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1. 13 L article 34 du projet de d cret pr voit ainsi que Le contrat de concession peut tre modifi dans les cas suivants 5 Lorsque les modifications quel qu en soit le montant ne sont pas substentielles Une modification est consid r e comme substan tielle lorsqu au moins une des conditions suivantes est remplie a Elle introduit des conditions qui si elles avaient figur dans la proc dure de passation initiale aureient attir davantage de parti cipants ou permis l admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d une offre autre que celle initialement retenue b Elle modifie l quilibre cono mique de la concession en faveur du concessionnaire d une meni re qui n tait pas pr vue dans le contrat initial c Ella tend consid rablement le champ d application du contrat de conces sion d Elle a pour eftet de remplacer le concessionnaire auquel l autorit conc dante a initialement attribu le contrat de conces sion par un nouveau concessionnaire en dehors des hypoth ses vis es au 4 Le projet de d cret or voit aussi une modification sans condition 6 Lorsque le montant de la modification est inf rieur au Seuil fix dans l avis pr vu par l article 24 de l ordonnance du XX XXXX 2016 susvis e et 10 du montart du contrat de concession intial 14 L article 35 du projet de d cret pr voit que lorsque plusieurs modifications suc2. Les modifications des d l gations de service public CN es sas sonate roteeasesersee D 00 0000000000 00000040 te veepenverrer D s le stade de projet les d l gations de service public peu fix es par la jurisprudence Lors de l ex cution des modi PS PPT LE ET EC LE LL CEE LE CE CESSE CSS CELLES aa vent faire l objet de modifications mais dans des limites fications peuvent tre effectu es et prendre la forme d avenants ou de mesures unilat ralement impos es par La personne publique ers nn seneca tt de PE M as e oos o mener mt amaa 00e emmener PC CR LL LS ma Auteur ms am boan mt tamaaa Julien Bosquet et Romain Granjon Avocats Adamas miMots cl s as Avenant Clauses d anticipation Modification substantielle Modification unitat ale Principe de mutebilit coommeoosensteses PEN eremrmeeet tee Cott ES 00 des collectivit s territoriales CGCT impose l autorit d l gante de d finir en amont Les l ments essentiels de la d l gation de service public l objet du contrat et sa dur e la nature et l tendue des prestations qui doivent tre d finis avec suffisamment de pr cision N vant le lancement de la consultation le Code g n ral partir de ces l ments essentiels les candidats l ob tention du contrat pourront formuler leurs propositions dans le but d am liorer la gestion du service public d l gu au cours de la mise en concurrence D s le stade
3. Syndicat intercommunal de la C te d amour et de la presqu le gu randaise req n 209319 tre te rer sue eee ee a e a Dossier Modifications des contrats publics mode d emploi le soulignent d sormais explicitement C est galement l esprit de l ordonnance et du d cret transposant la direc tive 2014 23UE l article 23 du projet de d cret indique cet gard que la n gociation ne peut porter sur l objet de la concession les crit res d attribution ou les condi tions et caract ristiques minimales indiqu es dans les documents de la consultation La jurisprudence actuelle illustre le fait que les modifi cations impactant l conomie g n rale du projet sont souvent celles qui ont pour objet un allongement ou une r duction significative des investissements ou de la dur e de la convention Ainsi le juge censure l apparition en cours de proc dure d une activit accessoire l activit principale qui n tait pas pr sente dans le cahier des charges fourni aux candidats dans les documents de la consultation Par un jugement du 4 juillet 2013 Le tribunal administratif de Toulon a ainsi annul une proc dure de passation de sous trait s d exploitation de lot de plage au motif que le pouvoir adjudicateur ne pouvait en cours de proc dure modifier le r glement de consultation pour autoriser les exploitants exercer une activit accessoire de restau ration alors qu une telle activit n ta
4. de La passation de la d l gation de service public le projet de contrat pourra tre modifi dans des limites impos es notamment par le principe d galit de traitement des candidats La dur e des d l gations de service public qui pour les concessions est fonction de la dur e de l amortissement des investissements et peut ainsi tre particuli rement longue soumet le contrat de nombreux al as tech niques conomiques ou juridiques qui peuvent amener les parties le modifier Les textes et la jurisprudence qui ont pr cis s les limites de ces modifications vont tre sensiblement impact s par l ordonnance et le d cret transposant en droit interne la directive 2014 23 UE sur l attribution de contrats de concession Cette tude se concentre essentiellement sur les formes et Les limites de ces modifications avant et apr s la signature de La convention au regard notamment de la transposition de la directive sur l attribution des concessions 1 Cette tude se concentre essentiellement sur les possibilit s ouvertes aux parties au contrat de d l gation de service public de modifier te contrat L incidence des faits nouveaux sur l ex cution du contrat th ories de l impr vision des suj tions impr vues et le fait du princel ne sont pas tudi s dans le cadre du pr sent article Ces th ories s appliquent en cas de modifications rnajeures ayant un impact sur l ex cution du contrat de d l gation de ser
5. directive 2014 23 UE organisent les conditions dans lesquelles les parties pourront modifier Le contrat au cours de son ex cution D abord Le 4 de l article 34 pr voit la possibilit d ef fectuer des modifications qui ne sont substantielles quel qu en soit le montant le texte d finissant le caract re substantiel des modifications interdites donc par des cas limitativement num r s par le texte Les cas vis s l article 34 ne concernent pas la dur e du contrat qui n est donc pas encadr e et qui pourra donc tre modifi la condition de ne pas impacter ces modifications substantielles Ensuite l article 34 du projet de d cret pr voit les condi tions strictes dans lesquelles les parties pourront modi fier le contrat la suite d v nements non pr vus mais qui rendent cette volution n cessaire IL pr voit deux hypoth ses distinctes dont le recours sera limit toute fois par une double r serve commune tenant ce que le montant financier soit au plus gal 50 du montant initial du contrat et ce que la modification n ait pas pour objet de de contourner les obligations de publicit et de mise en concurrence D une part les parties pourront modifier te contrat afin d y adjoindre des travaux ou des services non pr vus au contrat initial la double condition qu un change ment de concessionnaire a Soit impossible pour des raisons conomiques ou techniques tenant notamment
6. taient pas pr visibles par une autorit conc dante diligente ou les soumet des conditions plus strictes G Les clauses de r examen ou d options devront toute fois tre r dig es de fa on pr cise car elles ne devront pas laisser aux parties au contrat toute latitude en la mati re La directive fournit cet gard des exemples tir s de l indexation des prix ou de la n ces sit de garantir que des quipements de communica tion devant tre livr s sur une p riode de temps donn e restent appropri s galement en cas de modification de protocoles de communication au d autres modifications technologiques l 2 Les parties devront donc prendre en compte les volutions conomiques ou techniques pr vi sibles qui permettront de modifier le contrat sans consi d ration de montant Les clauses d anticipation pourront galement par exemple concerner le cas des d l ga tions de service public conclues par des tablissements publics de coop ration intercommunales Le p rim tre g ographique du contrat peut tre amen voluer du fait de l adh sion de nouveaux membres qui transf rent l EPCI la comp tence qui fait l objet de La d l gation du service public condition que la clause concernant l vo lution du p rim tre soit pr cis ment circonscrite dans le contrat elle pourra l tendre dans des proportions importantes puisque la modification ne sera limit e par aucun montan
7. aux candi dats avec lesquels elle a choisi de n gocier certaines pr cisions ou compl ments d information de tous ordres sans les inviter lui faire des propositions d ordre tech nique juridique conomique ou financier leur permet tant le cas ch ant d am liorer leur offre par rapport aux autres candidats l1 La jurisprudence a progressivement dessin les contours de cette volution qui doit permettre la r alisation d un quilibre subtil entre am lioration de l offre et maintien de l objet du contrat Le Conseil d tat a ainsi pr cis qu il tait possible que la collectivit d l gante proc de des adaptations l objet du contrat qu elle envisage de conclure au terme de la n gociation lorsque ces adaptations sont d une port e limit e justifi es par l int r t du service et qu elles ne pr sentent pas entre les entreprises concurrentes un caract re discriminatoire La modification du projet de convention peut r sulter d une proposition de l autorit d l gante ou du candidat mais elle ne peut sans m conna tre le principe d galit entre les candidats aller au del de la mesure d crite par cet arr t L adaptation de port e limit e vise en r alit l absence de remise en cause de l conomie g n rale du projet de convention comme certaines d cisions 2 CAA Marseille 4 juin 2013 Communaut de cornmunes de l Enclave des Papes req n 12MA02775 3 CE 21 juin 2000
8. ce public portant sur l exploitation d un r seau de chauffage urbain il est galement fr quent que les parties indiquent le choix des combustibles et leur priorit d utilisation tout en pr voyant la modification de l ordre des priorit s des nergies en fonction des disponibilit s de chaque source d faut de cerner exactement les nouveaux besoins du service qui rendraient n cessaire son volution la clause de rencontre fr quente dans les d l gations de service public permet de r unir les parties lorsqu une circons tance d finie dans le contrat impacte le service et rend potentiellement n cessaire une modification contrac tuelle La clause de rencontre peut tre motiv e par le souci de v rifier en commun et intervalle r gulier des objectifs de performance fix s dans le contrat L int r t de ces clauses deviendra d autant plus important que l article 34 du projet de d cret relatifs aux conces sions de service pris pour l application de l ordonnance transposant en droit fran ais la directive 2014 23 UE du 26 f vrier 2014 sur l attribution des contrats de conces sion incite fortement leur recours L article 34 du projet de d cret pr voit ainsi que les clauses de r examen ou d options claires permet tent des modifications du contrat quel que soit leur montant condition de ne pas modifier la nature globale du contrat de concession et limite les autres modifications celles qui n
9. cessives sont effectu es dans le respect des dispositions du pr sent article ceite limite s ap plique au mentant de chaque modification 15 Cette limite commune figure l article 35 1 du projet de d cret ____ Dossier me Dossier _______ Modifications des contrats publics mode d ernploi aux exigences d interchangeabilit ou d interop rabilit avec les quipements services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale b Pr sen terait pour l autorit conc dante un inconv nient majeur ou entra nerait pour tui une augmentation substantielle des co ts 2 de l article 34 On peut penser que cela s appliquera des cas exceptionnels o par exemple la suite de changement de l gislation Les titulaires de concession qui d tiendraient titre exclusif des brevets concernant des proc d s techniques par exemple dans le domaine du traitement des d chets ou du chauffage urbain doivent op rer des modifications pour rendre leurs quipements conformes aux nouvelles r gles Le consid rant de l article 75 de la directive 2014 23 UE voque galement des modifications devenues n ces saires pour tenir compte de demandes des pouvoirs adju dicateurs ou entit s adjudicatrices en ce qui concerne la s curit eu gard aux sp cificit s d activit s telles que l exploitation d infrastructures touristiques et spor tives en montagne lorsque la l gislation est susc
10. e La gestion du service publicl 26 TA Lille 20 f vrier 2019 req n 1005463
11. eptible d valuer pour prendre en consid ration les risques aff rents D autre part les parties pourront modifier le contrat lorsque cette modification est rendue n cessaire par des circonstances qu une autorit conc dante diligente ne pouvait pas pr voir et qu elle ne change pas la nature globale du contrat de concession 3 de l article 34 Cette hypoth se vise le cas classique des circonstances impr vues d ordre technique ou conomique qui corres pondent des circonstances qu un pouvoir adjudicateur n aurait pu anticiper compte tenu des moyens sadis position de la nature et des caract ristiques du projet des bonnes pratiques du secteur et de la n cessit de mettre d ment en coh rence les ressources employ es pour pr parer l attribution de la concession avec sa valeur pr visible La nature des modifications possibles n est pas pr cis e et elles peuvent donc concerner aussi bien l tendue des prestations l condition toutefois de ne pas changer la nature du contrat c est dire le type de concession ou la nature des prestations que la dur e Les r gles concernant les modifications portant sur le d l gataire sont galement impact es par le projet de transposition de la directive 2014 23 UE Jusqu alors le Conseil d tat admettait que le contrat soit c d un d l gataire sans remise en concurrence sous r serve que cette cession ne constitue pas un d tournement de proc d
12. ess ment une modification unilat rale des clauses tarifaires TA Besan on 31 janvier 2013 soci t V olia rec n 1100739 2 TA Lille 20 f vrier 2013 req r 1005463 2 24 CE 27 octobre 2010 Syndicat intercornmunal des transports publics de Cannes Le Cannet Mandelieu La Napoule req n 318617 de service public pr vu par celle ci ne peut avoir pour effet de permettre une modification substantielle des l ments essentiels de la concession et en particulier de l objet du contrat 1 Sous cette r serve qui est commune celle de l ave nant les conditions du recours la modification unilat rale ou l avenant ne sont pas ancadr es si l int r t du service n cessite une modification de La convention l au torit d l gante a le choix entre l avenant ou la d cision 25 CE 13 juillet 2012 Communaut de communes d Erdre et Gesvres req n 347073 unilat rale bien que la solution concert e soit la plus pr f rable en mati re contractuelle C est lorsqu un d saccord apparait sur les conditions de la modification qu apparait notamment l utilit de la modification unilat rale de la convention Le tribunal administratif de Lille a r cemment tranch un diff rend concernant la modification unilat rale des clauses financi res d un contrat prise par l autorit d l gante en raison du fait qu aucun accord n avait pu tre trouv entre la collectivit e et son cocontractant charg d
13. ic sont minimales l article L 1411 2 du CGCT pr voit seulement que la convention stipule les tarifs La charge des usagers et pr cise l incidence sur ces tarifs des param tres ou indices qui d terminent leur volution La convention doit ainsi pr voir les modalit s d volution des tarifs ce qui contraint Les parties r fl chir et anticiper sur les faits nouveaux susceptibles de les impacter En dehors de l hypoth se concernant les tarifs l antici pation des besoins futurs et pr visibles du service par les parties au contrat est r gie par la seule libert contrac tuelle avec pour limite le fait de ne pas bouleverser l conomie de la convention ni de remettre en cause les conditions initiales de la mise en concurrence L volution du service peut concerner l tendue du terri toire faisant l objet de la d l gation C est par exemple le cas des d l gations de service public conclues par des tablissements publics de coop ration intercommunales Le p rim tre g ographique du contrat peut tre amen voluer du fait de l adh sion de nouveaux membres qui transf rent l EPCI la comp tence qui fait l objet de la d l gation du service public Dans ce cas le p rim tre du contrat doit tre tendu dans la limite de ce qui a t d cid au cours de la passation de la d l gation et qui ne saurait remettre en cause l conomie g n rale de la convention Dans le cas des d l gations de servi
14. it pr vue nt par le document initial ai par La concession sign e avec l tat et laquelle renvoyait le r glement de consultation l L allongement en cours de proc dure de la dur e d un contrat d affermage de cinq douze ans pour permettre la r alisation d investissements suppl mentaire ainsi que l apparition de contraintes notamment li es la limi tation des tarifs et La gratuit des visites d un espace culturel au profit des habitants de la commune autorit d l gante ont galement t consid r es comme des modifications substantielles et non comme de simples adaptations de port e limit e l objet du contrat De m me l abandon en cours de contrat de l exploitation de l usine de cog n ration qui fait partie int grante des diff rentes sources de production de chaleur envisag es par une d l gation de service public de chauffage urbain modifie l objet m me du contrat La modification substantielle du projet en cours de proc dure est censur e par le juge m me si elle fait l objet d une clause conditionnelle dans la mesure o cette modification est soumise une condition dont la r alisa tion est probable au cours de l ex cution du contrat elle 4 Par exemple CAA Marseille 17 janvier 2011 req n 08MA01952 que de telles modifications ne peuvent tre regard es comme de simples adaptations de port e limit e lobjet du contrat que ces modifications notamment la d
15. ractants des personnes publiques titulaires d une d l gation de service public accepter dans le respect des donn es sur la base desquelles une mise en concurrence a t effec tu e des modifications de leurs engagements contrac 8 CE 21 f vrier 2014 Soci t Dalkia France req n 373159 9 CAA Lyon 3 novembre 2011 Soci t V olia Propret req n 10LY00536 10 CE 21 juin 2000 Syndicat intercommunal de la C te d amour et de la presqu le gu randaise req n 209319 tuels Ces modifications faisant l objet d un avenant ou d une mesure unilat ralement impos e par la personne publique peuvent avoir t anticip es lors de l labora tion du contrat Cependant elles n ont t jusqu ici que peu encadr es par les textes La directive 2014 23 UE du 26 f vrier 2014 sur l attribution des contrats de conces sion a ainsi d fini avec une pr cision in dite les cas dans lesquelles les parties pourront apporter des modifica tions au contrat au cours de son ex cution Les modifications pr visionnelles les clauses d anticipation IL arrive fr quemment que l volution du service soit pr visible et les parties au contrat ont tout int r t pr voir des clauses d anticipation r gissant leurs droits respectifs Dans le cas des d l gations de service public Les obli gations l gales qui imposent aux parties de pr voir les volutions susceptibles d impacter la d l gation de service publ
16. t IL semble ainsi que les modifications permises par le projet de d cret pourront tre nettement plus impor tantes que celles autoris es par les textes et la juris prudence actuels voir ci apr s la condition qu elles aient t envisag es et formalis es sous forme de clause suffisamment pr cise d s La conclusion du contrat initial Ind pendarnment des clauses d anticipation concernant l volution pr visible des conditions conomiques ou techniques de la d l gation les parties peuvent en tout tat de cause adopter un avenant Les modifications concert es les avenants Par un avis de principe du 19 avril 2005 le Conseil d tat avait pr cis qu un avenant ne pouvait pas modifier substantiellement l un des l ments essentiels de la d l gation tels que sa dur e ou le volume des investis sements mis la charge du d l gataire En dehors de 11 Consid rant 78 de la directive 2014 23 UE 112 Consid rant 78 de la directive 2014 23 UE m R Modifications des contrats publics mode d emploi cette limite g n rale l article L 1411 2 du CGCT pr voit des conditions strictes pour prolonger la dur e du contrat dans des cas qui restent exceptionnels ainsi que l a relev le Conseil d tat qui voque la prolongation de La d l ga tion de service public comme une exception Les articles 34 et 35 du projet de d cret qui transposent de mani re fid le l article 43 de la
17. t au stade de son ex cution Les modifications contraintes la modification unilat rale par la personne publique Le pouvoir de modifier unilat ralement le contrat permis en application du principe de mutabilit du service public est ancien Son affirmation au rang de r gles g n rales applicables aux contrats administratifs est plus r centel 21 Elle s exerce dans des limites plus strictes que celles pr vues pour les avenants Dict par les besoins du service public Le pouvoir de modi fication unilat rale ne peut porter que sur la consistance du service et les modalit s d exploitation et non en prin cipe sur ses clauses tarifaires bien que cette question soit actuellement discut e en jurisprudence Le refus du cocontractant de se soumettre aux modifica tions d cid es par l autorit d l gante peut tre consti tutif d une faute de nature justifier la r siliation du contrat Le refus peut tre justifi si la modification entraine un bouleversement de l conomie du contrat le pouvoir de modification unilat rale d une convention de d l gation ie 191 CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH aff C 454 04 20 Consid rant 77 de la directive 2014 23 UE 21 CE 10 janvier 1902 Compagnie nouvelle du gaz de Deville l s Rouen 22 CE 2 f vrier 1983 Union des Transports publics urbains et r gionaux req n 34027 Rec CE p 33 23 Certains tribunaux admettent expr
18. ur e de l exploitation sont de nature bouleverser l conomie de la convention de d l gation du service public 5 TA Toulon 4 juillet 2013 req n 1301578 l6 CAA Marseille 17 janvier 2011 req n 98MA0 952 7 En l esp ce l exploitation de l usine de cog n rstion participait hauteur de 21 30 de la production de chaleur et son abandon constituait ainsi un l ment essentiel de la structure de la d l ga tion de service public CAA Douai 9 juin 2015 req n 130A01518 est censur e au m me titre que si elle entrait en vigueur d s le commencement des prestations Ainsi le Conseil d tat a censur une clause introduite dans le contrat au cours des n gociations dont l objet tait l instauration d un dispositif applicable en cas de recours administratif ou contentieux l encontre de la convention ou de l un de ses actes d tachables Cette clause consis tait en cas de recours dans un premier temps red finir le programme d investissements sur une dur e de quatre ann es lau lieu de vingt cinq ans initialement pour un montant ramen 37 millions d euros eu lieu de 172 puis dans un second temps si le risque contentieux n avait pas t totalement purg permettre au d l gataire d im poser au d l gant la r siliation de la convention En revanche les modifications ayant un impact limit sur le projet envisag n ont pas un caract re substantiel il en est ainsi dans l h
19. ure et que le contrat c d soit identique La personne publique doit n cessairement donner son accord qui peut toutefois tre tacite afin de proc der aux garanties professionnelles et financi res permet tant de d montrer son aptitude assurer la continuit du service public et l galit des usagers devant le service public 16 Consid rant 76 de la directive 2014 23 UE 17 CE avis 8 juin 2000 n 364803 18 Par exerrple CAA Lyon 9 octobre 2008 SA Inso et SNC Ineo Systrans req n 05LY01239 La jurisprudence communautaire s est montr e plus restrictive car elle estime qu en g n ral la substitu tion d un nouveau cocontractant celui auquel Le pouvoir adjudicateur avait initialement attribu le march doit tre consid r comme constituant un changement de l un des termes essentiels du march public concern moins que cette substitution ait t pr vue dans les termes du march initial L article 34 du projet de d cret sur les concessions de service limite la possibilit de ta cession deux hypo th ses elle est pr vue au contrat initial ou r sulte d op rations de restructuration du concessionnaire initial ce qui vise notamment les r organisations purement internes rachats fusions et acquisitions 01 L encore les parties au contrat devront soigneusement pr voir et r diger les clauses de cession de contrat sauf limiter la possibilit de c der le contra
20. vice public qui d jouent par d finition les pr visions des parties EE eee Les modifications apport es avant la conclusion du contrat Pour les collectivit s territoriales la d lib ration d cidant le principe du recours la d l gation de service public en application de l article L 1411 4 du CGCT doit tre pr c d d un rapport contenant les caract ristiques des prestations que devra assurer le d l gataire ce stade l autorit d l gante doit au moins avoir d fini l objet du contrat c est dire La nature et la nature des prestations d l gu es le mode de gestion voire sa dur e Lors du lancement de la proc dure de passation l article R 1411 1 du CGCT pr voit que les candidats doivent tre inform s des caract ristiques essentielles de ta conven tion envisag e notamment son objet et sa nature En pratique il est fr quent qu un projet de convention et un cahier des charges labor s soient transmis aux candidats qui pourront formuler une offre sur cette base Ces documents pourront galement servir de base aux n gociations qui seront ensuite engag es avec le ou les candidats retenus lors de cette phase Pour que la n gociation ait un sens ces l ments doivent pouvoir voluer au cours de la proc dure de passation Cette volution est d autant plus obligatoire que le juge exige une r elle n gociation entre les parties l autorit d l gante ne pouvant se b tner demander
21. ypoth se o en cours de proc dure il a t pr vu d une part La cr ation de trois redevances au profit du d l gataire alors que le cahier des charges de la proc dure n en pr voyait qu une et d autre part l autori sation donn e au d l gataire de c der ses cr ances sur la collectivit d l gantel De m me l augmentation de travaux suppl mentaires de deux millions de francs sur 600 millions et l allongement de la dur e de la d l gation de dix ans dix ans et six mois sont consid r s comme des modifications de port e limit e sa La limite trac e par la jurisprudence au p rim tre de la n gociation permet ainsi des modifications visant am liorer te service sans pour autant porter une atteinte substantielle aux ments fondamentaux de la d l ga tion C est la m me logique qui guide les modifications susceptibles d tre apport es au contrat lors de son ex cution Les modifications en cours d ex cution du contrat Le service public d l gu comme celui g r en r gie est soumis au principe de mutabilit qui impose au nom de l int r t g n ral l volution des prestations dont le p ri m tre g ographique ou mat riel peut ainsi tre modifi En cours d ex cution les conventions de d l gation de service public sont susceptibles de faire l objet de modi fications notamment du fait de l volution des besoins du service Ce principe d adaptabilit contraint tes cocont
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