr ations du droit direct Elles cr ent du droit consciemment d lib r ment instantan ment E Marique ICPJC F Ost FUSL 2012 2013 73 b D riv A cela s oppose les autres sources coutumes pratiques usages PGD r gles jurisprudentielles r gle reconstruite partir d une accumulation de d cisions de justice Ces sources ci forment des sources originaires et indirectes Elles sont originaires car collectives et spontan e Nous sommes auteurs des coutumes mais galement les destinataires Elles ne d coulent pas de r gles sup rieures Leur contenu est discutable car au d but elles ne sont pas crites Il faut du temps pour trouver une formule co
81. est qu en dernier ressort que les sciences admettent qu elles ont tort facteur psychologiques On r siste en mettant des hypoth ses ad hoc ou des obstacles pist mologiques relatifs la th orie de la science Mais la v rit triomphe toujours en fin de compte en expliquant la v rit de fa on plus large plus englobant A lieu alors un consensus scientifique o tout le monde suivra le nouveau paradigme de science normal Exemple Copernic et Galil e changent la conception du monde d un mod le g ocentrique s culaire reposant sur le t moignage empirique des sens et de l Eglise un mod le h liocentrique En science humaine il n y a jamais d unanimit de convergence mais il y a des modes et des dominances Ainsi en psychologie Freud nous explique que certains actes manqu s secondaires lapsus r ves r v lent un continent secret l arri re de notre discours conscient rationnel Quid en droit L hypoth se c est que nous vivons depuis quelques temps une crise de paradigme et que le mod le positiviste de Kelsen mod le tatique l galiste binaire hi rarchique est branl au profit de r gulation r seau gouvernance Quelques indices de ce bouger l tat a cess d tre le foyer unique du pouvoir et donc la source unique du droit L Etat doit partager le pouvoir diff rents niveau supra partager le pouvoir avec l Europe le monde ONU BIT OMC infra partage du pouvoir avec des e
82. f rence entre un gangster qui pointe un pistolet en demandant la bourse ou la vie ou le fisc qui nous all ge fortement le portefeuille Qu est ce qui garanti au prince d tre ob i Qu est ce qui vaut une pr somption de l galit pour le prince A l inverse quelles conditions les individus attachent ils cette pr somption aux lois Deuxi me th se C est une application cumulative des diff rents crit res qui permettra de conclure la validit des normes Il faudra que la norme soit l gale effective et l gitime pour tre valide Bien plus il y a de l un dans l autre on ne peut pas penser un crit re ind pendamment des 3 autres C est un principe fondamental de dialectique Cela fait na tre la th orie tridimensionnelle de la validit Section 01 DEFINITION ET PERSPECTIVE EPISTEMOLOGIQUE S1 La validit comme efficacit juridique Le raisonnement qui conduit la validit est pass par diff rentes d marches Premier temps faut s assurer de l existence mat rielle de la norme juridique E Marique ICPJC F Ost FUSL 2012 2013 44 qui pr tend la validit La norme est elle empiriquement crite dans le moniteur Ou pour la coutume l usage le juge doit s enqu rir de l existence mat rielle du droit Deuxi me temps On se demande dans un deuxi me temps si la norme juridique est normative c est dire qu elle incite dissuade Beaucoup d nonc s juridiques se forment l indica
83. f rer le plus bas possible bottum up Du reste le livre blanc est le r sultat d une large concertation 2500 citoyens ont particip ce livre De plus on ajoute qu il faut mettre en place des m canismes de m diation d interm diaire pour n gocier des solutions lorsqu on est confront des probl mes On essaye d aboutir un contra entre partie Le mod le lin aire consistant d cider des politiques au sommet doit tre remplac par un cercle vertueux bas sur l interaction les r seaux sur la participation tous les niveaux pour d finir des politiques et les mettre en uvre Section O5 LA METHODE DIALECTIQUE S1 La pens e dialectique C est une ancienne et actuelle philosophie qui associe de grands auteurs Aristote et Hegel Le tao relevant de la culture asiatique est aussi dialectique La dialectique est convaincue qu entre les l ments que l on distingue d habitude E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 16 pour s orienter dans le monde il y a des liens forts Il y a de l un dans l autre L un ne va pas sans l autre Les l ments oppos s ont partie li e Les l ments s enroulent s impliquent se conditionnent mutuellement L ou la pens e classique distingue et exclut la dialectique ne voit aucune identit absolue et les diff rences ne sont pas radicales Ces uns et autres sont les polarit les plus fondamentales la pens e et le r el la vie et la mort l objet et le s
84. faire application d une l gislation trang re Exemple lors d un mariage entre deux marocains on peut leur appliquer des r gles nationales marocaines Mais par exception d ordre public international le E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 59 juge belge peut faire obstacle l application qu il devrait normalement faire du droit tranger Les poux marocains discutent de leur mariage et le juge voit une disposition qui interdit la femme d pouser une femme non maroccaine Il y a l aux yeux du juge une disposition trop loign e de la conception belge du mariage Il y a l une discrimination double en terme de religion et de genre Le juge pose une exception d ordre public international Exemple contrats et testaments sont d ordre priv s il y a un syst me juridique belge et ensuite un pluralit de syst mes priv s Il y a entre ces deux ordres juridiques l interface la conformit l ordre public Ainsi un testament dans les ann es 1950 par lequel une femme l gue sa fortune sa petite fille condition qu elle n pouse pas un juif Le notaire refuse l application de cette disposition Il y a un caract re lastique graduel de ces crit res l ordre public n a pas une fronti re limite II y a un pluralisme juridique qui entraine une interf rence es conditions de validit respective La l galit marocaine se voit arr t e par la l gitimit belge Sixi me in
85. fois il y a un cart sur le terrain La d sob issance civile certaines formes d infractions cf L King se font au nom de droits de l hommes de principes l gitimes Au moment o Gandhi King posent leurs actes on consid re que la d sob issance existe mais qu elle est civile car l gitime Les trois cercles non s cants entre eux signifieraient qu il n y aurait aucun respect du code civil et que la l gitimit serait encore ailleurs Ce n est ni r aliste ni souhaitable Ce serait l anarchie la plus compl te la soci t humaine agjirait autrement de ce quoi elle aspire Il y a des moments tr s brefs d anarchie dans les soci t s r volutionnaires Le pouvoir comme la nature a horreur du vide Le vide va tre rempli rapidement par un pouvoir Mais l anarchie est le plus souvent synonyme de loi du plus fort de loi de la jungle Il y a une anomie tous les coups sont permis L anarchie ouvre la porte au moins scrupuleux ouvre la porte au renard dans le poulailler S3 Prolongements philosophiques Mais en d finitive quel est le r le du droit dans la soci t Le sch ma en trois cercles y apporte une r ponse Le droit se trouve dans la l galit le bien dans la l gitimit et la force dans l effectivit Le droit sert la m diation entre la force et le bien Le droit moralise civilise les rapports de force conomiques politiques On sort de la loi de la jungle le droit r alise le bi
86. gique tend dire que les conflits d int r t et les combats de force se poursuivent m me si il y a un compris qui a t trouv Section O2 LES CRITERES DE VALIDITE PRESENTATION ANALYTIQUE Apr s avoir trait la question de la d finition de la validit on se pose la question des conditions de la f licit de la validit On reprend ici la th orie tridimensionnelle de la validit Premi re th se Tous les crit res permettant de tester la validit d une norme peuvent tre ramen s trois Ce sont des questions juridiques sens strict la l galit 81 des questions pratiques effectivit S2 et des questions de valeur l gitimit S3 Deuxi me th se Ces crit res ne doivent pas tre juxtapos s mais impliqu s mutuellement II y a une id e dialectique Il n y a pas un crit re sans les deux autres Troisi me th se On peut distinguer la validit interne des normes un syst me juridique del validit externe de la validit de cet ordre juridique lui m me C est le rapport entre les nattons le ius gentium droit international public qui demande une s rie de reconnaissances internationales On cherche reconna tre des Etats Kosovo des nouveaux r gimes au sein d Etats reconnus r gime en Iran au profit des ayatollahs ou de reconna tre des gouvernements en exil opposition syrienne en exil Cette question de reconnaissance est plus une question d effectivit et de l gitime que
87. gnes pour accepter les coutumes constitutionnelles comme source de droit La r gle de reconnaissance peut tre analys e en 4 tables 1 Il s agit d une r gle Cela devrait rassurer les positivistes classiques On peut d finir els sources de droit par une r gle qui occupe une bonne place dans nos constitutions qui habilite les pouvoirs Mais les doutes se manifestent rapidement il n est pas simple d identifier les r gles de reconnaissance Aucune r gle ne se signale comme telle ce sont les auteurs qui s accordent sur cette r gle M Van de Kerkhove se demande si la jurisprudence est source de droit Certains r pondent par la n gative art 6 du C judiciaire qui interdit les arr ts de r glement Ceux qui consid rent que la jurisprudence est source de droit utilisent l argument de l interdiction du d ni de justice art 5 du code judiciaire Dans chaque branche de droit il est possible d identifier des r gles de reconnaissance En droit international public article 38 du Statut de la Cour de la Haye quand un juge tranche il peut se baser sur un inventaire de sources de droit doctrine est source de droit et parlant des nations civilis es l article 38 qui est une liste claire serait incomplet d pass Le TFUE a fait un effet de rajeunissement des sources de droit europ en mais a d j t critiqu par la doctrine On ne parvient pas puiser la question E Marique ZCPJC F Ost F
88. ielle A gradualiste B et r cursive c est dire en boucle C Cela fonctionne de mani re th orie mais surtout pratique A PLURALITE Cette pluralit existe tant sur un plan m thodologique 1 que juridique 2 1 M thodologiquement On est face trois d marches E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 46 Primo On doit travailler comme un juriste s assurer qu on est bien face une r gle l gale On doit s assurer que la r gle a t adopt e r guli rement Secondo Les acteurs juridiques vont plus loin c est la d marche du sociologue afin de savoir si la d marche est re ue applicable et m me si elle influence les mentalit s Tertio Travailler comme un thicien se demander si la r gle n infirme pas des r gles fondamentales de la communaut si elle a des chances d tre accept es par un juge Ce n est pas toujours si vident un juge belge sur du droit international priv doit travailler au regard de la loi marocaine et int grer des facteurs religieux Le juge peut alors opposer une exception d ordre public international Mais personne ne lui impose ce qui rel ve de l ordre public international C est la raison pour laquelle la l gitimit est aussi un crit re de validit que le juge doit prendre en compte Conclusion La pluralit est m thodologique car tout qui valide est confront trois d marches qu il doit mettre en uvre simultan ment sur la l galit l
89. int rieur de ses fronti re monopole de la violence l gitime chez Weber Etat souverain dans l ordre externe dans la soci t internationale la loi tant centralis e imp rative et garantie par la sanction Sur le plan politique ce mod le est qualifi de Westphalien en r f rence au Trait de Westphalie 1648 qui a divis l Europe en fronti res stables Ce mod le est celui d un tat de droit rechstaat rule of law caract ris par une stricte s paration des pouvoirs et par une hi rarchisation des pouvoirs la constitution habilite le l gislateur qui habilite l autorit provinciale communale Section 01 COMMENTAIRE DES DEUX ILLUSTRATIONS lllustration n 1 frontispice du L viathan de Th Hobbes a contribu au succ s d une doctrine tatiste du droit Le souverain est mi homme mi dieu Il tr ne au dessus de la ville Aucune puissance sur terre ne se compare la sienne l ve un glaive pouvoir temporel et une crosse pouvoir spirituel il est le premier dans ces deux domaines Les quidam sont cens s identifier lui les hommes sont incorpor s lui Tout converge dans la volont la raison de ce personnage auquel nous sommes cens nous identifier Le mot hi rarchie laisse entendre qu il y a u sacr hi ros signifie saint et archos le pouvoir le pouvoir culmine dans une source sainte Cette image illustre le langage syllogistique d Aristote la majeur c est l
90. ipales libert s publiques r union presse Les vices de constitutionnalit sont massifs sur un plan formel un texte adopt par l ex cutif n a pas la valeur de textes adopt s par le Parlement et substantiel les droits fondamentaux sont cart s Il y a une E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 60 absence totale de l galit La Cassation saisie d un recours sur ce sujet propos de la censure d un journal dans le contexte de la dr le de guerre va dire l ind pendance nationale est une valeur sup rieur au respect de la Constitution Les juristes sont dos au mur salus patriae suprema lex I y a donc des crit res de validit La norme fondamentale est l ind pendance nationale Cette valeur a un rapport avec l effectivit galement C est comme un r flexe de conservation de l Etat qui montre qu il a besoin de sa survie effectivit et c est une valeur fondamentale l gitimit Certes c est un exemple exceptionnel mais cela n est pas absent du quotidien Section 04 LES TROIS CERCLES SECANTS DE LA LEGALITE DE L EFFECTIVITE ET DE LA LEGITIMITE On va se demander quelle est la place des normes au sein des trois cercles on va se demander si chacun des cercles a le m me poids ou non Les trois cercles ne devraient ils pas plut t tre concentriques N est ce pas plus souhaitable Pourquoi ces cercles ne sont ils pas ind pendants Effectivit A part
91. ique R gression Il est certain qu on perd en terme de s curit juridique Loi de la bipolarit des erreurs G Bachelard explique la loi du balancier il y a une fatalit th orique qui dit qu on ne s affranchit d une erreur que pour entrer pied joint dans une autre On voue presque un culte l absence de r gulateur Cette position est minoritaire Deuxi me attitude dominante r sistance inertie paresse crispation sur ses positions On fait tout pour disqualifier l anomie par deux strat gies qui permet de se d fendre contre les anomalies On a parfois l impression que certain paradigme existe toujours alors qu il est mort comme des toiles mortes On adopte alors deux comportements 1 cr er des hypoth ses adhoc on cr e des exceptions sans remettre en cause le reste de la th orie On dira alors l exception confirme la r gle mais il y a un moment o il y a tellement d exceptions o il faut formuler la r gle presque l inverse Le pouvoir normatif et l agencement des pouvoirs sont des mod les sui generis Mais le droit europ en est de plus en plus invasif 60 du droit national est d impulsion d origine europ enne Alors dire que le droit europ en est une exception car il n est pas construit comme le droit interne Cette exception nous dispense de remettre en cause notre syst me pyramidal 2 poser obstacles pist mologiques s agit ici d tendre indument le pouvoir explication de l ancienn
92. ir de ce sch ma on devrait pouvoir pr dire la validit des r gles S1 Variations de la position des normes juridiques au regard des trois cercles 1 Une r gle au centre des 3 cercles adopt e par un l gislateur comp tent dans les formes qui semble correspondre la volont des diff rents groupes sociaux et qui est largement appliqu e a une r ussite de 100 2 une r gle l gale et l gitime sur l environnement est adopt e dans les r gles mais elle co te cher pour le portefeuille R sultat elle est tr s peu effective Beaucoup de r gles sont dans cette zone surtout concernant des rapports conomiques nouveaux 3 La r gle l gitime et effective est une coutume elle est appliqu e et les gens ont l impression que c est du droit opinio iuris mais ca n a jamais t approuv e par une autorit comp tente 4 La r gle effective et l gale mais elle n est pas l gitime Elle a t adopt e dans les formes pr vues les gens s y conforment par peur du gendarme mais les gens consid re qu elle n a pas de raison juste pour l expliquer C est une norme E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 61 temporairement valide 5 la r gle exclusivement l gale plus personne ne consid re que c est une bonne r gle et elle est bafou e tous les jours Jusqu il y a peu l officier de l tat civil devait constater personnellement les naissances et d c s C est une r gle qui dat
93. is parle des contrats et des actes juridiques individuels un contrat est plus ou moins obligatoire plus ou moins opposable l inverse une r solution est plus ou moins tendue Troisi me indice La prise en compte des domaines de validit on cherche savoir quoi s applique la validit dans le temps l espace et sur les groupes sociaux Quand la r gle rentre elle en vigueur Pour combien de temps Quand est elle abrog e En France il y a des r gles sp ciales pour les DOM TOM pour la Nouvelle Cal donie Et m me si on pr tend s appliquer tous les belges n a t on aucune distinction dans l effectivit Si on ouvre une pr face de dictionnaire ou d une grammaire on voit que le lexicographe et le grammairien font face au m me probl me quelles sont les bons usages Lesquels sont valides Ils vont chercher les m mes conditions d effectivit et de l gitimit Dans les bons dictionnaires on retrouve des marques d usage qui nous renseignent sur leur validit graduelle ou relative au regard des trois domaines d j cit s Nonobstant s ants sont vieillis Couque crolle sont des E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 48 belgicismes Et du point de vue sociologique on retrouve argot pr cieux acad mique Quatri me indice Toutes les sources de droit toutes les sources n ont pas n cessairement la m me intensit normative ne veulent pas s imposer de mani
94. les normes conventionnelles internationales l emportent Quatri me indice on reconna t aujourd hui la doctrine comme une source de droit la relativit de la chose jug e ne concerne que les parties en cause Mais les motifs des d cisions peuvent avoir des effets de pr c dents au del des effets entre partie Et ces motifs peuvent s appuyer sur des principes g n raux de droit Cinqui me indice clairant le premier la fonction du juge son r le social s largit on passe d un juge arbitre un juge entraineur dans le mod le pyramidal le juge se comporte comme un arbitre sur un terrain de foot on applique la loi des contentieux subjectifs qui opposent des plaideurs droit de paternit droit de propri t intellectuelle contre plagiat Mais aujourd hui le juge se comporte comme l entraineur il veille maximiser les int r ts sociaux en jeu il devient le gardien des int r ts de l enfant droit de la famille de la famille des cr anciers des entreprises en difficult Cela se traduira concr tement par le bricolage d une solution provisoire qui maxime optimise les int r ts de tous en r duisant la casse Exemple 1 En mati re de faillite le juge se contentait de d clarer la faillite lorsqu il y a r union de deux conditions branlement du cr dit et cessation du E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 38 payement Le juge essaye pr sent de convoquer le g rant
95. les r gles de construction du langage utilis la grammaire usuelle ou juridique et enfin le contexte pragmatique qui s entend comme les int r ts et les valeurs affect es touch es modifi es par la loi On ne peut pas chapper l action de ces contextes le sens des mots est influenc par ceux ci Le sens de la loi a des r percussions sur ceux ci galement Mais les th oriciens du langage pr te toujours ces 3 dimensions au langage Dans certains cas les contextes collaborent mais dans d autres ils s opposent Mais si on se rappelle galement des contextes d applications et d diction on a jusqu 6 contextes diff rents 3x2 Premi re conclusion Le lecteur joue n cessairement un r le important dans la reconstruction du sens Umberto Eco a crit lector in fabula pour montrer le r le actif ou cr ateur le lecteur mod le doit y mettre du sien pour faire parler le texte pour donner un sens utile positif op rationnel et juste au texte L auteur sait qu il peut mobiliser la comp tence et la bonne foi du lecteur Un texte demi mot qui ne dit pas tout serait suffisant Le texte est allusif rempli de blancs qu il appartient au lecteur de combler Deuxi me conclusion un nonc juridique est toujours l interpr tation d autres nonc s juridiques il y a un enroulement des interpr tations 3 corollaires il n y a aucun texte absolument premier fondateur Ce n est pas Mo se ni la d claration des
96. mpiriques pragmatiques on essayera de mettre en mouvement ces sources On essaye de les mettre en mouvement par une gen se de conna tre le d veloppement temporel diachronique mais galement synchronique en montrant les liens d interactions entre toutes les sources Il est bien de distinguer les diff rentes sources mais il faut conna tre els rapports d implications Cela permettra d introduire l application faite par les acteurs priv s publics qui poursuivent des int r ts conomiques politiques et utilisent donc les sources ces fins C est une approche de sociologie du droit Il faut int grer les logiques des acteurs C est un syst me de relations dynamiques entretenues entre elles en pratique On s oppose ici au positivisme classique qui ne nous parle des sources E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 80 que de mani re statique d inventaire de typologie Les seules relations tablies sont verticales ex cution ob issance conformit alors que les normes sont de toutes natures Il faut mettre ici l accent sur la fluidit dans le temps en mouvement avec des gen ses qui prennent plus ou moins de temps aspect dyachronique mais galement sous un aspect synchroniques en montrant combien les normes sont mutuellement d pendantes Une loi sans jurisprudence sans AR d ex cution est lettre morte Il y a donc des interactions m me si elles ne sont pas toujours positives Cette mise e
97. mum de profondeur culturelle Pour l Europe Occidentale la d mocratie renvoie 300 ans d histoire c est le peuple pour le peuple Mais dans l Europe de l Est communiste le mot d mocratie renvoyait presque au contraire c tait une dictature du prol tariat dans le sens sovi tique E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 27 4 L intentio operis c est l intention de l uvre intention du trait du code de la constitution C est distinguer de l intention auctoris de l auteur ou de l intentio ectoris du lecteur Comment comprendre cette intention Cela renvoie au genre d criture juridique il y a du style de composition une attente particuli re pour faire dire au texte ce qu on est en droit d attendre Le texte juridique n est pas l pour le salut pour faire rire mais pour objectif de guider les comportements sociaux de mani re int gr e Tout doit viser la coh rence du texte Eco explique alors que le bon lecteur le lecteur mod le qui travaille in fabula postule que le texte est crit par un auteur mod le diff rent de l auteur concret qui est la hauteur de l intentio operis qui satisfait l objectif On essaye alors de faire cr dit l auteur du texte d avoir voulu signifier quelque chose de juste d op ratoire B LIMITES JURIDIQUES En droit c est le postulat de rationalit du l gislateur qui donne un contenu concret cette intuition de Umberto Eco cette intuition d
98. n mouvement introduit le temps la vie mais galement les acteurs et leurs strat gies On r introduit les sciences sociales pour expliquer le droit S1 Gradualit et relativit L approche doit tre graduelle puisqu elle introduit mouvement et temps il y a forc ment des phases La force normative l intensit normative ont des performances des r sultats plus ou moins probants Cette approche relative est n cessaire nous avons vu que les sources sont reconnues par un pluralit d acteurs aucun n a le premier ou le dernier mot Chacun doit prendre en compte des perspectives propres La relativit s entend donc non pas comme le scepticisme mais dans la relativit d Einstein il y a plusieurs perspectives dans un m me objet On doit accepter qu il n y ait pas de perspective oblig e tout d pend du point de vue de l observateur La question pineuse de savoir s il y a pr valence de l ordre juridique interne sur l ordre international ou l inverse est relativiste du point de vue constitutionnel c est la constitution qui prime du point de vue international c est l ordre international On ne demande pas ici une r ponse de normand on doit arranger les rapports entre les deux types de sources 1 Une m me source peut pr senter diff rents visages Les CCT si importantes en Belgique on conclut sa nature hybride elle est conventionnelle par son mode de formation mais r glementaire par ses effet
99. nc bien la l galit de l acte contractuel La l gitimit se retrouve galement le contrat doit porter sur un objet et une cause licites Plus g n ralement il est pr vu l article 6 notamment que le contrat doit tre conforme aux bonnes m urs cela renvoie l id e de l gitimit En mati re d effectivit la doctrine s accorde pour dire que l objet du contrat doit porter sur quelque chose de possible Il faut que ce soit r alisable On ne peut pas vendre la lune par exemple L article 2219 du C civil dispose que les obligations s teignent par le non usage Le non usage est l obligation ce que la d su tude est la loi Le d faut d un des trois crit res fait dispara tre la r gle Section 03 NTERACTIONS DES TROIS CRITERES DE VALIDITE Le propos vise ici tout entier qu un crit re ne peut pas aller sans les autres Il y a 7 ou 8 indices d interaction pour concr tiser la dialectisation des trois p les Premier indice Un ancien pr sident du CE Paul Tapie a contribu un ouvrage collectif sur le fonctionnement de la l gitimit des normes Il dit que le Conseil est pr pos un contr le de l galit formel qui se limite en apparence un crit re formel de l galit mais dit il en grattant un peu sous les termes de l galit r gularit appara t un mode de critique bien moins formel qu on pourrait le supposer Sous couvert de ce contr le il arrive au CE sans
100. ne souverainet europ enne ou de rappeler une forme d imperium La Commission europ enne moteur est gardienne des trait s On se propose une application plus rigoureuse de la l gislation communautaire On poursuit avec intransigeance les infractions au droit communautaire les tats qui trainent tardent pour transposer une directive europ enne en droit interne de fa on encore plus volontariste la commission veut assurer la coh rence de ses politiques identifier des objectifs long terme transcender les int r ts sectoriels Bruxelles est la capitale mondiale du lobbying C est jusque l de la logique pyramidale Mais il y a beaucoup plus de pages qui donnent du cr dit la second th se de gouvernance r gulation et r seau on d sire d velopper la m thode communautaire ca n a jamais t d fini par avance elle est inspir e par ces principes de subsidiarit et de proportionnalit moins l gif rer et le plus proche possible du citoyen On multiplie par ailleurs les instruments d actions pour atteindre un objectif d termin la commission entend utiliser toute sortes d instruments persuasion financement structurel des programmes d action Dans le processus de Bologne il n y a aucune obligation en soi uniquement des recommandations C est par effet d entrainement de contagion de cercle vertueux que Bologne s est mis en place La m thode europ enne c est aussi la concertation la volont de l gi
101. nes qui ont la formation juristes des prudentes des sages La phron sis raison pratique implique qu il n y ait pas de certitude mais de l ind cidable On ne doit pas faire preuve d une logique d ordinateur Imaginons un arr t communal propos de la gare du nord midi les chiens sont interdits sur les perrons de la gare Si on applique le mod le classique c est clair On n a rien que les chiens et tous les chiens Imaginons que le cirque XYZ vienne Bruxelles et que le dompteur aille la mer avec son ours Est ce que ca entre dans le champ d application des textes Et qui d un chien d aveugle Et quid d un chien policier renifleur de drogue Umberto Eco philosophe du langage propose qu on a besoin plus d encyclop dies que de dictionnaires Ce dernier renvoie au sens unilat ral des mots alors que l encyclop die renvoie toute une culture toutes les significations d un mot d une id e On apprend ainsi chercher le sens de la loi Dans l exemple pr cit on cherche pr server les voyageurs des dangers repr sent s par les chiens dans les wagons de chemin de fer Un ours est au moins aussi dangereux qu un chien et il faut donc interdire l ours au m me titre que le chien Par contre le chien d aveugle ne repr sente aucun risque et est m me utile il faut donc lui r server une bonne place En droit on est dans une logique argumentative bien plus qu explicative Rechercher la ration legis est essentiel
102. niquement sur des controverses Le filet de la loi est plein de trous Or le juge est dans une position inconfortable car il sera critiqu par les perdants Le PRL sera alors un ma tre mot qui en appelle la raison des lois qui ne serait jamais garantie Res iudicata pro veritate habetur la chose jug e est tenue pour vraie Cet adage est critique ce n est qu une pr somption Le juge en appelle de fa on un peu na ve au PRL pour trouver un filet Dans d autres disciplines et pratiques sociales rencontre t on un postulat du m me type Y a t il un tel postulat de rationalit des acteurs dont on tudie le comportement En conomie politique on parle des consommateurs et producteurs rationnels on recherche le meilleur rapport qualit prix maximiser les b n fices Nous sommes des homo conomicus En Histoire si on essaie de comprendre les comportements de Napol on de Tayllerand on prend comme postulat la rationalit des acteurs gagner la bataille sauver les meubles Mais dans ces autres secteurs les postulat de rationalit sont des pr somptions faibles non irr fragables iuris tantum on commence tudier l irrationalit des acteurs sociaux Le jeudi noir s explique par l irrationalit des traders On int gre les anomalies pour amender le postulat Napol on n tait plus le grand Napol on rationnel il tait malade ne croyait plus en sa bonne toile Or E Marique ZCPJ
103. nn leur accord m me si c tait ill gal ou inconstitutionnel Les lites ont donc permis de cr er une br che Les accords de coop ration ce sont des conventions politique entre les grands pouvoirs publics belges Etat communaut s et r gions mais qui comportent des inconstitutionnalit mais au b n fice de l accord politique L h t rodoxie de ces accords de coop ration fait que ce sont des parlements qui adoptent ces actes qui ne respectent pas les lois C CONCEPTION ASSOUPLIE DE LA NORMATIVITE On se d tache on prend ses distances du mod le pyramide selon lequel une norme ne peut tre qu un commandement obligatoire et sanctionn produit r guli rement par une autorit officielle C est par exemple la position du Conseil Constitutionnel fran ais qui d nie E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 19 comme loi un texte qui manque de port e contraignante C est la position de notre CE section l gislation Le CE r fute les dispositions sans force contraignante Cette conception rigide du droit est d pass e dans les faits Ce qui est consid r comme norme en pratique c est tout nonc servant guider une action un mod le pour l inspirer un talon pour la juger une r f rence La norme a ici le sens de directive Elle est recommandation aussi bien que commandement sanctionn e obligatoire La sanction est aussi une modalit de la r gle Mais qu est ce qui explique ce
104. nne loi est celle qui est la plus efficace la plus rentable exemple privatiser les prisons Troisi me l ment de complexification la loi fait l objet de test nombreux C est l valuation des lois ante aut post legem selon le moment de son diction On est dans un processus continu de l valuation des lois avec des commissions de suivi Ce n est pas seulement le dada de sociologues c est galement une exigence d mocratique L article 170 de la Constitution suisse dispose que l assembl e f d rale veille ce que l efficacit des mesures prises par la conf d ration fasse l objet dune valuation La distinction entre les tests formels de l galit et les tests sociologiques d efficacit devient t nue ind cidable Les principes de proportionnalit et de subsidiarit sont cheval sur du l gal et de leffectif Le principe de proportionnalit comporte 3 questions les deux premi res la mesure est elle ad quate est elle n cessaire sont des questions d efficacit alors que ce sont des questions pos es par la cours constitutionnelles sur la l galit des normes Le principe de subsidiarit permet de partager les comp tences concurrentes entre le haut et le bas EU et Etats Ce test demande des comparaisons Il demande qu une comp tence soit exerc e au niveau le plus performant le plus efficace le plus m me l exercer exemple chasse des oiseaux migrateurs Les tests de l galit
105. nnineNnpennnrnenie 52 B Mais l effectivit est un crit re faussement simple 53 3 La validit axiologique la l gitimit dun 55 4 Contre point une application plus que l gale les contrats 55 Section 03 Interactions des trois crit res de validit 56 Section 04 Les trois cercles s cants de la l galit de l effectivit et de la l gitimit 60 1 Variations de la position des normes juridiques au regard des trois cercles 60 2 Variations du poids de la position respective des trois cercles nn nr dr noie 61 PoidSrespectif d s trois Cercles arininn iiaa iara aiiai 15 D S DU t cA EE AE E E E EE E 3 Branchededroitconsid r e fakknissorienssaniia n AR EY 63 B Position respective des trois cercles 3 Prolongements philosophiques nn Chapitre V Les sources de droit revisit es sssesssesessecsossecocssoccesescsssescseseessesessseeosseeoseeeoss 67 Section 01 Introduction Section 02 Theorie dialectqiue des sources 1 Classification des sens possible du terme source de droit dir 67 Notion pOlYS MIQUE stress erqmnenennmennaniniteeenennnnnnnnedennetaennantendaneNannnnsus 67 B ressaide mise en Ordre S nsaisan iSe aaraa a aa ate STe iSe AE anni ins 68 1 M FONTATONNElE EE O E A O E 69 a Fondation logique et pist mique iii 69 b Fondation thique et politique nn 69 2 Factuel force et forme ssrensetneennenhiinins
106. nsensuelle Mais il y a aussi un mode indirect de formation du droit Les actes n ont pas pour volont d lib r e de cr er directement du droit Les juges ont individuellement la volont de trancher des litiges la r gle g n rale arrivera dans la suite Ce sont des r gles secondairement juridiques L acte n est source de droit que lorsque par un comportement g n ralisateur comparatif la doctrine constate prend acte qu une r gle de droit nait de l accumulation des indices de l accumulation de ces applications ii Produit Nous sommes tellement habitu s raisonner l inverse un comportement d coule d une r gle de droit positiviste l galiste Avec les sources indirectes il y a des pr c dents qui font la r glent par leur accumulation La r gle r sulte des applications et pas l inverse Kelsen et les positivistes inventent une pseudo norme originaire qui habilite les gens cr er du droit par la coutume tellement ils sont mal l aise l id e que ce sont les actes qui cr ent du droit Il faut assumer que la coutume vise sa propre vie Les sources originaires sont originaires sont originaires par rapport au droit d riv La norme de Kelsen fondamentale est une coutume assum e r alis e Il faut ainsi distinguer le produit qu il soit a Incitatif b Imp ratif C LUTTE DE CLASSEMENT Il y a des controverses sur les diff rentes m thodes de classement entre diff rentes th
107. nt d velopp des m canismes de v rification de la constitutionnalit de la l galit de la conventionalit Ces crit res ne se renferment pas sur eux m mes Premier argument Derri re ces crit res formels de l galit Luxembourg Strasbourg CE CC se font valoir en mode mineur des pr occupations d effectivit et de l gitimit voir plus loin Deuxi me argument impossibilit d auto validation du droit par lui m me Il est impossible de s auto fonder On ne peut pas trouver dans les normes sup rieures une r ponse compl te la validit Kelsen positiviste propose que la validation se fait par la normes sup rieures arr t s royaux lois constitution constitution premi re Mais d ou d rive t elle sa validit Le positiviste devra rattacher celle ci une norme juridique encore plus ancienne fondamentale Mais laquelle puisqu y a une r volution Ou encore sup rieure On risque de tomber dans une r gression infinie Qu est ce qui fonde le fondement Adam et Eve avaient ils un nombril Mais on va faire une p tition de principe faire un acte de foi dogmatique sans continuer la recherche g n alogique Mais Kelsen va parler de norme fondamentale qui commande d ob ir la premi re constitution en disant que cette norme est et n est pas juridique C est une hypoth se une supposition que nous sommes oblig s de faire si nous tenons pour valide un ordre juridique positif Mais un
108. ntit s d centralis e et f d r es E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 5 Plus original l Etat doit partager son pouvoir avec des pouvoirs priv s qui sont en mesure de partiellement s autor guler autre indice de changement le l gislateur n est plus la source unique le foyer central de la production du droit La volont du l gislateur ne va plus de soi Les lois sont soumises des contr les pr ventifs ou curatifs Les syst mes juridiques interagissent 60 du droit belge est d impulsion europ enne Le syst me juridique interagissent avec d autres syst mes environnement mati res d ing nieur Il est donc impossible de faire une th orie du droit pure non p n tr e par ces apports ext rieurs impulsions morales techniques trang res religieuses la connaissance l enseignement la recherche en droit doit tre interdisciplinaire pour y comprendre quelque chose Sur le plan des valeurs le syst me juridique tait install dans une optique consensuelle droit de tradition humaniste catholique Il faut aujourd hui am nager des libert s concurrentes On assiste un changement de paradigme qui se signale par des anomalies qui infirment les th ories et les attentes Premier type d anomalies en droit boucles tranges ou hi rarchies enchev tr es une norme ou un pouvoir inf rieur se rend ma tre de la norme cens e l encadrer c est dire qu on en donne une interpr tation
109. octrine pouvoir priv ont un r le important elle peut aider reconna tre des principes en droit priv europ en des professeurs de droit ont aid harmoniser les r gles europ ennes des contrats Commission Landau de 1995 2003 c est une codification priv e Cette diversit d acteurs qui contribuent la pratique coutumi re de reconnaissance cela aide avoir une vision du droit moins contentieuse les tribunaux ne r glent pas que des contentieux il y a des r gles qui aident trancher conflit certes mais ce n est pas tout F Belleflamme montre que les circulaires administratives sont mal vues par les juges qui doivent souvent les annuler alors qu aux yeux des fonctionnaires ces circulaires sont tr s importantes sont le plus proche de lui Ce qui aux yeux des puristes peut tre non valide ne pas tre reconnu peut tre aux yeux des acteurs la source la plus op ratoire la source de terrain 4 Reconnaissance des nonc s h t rodoxes La question de la para l galit De temps en temps les reconnaissances des diff rents acteurs peuvent introduire des produits h t rodoxes des sources non officielles ou ill gales mais effectives et l gitimes H Dumont appelle cela la para l galit le Pacte Scolaire a jou un grand r le dans la vie scolaire en Belgique pendant des d cennies et a permis de r soudre la guerre scolaire Tous les partis politiques et les partenaires sociaux avaient do
110. oit tre possible de hi rarchiser les diff rents sens d une norme Tous ceux ci ne s quivalent pas Umberto Eco consacre un livre aux limites de l interpr tation il avait t t moin de la bipolarit des erreurs du fait que le lecteur est seul interpr te du texte Il est toujours possible de se servir d un alibi pour avancer les th ses des juges qui se substituent ind ment l auteur On peut galement parodier un texte le pasticher mais l n est plus une d marche interpr tative E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 26 Ce n est plus de l herm neutique mais de l herm tisme Herm s est galement le dieu des voleurs l change n est pas toujours bien intentionn la commerce prend parfois la forme de racket L herm neutique s est parfois d natur en herm tisme Il a vers dans la gnause dans une mauvaise interpr tation de la thorah la Caballe dans la caballe on attribue chaque mot une valeur num rique forteresse pourrait valoir 45 au m me titre que cheval on obtient alors des sens cabalistiques crypt s secrets Plus s rieusement cette mani re d interpr ter qui donne tous les droits l interpr te par rapport au texte l auteur est aussi dogmatique int griste que la th se compl tement oppos e selon laquelle un texte ne pr senterait qu un seul sens clair que l auteur lui a imprim On cherche donc une interpr tation cr ative qui soit de bonne foi C est dire qu on d
111. omme si le texte a t crit par auteur id al Quatri me limite juridique Celle ci tient du lexique juridique qui concerne beaucoup de mots de la loi interpr ter Beaucoup sont des mots de la langue fran aise mais aussi de la langue juridique Ces mots re oivent un sens savant particulier dans ce lexique juridique Un po te peut parler du mariage du soleil et de la lune Mais sous la plume d un avocat d un juge ce terme fait r f rence aux dispositions du code p nal y r f rant Un juriste n emploie pas un terme par hasard Cela canalise les textes de loi dans un sens extr mement contraignant Cinqui me limite elles tiennent aux conditions particuli res de l quit en droit Le juge est il capable d quit C est la justice dans les cas particuliers C est la justice du cas particulier Quelle est la place du bon c ur de la bienveillance Il faut parvenir reformuler une r gle g n ralisable mais qui ne soit pas la t te du client Au contraire il vaut construire des exceptions qui affinent les r gles g n rales L quit est un facteur d ouverture du droit mais il n est pas facile de construire une exception g n ralisable 85 Conclusions En conclusion si on a en t te tout ceci l interpr tation doit tre comprise comme la troisi me voix entre l improvisation et tous ces limites On a pu dire que l interpr tation ne consistait pas reformer les pi ces du puzzle comme sur l emballage sans d
112. on de cas une clause contractuelle devant une clause type a du tre observ e des centaines de fois On peut en tirer la le on qu il faut abandonner la logique du tout ou rien Il y a eu pendant des ann es l accumulation factuelle ce qui permet un moment de conclure qu une pratique est n e Le fait devient progressivement du droit E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 82 C LES METAMORPHOSES Un nonc tel que payer ses dettes r parer els dommages dont on est l auteur peut se couler dans diff rentes sources de droit de mani re successives La chenille devient papillon Le 7 d cembre 2000 on a adopt Nice au terme d une d claration solennelle la charte des droits fondamentaux de l UE Ce n est pas du droit contraignant Ce n est qu une d claration solennelle 9 ans plus tard l entr e en vigueur du trait de Lisbonne ce m me texte tait reconnu comme ayant des effets quivalents aux trait s On est pass d une d claration une reconnaissance Au cours de ces 9 ann es une certaine force juridique a t reconnue au texte on lui a accr dit une valeur Le coup ne r ussit pas toujours S Van Drooghenbroeck a tudi le statut des r visions constitutionnelles rat es la chenille ne donne pas un papillon Quel est le statut de ces normes qui sont rest es dans les limbes de la juridicit Elles ont une certaine vie puisqu on a voulu les adopter mais que c
113. oncentriques il faut d border sur la philosophie politique en s interrogeant sur les pouvoirs et la psychologie sociale en s interrogeant sur les dispositions individuelles des sujets au regard des normes La philosophie politique consid re que des pouvoirs comp tents adoptent des normes l gales En terme de pouvoir la l gitimit d une norme se traduit pas l autorit morale Par exemple le pape est une autorit du droit canon L effectivit de la r gle se traduit par l interm diaire d un pouvoir fort Nous avons ici d doubl la r flexion En terme psychologique un pouvoir comp tent adoptant des normes l gales suscite une ob issance une conformation Une autorit morale qui adopte des r gles l gitimes suscite une adh sion L effectivit d une norme adopt e par un pouvoir fort suscite la soumission Pourquoi ne pas accepter le sch ma des cercles concentriques Ne sont ils pas apr s tout l id al du juriste Une l galit correspondrait la fois la l gitimit et l effectivit Le l gislateur veut voir ses r gles appliqu es et jug es l gitimes par le plus grand nombre Ce serait utopique et m me pas souhaitable C est utopique y a t il des r gles appliqu es par tout le monde non d autant que le pluralisme juridique le droit en r seau ne permet pas une superposition des cercles Ce mod le est contre factuel Mais ce n est pas souhaitable non plus ce syst me est id al jusq
114. onflictuelles Exemple le c ur du droit civil la th orie des obligations romaine conna t un certain consensus On ne s interroge pas ce sujet la l galit suffit la validit Exemple des branches plus r centes des branches politiques comme le droit l environnement c est un droit qui implique des investissements des changements de comportements Mais beaucoup de r gles sont l gales et l gitimes mais heurtent de front les int r ts conomiques Exemple le droit international public Il n y a pas de police mondiale A E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 64 d faut de structuration tatique de la plan te tout le DIP est redevable leffectivit politique rapport de force et la l gitimit morale droits de lhomme B POSITION RESPECTIVE DES TROIS CERCLES Les trois p les sont s cants et non pas ind pendants ou concentriques Pourquoi Cette question est importante et m ne des consid rations de philosophie du droit Il y a des implications r ciproques Chaque pole ind pendamment est une pr somption faible de validit Chaque pole est une condition n cessaire mais non suffisante de validit Selon la branche la quelle on appartient sociologue iusnaturaliste c est l effectivit la l galit ou la l gitimit qui est pr pond rant lls sont dogmatiques et unilat raux Cela ne suffit Pour critiques les deux autres positions ind pendantes ou c
115. onner une boite de pastel pour dessiner n importe quoi E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 29 Gadamer auteur contemporain de V rit et M thode dans lequel il explique que ce sont les juristes et les th ologiens qui savent ce qu est interpr ter un texte a d crit le cercle herm neutique qui s tablit entre le texte et le lecteur interpr te juge de l autre Le premier mouvement est celui qui va du texte vers l interpr te qui pr d termine la place du texte De ce point de vue l l interpr te ne choisit pas sa perspective son angle d attaque Sa place est pr d termin e pr figur e C est la pr compr hension le texte diffuse une pr compr hension que le bon lecteur n est pas libre de choisir La pr compr hension est une adh sion on joue le jeu on accepte de rentrer dans la perspective du bon juge on accepte de rentrer dans la perspective ad quate On reconna t un l ment de contrainte de limite Mais heureusement les choses n en restent pas l le deuxi me moment conf re un r le beaucoup plus actif l interpr te c est l application le texte cesse d tre g n ral et devient particulier dans son application au cas concret prenant en compte le contexte changeant Le cercle est alors d pass on ne tourne pas en rond mais sous la forme d une spirale Cette m thode d interpr tation des juristes qui parcoure les deux moments de ce cercle se d veloppe dans le cad
116. opinion publique et titiller la jurisprudence Mais il existe n anmoins des revirements de jurisprudence Cela s explique dans la doctrine par trois crit res Premier crit re on conclut qu il y a une erreur de droit dans le pass ou au regard du syst me juridique en vigueur on se tromperait dans l interpr tation des r gles si l ancienne solution tait appliqu e l galit Deuxi me crit re la paix judiciaire n a pas t obtenue par les d cisions ant rieures Les cours et tribunaux restent divis s malgr un arr t du CE ou de la Cass L opinion publique s meut la presse fait grand bruit La paix judiciaire implique que la solution ant rieure s appuie sur tous effectivit Troisi me crit re le changement dans les choses dans le mouvement des id es On ne peut plus juger en 2012 comme en 1992 Un exemple paradigmatique est celui de la question de droit anglais pos e la Cour EDH de savoir si le viol pouvait tre imput un mari qui abusait de sa propre pouse La r ponse tait non en droit anglais en raison d un pr c dent Le mari en raison de son lien juridique pouvait faire ce qu il voulait Mais les cours anglaises ont consid r que le monde avait chang Le mari invoque Strasbourg un argument tr s fort formellement l article 7 qui pose la l galit des d lits et des peines L Angleterre aurait ainsi fait r troagir une incrimination l encontre du pr c dent Mais
117. ors que le doute profite aux Etats souverains Dans son arr t fondamental la cour rejette ce point de vue en donnant une autre interpr tation fondatrice le doute profite aux pr venus qui a des droits devant tre prot g s quoi cela sert de mettre sur pied le contradictoire la traduction dans une langue compr hensible si on ne peut pas prot ger directement les citoyens C est donc l interpr tation extensive et non restrictive de l article 6 de la CEDH qui s impose Mais le contenu de cette interpr tation fondatrice c est la rationalit du l gislateur On s attend ce que le l gislateur soit rationnel juste quitable On E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 33 ne se fatigue pas garantir des droits annexes publicit contradictoire si on ne veut pas garantir d abord un droit principal Penser le contraire c est supposer que le l gislateur est incoh rent Il faut donner un sens coh rent m me si les travaux pr paratoires de la CEDH ne pr voit aucun acc s g n ralis un tribunal Il y a des indices indirects de l interpr tation fondatrice directive selon laquelle on n interpr te pas un texte clair c est logiquement absurde car pour que le texte soit clair il faut d j avoir interpr t Mais cette directive est une action implicite de l interpr tation effectuante C est parce que les juges acceptent comme un postulat non discut entre eux consensuel q
118. ources un instant T plus ou moins statique Cela vitera peut tre le flou cela peut rassurer mais c est un danger on ne comprend pas le mouvement l instant d avant ou l instant d apr s Il faut comprendre ce facteur temps de trois fa ons diff rentes A ON ASSOCIE CHAQUE TYPE DE SOURCE A UNE TEMPORALITE DIFFERENTE Appr cier les diff rents rythmes selon les types de droits une soci t coutumi re est une soci t lente une activit l gislative permet de se tourner vers le futur d avoir une vie commune de fa on volontariste ou une activit r glementaire tourn e vers le moment pr sent on ajuste les solutions juridique au temps r el On peut d ailleurs montrer que l histoire enti re est anim e par ce moment Avant l histoire tait ralentie coutumi re A la r volution fran aise les soci t s veulent changer lavenir L actualit est marqu e par l imm diatet le zapping Ce n est pas un hasard si les sources du droit principales aujourd hui peuvent tre chang es instantan ment on vit un ph nom ne d acc l ration du temps juridique B GENESE PLUS OU MOINS PROGRESSIVE DES SOURCES Il y a des lois plus ou moins instantan es entr e en vigueur la publication mais parfois la gen se prend du temps la coutume n cessite une accumulation de pr c dents De m me la r gle jurisprudentielle n cessite un certain temps L usage la pratique ne se consolide que par l accumulati
119. parents se sont sacrifi s pour la patrie et compenser un pr judice identique pour tous ces enfants En conclusion de ces trois arguments convergents la cour d appel de Bruxelles consid re que la personne est bel et bien orpheline 2 Y a t il une hi rarchie entre les directives d interpr tation Y a t il des m tar gles d interpr tation Quelles r gles suivre si toutes les interpr tations ne sont pas convergentes La directive selon laquelle on ne peut pas interpr ter des textes clairs a cette volont l L interpr tation cesse dans les cas clairs I ne faut pas aller au del du contexte 1 si il m ne une conclusion vidente mais ce crit re est clairement contestable Mais en pratique on privil gie le contexte n 2 le souci principal du juge est la coh rence du syst me juridique dans son entier dont il est le gardien Le juge reconstruit le contexte 1 et 3 avec les lunettes du contexte n 2 Le juge n est pas linguiste ni sociologue En cas de hard case lorsqu il y a des antinomies le contexte n 2 est privil gie Mais aujourd hui la rationalit linguistique peut sans trop de difficult tre sacrifi au profit des deux autres contextes 3 Mais quelles sont les fonctions remplies par le postulat de rationalit du l gislateur Au plan de la science du droit la doctrine classique travaille elle aussi avec une pr supposition de rationalit de l auteur des textes En effet celle ci fait partie
120. principal auteur de doctrine du XX S a des th ses quasi r volutionnaires qui se trouvent la fronti re du contexte n 3 il engage le juge adopter la m thode de l induction sociale il ne s agit plus d une d duction l gale g n rale mais d une induction sociale particuli re vers le g n ral De Page illustre cette m thode Il faut traiter la loi comme une chose et non comme une volont divine ou humaine Le PRL s croule alors La loi n est plus un fait social La solution ne doit pas tre cherch dans le droit mais l entour du droit dans des sph res plus larges et plus profondes L histoire des doctrines juridique r v le un mouvement centrifuge mais dans la r alit la pratique des juges n a jamais cess de faire application des 3 contextes des degr s divers Le juge n ignore aucun des sens La solution est un compromis n goci entre ces 3 dimensions E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 32 S2 Interpr tation fondatrice et interpr tation effectuante A INTERPRETATION FONDATRICE L interpr tation fondatrice est la pr interpr tation de Gadamer l intentio operis de Umberto Eco C est le projet de sens fondamental que l on veut satisfaire rencontrer C est une attente de sens qui devient lobjectif de l interpr tation L interpr tation fondatrice peut tre rencontr diff rents niveaux elle peut concerner le droit tout entier tout ce qui n
121. qu un texte obscur il faut d j l avoir interpr t et d s lors on interpr te dans tous les cas Mais certaines interpr tations sont si convenues consensuelles qu elles paraissent claires On pourrait tre tent de ne pas interpr ter un texte clair mais pourtant c est la v rit Limiter l interpr tation et ne pas tendre aux antinomie le raisonnement interpr tatif est bien plus que comprendre le sens des mots de la loi Cette E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 21 d marche commence par la s lection et le montage des faits pertinents de la cause au regard du texte virtuellement applicable et au vu du but atteindre ex la position de l avocat Cette position cette d marche est juridique puisqu elle se fait au regard des textes juridiques A lieu une position d ajustement des faits et du droit des faits et de l hypoth se l gale qui d bouche sur la qualification vous parlez de vente temp rament r vocation d un testament pour ingratitude Interpr ter les textes n cessite de passer en revue au cas l ensemble du droit applicable et d bouche sur une conclusion d application d un certain article l article 719 du C civ est applicable Mais une lacune ou un surplus de droit peuvent survenir Pour identifier et r soudre ce probl me il faut interpr ter c est par une interpr tation restrictive du droit en vigueur qu on consid re une lacune ou inversement par l exten
122. que la raison universelle en tant qu elle gouverne tous les hommes Y Cartuyvels consid re qu au XIX S la source de droit p nale est la loi elle m me En mati re p nale la loi tait sacralis e car elle provient du droit social La loi n est pas un caprice du prince mais voulue par le peuple par l interm diaire des repr sentants E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 70 Action de la croyance au droit est une adh sion initiale Cet acte de foi prend la forme d un r cit qui est le fruit d un imaginaire La raison le contrat social ne sont pas attest s empiriquement La litt rature occupe cette place Cruso d entretien du droit Platon dit dans les lois et la r publique quelles l gistes refusent l acc s la cit aux po tes et dramaturges car ils auraient un imaginaire concurrent subversif On pr f re les condamner Shakespeare a t cit plus de 800 fois en 20 ans la Cour Supr me am ricaine Il sert de source d inspiration on interpr te tel ou tel personne de Othello ou du Marchand de Venise Quand on parle de fondation on est forc ment confront une tautologie un paradoxe circularit C est quelque chose que l on retrouve dans la norme fondamentale de Kelsen Toute recherche du fondement conduit soit un regressus ad infinitum qui contr le le contr leur ou une petitio principii on trouve un fondement dogmatique un acte de foi Plusieurs
123. r des forces de cr ation mais galement les formes que rev t cette cr ation Les formes auxquels les juristes sont attach s permettent de distinguer processus et produit le processus c est dire la mani re dont on cr e le droit Il y a des formes spontan es ou d riv es Le produit permet d tudier ce qui r sulte Mise en garde dialectique une telle classification permet de mettre de l ordre dans les id es d attribuer une place chacun des candidats dont parlait Jestaz Mais il y a un prix payer trop souvent elle nous dispense de penser les E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 69 rapports d affronter la complexit du r el Comme on a attribu un nom chaque chose on pense tre dispens de penser les rapports entre les choses On s tonne alors voir surgir de nouvelles sources Il faut penser les liens qui s tablissent entre les diff rentes rubriques 1 Fondationnel L approche fondationnelle est philosophique critique Elle recherche les principes explicatifs dans l ordre logique ou de l gitimation de justification a Fondation logique et pist mique On peut remonter Leibnitz qui s est efforc de contrsuire une logique juridique rationnelle une alg bre juridique un calcul matriciel Bentham plus proche de nous a eu le projet d tablir un lexique juridique contr l d pourvu d allusions avec une monos mie qui ait pour cons quence que le langage soit
124. re d une tradition pour Gadamer la tradition est un h ritage qui nous porte nous rend cr atif et non uniquement des vieilleries fossilis es c est la racine du futur Ce travail doit avoir lieu dans une communaut interpr tative le texte s crit plusieurs mains dans un r seau o les juges sont des crivains la cha ne Il y a un esprit de corps galement Gadamer a eu le courage de pr ciser cette pr compr hension pour lui le contenu de ce pr suppos c est l anticipation de la perfection nous devons pr supposer que l auteur du texte tait parfait sous tous les rapports l auteur exprime une pens e coh rente respecte le sens usuel des mots et ne cherche pas nous tromper Il appara t alors le caract re id aliste et contre factuel de ce postulat Pour tre un bon juge classique d un point de vue interne il faudrait raisonner ainsi Section 03 RECHERCHE D UN MODELE QUASI NORMATIF D INTERPRETATION Ce mod le se base sur deux l ments les trois contextes d interpr tations s mantique pragmatique syntaxique et l id e de pr interpr tation d intentio operis Si on rapproche ces deux l ments ont a le mod le d interpr tation on postule la rationalit du l gislateur ces trois niveaux Cela permet de pr ciser le postulat de rationalit du l gislateur ce dernier est r v lateur du point de vue E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 30 interne du praticien lambda
125. rie assouplie de la juridicit permet de s accommoder du soft law et accepte des formes spontan es de r gulation et fait droit aux sources E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 75 mat rielles aux acteurs autres que juridiques On est l interface entre sources formelles et mat rielles A LA DOUBLE INSTITUTIONNALISATION C est une petite histoire pleins d auteurs ont mis le doigt sur un ph nom ne de redoublement qui est celui e la double institutionnalisation Mais qu est ce que ce redoublement Au d part les soci t s humaines sont de tailles limit es familles clans groupes de guerriers sectes religieuses spontan ment autor gul es Il y a des r gles qui rel vent de la tradition qui disent comment se comporter Les changements de r gles sont des changements lents invisibles des changements coutumiers Le changement se passe spontan ment et lentement De m me les sanctions des transgressions sont laiss es au groupe lui m me et prend la forme d un bannissement ou d un exil sans un pouvoir ind pendant Mais un moment dans l histoire des groupes et m mes des peuples appara t la n cessit d officialiser les r gles et de sanctionner les d linquants se mettent en place des organes secondaires dont la tache est de redoubler les normes primaires coutumi res auxquelles s ajoutent des r gles secondaires plus formelles comment modifier du droit cr er du droit abroger du
126. s la l galit participe souvent faire seule la validit Le parlement est garant du consensus et de l effectivit Exemple le XVIII S en France d bouche sur la r volution fran aise est une p riode de r chauffement politique qui remet en cause le r gime monarchique la l gitimit des rois le droit de l ancien r gime Le droit positif est d mon tis et le droit naturel conna t une apog e on essaye de faire de la ex ferrenda d am liorer le droit dans les salons de Diderot Rousseau Voltaire On met en cause les lettres de cachet cela met en cause l effectivit Louis XVI doit revenir Paris suite marche du peuple sur la Bastille le 14 juillet 1789 Exemple la paix bourgeoise au XIX le lib ralisme conomique est codifi dans le code civil Nobles et clercs ont perdu leur privil ge mais la classe ouvri re est maintenue dans une situation dans une situation de mis re Tout se rapporte la l galit du Code Civil I n y a pas de l gitimit alternative Les mouvements sociaux sont r prim s C est le si cle de l ex g se galement Le Juge applique strictement les 2200 articles du code civil Exemple le XX S est un si cle ti de positiviste travers de grands mouvements de remise en cause Il y a le r veil ouvrier pour l obtention du suffrage universel pour obtenir la repr sentation au pouvoir des travailleurs On remet en cause le code civil la propri t Le XX si
127. s m me des acteurs qui n ont pas n goci cette convention Les codes de conduites ils ont une forme contractuelle mais ont un contenu r glementaire coutumier 2 Pour certaines sources il est d licat de d finir une place dans la hi rarchie des normes Elles sont insaisissables dans leur place de la pyramide quelle est la place des PGD Fr Tulkens enseigne qu un PGD a une valeur infral gislative mais suprar glementaire mais peine fix le PGD chappe cette place qui se E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 81 d terminera au cas par cas De fa on plus pr cise le PGD de respect des droits de la d fense peut la fois se voir reconna tre une valeur infral gislative mais en m me temps constitutionnelle ou supranationale CEDH Il d joue les classifications binaires L auteur ajoute encore qu en int grant le facteur temps on observe une mont e en puissance des PGD Cette place incertaine conduit parfois au ph nom ne des boucles tranges elles caract risent le fait qu une source inf rieure peut se rendre le maitre de la norme sup rieure dont elle d pend elle m me Fr Belleflamme nous dit que es circulaires administratives se substituent au texte comment qu elle est cens appliquer On assiste une remont e des r gles qui conduit une transformation du cadre l gal S2 Temporalit Les sources en perspective diachronique On peut prendre une photo des s
128. s Rennes 23 C Contextes d interpr tation 4 Ce n est pas une libre invention limites de l interpr tation 25 A Limites discursives Umberto ECO 2223428 nnumunnennnatannnninmenntmnniteniiannninnnitie 26 B Limites juridiques ssia ara aa aaae aa din nn items N 27 65 P a E L 10 1 ANERE E A E EE E E E E 28 Section 03 recherche d un mod le quasi normatif d interpr tation 29 1 Trois contextes d interpr tation et mis en rapport avec les doctrines depuis 1804 relatives la question de l interpr tation een Aaaa iaiia aaaea AANA d Eana EA APERAR EANA aE REE EAA ARRE 30 2 Interpr tation fondatrice et interpr tation effectuante A nt rpr tation fOndAtriCe 22 manner nine ein grei eia bannera AGRA iaaa raar AE Eae EE B Interpr tation effectuante ansrisiesiimrinsin aa N ENa E E Eanan EEEa Eaa NE 1 Champ s mantique ou lexical 2 Niveau syntaxique sssr 3 Contexte pragmatique social soci taire celui des int r ts et valeurs en jeu quels int r ts sociaux E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 86 SONT EN JEUX PPE EA E E E E A EE 34 C 2 Ya t il une hi rarchie entre les directives d interpr tation Y a t il des m tar gles d interpr tation Quelles r gles suivre si toutes les interpr tations ne sont pas convergentes s 35 Mais quelles sont les fonctions remplies par le postulat de rationalit du l gislateur 4 Au plan de la jurisprudence il y a une
129. s de droits qui doivent boucler leur ceinture s arr ter au feu rouge Mais la loi s occupe aussi de destinataires secondaires qui sont charg s de faire appliquer cette loi la police le parquet le juge Il y a l deux effectivit s qui peuvent tre diff rentes Deuxi me l ment de complexification L effectivit a des notions voisines qui sont pourtant diff rentes effet de la loi effectivit efficacit et efficience L effet est la notion la plus large Toutes les cons quences produites par une norme I y a des effets volontaires et involontaires positifs et n gatifs Parmi ceux ci il y a des effets pervers n gatifs et involontaires On peut avoir de bonnes intentions dans un loi qui interdise la consommation du tabac par l augmentation de la consommation d alcool dans la population L efficacit il s agit de savoir si la loi atteint les objectifs qu elle se propose Il faut savoir quels sont les objectifs Exemple loi obligeant boucler sa ceinture quels sont les objectifs et que se passe t il vis vis de ces objectifs les objectifs peuvent galement tre cach s L efficience c est un rapport conomique de type co t b n fice On se demande si la loi atteint le but d fini au moindre co t C est une question E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 54 essentielle dans le cadre de la philosophie de la oi et conomie Cela devient une question de l gitimit La bo
130. sation Foucault nous pousse aussi penser cette transformation Il commente le monde contemporain s est affranchi du syst me souverain loi qui a fa onn la pens e politique si longtemps Exit donc le mod le L viathan souverain loi Nous ne vivons pas ans un mod le qui englobe tout mais qui vient de partout c est un mod le multi foyer Il ne faut pas chercher le pouvoir dans un foyer unique de souverainet mais dans la multiplicit des rapports de force qui sont immanents aux domaines o ils s exercent Dans notre actualit on le retrouve les fronti res ont saut l conomie se financiarise les flux financiers sont sup rieurs aux flux de marchandise entre des places boursi res interconnect es 24h sur 24 Les technologies num riques mondialisent la culture Jadis la communication se faisait one to one l ge des cavernes on discutait d une personne l autre Puis avec l imprimerie elle s est faite one to many transmission sens unique des information un livre pour beaucoup Aujourd hui elle se fait many to many la communication n est plus pilot e du dessus mais par chacun La construction europ enne laborieuse sans doute affaiblit les tats nations Il y a une mergence des pouvoirs priv s soci t s transnationales ONG MSF Croix Rouge Greenpeace Il y a une mont e en puissance du juge qui devait jusqu hier se contenter d appliquer m caniquement la loi Il a main
131. se fait au niveau de la communaut des Etats on peut parler de gouvernance sans gouvernement il n y a pas de gouvernement mondial Il y en a des anticipations avec une effectivit limit e et un pouvoir restreint Il y a des structures onusiens OMS OIT OMC des ONG qui ont besoin du concours des tats pour mettre en uvre toute mesure On parle aussi de gouvernance d entreprise corporate governance les grandes multinationales qui ont des si ges d exploitation sociaux et de production diff rentes doivent d finir des r gles transnationales L Etat n est il pas lui m me tent par cette logique de gouvernance Nos Etats classiques sont remis en cause dans leur r le d Etat gendarme de garantie de la s curit et d Etat social providence qui paye les h pitaux On dit parfois que les Etats sont trop petits pour les grands probl mes et trop grand pour les petits probl mes II y a des appels la d centralisation pour d l guer vers le bas la comp tence de certains dossiers I y a des appels la modernisation de la fonction publique la poste voire m me de la privatisation de certains services publics le tout sur fond d id ologie ultra lib rale et d une contestation de l Etat central Mais heureusement que l Etat central est encore l comme on l a pu constater pendant la crise financi re un ministre des finances premier ministre qui ont sauv les grandes banques Toutes les formes possibles de la con
132. sion du champ d application d une loi qu on parvient un recouvrement Si on interpr te par analogie largement alors la lacune dispara t Mais si on interpr te de fa on plus restrictive au moins une des deux r gles alors le recouvrement dispara t cet gard le droit est muni d un arsenal de r gles comme la g n ralit du principe la restrictivit des exceptions Ensuite le juge doit motiver son jugement Il ne s agit pas d invoquer une preuve par 9 en arithm tique ce n est pas un cgfd g om trique en droit il n y a pas de v rit absolue Le juge est r duit argumenter justifier le pari qu il a fait sur le sens de la norme En conclusion l interpr tation se d finit comme l ensemble des op rations intellectuelles n cessaires pour r soudre une question de droit l aide de textes juridiques qui font autorit Le l gislateur qui a adopt les textes juridiques et le juge qui interpr te ceux ci doivent collaborer En philosophie du droit on se demande si on ne sort pas de l interpr tation il n y a pas de point de vue ext rieur l interpr tation Il est impossible de la valider de l ext rieur Le texte est un pr texte c est dire non pas un alibi ou un paravent mais un avant texte un tremplin une base de d part pour le juge Dans la culture Talmudique culture interpr tative par excellence un jour des rabbins parlent d un texte sans se mettre d accord Un des rabbins invoque alors Yahv
133. st possible E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 58 car une loi pr voit ce m canisme en vue de v rifier que le courrier ne vienne pas d s quilibrer les nerfs du patient Mais la loi n est pas conforme aux yeux du droit car elle n est pas assez d taill e elle reconna t un pouvoir trop large presque arbitraire et non seulement discr tionnaire au directeur de ces h pitaux Le mot loi d borde sur des exigences de l gitimit Quatri me indice Les normes constitutionnelles ind rogeables On en trouve en Allemagne France Italie Portugal Ces normes se voient interdites de r vision l avenir m me si tout le parlement r uni l unanimit voulait r former ces dispositions constitutionnelles Ces dispositions viennent de l exp rience douloureuse v cue par lItalie ou l Allemagne qui a connu une d naturation de l Etat de droit celui ci a sabord la d mocratie par des voies d mocratiques On s est rendu compte de la faiblesse du formalisme juridique contre des entreprises totalitaires Le constituant se lie ainsi les mains pour viter de nouvelles d rives Ulysse lorsqu il s approche du cap des sir nes est attach mais son quipage a de la cire dans les oreilles pour ne pas se jeter l eau Le Constituant agit un peu comme Ulysse et prend des pr cautions l avance Mais ces dispositions ne sont que des garanties de papier Rien n emp chera jamais une r volution dans la
134. t bien de cr er une ressource mais il faut que les destinataires potentiels la mobilisent Quatri me cons quence L enseignement de la sociologie du droit ou des organisations nous apprend qu entre l instruction donn e par le l gislateur et la r alit du terrain il y a parfois un cart important Si le l gislateur adopte une politique de mani re g n rale avec l appui de la CEDH de la constitution mais le ministre fait signer au roi un AR un peu moins large et l administration adopte des circulaires des directives des notes de service Pour les avocats qui devraient plaider dans le cadre de cette politique ce sont les notes de service qui sont les plus simple manipuler et doivent recoller la r alit administrative m me si elle n est pas conforme aux r gles sup rieures Les administrations ont un pouvoir discr tionnaire dans l interpr tation du texte et E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 50 profitent de ces marges troites pour se tailler un petit empire On ne peut donc tenir compte que de la norme sup rieure il faut aussi prendre en compte l application Conclusion il faut abandonner le sch ma dualiste classique qui pr sente la loi en deux temps un d bat politique au sein du parlement suivi au lendemain de l adoption d un d bat juridique paisible qui ne serait qu une ex cution stricte et formelle comme si le bras de fer politique avait disparu Le r alisme sociolo
135. t pas juridique On n chappe pas aux fondements du droit On en revient aux jusnaturalistes Le pr sent cours diff re du cours de SPD il existe une diff rence entre la langue et la parole Ici analogiquement le cours de SPD pr sente la langue du droit la grammaire les sources hi rarchis es la syntaxe statique du droit Mais avec cette langue les locuteurs juridiques l infl chissent en fonction de besoins d expression personnelle avec de v ritables distorsions entre l usage vivant et l usage fix Section 02 THEORIE DIALECTQIUE DES SOURCES S1 Classification des sens possible du terme source de droit A NOTION POLYSEMIQUE Le mot source est polys mique comme le montre M Bergel Il existe ici trois s ries de donn es ne pas confondre ler des nonc s juridiques des textes il faut r parer les dommages que l on a E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 68 commis ce sont des nonc s qui flottent comme des OJNI qui recherchent une qualification un objet qui leur donne forme et statut 2e Des cat gories conceptuelles diverses qui sont diff rents sens ou acceptions du terme source Ils vont essayer de donner une qualification aux nonc s juridiques 3e Des cat gories bien connues par la doctrine comme les sources identifi es par Bergel coutume loi jurisprudence doctrine qui sont des sources pr tes acter Ces cat gories 3 sont dominantes et ont une
136. t rappeler un ensemble de principes relatifs la fonction de juger qui ont pour effet de l orienter de la discipliner d viter les jurisprudences curieuses E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 28 Deuxi me limite On retrouve le caract re hi rarchis de la fonction judiciaire il y a une pyramide dans les juridictions Un juge doit gravir les chelons de la carri re judiciaire L id e d une Cassation qui casse les d cisions h t rodoxes laissent entendre qu il y a une discipline int rieure qui laisse place une vision du monde partag e Tr s vite on apprend alors traiter un dossier Cela ne favorise pas la cr ation l originalit Troisi me limite L article 149 de la Constitution oblige le juge motiver sa d cision cette motivation doit tre juridique Il faut viser une r gle de droit Cela a pour cons quence de rar fier les solutions possibles On rapproche alors les d cisions de l article 5 du code judiciaire cet disposition interdit le d ni de justice refuser de juger sous quelque pr texte que ce soit par exemple de tirer argument de l obscurit de l insuffisance du silence de la loi Il y a donc un paradoxe entre ces deux dispositions mais qu on peut surmonter en passant un niveau sup rieur gr ce au PRL on doit pr supposer que malgr la premi re lecteur le texte est porteur de sens juste op rationnel raisonnable Lorsqu il y a un probl me avec la loi on doit faire c
137. tenant un pouvoir d interpr tation qui lui permet de devenir le co auteur de la loi Il y a une mont e en puissance des justiciables Le juge se saisit d affaires ou les parties ont de plus en plus de pr tention L interrogation de Esher doit donc tre de prise en compte comment rendre ces v rit s compossibles Mais comment traiter s rieusement ces uestions E Marique ICPJC F Ost FUSL 2012 2013 4 Section 02 UN CHANGEMENT DE PARADIGME S1 Th Kuhn et la remise en cause des paradigmes suite des anomalies La th orie des paradigmes Th Kuhn dans La structure des r volutions scientifiques 1972 Kuhn est historien et sociologue des sciences Il constate des alternances entre des sciences normales et des crises de paradigme d bouchant au bout d un certain temps sur une r volution scientifique et qui se termine par le triomphe d un nouveau paradigme Dans un paradigme scientifique on est dans un cadre th orique commun qui fournit des probl mes types et des solutions correspondantes Koen dit que le paradigme fournit la carte et la boussole de la recherche le terrain et la m thode d orientation sur ce terrain Tout va bien jusqu ce qau apparaissent des anomalies des faits d observations qui ne cadrent plus avec les observations La science vivante remet alors en cause les hypoth ses th oriques car le fait lui s il est bien mesur ne ment pas Cela ne se fait pas sans r sistance ce n
138. th orique pour affronter ces d fis La pens e juridique contribue rationnaliser cette pes e des int r ts Il faut accepter assumer la diversit et le pluralisme tout en ne versant pas dans le d cisionnisme et le pointillisme Il ne faut pas mettre de l ordre et tomber dans une illusion de simplicit Il faut ordonner le multiple sans tomber l unit E Marique ICPJC F Ost FUSL 2012 2013 40 S3 Le principe de proportionnalit C est un principe fondamental de la jurisprudence cour constitutionnelle la mesure doit tre appropri e c est dire de savoir si elle est de nature atteindre le r sultat recherch On cherche ensuite savoir si la mesure est n cessaire parmi toutes les mesures est ce la mesure la plus indiqu e qui r duise le plus les dommages Ensuite on cherche savoir si elle est proportionnelle Cette mesure n entraine t elle pas un vrai dommage une vraie discrimination Cette pratique la jurisprudence agit de fa on intuitive Ensuite une autre piste est de travailler sur la proc dure elle m me en vue d entendre tous les porteurs d int r ts qui ont quelque chose dire Le litige ne concerne pas que Pierre ou Paul L objet du litige est plus large que les droits subjectifs en pr sence mais il peut cr er un pr c dent remettre en cause une r gle de droit objectif On va donc accepter mieux des actions introduites par des associations Greenpeace WWF Amnest
139. tif pr sent et non au futur ou l imp ratif La proposition est elle seulement un constat ou a t elle des implications juridiques L article 2 de la constitution fran aise le fran ais est la langue officielle de la r publique est ce de la linguistique et non du droit Que dire de notre article 4 de la Constitution Est ce de la g ographie ou du droit En r alit le style du droit est performatif peu importe qu il s exprime l indicatif pr sent futur ou l imp ratif Performatif signifie que l nonc sera r alis par le simple fait de dire ce qu ils disent Cela d finit la port e m me du droit L chevin de l Etat civil a monsieur Dupont et madame Durant dit je vous d clare mari C est un sacrement la c devant la loi Les hommes n ont que cela pour r aliser les choses les plus importantes les mots ont un poids performatif on r alise la chose en le disant Le droit tout entier a cet effet performatif est une convention une r gle du jeu et dont tout d coule si on y croit Une autorit vote des budgets nomme des fonctionnaires Tout part de ce fiat ius Face ces enjeux on ne fait pas attention qu on soit l imp ratif ou l indicatif tout fait farine au moulin Tout alimente le droit qui fait le cadre de la soci t Mais le sacrement ne peut pas tre bidon Les conditions de f licit du performatif doivent tre r unies Imaginons qu un professeur d clare la mobilisation g n ral
140. tion Les pratiques divergentes des acteurs loignement du prescrit l gal la d su tude coutumi re la paral galit o on reconna t des normes pas forc ment l gales Mais c est la minorit des sources sinon on serait dans un r gime anarchique 2 Un autre principe est celui des vases communicants entre sources on vise des cas o le vide le retrait d une source va tre aussit t combl e par une autre source la nature a horreur du vide H Dumont note au sujet de la constitution que le retrait de la cat gorie de coutume constitutionnelle a t combl par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle 3 Il y a une forme de collaboration masqu e entre de sources officielles reconnues et des sources qualifi es de honteuses qu on n est pas dispos reconna tre qu on s appr te l cher d s qu il y aurait une contestation Op rent des sources efficaces qui sont cantonn es la notion d quit pour le professeur W ry se trouve partout mais n est reconnue nulle part alors m me qu elle est la base de la th orie de l abus de droit Pour Fr Tulkens Les principes g n raux du droit avanceraient masqu s par des textes de loi La d su tude la coutume n gative sera consid r e comme la mort des lois mais il est pr f rable de ne pas le dire propos de ce ph nom ne des sources honteuses on peut emprunter une m taphore au professeur Perelman qui distingue des normes en uniforme
141. toyennet est partag e au niveau national et europ en On ne peut plus r fl chir de fa on binaire Le probl me de la souverainet est qu on en a transf r l UE battre monnaie par exemple S2 Trois types de r actions de la doctrine face aux anomalies Premi re r action une r action h tive enthousiaste d acceptation irr fl chie de l anomalie qui consiste liquider le paradigme ancien Certains auteurs largissent l anomalie et lui accordent un pouvoir qu elle n a pas forc ment Exemple G Teubner a dans ses ouvrages annonc un droit spontan autor gul manant des milieux scientifiques m diatiques conomiques dans le cadre d une d mission d un Etat central avec son syst me de commande et contr le Il se d gage tr s peu d instances sup rieures d arbitres Un auteur qu b cois G Belley a crit le droit soluble la r gulation juridique n a pas disparu mais elle se dissout dans un milieu normatif plus large dans un pluralisme normatif Il tudie les normes qui s appliquent aux grandes entreprises du Qu bec Il y a des normes morales techniques d ontologiques conomiques Voil deux exemples trop extr mes de la pens e en r seau c est une s rieuse remise en E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 7 question mais on vacue la contrainte tatique D autre part aucun moment on ne s interroge en terme de valeur sur la perte de ce paradigme Prix thique Polit
142. triple fonction is 36 a Fonction d argumentation ins 36 b Fonction de rar faction des interpr tations recevables 36 c Fonction fondamentale de l gitimation du raisonnement suivi par le juge t s 36 Section 04 La balance des int r ts une m thode nouvelle nes 37 1 Un principe de relativit g n rale inner 37 2 La balance des INT T TS 2 inner ea a aies date diurne mature drones aa 39 3 Le principe de proportionnalit dresse 40 Chapitre IV La validit des normes juridiques sssssessessosseccseeccssescsseescsesecssssesssecoseseoseesese 42 Section 01 D finition et perspective pist mologique inner 43 1 La validit comme efficacit juridique dinars 43 2 Pr suppos s pist mologiques de notre d marche dns 45 As Pluralit ieussi aA aaea a ea reii Lapana avo Aa EA aTa R E Eei N AAE N 45 1 M thodologiquement 2 JUFIdiQu Ment ns nr nn ren A nn ANR 46 B Gradualisme ou relativisme ss isennenenenenmanmnenmmntinnnmnmnmannNmEhinnenenmnnmnnnanne 47 Ci R CUTSIVIT nanona ia anaia aAa a aANT aiaee a a RNT 48 Section 02 Les crit res de validit Pr sentation analytique 50 1 La validit formelle la l galit dns 51 2 La validit empirique l effectivit dns 52 A Pourquoi ce crit re sociologique Pragmatique est il pris au s rieux aujourd hui Deux l ments de A Ono ESE nan num iRen
143. trop le savoir de juger un projet ou un r glement laune de l effectivit ou de la l gitimit Deuxi me indice Les revirements de jurisprudence Pendant des ann es les cours et tribunaux statuent dans un sens et puis arrivent un jour la conclusion qu il faut changer les conclusions un sujet La premi re r action des cours et tribunaux est de ne pas changer la jurisprudence de ne pas d cevoir les attentes d au moins une des parties de ne pas mettre en question la s curit et pr visibilit juridiques A Strasbourg ce n est qu 17 juges en Grande Chambre qu on virera de cap Paul Leclerc avocat g n ral a la Cour de Cassation dit dans les ann es 1920 qu une r gle fixe m me mauvaise mais dont le justiciable est sur est pr f rable une r gle changeante car alors il n y a plus de r gle Cela s oppose une vision scientifique qui voudrait qu une r gle soit universellement vraie Dans ce conservatisme juridique on retrouve la d f rence a la s paration des pouvoirs si on d sire changer la jurisprudence c est au l gislateur de changer les r gles Le juge ne s estime pas l gitime pour appliquer ces revirements Il y a galement une interdiction de l arr t de r glement Cette attitude rigide peut s expliquer ainsi galement Une d cision qui E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 57 continue appliquer une r gle mauvaise peut scandaliser l
144. truction le plus large possible politiques culturelles protection de l environnement am liorations des conditions de travail L Etat veut am liorer le jeu collectif La loi n est pas seulement un cadre arbitral pour les transactions priv es comme le code civil mais est un instrument de l action politique publique Le l gislateur est le premier acteur ducatif culturel social conomique la loi devient un outil de politique publique Mais alors il est normal qu on s enqui re de ces performances de savoir si la loi atteint ses objectifs On pose alors la question des r sultats de l effectivit Second l ment Dans un syst me en r seau le l gislateur n est pas le seul foyer de droit Les messages juridiques viennent de partout La validit pratique ne va plus de soi La loi doit v rifier qu elle a t re ue et n est pas concurrenc e par d autres sources Le l gislateur doit faire face la concurrence l effectivit ne va plus de soi Au XIX le l gislateur ne devait qu adopter une loi r guli re pour que celle ci aille de soi soit performante B __MAIS L EFFECTIVITE EST UN CRITERE FAUSSEMENT SIMPLE Premier l ment de complexification L effectivit est la capacit de la r gle d terminer le comportement de ses destinataires Mais quels destinataires Il y a deux cat gories diff rentes les destinataires primaires et secondaires Les destinataires primaires sont les sujet
145. u un certain point seulement Nous vivons sur terre dans une soci t humaine Cet id al est soit supra humain paradisiaque ou infrahumaine animalier Le paradis permet de souhaiter la fin de l exploitation de l homme par l homme de la violence il y aurait un respect de chacun avec une harmonie g n rale Les l gislateurs inspir s par une telle id e sont le plus souvent de dangereux E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 65 dictateurs Les scientifiques qui tudient les fourmis les ruches d crivent la vie sans jamais aucune r volution Chaque animal r alise son programme g n tique loi naturelle sans en d vier d un seul millim tre Ce n est pas forc ment un id al auquel les humains doivent aspirer Les humains sont libres capables du meilleur et du pire aptes transgresser et am liorer la r gles Il y a un cart entre la l galit le droit tel qu il est l effectivit la mani re dont j applique la r gle et la l gitimit qui peut tre une conception alternative de la r gle par rapport la majorit qui con oit autrement le droit positif L cart n est pas total il y a recouvrement partiel Deux th ories de droit positif illustrent le non recouvrement total des trois sph res L abus de droit m me si on fait un usage r gulier d un droit subjectif reconnu la l gitimit peut censurer cette l galit L employeur peut licencier ses travailleurs mais par
146. ue juge lt gt l gislateur M me si le l gislateur et le juge sont des pouvoirs s par s et ind pendants le juge est subordonn au pouvoir l gislatif m me si le juge a un large pouvoir d interpr tation Le juge n est pas compl tement assujetti mais il doit tre fid le ce qu il croit tre la volont du l gislateur Par ailleurs J Chevalier tudie ce qu on appelle internormativit qui est la capacit du droit absorber incorporer des normes qui rel vent d autres syst mes normatifs technique religieux m urs m diatique Aucune norme ext rieure ne peut ne pas devenir juridique Ex en droit de l environnement une liste de produits dangereux est tablie sur base d une liste technique qui prend en compte la nocivit Il en va de m me en droit commercial qui assimile des normes comptables Ensuite Fran ois Tulkens propos des PGD consid re qu il existe des liens entre PGD avec les r alit s sociales et un sens intime du juste La doctrine ne maquille plus l interface entre le droit formel et le non droit mat riel assur par les PGD Isabelle Hachez est amen e apr s 3 ans de travail introduire une nouvelle cat gorie qui merge gr ce la dialectique es sources informelles Ce ne sont pas des sources formelles car elles ne sont pas juridiquement obligatoires contraignantes sanctionn es doctrine soft law mais leurs effets juridiques sont plus efficace que d
147. ue le l gislateur ne peut pas s tre tromp que le texte leur para t clair C est effectivement une id e g n ralement partag e qui fait qu ils ont une certaine lecture du texte Mais si on partait d un autre postulat le texte ne serait plus clair du tout en cas de doute de la constitutionnalit d une loi on pr f re une interpr tation constitutionnellement conforme on pr f re lire de fa on bienveillante favorable m me si on sait bien qu empiriquement a fait une erreur Pourquoi en cas de lacune d antinomie le juge est il un bon l ve Pourquoi collabore t il en comblant la lacune r solvant l antinomie Parce qu il part du postulat favorable B INTERPRETATION EFFECTUANTE L interpr tation effectuante est seulement la mise en uvre pratique de l interpr tation fondatrice C est l adoption de directives concr tes d interpr tation qui satisfont une attente de sens On passe un plan op rationnel on met en place des m thodes d interpr tation L interpr tation effectuante se d ploie aux 3 dimensions du langage aux 3 contextes 1 Champ s mantique ou lexical Il donne naissance des directives d interpr tation qui rel ve du sens des mots tel celui du dictionnaire M mes mots m mes significations Mots diff rents sens diff rents Si on utilise des mots proches mais diff rents c est que le l gislateur a voulu signifier quelque chose de diff rent avec une nuanc
148. ui conseille son client la doctrine qui commente Parmi celles ci certaines ont plus d importance que d autre C est le poids du juge qui prime mais c est le particulier qui saisit le juge Il y a donc une collaboration Les sources ne changent pas Ce sont les acteurs qui ne sont pas des pions rang s sur les diff rentes marches de la pyramide juridique ce ne sont pas que des ex cutants ni des personnes qui font ce qu elles font La sociologie du droit nous aide penser le droit comme nous laissant libre de d velopper un jeu dans le cadre des r gles du jeu Examen de premi re session janvier 7 janvier 2013 21 f vrier 2013 cours suspendus assister aux colloques E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 85 Chapitre VI Table des mati res Chapitre I Cours de th orie g n rale du droit sssssessessssescosesoesesssssseessesessescoseecsseeosssesosssse 1 Chapitre II Un changement de paradigme de la pyramide au r seau sssessesssseessseecossesosssse 2 Section 01 Commentaire des deux illustrations nn 2 Section 02 Un changement de paradigme inner 4 1 Th Kuhn et la remise en cause des paradigmes suite des anomalies 4 2 Trois types de r actions de la doctrine face aux anomalies hd ren 6 3 Quatre corolaires accompagnent les paradigmes din 8 A Lesid es forces axiomes postulats s issues 8 B Valeurs C Visions du monde sous jacentes ou m taphysiques
149. ui ont t adopt es et de ne retirer qu un minimum On essaye aussi d annuler les actes irr guliers ex nunc partir du jour de l annulation sans r troactivit depuis l adoption de lacte alors qu en toute logique cela devrait se faire ex tunc Parfois les cours acceptent m me de donner un d lai au l gislateur annulation ex cras en vue d viter une lacune juridique Les CC n aiment pas annuler une loi une ordonnance un r glement car une telle pratique fait d sordre Elles utilisent souvent une strat gie d interpr tation conforme elles rendent la loi constitutionnelles selon certains interpr tations C RECURSIVITE Dans le mod le classique du droit pyramidal mod le tatiste positiviste l galiste le raisonnement de validation emprunte un raisonnement ascensionnel unidirectionnel on essaye de rattacher la r gle une r gle sup rieure dont elle tire sa validit Une autre cole de pens e autoproclam e r alisme am ricaine a pr tendu que la validation emprunte le chemin inverse C est tir de la doctrine de juristes am ricains dont Holmes juge la Cour Supr me la validit d une loi n est E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 49 pas tir e de la constitution de l diction mais de l application qui est faite par les juges Les juges sont mis en position dominante Ce serait le mod le de la pyramide invers e Ce sont l deux positions oppositions bel exempl
150. ujet le fait et le droit le droit naturel et la droit positif le masculin et le f minin La dialectique consid re que les identit s sont plurielles hybrides Ric ur Les polarit s existent bel et bien et interagissent en devenir se transforment mutuellement produisent des propri t s mergeantes Le masculin et le f minin font merger l enfant S2 Une alternative la loi de bipolarit des erreurs Cette pens e veut s opposer la loi des bipolarit s des erreurs de Gaston Bachelard quand on est dans une erreur trop souvent on change au profit d une erreur oppos e Des ultra marxistes deviennent ultralib raux du jour au lendemain La pens e dialectique refuse l embrigadement sous une de ces banni res oppos es en isme monisme pluralisme Le pluralisme ne r side ni dans les extr mes ni un b te et juste milieu entre deux th ses C est plus complexe La pens e n est ni en AnienE niencC le juste milieu ne prend aucun risque Cette pens e consiste en une tension un va et vient constant entre le B et le D la dialectique pense qu il y a du vrai dans chacun des deux positions antagonistes que chacun des deux ente de d crire la r alit sa mani re mais que chacune des deux est r ductrice Cette dialectique se reconna t de trois fa on la pr position entre raisonnement juridique entre r p tition et invention c est galement interdisciplinaire pluraliste d ployer une pluralit
151. ur constitutionnelles apparues en Europe dans les ann es 50 dans les tats E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 11 de droit rel vent elles dans un syst me ou l autre Elles taient cr es pour la stabilit l ordre mais dans les faits une jurisprudence impr visible est apparue et on s est rendu compte qu on a cr e une nouvelle branche du constituant R serve axiologique en terme de valeurs Ce n est pas parce que je propose de comprendre le droit en r seau que je consid re que c est un progr s Il ne faut pas confondre d crire expliquer valuer Ce sont des d marches compl mentaires mais pas identiques D crire prendre acte d une r alit expliquer pourquoi est ce arriv Evaluer jugement de valeur positif n gatif progr s ou r gression Est ce un progr s qu on ait un r seau La langue est toujours susceptible de bon ou mauvais usage Avec le r seau on gagne en terme de transparence de d bat de n gociation on n impose plus de solutions priori on value post riori on se concerte m me si les ph nom nes de pouvoir ne d sarment jamais I y a un mod le tr s d centralis comme le march qui n a pas de L viathan De fa on plus philosophique la mission du droit est d instituer un cadre normatif dans la soci t qui a droit quoi Qui dit quoi Le droit institue une soci t Le droit pour se faire doit toujours tre en position tierce et non la r
152. ur de la table Tous les groupes concern s ont il pu faire valoir leur point de vue Dans la politique classique on a r pondu cela par la repr sentation au parlement On passe ici dans la logique de gouvernance des d tenteurs de parts des personnes int ress es Mais comment tre sur que tout le monde est table puisqu il n y a pas de mod le pr tabli 2 Est on sur de retirer le bien commun de ces concertations Qui est l arbitre Quelles sont les r gles Ce n est pas parce qu on n gocie que la v rit sort de celle ci Les n gociations peuvent d boucher sur un accord l onin Les conflits de r union permettent de faire valoir un point de vue dissident Ici on se demande si l int r t g n ral ressort de ces concertations Il faut raison garder car les m canismes classiques de l tat central p naux etc sont toujours en arri re plan et peuvent toujours tre utilis s Section 04 EXEMPLE LA GOUVRNANCE AU GOUVERNEMENT EUROPEEN En 2001 l Europe a produit un livre blanc qui a pour titre La gouvernance europ enne qui fait le bilan et le programme Sous les coups de butoirs anglais E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 15 l Europe extensionniste tait fortement remise en question avec une certaine tentation nationaliste L Europe produit ce document l poque Ce document est mixte et rel ve des deux logiques Il y a un gouvernement europ en ou on essaye de cr er u
153. urces en perspective interactive 82 4 Pragmatisme Les sources en fonction des strat gies d acteurs 84 Chapitre Vi Table des Mmati res insiste esseteissSoessonleresedessssdseetentistese ie ntesienesesteti ealiel 85
154. utionnelle ses comp tences l autorisent reconna tre Elles ont un angle de vue particulier Une visi re des ill res ne permettent pas de regarder sur le cot Aussi la Cassation a des comp tences d termin es par l article 608 du C judiciaire elle conna t des d cisions en dernier ressort pour contravention la loi Seule la loi permettrait la Cassation d avoir des reconnaissance par hypoth ses elle est l galiste La Cassation essayera de construire des syst mes en vue de reconna tre d autres sources que la loi La Cour constitutionnelle a du mal v rifier les principes non constitutionnels non crits Le principe g n ral valeur constitutionnelle qu elle pourrait utiliser d coulerait de la constitution pour cette Cour 3 Diversit des acteurs collaborant la reconnaissance des sources On ne parle pas que des juges particuliers conseils organes autorit s administratives Ainsi en droit international les ONG Amnesty Greenpeace CICR sont des lobbys tr s puissants et contribuent reconnaitre ou non tels ou tels nonc s juridiques comme sources de droit Les ONG ont galement un E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 78 r le important dans le droit strasbourgeois europ en des droits de Homme En droit belge les partenaires sociaux ont un r le important En droit constitutionnel des commissions de sages consacrent les coutumes constitutionnelles La d
155. vit des mots utilis s Si le r dacteur n est pas juriste on peut dire le contraire de ce qu on veut dire m diation entre une formule abstraite et la particularit du cas pratique 1382 du C civil particuli rement abstrait et cas particulier dont le juge est saisi m diation entre la partie et le tout interpr ter l article 1382 du Civil n cessite de ne pas ignorer tous les autres articles du code civil Il y a encore une m diation entre le sens premier et le sens second entre la lettre et l esprit De cette conception de m diation d pend tout le reste se d gage de l une th orie dialectique de l interpr tation qui n est pas une simple r p tition 83 mais pas une libre invention non plus 84 S3 Pas une r p tition m canique radicalit de l interpr tation C est la radicalit de l interpr tation on n y chappe pas L interpr tation n est jamais un simple d cryptage ou d codage lin aire Ce n est pas une op ration m canique qu on peut confier une machine SOS Save Our Souls c est un m canique Les italiens disent que les traducteurs sont des tra tres Mais il peut y avoir une plus value dans l op ration de traduction car on actualise le sens car on l offre une nouvelle culture car on peut enrichir le texte en le reformulant Il y a un risque inh rent tout saut dans l inconnu Mais pourquoi l interpr tation est elle in vitable radicale n cessaire Cela tient
156. y dites actions d int r ts collectifs Des groupes de particuliers vont se faire les avocats de causes g n rales La vieille doctrine disait qu on ne parlait que d int r ts priv s int r ts subjectifs priv s en jeu ou d int r ts publics relevant du Parquet du Minist re Public Mais dans un droit en r seau qui accepte sa complexit on comprend que des associations priv es contournent le parquet et demandent une solution face des probl mes qui ne seraient pas encore dans les consciences collectives Aux USA on retrouve la class action des individus peuvent demander des dommages et int r ts pour l ensemble anonyme de plaignants pour autant qu ils se fassent conna tre On admet un nouveau personnage l audience l amicus curiae n existe pas encore en droit belge mais bien au niveau international CEDH Aux USA l amicus curiae n est pas un particulier ni une association qui se plaint ni un expert mandat par la cours ni un juge ni le Minist re public C est une sorte d expert qui demande spontan ment de s adresser au tribunal pour faire part d observations pertinentes sur un enjeu En Afrique du Sud on avait un litige sur des m dicaments g n riques permettant de freiner le d veloppement du SIDA achet s au Br sil et en Inde moindre prix Les associations pharmaceutiques se plaignent de ne pas avoir t E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 41 consult s et concern s MSF
157. yst misme Les sources en perspective interactive La th se ici est simple aucune source n existe sans le concours des autres E Marique ZCPJC F Ost FUSL 2012 2013 83 elles sont solidaires et les rapports ne sont pas uniquement verticaux en vue d une ob issance m canique Certaines sources dans le contenu m me dans leur texture sont la s dimentation d autres sources Ainsi les principes g n raux du droit ne sont que la concr tion d l ments des bouts de loi des pratiques Dans leur contenu m me les PGD sont emprunt es toutes formes d autres sources C est encore plus vrai pour la mise en uvre qui implique une grande interaction P Deumier consid re que le droit est le produit de l action conjointe de diff rentes sources le l gislateur qui dicte le juge qui interpr te la pratique que suit le l gislateur La loi n existe pas seule la jurisprudence n existe pas seule Toutes les sources ont une autonomie relative La distinction entre cr ation et application de la loi se relativise A partir de l il est possible de d terminer des lois d interactions de sources 1 ces interactions ne sont pas forc ment convergentes collaboratives Il existe des mouvements de neutralisation de r sistance d opposition entre les sources Le retard des applications administratives freine l application L interpr tation judiciaire restrictive d un texte peut freiner son applica

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