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Pluralisme Boden - Archives de philosophie du droit

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1. de dire si le choix de la loi est valide ou non On n a pas soumettre un droit diff rent de celui de l ordre juridique au sein duquel les parties ont entendu faire na tre leur contrat la question de savoir si elles pouvaient ou non l y faire na tre Annuler un contrat en vertu de la loi choisie est aussi peu contradictoire que de l annuler en vertu d une loi pr ten dument non choisie dans les deux cas le juge constate l chec de la tenta tive d laborer une norme au sein d un certain ordre juridique La qualit de ressortissant d un tat d pend de la loi de l tat dont la qualit de ressortissant est en question chaque tat choisissant lui m me ses ressortis sants selon ses propres crit res B 32 On peut concevoir plusieurs versions D BODEN pluralistes du droit international priv Par exemple le lexforisme en tant que crit re d lection pourrait tre supprim au profit d une mise en uvre exclusive Arch phil droit 49 2005 294 LE PLURALISME A Monisme gorie juridique de questions validit du mariage efficacit d un fait extracontrac tuel etc et varier nationalit lieu de survenance etc d une cat gorie l au tre ou ne pas varier d une grande cat go rie juridique de questions l autre mais avoir une consistance unique dans chaque cas la loi la plus proche ou la plus appropri e ou la
2. Christian Atias Th orie contre arbitraire l ments pour une th orie des th ories juridiques Paris PUF 1987 p 18 et 23 et Joe Verhoeven Droit international public et droit interna tional priv o est la diff rence APD 1987 vol 32 p 23 34 sp c p 34 20 Dans une lettre adress e le 20 septembre 1923 Arthur Stanley Eddington Wolfgang Pauli avait fait remarquer que la contradiction entre les ph nom nes d interf rence et les quanta de lumi re d Einstein venait simplement de ce que nous nous cartons des LOIS de la th o rie classique mais que nous continuons toujours travailler avec les CONCEPTS de cette th orie V Catherine Chevalley Introduction in Niels Bohr Physique atomique et connaissance humaine 1958 trad fr Edmond Bauer et Roland Omn s 1961 Paris Gallimard 1991 p 51 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 284 A l LE PLURALISME A Monisme Toutes les normes juridiques tiennent leur juridicit d une norme commune qui est unique chez Hans Kelsen la Grund norm Il n y a qu un seul ordre juridique A 2 Toute question portant sur la validit A3 A4 p 275 316 d une norme sur sa signification ou sur son champ d application rel ve de r gles dont on doit montrer qu elles d coulent hi rarchiquement de la Grundnorm par une cascade ou par une cha ne d habilita tions Toute interruption dans cet
3. chacun les limites qu il ne peut pas d passer Les trois attitudes peuvent prendre le relais l une de l autre absence de commandement tatique pour certaines questions diversit des commandements tatiques pour d autres habilitation tatique pour d autres questions encore Cela ne signifie pas qu il faille les confondre 41 39 S exprimant en ces termes propos de la tol rance due par l tat isra lien la minorit de ces ressortissants arabes Denis Charbit Condamn s vivre ensemble in Claude Sahel dir La Tol rance Pour un humanisme h r tique Paris Autrement s rie Morales n 5 1993 p 182 202 sp c p 191 40 Les ouvrages contemporains en langue anglaise privil gient ce troisi me aspect sans n gliger totalement les deux autres V par exemple Michael Walzer Trait sur la tol rance trad fr par Cha m Hutner de On Toleration Yale University Press 1997 Paris Gallimard 1998 Mais on y chercherait en vain une exposition de ce qu est ou de ce que devrait tre la tol rance en tant que vertu interindividuelle ou en tant qu attitude adopt e par deux entit s irr ductibles l une l autre et irr ductible une troisi me l une envers l autre 41 Roger Pol Droit Pr ambule Une id e faible ou forte in Roger Pol Droit dir Jusqu o tol rer Paris Le Monde d 1996 p 5 13 sp c p 5 7 Roger Pol Droit Les deux visa ges de la tol rance
4. une esp ce galement vis e par la norme d un second sous ordre il y aura antinomie de normes r soudre selon une r gle de pr domi nance A 12 Ces antinomies sont des anomalies puisque les r gles d habilitation sont r partitrices de comp tences Ces antino mies ne s expliquent donc que par une imperfection de la r partition qui a donn deux sous ordres des comp tences qui se juxtaposent Il n y a que deux fa ons de r soudre le probl me 1 Consid rer que l habilitation r partitrice inclut une r gle de pr domi nance qui permet chaque sous ordre en cas d antinomie de donner ses propres normes un rang sup rieur celles des autres sous ordres cette pr sentation peut se r cla mer de l id e que la norme accueillie est naturalis e par le sous ordre d accueil et qu en qualit de norme d sormais interne elle rel ve des r gles de pr dominance par d finition internes 2 Am liorer l unique corps de r gles d habilitation de fa on faire dispara tre l empi tement des comp tences Dans les deux cas c est une r gle de pr dominance la pr dominance de l unique corps de r gles d habilitation ou la pr do minance des normes de chaque sous ordre envers celles des autres ordres entre normes de l ordre juridique unique qui r sout le probl me A 13 En dehors de cette hypoth se de l anti p 275 316 nomie de deux normes ga
5. application des normes internes aux situations qui entrent dans le champ d application de celles ci il est tout aussi d pourvu de sens de se demander si ce qu on appelle maladroitement le droit international priv appartient au droit priv ou au droit public que de se deman der s il appartient au common law ou l equity Ces divisions purement internes et propres certains ordres juridiques sont trang res la mati re qui nous int resse ici en tant que droit des effets qu un ordre juridique accorde ou refuse d accor der aux normes des autres En revanche on peut distinguer si l on y tient vraiment et au risque de com mettre quelques contresens comparables des fautes de traduction selon que les effets qui sont accord s par cet ordre juri dique d accueil rel vent de ce qu il appelle le droit priv ou le droit public le common law ou l equity Il est d ailleurs parfaitement possible cet gard qu un ordre juridique accorde un effet relevant de ce qu il appelle le droit priv une norme trang re qui dans son ordre juri dique d origine rel ve du droit public Il n y a pas non plus de raisons d exclure a priori et en bloc l octroi d effets relevant ou non de ce que l tat d accueil appelle le droit priv de normes trang res relevant ou non de ce que l tat tranger appelle le droit priv manant d tats qui sont d une tradition juridi
6. autrui tol rance active ob is sance active complicit active et entre la limite de la disposition d un tat accorder un effet aux normes trang res l exception d ordre public d une part et d autre part la limite de la tol rance les confins du devoir d ob issance et le seuil partir duquel commence la complicit r pr hensible 22 Celui qui entreprend de r pondre ces questions doit d embl e faire face une s rie de diff rences d courageantes Dans la litt rature de morale et d thique se rappor tant la tol rance celle ci est abord e en tant qu attitude de l tat ou de la soci t envers certains des siens consid r s individuellement ou en groupe plus souvent qu en tant qu attitude de chacun envers chacun 7 De ce premier trait proc dent un deuxi me et un troisi me D abord dans cette litt rature il est souvent question de tol rer des per sonnes et non des actes c est au motif que le seuil de tol rance serait d pass que les x nophobes appellent de leurs v ux non pas un changement des comportements individuels mais un d guerpissement des trangers ou de ceux qu ils consid rent comme tels R ciproquement le tol rant et l intol rant sont pr sent s comme des personnages d finitivement camp s et non comme des personnes en action dont on pourrait d crire ou prescrire le comportement tol rant dans toute sa casuisti
7. in Frederico Mayor dir Tol rance j cris ton nom Paris Saurat Unesco 1995 p 13 21 sp c p 15 17 On notera sous la plume de M Pol Droit un glisse ment tr s r v lateur de la loi qui tol re moi qui tol re comme souvent dans cette lit t rature la tol rance tatique recouvre la tol rance interindividuelle Deux explications sont possibles Premi rement ce recouvrement peut proc der d une identification du sujet l tat Je suis tol rant mon tat est tol rant Dans cette perspective le tol r est par excel lence l tranger ou toute personne n tant pas pleinement citoyenne et le tol rant est le sujet citoyen S interroger sur la tol rance de l tat et de ses citoyens par l tranger est alors aussi saugrenu que de se demander si les noisettes mangent des cureuils rappr les int res santes pr cisions de Bernard Williams Tol rance une vertu incommode in Frederico Mayor dir op cit p 57 66 sp c p 60 de Yirmiyahu Yovel La tol rance comme gr ce et comme droit in idem p 67 84 sp c p 70 et de M Hammoudi in Denis Charbit Condamn s vivre ensemble in Claude Sahel dir La Tol rance Pour un humanisme h r tique Paris Autrement s rie Morales n 5 1993 p 182 202 sp c p 184 Deuxi mement ce recouvrement peut n tre qu une pr sentation de la place que l tat accorde tous et notamment au su
8. B 29 doit tre partiellement substantiel B 23 Chaque droit international priv tatique a son propre langage et ses propres cat gories Il n y a pas de rapport de droit en dehors de lois pr cises on ne peut parler de mariage de propri t ou de bail qu au sens d une certaine loi Les lois variant d un tat l autre il n y a pas de taxinomie commune des rapports de droit accueillir en leur sein le m me genre de normes trang res ni imposer aux autres ordres juridiques le m me genre de nor mes internes des conflits apparaissent qu on qualifie habituellement h las de positifs lorsque plusieurs tats veulent imposer leur norme ou de n gatifs lors qu aucun tat ne veut imposer sa norme Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 291 A Monisme A 25 Les r gles de d signation op rent une d limitation des champs d application respectifs des lois du monde en habili tant la r gle de d signation d limite Dans la version du monisme qui proc de du solipsisme le champ d application des lois trang resestainsi d limit par la pro jection sur l univers entier des r gles d li mitant le champ d application de la lex fori Cela ne signifie pas qu il n y ait pas de diff rence entre r gles de droit interna tional priv et r gles de d limitation simplement
9. Pluralisme B 25 Les tats trangers d limitent eux m mes le champ d application de leurs normes r gles de d limitation et impo sent eux m mes l obligation d appliquer ces normes aux situations qui entrent dans le champ d application de celles ci cette obligation est exprim e dans des r gles de droit international priv qui lorsqu elles sont trang res n obligent pas elles seu les le for leur donner suite C est l ce qu on appelle par souci de bri vet la volont qu ont les normes de recevoir effet B 26 Il n y a aucune raison d appliquer une norme qui ne le veut pas lorsqu une autre norme tol rable elle le veut En revan che il est parfaitement concevable qu il y ait des degr s dans cette volont et par exemple qu un tat ne soit dispos faire appliquer sa norme qu en cas d absence de volont des autres tats de faire appli quer la leur Si plusieurs tats sont dans une telle disposition d esprit on peut alors passer d un conflit n gatif titre principal un conflit positif titre subsi diaire B 27 Les r gles de d limitation du champ d application des dispositions substantiel les d un ordre juridique sont indissocia bles de celles ci sauf porter atteinte leur int grit elles forment un ensem ble qui rel ve d un seul ordre juridique En revanche il ne suffit pas qu une situa tion de faitsoit
10. gnation bilat rales bilat rales en ce sens qu elles d signent tant t le sous ordre de r f rence tant t un autre sous ordre A 22 La r gle de d signation est substantiel lement indiff rente en ce que parmi les sous ordres celui qui sera habilit par elle ne le sera pas en raison de sa sub stance Mais elle n est pas du tout sub stantiellement indiff rente en ce que tous les sous ordres partagent une m me sub stance A 6 qui ne fait que l g rement varier en ses modalit s d un sous ordre l autre C est en vertu de ce pr suppos substantiel que la r gle de d signation peut fonctionner d une fa on qui le pr suppos tant acquis sera d sormais sub stantiellement indiff rente A 23 Le langage de cet unique droit interna tional priv est unique Ses cat gories sont sans concurrentes C est le droit sub stantiel de r f rence c est dire celui qui est de fa on diffuse commun tous les sous ordres en pr sence A 6 qui indique ce que sont les rapports de droit mariage propri t bail etc A 24 Si la r partition des lois qu op re ce p 275 316 corps de r gles est parfaite il n y a pas de conflit de lois Alors le droit est non seu lement complet A 17 mais aussi uni voque chaque question de droit ne s applique qu une seule r gle de droit celle qui est d sign e par la r gle de d si gnation Dans une th
11. les r gles de d limitation du for serviront naturellement de mod les aux r gles de son droit international priv A26 Il n y a pas de volont qu ont les nor mes de recevoir effet les lois sont des r gles substantielles purs mod les d une validit potentiellement universelle qui sont ou ne sont pas d sign es par un corps unique de r gles de d signation la r gle substantielle re oit son imp rativit de la r gle de d signation qui la d signe A 27 Les r gles de d signation qui en d signant habilitent A 2 et qui en habilitant n habilitent que dans certaines limites A 7 A 25 sont des r gles de d limitation primaire des champs d appli cation respectifs des lois du monde Elles sont distinctes de ces lois Les premi res sont uniques les secondes sont diverses Cela n exclut pas que les lois substantiel les d sign es se subdivisent et pr voient des r gimes distincts selon les personnes les r gions etc on pourrait appeler ces r gles de d limitation internes aux lois substantielles des r gles de d limitation secondaire du champ d application A 33 A 28 En droit international priv les probl mes relevant de ce qu on appelle l ordre public ne sont que des cas d application des dispositions de la loi du for d sign es par une r gle de conflit Pour r gler ces probl mes il n est pas n cessaire d atten D BODEN B
12. n rale donne lieu une casuistique individuelle et concr te o sont pris en consid ration la sp cificit de l agent dont les valeurs sont tol r es la substance de celles ci ce en quoi consis terait la main qui leur serait pr t e et d autres circonstances encore La tol rance est refus e au nom d un contraste excessif qui n est pas la simple contra diction entre valeurs d gale pr cision et de substance contraire entre la main concr tement pr t e aux valeurs d autrui d une part et d autre part les valeurs de l agent tol rant dans leur ensemble On pourrait dire que lorsque la tol rance est refus e c est au nom de valeurs environ nantes p 10 Ce qui vient d tre dit de la tol rance vaut aussi pour l ob issance qui est une autre forme de relation entre morales Il ne faut pas n cessairement refuser d ob ir des lois que l on d sapprouve morale ment mais il faut commencer d sob ir partir du moment o le contraste entre cette ob issance et ses propres valeurs devient excessif Seul l agent dont l o b issance est en question est m me de d terminer ce moment g 11 Devant la juridiction de toute morale y compris la sienne que l on songe aux regrets l agent qui pr te la main la volont d autrui par tol rance ob is sance ou complicit r pond de son geste non en tant qu auteur de la volont d au trui mais en
13. orie bien ordonn e un conflit de lois est une impossibilit conceptuelle B 24 Tous les tats n tant pas dispos s D BODEN B Pluralisme B 21 Chaque tat a son propre droit interna tional priv qui est form des r gles de r ception des normes trang res et de la r gle rendant les normes internes applica bles aux situations qui entrent dans leur champ d application cette derni re r gle est indissociable desdites normes inter nes elle n en est qu un caract re ce n est que par une pure op ration de l esprit que nous distinguons celle ci de celles l comme on distinguerait une pi ce son m tal sa masse son c t pile et son c t face Ce droit international priv ne conf re pas aux normes trang res leur juridicit puisqu elles tiennent celle ci de leur ordre juridique d origine B 22 Le droit international priv d un tat pour exister et tre mis en uvre n a pas partir de l id e que tous les ordres juri diques du monde ont une substance com mune En ce sens il est substantiellement indiff rent Mais il ne peut maintenir l harmonie interne de son ordre B 13 qu en soumettant des conditions qui peuvent tre substantielles l octroi d effets des normes d origine externe C est parce qu il est a priori ouvert aux normes du monde entier et tenu de maintenir l harmonie interne de son ordre que le processus en lequel il consiste
14. par sp cialisation ou par habilitation En effet l exception d or dre public comme la limite de la tol rance active en tant que vertu interindividuelle est un refus de pr ter main forte la volont d autrui Elle est une cessation unilat rale par sa source et par ses raisons de la coop ration dont b n ficie autrui Elle n est pas une exception d ill galit d une norme interm diaire comme le serait le refus d un pr fet de mettre en uvre un d cret gouvernemental contraire une directive communautaire et qui aurait comme analogon en morale la r probation des agissements exorbitants d un groupement religieux par exemple qui seraient autant de ruptures du pacte social pour employer les mots du langage moral des personnes qui crivent dans les quotidiens Deuxi mement de m me que les paradoxes du droit international priv naissent de l enchev trement de deux th ories celle du monisme bilat ralisme et celle du plura lisme unilat ralisme de m me peut on penser que les paradoxes qui voient le jour en morale et en thique propos de la tol rance de l ob issance et de la complicit sont provoqu s par l enchev trement de deux repr sentations de leur objet celle du monisme et celle du pluralisme Par exemple et par excellence le paradoxe de l autodes truction de la tol rance et celui de l autodestruction de l autorit de l tat qui permettrait la d sob issance viennent de l
15. pr c dent la question de la d termination du champ d application de la loi dans l espace qui est une question de droit mat riel 4 Alors que dans la seconde th orie les questions de d termina tion du champ d application des lois dans l espace qui sont des questions de droit mat riel 1 et 3 pr c dent les questions de droit international priv respectivement 2 et 4 7 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 283 ses suivantes de cette m me th orie 19 Il s ensuit que l adoption simultan e de deux th ories incompatibles entre elles provoque des probl mes de raisonnement paradoxes cercles vicieux p titions de principes contradictions etc 20 14 Il reste deux pr cisions apporter avant de lire le diptyque opposant la th orie moniste et la th orie pluraliste jusque dans leurs d veloppements de droit international priv la raison pour laquelle le monisme a pu exercer et continue exercer une influence dans cette mati re et le nom que prennent respectivement en droit internatio nal priv les th ories moniste et pluraliste La raison de l influence moniste en cette mati re doit tre cherch e dans deux mou vements datant de la seconde moiti du xix si cle l un qui prend sa source chez Savigny et qui cantonne l emploi du droit international priv au gemeines Recht c est dire ce qu tait deve
16. ration amicale ou hos tile La preuve en est que l exception d ordre public est opposable une prise en consid ration amicale pour la prise en consid ration hostile v supra Cela montre bien que 1 Que les normes trang res amica lement prises en consid ration ne sont pas des faits puisqu on n oppose pas l ex ception d ordre public un fait 2 L exception d ordre public ne se d finit pas par son hostilit n cessaire la loi normalement applicable ni par un pr tendu effet de substitution de la loi nor malement applicable par la loi du for Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 297 A Monisme A 36 Le droit international priv n a de sens qu au sein d un tout substantiellement homog ne et ne se con oit que sur le mod le formel d une conf d ration unique Entre les diff rents tats de l Europe continentale une telle homog n it substantielle ne se rencontre qu en mati re de droit priv Encore faut il exclure de ce grand change de lois entre sous ordres chacun appliquant les lois des autres les lois qui ne tirent pas leur origine de cette substance commune mais de motifs sp cifiques l tat qui les a dict es ou de motifs politiques fis caux r pressifs administratifs ou cono miques qui m me identiques d un tat l autre et commandant des dispositions identique
17. ses de refus formeront une casuistique variant selon l effet requis en le repla ant dans son contexte sp cifique et selon les principes g n raux se d gageant des normes non applicables de l ordre juridique d accueil B 20 Il n y a pas de Grundnorm dans la th o rie pluraliste de m me qu il n y a pas de centre cosmique autour duquel gravite raient toutes les galaxies Nous ne devons donc pas nous demander si les tats tour nent autour du droit international public ou si c est le droit international public et tous les tats sauf l Autriche qui gravitent autour de celle ci pas plus que nous ne devons nous demander si la N buleuse d Orion tourne autour de la Voie lact e si c est au contraire celle ci qui gravite autour de celle l ou si elles tournent l une et l autre autour d un m me centre Arch phil droit 49 2005 290 LE PLURALISME A Monisme A 21 En droit international priv la r gle de d signation de la loi applicable conf re sa juridicit la loi applicable Le corps de r gles de d signation qu il proc de de l universalisme le droit international priv tant alors pr sent comme une par tie du droit international public ou du solipsisme le droit international priv tant alors pr sent comme une partie du droit tatique est unique Le droit international priv est enti rement et exclusivement constitu de r gles de d si
18. t comme le r sultat de la naturalisation pr alable de la loi trang re de sorte que la loi effectivement appliqu e n est plus tran g re tant t comme l application d une loi du for prenant en consid ration la loi tran g re comme on le ferait d un simple fait de sorte que de nouveau c est le droit du for qui seul est appliqu Lorsqu on s int resse la pr sentation que les th ories g n rales donnent du droit international priv il est donc vain de vouloir opposer le monisme et le dualisme qui en ce domaine sont deux th ories jumelles La seule opposition pertinente est celle qui met face face le monisme auquel on ram nera le dualisme qui exclut les relations entre ordres juridiques d une part et d autre part le pluralisme qui les admet 8 9 Le risque de confusion tant pr sent amoindri il devient possible d aborder l tude de ce que sont en droit international priv les th ories moniste et pluraliste I et l usage qui peut en tre fait aussi bien dans cette mati re que dans d autres propices aux analogies II 8 En ce sens v Edoardo Vitta Cours g n ral de droit international priv RCADI 1979 T vol 162 p 9 243 sp c p 32 34 quivalence en droit international priv du monisme de Hans Kelsen et du dualisme de Dionisio Anzilotti et de ses pigones italiens quivalence tay e par l identit de leurs artifices th oriques et p 34 35 reje
19. une des apories 47 qui sont qualifi es de paradoxe de la tol rance Voici donc notre premi re aporie Comment puis je tol rer la diction du mensonge d s lors que le mensonge est reconnu mensonger Comment puis je tol rer historiquement ce que th oriquement je condamne La tol rance reconna ftrait la fois l absurde de l absur dit et le droit pour tout homme de la dire Je ne pourrais emp cher un 44 Vladimir Jank l vitch Trait des vertus 2 vol vol II Les Vertus et l amour 1re d Paris Bordas 1970 2e d Paris Flammarion 1986 p 88 Il est important de noter que chez Jank l vitch ce n est pas l erreur elle m me mais bien le comportement qui en d coule qui est tol r par exemple et par excellence la diction de l erreur La v rit ni l erreur n ont tre tol r es ni ne l tre pas p 89 90 Cependant une fois cette pr cision apport e lau teur emploie constamment le mot v rit par m tonymie pour d signer les comportements qui en d coulent Par ailleurs chez Jank l vitch la v rit et l erreur ne concernent pas seule ment la description de l tre mais peuvent aussi caract riser la morale Dans le passage du Trait des vertus qui se rapporte la tol rance il faut donc entendre par v rit compor tement adopt par une personne en conformit ce qu elle croit tre la v rit morale 45 Vladimir Jank l vitch
20. 10 a contrario et AS A 35 S il en va ainsi c est parce que le cons tat de l applicabilit d une loi commande son application et la d claration d inexis tence juridique de toute autre norme qui empi terait sur le champ d application de cette loi ou qui serait prise en application d une norme perp trant un tel empi te ment Il n y a pas d effet accorder une norme en dehors de l application de cette norme car tout effet doit tre accord la condition exclusive qu il soit command par la r gle rendue applicable par un corps unique de r gles de d signa tion D o il suit d ailleurs que toute norme valablement appliqu e n a pu l tre valablement qu en vertu d une r gle de d signation Cela n interdit cependant pas que deux r gles galement applicables soient cumulativement appliqu es ce sont pr ci s ment les cas de ce genre qui en cas d incompatibilit cr ent des conflits de normes r solus par les r gles de pr domi nance ni que l interpr tation d une norme soit influenc e par d autres normes on pense bien s r l interpr tation conforme qui se d finit par rapport aux r gles de pr dominance celle l neu tralisant celles ci et qui est donc typi quement moniste ou que les normes s encha nent d une fa on telle que le respect de l une soit une condition de l application de l autre L important est de ramen
21. 136 160 Pierre Mayer et Vincent Heuz Droit international priv 8e d Paris Montchrestien 2004 p 61 106 Il est noter que les m thodes identifi es oppos es et d crites sont parfois au nombre de trois m thode des r gles bilat rales m thode des r gles unilat rales m thode des r gles mat rielles de droit international priv parfois au nombre de deux l une des trois tant alors provisoirement pass e sous silence ou ramen e l une des deux autres Ce manque apparent d homog n it des manuels r sulte de la diff rence de sens donn au mot m thode mode d emploi du droit positif en l inscrivant dans une th orie ou simple technique l gislative Lorsque le mot est pris dans son sens th orique il est bien tabli qu il doit conduire opposer deux m thodes et non trois Bernard Audit Le Caract re fonctionnel de la r gle de conflit propos de la crise des conflits de lois RCADI 1984 III vol 186 p 219 397 sp c p 255 257 24 Pour s en tenir quelques th ses r centes Didier Boden op cit 2002 p 626 656 698 799 notamment Serge Billarant Le Caract re substantiel de la r glementation fran aise des successions internationales R flexions sur la m thode conflictuelle th Univ Paris 1 Panth on Sorbonne 2003 Paris Dalloz Nouvelle Biblioth que de Th ses 2004 p 161 360 St phanie Francq L Applicabilit du droit communautai
22. Ces effets sont internes en ce que c est l ordre juridique d accueil qui les accorde La norme externe re oit de tels effets en qualit de norme externe elle n est pas naturalis e Le nier serait une atteinte l int grit de cette norme Aucune ques tion de respect de la hi rarchie des normes internes ne peut d s lors se poser puisque la norme externe n est pas une norme interne m me lorsque l ordre juridique d accueil lui attache des effets internes Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 285 A Monisme B Pluralisme A 5 Le refus d accueillir une norme externe B 5 Le refus d accueillir une norme externe et sa nullit sont synonymes puisque la nullit est une appropriation destructrice de la norme et de sa pr tention acc der la juridicit et que le refus d accueillir une norme externe emp che qu elle acc de cette juridicit ne revient pas la priver de sa juridicit puisqu elle tenait celle ci de son ordre juridique d origine On peut dire qu une privation d effet est une privation de rele vance mais on ne peut pas dire que c est une annulation A 6 L ordre juridique unique peut habiliter B 6 Chaque ordre juridique produit ses prop les sous ordres produire des normes qui d un sous ordre l autre seront diff ren tes Elles n en demeureront pas moins juri diques Mais aucun sous ordre ne p
23. En tant que th ories g n rales du droit c est dire en tant que repr sentations g n rales permettant notamment de d crire le droit de l appliquer ou de pr ner son changement ou son maintien en l tat le monisme et le dualisme pourraient sembler tr s 6 Sur la distinction de ces deux emplois v notamment Carlo Santulli Le Statut international de l ordre juridique tatique tude sur le traitement du droit interne par le droit international th Univ Panth on Assas Paris II 1999 Paris Pedone 2001 p 90 91 plus implicite Mathias Audit Les Conventions internationales entre personnes publiques th Univ Paris 1 Panth on Sorbonne 1999 Paris LGDJ 2002 p 37 n 83 7 Un tat en ce sens peut tre moniste envers certaines normes et dualiste envers d autres Ainsi le Royaume Uni est il moniste vis vis des r gles communautaires et des coutumes interna tionales alors qu il est dualiste vis vis des autres r gles du droit international p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 279 diff rents l un de l autre certains gards cependant qui seuls nous int ressent parce qu il sera ici principalement question de droit international priv il s agit de deux th ories parfaitement jumelles et nettement distinctes du pluralisme Cela se comprendra rapidement lorsqu aura t rappel ce qu est le droit internatio
24. correspond Malheureusement cette litt rature a souvent mais pas toujours le d faut de d finir les ordres juridiques non tatiques par r f rence l tat et ne concevoir le pluralisme qu au sein d une m me soci t rappr au sens indiqu supra note 1 C est l ce que Jean Guy Belley op cit 2 al ler appelle par d rision le mono pluralisme juridique M Jacques Vanderlinden en 1993 a pr sent une autre version de cette id e tenant tout enti re dans le constat que les individus taient simultan ment soumis des droits objectifs ind pendants les uns des autres La diff rence avec la version ant rieure est minime puisque l on n est pass on le voit que de la pluralit des transcendances la pluralit des all gean ces Dans un tel syst me les ordres juridiques n entrent pas en relation et les effets que l un accepte ou refuse d accorder aux normes de l autre pour n tre pas con us ne peuvent pas tre tudi s V Jacques Vanderlinden Vers une nouvelle conception du pluralisme juri dique in Alain S riaux dir Le Droit face au pluralisme R R J 1993 p 567 642 sp c 573 583 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 277 4 Dans une litt rature qui rel ve davantage de la morale politique sp cialement chez Georges Gurvitch le pluralisme juridique est une doctrine qui
25. de donner effet la norme externe est d cid au motif que cet effet contraste rait dans une trop grande mesure avec les principes g n raux de l ordre juridique d accueil principes d gag s de normes non applicables auxquelles on ne peut par un changement d avis les d clarant applicables r duire ni la technique des principes g n raux du droit ni la tech nique de l ordre public cette technique ci n tant qu une des esp ces du genre que constitue cette technique l Arch phil droit 49 2005 288 LE PLURALISME A Monisme appliqu e En droit international priv on parle d ordre public international pour bien indiquer de quelle r gle de pr domi nance il s agit l imp rativit internatio nale c est dire plus pr cis ment la pr dominance de la r gle de droit interna tional priv d signant la lex fori sur la r gle de droit international priv qui aurait autrement d sign une loi tran g re A 16 Si tous les sous ordres ont vocation recevoir la m me habilitation on peut s attendre voir dans l application par chaque sous ordre des normes des autres sous ordres un degr lev de r ciprocit Ce degr d pendra de la perfection de la r gle de r partition des comp tences et de l usage plus ou moins grand qu auront fait les sous ordres du pouvoir de produc tion de normes et donc en cas d imper Jection de la r gle de r partition des com
26. de refuser cet effet cette norme B 29 Le droit international priv d un tat est form des r gles de r ception des normes trang res d une part et d autre part de la r gle qui impose l application des nor mes internes aux situations qui entrent dans le champ d application de celles ci en v rit cette r gle n est qu un aspect de ces normes elle fait corps avec elles Le droit international priv se met en uvre en suivant un raisonnement en trois tapes 1 L ligibilit des normes d pend de leur validit et de leur autod signa tion Il n est envisageable de donner effet une norme trang re que si elle est originellement valide et si elle requiert qu on lui donne effet 2 L lection d une norme d pend de deux crit res le lexforisme et lef Jectivit Si plusieurs normes sont originellement valides qu elles requi rent simultan ment qu on leur donne effet et que ces effets sont incompatibles il faut distinguer selon que l une d elles rel ve del or dre juridique d accueil ou qu elles sont toutes trang res Dans le pre mier cas c est la norme de l ordre juridique d accueil qui l emporte lexforisme Dans le second cas seule sera retenue la norme la plus effective c est dire celle qui rel ve de l ordre juridique tranger au sein duquel la norme de l ordre juridique d accueil qu il s agit d laborer a le plus de cha
27. droit international priv porte le nom de bilat ralisme B Pluralisme c t pile et son c t face d une part et d autre part des r gles qu il s impose de suivre lorsqu il est amen accepter ou refuser de pr ter main forte des normes manant d un autre tat en leur donnant un effet relevant selon lui du droit priv Un ordre juridique qui pr te main forte un autre une indiff rence fonda mentale aux divisions entre droit priv droit p nal et droit public ces id es se rattachent facilement la th orie du droit en g n ral qui r duit celui ci une volont arm e B 37 Parce qu elle pr sente le droit interna tional priv en termes de r gles imposant unilat ralement l application des normes de l ordre juridique d accueil aux situa tions qui entrent dans leur champ d appli cation unilat ralement d limit d une part et d autre part de r gles de r ception unilat rale des normes trang res dont le champ d application a t unilat ralement d limit par leur ordre juridique d origine la th orie pluraliste en droit international priv porte le nom d unilat ralisme II USAGE DES TH ORIES EN DROIT INTERNATIONAL PRIV ET DANS DES MATI RES ANALOGUES 16 Il est fait des th ories moniste bilat raliste et pluraliste unilat raliste en droit international priv A un usage qui pourrait faire l objet de fertiles analogies da
28. n est du droit qu en raison d une habilitation autrichienne dans notre exemple le droit international public n est du droit qu en raison d une r gle de droit constitutionnel autrichien qui le juri difie les droits tatiques trangers ne sont du droit qu en raison de leur d signa tion par le droit international priv autri chien etc Kelsen compare cette seconde version du monisme au solipsisme Le monisme universaliste et le monisme solipsiste sont plus souvent nomm s dans la litt rature de droit cons titutionnel relative aux relations entre droit international et droit tatique monisme avec primaut du droit interna tional et monisme avec primaut du droit tatique Il faut les rapprocher respective ment dans la litt rature de droit interna tional priv du bilat ralisme universaliste et du bilat ralisme particulariste D BODEN B Pluralisme qu une variante de ce qui vient d tre dit de pr tendre appliquer une r gle invent e de toutes pi ces et dont on chercherait en vain l expression dans la loi pr tendument appliqu e ou dans la jurisprudence tran g re qui en est issue Seuls les organes de l ordre juridique tranger consid r sont habilit s combler les lacunes de leur l gislation S ils ne l ont pas fait il faut constater la lacune s ils l ont fait il faut prendre acte de la norme qu ils ont labo r e B 19 En d finitive les hypoth
29. op cit II p 89 et 93 Andr Comte Sponville Petit Trait des gran des vertus Paris PUF 1995 p 214 215 46 Suzan Mendus Tol rance Tol rance et pluralisme moral trad fr Nadine Akoury in Monique Canto Sperber dir Dictionnaire d thique et de philosophie morale Paris PUF 1996 p 1536 Monique Canto Sperber Les limites de la tol rance in Roger Pol Droit dir Jusqu o tol rer Paris Le Monde d 1996 p 131 145 sp c p 132 133 Fernando Savater quel engagement conduit la tol rance entretien avec Isabelle Albaret et Marc Olivier Padis in La Tol rance l indiff rence l intol rable suppl rev Esprit nov 2001 p 5 9 sp c p 5 adde par ironie Lytton Strachey Victoriens minents 1918 trad fr Jacques Dombasle 1933 Paris Gallimard 1980 p 264 Le caract re de n cessit ou de simple pos sibilit de la co ncidence entre ce qui est tol r et ce qui est r prouv donne lieu un d sac cord apparent entre Mme Mendus et Mme Canto Sperber v Monique Canto Sperber op cit sp c p 131 47 On pr f re plus souvent r server le nom de paradoxe de la tol rance une autre aporie pro che mais distincte de celle indiqu e au texte Le paradoxe de la tol rance est moins connu une tol rance illimit e a pour cons quence fatale la disparition de la tol rance Si l on est d une tol rance absolue m me envers les intol rants et qu on n
30. ordres juridiques en vigueur au sein d une m me soci t tablie sur un m me terri toire certains individus tant soumis certaines r gles et d autres individus d autres r gles 3 1 Pour une illustration v Jean Guy Belley Pluralisme juridique in Andr Jean Arnaud dir Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit 2e d Paris LGDJ 1993 Existence simultan e au sein d un m me ordre juridique de r gles de droit diff rentes s ap pliquant des situations identiques abstraitement identiques en ce sens que le larcin de l un est factuellement identique au larcin de l autre par exemple mais qu ils rel vent de juridic tions et de r gles mat rielles diff rentes 2 C est dans ce dernier sens que le professeur Christian Atias a fustig la multiplication des fa ons de former une famille en droit fran ais sous le nom de l id ologie du pluralisme l gislatif du droit civil de la famille en France l ments pour une mythologie juridique de notre temps suite Le Mythe du pluralisme civil en l gislation R R J 1982 p 244 253 3 Le professeur Jacques Vanderlinden Le Pluralisme juridique Essai de synth se in John Gilissen dir Le Pluralisme juridique Bruxelles d de l Univ de Bruxelles ULB 1972 p 19 56 a beaucoup contribu au succ s de cette id e de pluralit et de l expression par laquelle on d crit la r alit qui y
31. p tences du pouvoir de production d antinomies seules causes de refus d ap pliquer une norme d un autre sous ordre dont ils taient habilit s A 17 Il en va ainsi en raison d une double compl tude La premi re est la compl tude mat rielle de chaque sous ordre chaque sous ordre a r ponse tout Cette compl tude provoquerait un conflit universel de lois pour toute question tout sous ordre a r ponse toute question si les r gles r partitrices de comp tences et les r gles de pr dominance deux faces d une m me notion l habilitation ne le pr venaient pas en ne rendant comp tent qu un seul le sous ordre C est l l objet de la seconde compl tude celle qui est r partitrice des comp tences il y a tou jours un sous ordre comp tent La pre mi re compl tude concerne l universalit des normes con ues dans leur abstraction rationnelle la seconde concerne l harmo nie des normes con ues dans leur imp ra tivit i e dans leur d pendance de l im perium d un tat souverain A 18 Chaque sous ordre est mat riellement p 275 316 complet car en ce qui concerne les r gles qui sont toutes de type A entra ne B l absence dans la l gislation du sous D BODEN B Pluralisme B 16 Puisque chaque ordre juridique fixe lui m me ses r gles d accueil il n y a aucune raison de s attendre une r ciprocit dans les effets que les or
32. plus juste qui se concr tise diff remment d une esp ce l autre L important est de ne jamais accorder d importance la volont qu ont les lois trang res de s appliquer La r gle de d signation d signe des lois cela est n cessaire et cela suffit les rendre appli cables A 33 La distinction entre r gles de d limita tion primaire du champ d application des normes c est dire r gles de droit inter national priv c est dire r gles de d si gnation du sous ordre comp tent d une part et d autre part r gles de d limita tion secondaire du champ d application des normes c est dire r gles d limitant le champ d application d une norme ratione materiae personae loci tempo ris etc appara t nettement lorsque le sous ordre rendu comp tent par le corps primaire de r gles de d signation comp rend plusieurs normes dont les champs d application respectifs sont d limit s par un corps secondaire de r gles r partitri ces A 34 Un jugement tranger ne peut tre p 275 316 reconnu en Autriche pour prendre un exemple purement imaginaire que s il mane d une juridiction trang re comp tente selon le droit autrichien par projec tion sur l univers des r gles de comp tence juridictionnelles autrichiennes c est dire par habilitation autrichienne et qu ila appliqu la loi que le juge autri chien aurait appliqu e seule
33. pr ne qu c t des sources traditionnelles du droit tatique que sont les lois vot es par le Parlement et les r glements labor s par le pouvoir ex cutif on joigne des normes g n rales manant d organisations elles aussi d tentrices d une l gitimit politique car selon les tenants de cette doctrine l tat n a pas le monopole de la repr sentation de l int r t g n ral parmi ces normes il faudrait compter celles qui manent d autres centres g n rateurs de droit tels que les syndicats coop ratives trusts usines glises services publics d centralis s unions internationales administratives Organisation Internationale du Travail Soci t des Nations etc 4 5 Une quatri me acception a t donn e ces derni res ann es sp cialement sous la plume de Madame Mireille Delmas Marty l expression pluralisme juridique dans la litt rature se rapportant au droit le caract re d un droit supra tatique form d obligations stipul es la charge des tats parties une convention laissant une cer taine latitude ceux ci dans le choix des moyens de tenir leurs engagements et admet tant d s lors une pluralit des observances tatiques L id e est au moins aussi ancienne que les directives communautaires et que la Convention europ enne des droits de l homme Employer l expression pluralisme juridique pour exprimer cette id e est en revanche une attitud
34. propres r gles Ce n est pas le refus de l uniformit ou l acceptation de la diversit qui d finit la th orie pluraliste c est la localisation du pouvoir de d cider de la substance de la source du sens des cons quences propres et des modalit s d volution de ce qui fait l objet de la disparit Si ce pouvoir est centralis ou si on ne le tient que d une habili tation centrale il appellera une description en termes monistes Si au contraire chacun des groupes consid r s ne tient que de lui m me le pouvoir qui vient d tre dit la des cription de ce qu ils sont ne sera pertinente qu en termes pluralistes Ce qui vient d tre dit des relations entre l tat et les divers groupes avec lesquels il pourrait tre en contact vaut galement pour les relations entre personnes On le com prendra par quelques questions Accorde t on autrui sa libert d action ou en prend on acte Refuse t on de la lui accorder ou refuse t on d en prendre acte Habilite t on autrui accomplir un acte moral La moralit des actes d autrui d pend elle de lui ou de soi Y a t il plusieurs moralit s c est dire plusieurs morales consid r es sous l angle de ce qui leur est conforme ou de ce qui forme leur substance Y a t il des rela tions entre morales Les morales sont elles soumises une morale supr me d o elles tireraient une forme d habilitation qui serait substantiellement limit e mais d
35. trement Ils cessent d tre des probl mes d s que cesse cet enche v trement Didier Boden op cit note 1070 27 Didier Boden op cit p 675 28 La p tition de principe des droits acquis le cercle vicieux de la r gle savignienne le probl me de la lacune et celui du cumul 29 Les deux cercles vicieux de l auto d signation et les deux colima ons correspondants le para doxe de la r partition tatique des souverainet s tatiques le probl me de l ordre public l a porie du renvoi in favorem le probl me du caract re substantiel de la r gle de conflit l apo rie de la naturalisation de la loi trang re le paradoxe de l autorit de la jurisprudence trang re le cercle vicieux de la clause d electio juris le colima on de la validit secondaire de la clause d electio juris 30 Le cercle vicieux de la qualification lege causae l aporie de l approche comparative de la qualification le cercle vicieux de la d signation expatriation rondo le cercle vicieux du double renvoi et le colima on correspondant la regressio ad infinitum des r gles de conflit la deuxi me puissance le paradoxe de Burckhardt l aporie de l internationalisation de l ex ception d ordre public en g n ral et de l approche comparative de cette exception en par ticulier l aporie de l effet r flexe de l ordre public le probl me des questions pr alables l apori
36. De m me qu un rapport de droit ressortit l tat sur le territoire duquel il a son si ge Sitz de m me une personne ressortit elle l tat sur le territoire duquel elle a son domicile Wohnsitz A 32 On peut concevoir plusieurs versions monistes du droit international priv Par exemple le crit re de d signation fix une fois pour toutes et de fa on g n rale et abstraite peut tre unique par grande cat 293 B Pluralisme 3 Le devoir d accorder l effet obser vance d pend du respect de l ordre public L ordre juridique d accueil s impose de refuser ou de donner effet la norme trang re lue selon que cet effet s il tait donn cr erait ou non un contraste excessif avec les principes g n raux qui se d gagent de ses propres normes par hypoth se non applicables Ce faisant c est la force propre de la norme trang re que l ordre juridique d accueil accepte de relayer c est cette force qu il d cide le cas ch ant de pr ter main forte justement B 30 Un contrat est un accord de deux volon B31 t s en vue de produire des effets de droit Contracter signifie donc rechercher les effets d un certain droit Contracter c est vouloir laborer une norme appartenant un certain ordre juridique C est cet ordre juridique l de d cider si la norme qu on a voulu faire na tre en son sein y est n e ou non C est donc la loi choisie
37. Le pluralisme juridique en droit international priv Didier BODEN Ma tre de conf rences l Universit de Paris I Panth on Sorbonne R SUM L expression pluralisme juridique d signe parmi de nombreuses autres signi fications une th orie g n rale du droit permettant notamment de d crire le droit de l appliquer ou de pr ner son changement ou son maintien en l tat par opposition au monisme et au dua lisme En tant que th ories g n rales du droit le monisme et le dualisme la grande diff rence du pluralisme sont identiquement incapables de d crire les relations entre ordres juridiques en ce sens et dans cette mesure le dualisme n est qu une mani re de monisme et ne n cessite donc pas de consid rations distinctes En droit international priv le monisme et le pluralisme pren nent tonnamment les noms de bilat ralisme et d unilat ralisme C est essentiellement depuis la fin du xIx si cle que le contraste entre monisme bilat ralisme et pluralisme unilat ralisme est per u Certains l gislateurs ont choisi sciemment de s inscrire dans l une ou dans l autre de ces deux th ories Elles guident les organes d application du droit en leur donnant le mode d emploi de celui ci Depuis un demi si cle les auteurs mesurent la part de correspondance de chacune de ces deux th ories au droit positif L volution r cente de celui ci accorde une pertinence croissante au pluralisme unil
38. Mendus loc cit Rappr la formulation que Hans J rgen Sonnenberger Sind die familienrechtlichen Artikel des EGBGB mit dem Grundgesetz vereinbar Erwiderung Monatsschrift f r deutsches Recht 1964 283 285 sp c 284 donne de la question de l exis tence m me du droit international priv consid r dans ses rapports avec la Constitution trad Le l gislateur allemand peut il par la d signation d un droit tranger ordonner ses organes d application du droit d appliquer des normes substantielles que lui m me ne pourrait pas dicter cette question appelant une r ponse affirmative 50 Vladimir Jank l vitch op cit II p 94 96 100 102 103 104 51 Monique Canto Sperber op cit p 133 52 Vladimir Jank l vitch op cit II p 93 53 Vladimir Jank l vitch op cit IL p 94 Andr Comte Sponville op cit p 212 213 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 309 27 De m me que l une des apories connues sous le nom de paradoxe de la tol rance revient laisser dispara tre la tol rance sous les assauts de ce qu elle tol re 54 de m me existe t il un paradoxe du droit de r sistance qui s il tait reconnu par l autorit publique laisserait dispara tre celle ci sous les assauts de ceux qui lui r sistent L autorit publique peut elle pr voir les moyens juridiques de sa des truction en livra
39. aborent une r gle en cherchant s inspirer de ce que le l gislateur aurait d cid leur place et qu ils croient pou voir trouver la substance de sa volont potentielle dans les occurrences de sa volont pass e ce principe aura le m me rang que ces normes crites En d fini tive si l on admet que la jurisprudence est une source de r gles de droit la cat gorie des principes g n raux du droit est superf tatoire A 15 Pareillement ce qu on appelle ordre public ne peut tre que la locution pi th te du substantif r gle En effet on ne l emploie que pour d signer des r gles imp ratives ou pour parler d un fait juri dique l ordre dans la rue etc On ferait donc mieux de bannir cette expres sion du langage juridique et de ne plus parler que de r gles et d imp rativit Lorsqu on dit que l ordre public de l ordre juridique d accueil serait heurt si l effet requis tait donn la norme externe cela signifie en r alit qu une r gle d ordre public du sous ordre consi d r s applique et d s lors qu aucune r gle externe au sous ordre ne peut tre D BODEN B Pluralisme c est dire l exigence que le contraste entre la norme ext rieure candidate l ac cueil et les normes internes non applica bles ne soit pas excessif requiert par d fi nition que l on compare celle l celles ci B 14 Cette comparaison n es
40. appliquer aucune de ses normes et qui est dispos accueillir la norme d un autre ordre juridique mais celle ci contrastant excessivement avec les normes par hypoth se non applica bles de l ordre juridique d accueil L exc s de ce contraste sera le motif d un refus de la part de l ordre juridique d ac cueil de donner effet la norme externe Ce refus n est le fruit d aucune contradic tion la condition d harmonie interne Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 287 A Monisme ses normes non applicables afin de faire obstacle l application de la norme d un autre sous ordre serait une contradiction dans les termes on ne peut en effet invo quer une norme que pour l appliquer A 14 Les principes g n raux du droit ne sont que des r gles aussi g n rales et abstraites que les lois et qui sont dict es par les juges ou parfois par le l gislateur lui m me on peut joindre au l gislateur le constituant ou les Hautes Parties Contractantes Ces r gles ont n cessaire ment un rang hi rarchique celui de la norme qui pourra les abroger et qui est n cessairement sup rieur celui des nor mes que ces principes peuvent invalider Lorsque l on pr tend d gager un prin cipe de normes crites c est dire lorsque les juges dans leur activit jurisprudentielle c est dire quasi l gis lative l
41. at ralisme Les nombreux paradoxes cercles vicieux p titions de principe et autres probl mes que le droit international priv a connus depuis 1837 ont r cemment t identi fi s par l auteur comme autant de r sultats de l enchev trement de ces deux th ories qui sont dans l ensemble incompatibles entre elles de nombreux gards les th ories morales et thiques de la mise de soi au service de la volont d autrui tol rance active ob issance active complicit active gagneraient tre collationn es avec les th ories du droit international priv dont les sp cialistes disent traditionnellement qu il est le droit de la tol rance INTRODUCTION 1 Le pluralisme juridique a connu des d veloppements r cents en droit internatio nal priv mais il importe avant toute chose de se pr munir contre les malentendus que risquerait de provoquer l occasion de l exposition de ces d veloppements la pluralit des acceptions traditionnellement donn es l expression pluralisme juridique A Dans la suite de la pr sente contribution pluralisme juridique sera le nom donn une th orie g n rale du droit se comprenant par opposition au monisme et au dualisme B p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 276 LE PLURALISME A Distinction des sens de l expression pluralisme juridique 2 Il arrive que l on caract rise par l expression pluralisme juridique o
42. cette loi tant habilit e s appliquer parce qu il n y a qu un seul droit international priv D BODEN B Pluralisme du crit re de l effectivit L important est de ne pas rendre applicables des normes qui ne le veulent pas lorsqu une au moins veut s appliquer et qu elle est tol rable De m me dans les r gimes politiques contemporains nul ne songerait confier le pouvoir une personne qui n en vou drait pas lorsque quelqu un d autre de tol rable le voudrait Cela n exclut pas qu en cas de conflit des volont s d exer cer le pouvoir et galit de titre des can didats l exercer galit de voix obte nues par exemple l on s en remette un crit re de choix de CHOIX entre can didats et non de D SIGNATION d un non candidat plus ou moins arbitraire mais pr vu l avance candidat le plus g tirage au sort etc Cela n exclut pas non plus qu en cas de besoin jug imp rieux l on rem die une absence de candi dature par un exp dient pr vu l avance B 33 La distinction entre r gles d limitant le champ d application d une norme ratione materiae personae loci tempo ris etc et r gles de droit international priv r gle d ligibilit r gle d lection r gle soumettant le devoir d observance au respect de l harmonie interne appara t nettement lorsqu une norme qui d s lors qu une situation entr
43. d autre chose que d une hi rarchie Le choix entre deux valeurs morales com mandant de fa on g n rale des actes incompatibles peut relever d une casuis tique peu compatible avec l id e de hi rarchie B 4 La moralit des valeurs d un agent ne rel ve pas d une morale qui ne serait pas la sienne cet gard il est indiff rent que ce qui est bien pour l un soit mal pour l autre B 5 En acceptant d accorder un certain effet aux valeurs d un autre en lui ob issant en se faisant son complice en pr tant la main son action etc un agent ne rend pas bonnes ses yeux les valeurs de l au tre Il ne se les approprie pas Mais cet effet est lui m me un acte de cet agent qui ses propres yeux est bien ou mal Il peut tre bien ses yeux mais jus qu un certain point seulement de pr ter la main ce qui aurait t mal s il s tait agi de soi C est une question de degr et nulle ment de validit par hypoth se la valeur de l autre laquelle on pr te la main est bonne aux yeux de l autre ni de domaine de validit par hypoth se la valeur d au trui consid r e sous l angle de la main qu il s agit de lui pr ter n empi te pas sur Arch phil droit 49 2005 312 LE PLURALISME Monisme d un domaine de validit sp cifique est valide ou non Il y a des limites hi rar chiquement impos es la validit et donc au dev
44. dique du for dans la version solipsiste 2 Le crit re de d signation que consti tue le si ge du rapport d signe la loi laquelle le rapport est soumis 3 La loi laquelle le rapport est soumis doit tre appliqu e puisque le rapport de droit y est soumis On notera que les trois questions du rai sonnement pluraliste v ci contre re oi vent dans la th orie moniste une r ponse commune et synchrone 1 ligibilit Une seule loi est ligi ble celle de l tat sur le territoire duquel le rapport a son si ge Cette loi est applicable qu elle le veuille ou non 2 lection Il n y a qu une seule candi date la loi de l tat sur le territoire duquel le rapport a son si ge Il n y a pas de conflit de lois dans le raison nement moniste 3 Observance C est la r gle de d si gnation qui impose d appliquer au rapport juridique la loi laquelle il D BODEN B Pluralisme le contraste entre l effet que l on envisage de donner en l esp ce une norme tran g re et les principes g n raux de l ordre juridique d accueil est trop grand Cela ne peut se d terminer qu au cas par cas puisque la contemplation de l effet requis tr s sp cifique et d pendant de circons tances tr s concr tes et celle de la norme trang re consid r e par hypoth se inconnue jusqu ce qu on la produise sont pr alables la d cision d accorder ou
45. dres juridiques accep tent ou refusent d accorderaux normes qui leur sont ext rieures Sans doute deux ord res juridiques aux conceptions tr s diff rentes seront ils fr quemment amen s s opposer mutuellement un grand nombre de refus mais il ne faut pas y voir de la r ciprocit il est possible que la norme de l un contraste avec les normes non appli cables de l autre sans que la r ciproque soit vraie B 17 Aucun ordre juridique n est mat rielle ment complet et la somme des ordres juri diques ne l est pas davantage Il n y a ni compl tude mat rielle ni compl tude r partitrice de comp tences De deux cho ses l une soit l ordre juridique consid r dicte une norme relativement une cer taine situation ou une certaine cat gorie de situations soit il ne pr voit rien lui m me et il est dispos accueillir la norme d un autre ordre juridique Dans le second cas de figure il faut encore distin guer selon qu une norme externe remplit toutes les conditions n cessaires son accueil v infra ou qu aucune ne les remplit alors ce sera le signe que l or dre juridique saisi de cette situation y est indiff rent ou pour le dire autrement mais cette expression ne rend compte que de certaines situations que cette situation ne rel ve d aucune norme juridique B 18 Sauf m conna tre l int grit des nor mes il n y a aucune raison pour le juge sais
46. droit international priv surtout en France a consist mesu rer la part de correspondance au droit positif de chacune de ces deux th ories Un autre type de discours plus th orique qu on ne le pense est celui que tient le l gislateur ou son substitut pr torien Par les mots qu il utilise et par les r gles qu il impose le l gislateur peut rendre hommage une th orie et commander ainsi ceux qui 9 On trouvera une exposition des diff rents types de discours relatifs au droit ontologie du droit science fondamentale du droit ou enseignement juridique science appliqu e du droit ou ren seignement juridique doctrine plaidoirie r quisitoires et discours similaires politique juri dique ou morale juridique motivation l gislation in Didier Boden L Ordre public limite et condition de la tol rance Recherches sur le pluralisme juridique th Univ Paris 1 Panth on Sorbonne 2002 polycop p 517 523 10 Les autres crit res de pertinence d une th orie descriptive sont les suivants Puisque la th orie descriptive proc de par regroupement au sein de cat gories de sorte que ce qui est affirm d un cas individuel puisse aussi tre dit au moyen d une loi th orique de toute une s rie d au tres cas on pr f rera l conomie d une seule th orie g n rale la profusion des th ories ad hoc Le degr de correspondance la r alit et l conomie ne sont que les deux faces d un seul e
47. e de la double affirmation qu il existe plusieurs ordres juridiques irr ductibles les uns aux autres certes mais que ces ordres juridiques ne sont pas en relations les uns avec les aut res Cette opposition du monisme du dualisme et du pluralisme en tant que th ories g n rales du droit r clame quelques pr cisions B Opposition du monisme et du dualisme au pluralisme 7 Un nouveau risque de confusion affecte l emploi des termes monisme et dualisme Ceux ci d signent soit deux th ories g n rales du droit soit deux types d tats selon le proc d constitutionnel qu ils utilisent pour rendre tatiquement obliga toires les normes du droit international dot es d effet direct self executing 6 Dans ce second sens qui n est mentionn ici que pour pouvoir tre cart un tat est qualifi de moniste si et dans la mesure o 7 il rend obligatoires pour ses justiciables les normes du droit international dot es d effet direct self executing sans que ce caract re tatiquement obligatoire d pende d un recopiage de la norme internationale sous la forme d une norme tatique Par opposition un tat est qualifi de dualiste si et dans la mesure o le caract re tatiquement obligatoire dont il vient d tre question d pend du recopiage de la norme internationale sous la forme d une norme tatique Cette acception ne sera plus employ e dans la suite de la pr sente contribution 8
48. e d fende pas la tol rance contre leurs assauts les tol rants seront an antis et avec eux la tol rance Karl Popper La Soci t ouverte et ses ennemis 1979 trad fr Jacqueline Bernard et Philippe Monod 2 t t Ier L Ascendant de Platon Paris Seuil 1979 chap 7 note 4 p 222 Rappr Vladimir Jank l vitch op cit II p 92 93 Andr Comte Sponville qui nous devons les deux r f rences pr c dentes op cit p 213 216 Monique Canto Sperber op cit p 133 134 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 308 LE PLURALISME sot de dire des sottises Je devrais sous pr texte de tol rance le laisser croupir dans son erreur Il y a l un cas de conscience philosophique qu on ne peut minimiser ni traiter par dessus la jambe quelque respect qu on ait pour la tol rance Ce d bat vient d un conflit m taphysique d une collision de valeurs d un d sordre constitutionnel la contradiction ne peut se r soudre ici que par des approximations et condition que l on n aille pas jusqu au fond des choses Le conflit se produit entre la dignit et la libert de la personne qui sont infiniment respectables et la v rit qui ne l est pas moins on ne transige avec aucune de ces deux valeurs galement sacr es et estimables Comment sortir de ce dilemme 8 Si l on interpr te la tol rance comme relative ce qu on d sap prouve moralement et si l on admet aussi qu
49. e dans son champ d application se veut applicable crit re d ligibilit est cart e soit par le jeu du lexforisme ou de la plus grande effectivit crit res d lection soit par le jeu de la clause d ordre public crit re dont d pend le devoir d observance de la norme lue B 34 Un jugement tranger recevra effet dans l ordre juridique du for s il est ex cutoire dans son ordre juridique d origine ligi bilit s il n est pas incompatible avec un autre jugement d j ex cutoire dans l or dre juridique d accueil lection et s il ne heurte pas l ordre public de celui ci condition dont d pend le devoir d accor der l effet La d cision de donner effet au jugement tranger ne d pend en soi ni de la conformit des r gles de comp tence de l ordre juridique d origine celles de l or Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 295 A Monisme celui qui est mis en uvre par les juges autrichiens Le juge autrichien pour gar der le m me exemple purement imagi naire saisi d une demande d exequatur doit donc se livrer un contr le de la comp tence indirecte un contr le de la loi appliqu e et une r vision au fond car si le juge tranger a viol par une mauvaise application la loi rendue appli cable par la r gle de d signation il a rendu un jugement nul et de nul effet A
50. e du cantonnement de la clause d electio juris aux lois comparativement suppl ti ves la regressio ad infinitum de la th orie de l envoi le colima on de la validit secondaire de la clause d electio juris l aporie de la bilat ralisation des lois d application imm diate 31 Le cercle vicieux de la d signation d l gation rondo le cercle vicieux du renvoi et le coli ma on correspondant le cercle vicieux de la d signation d l gation toupie op r e par un ordre juridique tranger le cercle vicieux du renvoi toupie ou par le for et les deux coli ma ons correspondants le cercle vicieux du conflit de qualifications et le colima on de la qualification secondaire le probl me des normes supr mes p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 302 LE PLURALISME 19 Ces usages des th ories en droit international priv pour laborer un corps de normes en en donnant le mode d emploi pour le commenter en sugg rant une fa on de le compl ter pour d crire sa r alit et pour d busquer les causes des paradoxes auxquels donnent naissance son laboration ses commentaires et sa description 32 pourraient tre transpos s dans d autres domaines apparemment tr s diff rents et pourtant propices aux analogies ceux de la morale et de l thique B Transposition en morale et en thique de l usage des th ories du droit international priv 20 La tol rance d signe n
51. e fa on admettre plusieurs fa ons de la respecter et qui ce faisant assignerait chacune une orbite au del de laquelle cesserait la moralit Sont elles au contraire irr ductibles l une l autre et irr ductibles toute morale supr me Ces questions sont en morale et en thique de la plus haute importance en droit et en science du droit mutatis mutan dis elles ont re u de longue date des r ponses qui pour n avoir pas recueilli l unanimit pourraient cependant retenir l attention Le sens de la question tant pr sent l abri du malentendu la recherche de la r ponse peut tre entreprise p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 307 24 En tant que vertu interindividuelle passive il est dit de la tol rance qu elle porte sur le comportement d autrui tel qu il a t d cid par ce dernier 44 La tol rance n est ni inconditionnelle ni illimit e et la d cision d tre ou de n tre pas tol rant d pend des circonstances substance du comportement tol r auteur du comportement personne dont la tol rance est en question etc 45 La tol rance n a de port e et selon certains elle n a de sens qu envers des comportements que r prouve la personne dont la tol rance est en question par exemple la diction d opinions qu elle condamne 46 En formu lant les choses de fa on inverse on obtient l
52. e la tol rance est un id al moral on se trouve alors confront un paradoxe consid rable comment expliquer qu il peut tre moralement juste de permettre des choses qui sont consid r es comme moralement mauvaises 4 25 Cette aporie aux termes de laquelle il serait moralement bon d accepter ce qu on croit tre moralement mauvais ne se r sout qu deux conditions 1 Il faut distinguer irr ductiblement la morale du sujet dont la tol rance est en question et la morale de celui dont le comportement est en cause 50 2 II faut affirmer l existence d un seuil de tol rance c est dire soutenir que Jusqu un certain point c est un bien de tol rer le mal mais une fois ce seuil franchi ce n est plus un bien de tol rer le mal c est un mal presque aussi grave que de le commettre 5 et que cette intol rance est un moindre mal 52 ce qui suppose une mise en balance des deux maux le mal de laisser commettre le mal f t ce le mal commis par autrui et le mal de ne pas laisser faire autrui f t ce lorsqu il commet le mal 26 Pour obtenir plus de d tails il faut l g rement changer les termes de la question et passer de la tol rance la complicit dans la commission du mal et la limite du devoir d ob issance Au demeurant cette transition est sugg r e par les auteurs eux 53 m mes 48 Vladimir Jank l vitch op cit II p 91 49 Suzan
53. e passive ob is sance passive complicit passive ou apporter cette personne une contribution posi tive l exercice de cette activit alors qu on pourrait s en dispenser tol rance active ob issance active complicit active Les premiers sont monistes toute la moralit s y ram ne une source unique les seconds pluralistes la tol rance en tant que vertu interindividuelle n a de sens que si les morales sont diff rentes les unes des autres irr ductibles les unes aux autres et en rela tions les unes avec les autres Un clivage similaire s observe en th orie du droit en g n ral et en th orie du droit international priv en particulier De sorte que l on pourrait dire que la pertinence de la m taphore de la tol rance en droit international priv est tablie quels que soient les ter mes collationn s Mais on gagne plut t attirer l attention sur deux similitudes suppl mentaires p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 315 Premi rement il ne fait aucun doute que l analogon de l exception d ordre public en droit international priv est la limite de la tol rance active en tant que vertu interindivi duelle et non la limite de la tol rance en tant qu attitude de l tat ou de la soci t vis vis de certains de ses sujets et qui consiste en une diversification du comportement tatique par abstention
54. e plus r cente 5 6 Dans un cinqui me sens qui seul sera employ dans la suite de la pr sente contri bution le pluralisme juridique est une th orie g n rale du droit dont Santi Romano a t le plus brillant messager et qui proc de de l id e qu il existe plusieurs ordres juridiques irr ductibles les uns aux autres en g n ral et irr ductibles en particulier aux ordres juri 4 On trouvera des pr cisions sur cette doctrine politique chez l un de ses plus ardents d fenseurs qui sont emprunt s les mots cit s au texte entre guillemets Georges Gurvitch discussion sur le rapport de Hugo Sinzheimer La Th orie des sources du droit et le droit ouvrier Ann Inst int phil dr 1934 73 81 sp c p 80 Georges Gurvitch Th orie pluraliste des sources du droit positif Ann Inst int phil dr 1934 p 114 131 Georges Gurvitch L Exp rience juridique et la philosophie pluraliste du droit Paris Pedone 1935 p 138 152 Il s agit donc d une doctrine de morale politique portant sur les sources de la l gitimit juridique que Gurvitch a malheureusement tendance pr senter comme une r flexion pure ment scientifique o il ne serait question que de constater des faits normatifs On devine l acrimonie qu une telle confusion m thodologique a suscit e de la part de Hans Kelsen et sur tout d Alf Ross lorsqu elle a t commise devant les membres de l Institut international de ph
55. ent pas celui d aujourd hui et le sens que les mots avaient alors n est pas celui qu ils ont pour nous On ne peut donc pas transposer les phrases les arguments les raisonnements et les personnages d un contexte l autre et les mettre bout bout sans courir le risque de commettre des anachronismes des confusions et des contresens Philippe Sassier Pourquoi la tol rance Paris Fayard 1999 p 9 et 205 qui r capitule son int ressant ouvrage sous une telle forme H faut ob ir Dieu ou la Nature dit l intol rant Bien s r r pond le tol rant Non r torque l intol rant etc en est par faitement conscient qui indique l artifice d un tel dialogue apr s avoir c d l irr pressible tentation de l crire p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 304 LE PLURALISME de la tol rance qu il accorde un statut sp cifique certains groupes en g n ral confessionnels ou ethniques la fa on en somme des syndicats d tudiants fran ais qui r clament un v ritable statut de l tudiant c est dire qu il accorde un ensem ble de droits et de devoirs d rogeants au droit commun mais la pr cision est notable manant de la m me source que le droit commun 3 Dans le troisi me cas on se r jouira de voir l tat organiser dans un esprit de tol rance et de pluralisme la co existence des diff rences 40 en indiquant
56. er tout le droit international priv l id e d appli cation de la norme habilit e l octroi de l exequatur doit dans la th orie moniste d pendre de la loi appliqu e au fond par le juge tranger et de la comp tence indi D BODEN B Pluralisme dre juridique d accueil absence de contr le de la comp tence indirecte ni de la conformit des r gles de d signation de la loi applicable de l ordre juridique d origine celles de l ordre juridique d accueil admission de la pluralit des droits internationaux priv s ni de la loi appliqu e par le juge d origine absence de contr le de la loi appliqu e ni de la fa on dont il l a appliqu e absence de r vision au fond B 35 On peut accorder une norme divers effets On l applique lorsqu on lui fait produire les effets qu elle commande aux conditions qu elle pr voit on la prend en consid ration l occasion de l applica tion d une autre norme lorsqu on fait pro duire aux conditions de la norme prise en consid ration les effets que commande la norme appliqu e v infra Il y a encore d autres effets qui ne sont ni des applica tions ni des prises en consid ration exe quatur de jugements trangers ex cution de requ tes au titre de la coop ration internationale entre administrations invo cation d une norme non applicable l oc casion du d clenchement de l exception d ordre public etc Tou
57. es et conditions du devoir moral d ob issance des normes tatiques par lesquelles se perp tre le mal est l importance de l auteur de ce qui est tol r ou de ce quoi l on ob it Il est couramment fait observer que le r gime de Vichy en engageant une comp tition criminelle avec l occupant allemand dans la pers cution antis mite 58 a diminu la facult d indignation que cette pers cution suscitait au sein de la population fran aise 31 Il y a l suffisamment d indices de la pertinence d un rapprochement entre les limites et conditions de l obligation qu un ordre juridique s impose de donner effet aux normes d un autre d une part et d autre part les limites et conditions du devoir moral de tol rance du devoir moral d ob issance et du seuil partir duquel commence la com plicit r pr hensible Ce rapprochement ne doit pas tre exclusivement pluraliste la pr sence de part et d autre de paradoxes et l inaptitude de certaines repr sentations des choses rendre compte des limites recherch es incitent laborer sur le mod le du dip tyque de th orie juridique utilis ci dessus 5 un second diptyque cette fois de morale et d thique qui opposerait une repr sentation moniste et une repr sentation pluraliste de la morale Il n est pas d raisonnable de s attendre ce que chacune des deux colon nes ait une part de pertinence et que le m lange des deux colonnes
58. i lit peuvent tre internes une morale les regrets par exemple sont une forme d auto responsabilit ou de reproches qu on s adresse soi m me Elles peu vent aussi tre des relations entre morales Elles sont tr s diff rentes de la tol rance de l ob issance et de la complicit l exi geant s immisce dans la morale d autrui le tol rant l accueille Toutes peuvent se combiner exigence de tol rance exi gence d exigence tol rance d exigence tol rance de tol rance etc Il y a des relations dans la morale il n y a pas de relations entre morales ce serait une contradiction dans les termes ou plus pr cis ment une contradiction entre le mot et son nombre 33 Quelles conclusions tirer de cette recherche sur la tol rance le monisme et le pluralisme et sur la pertinence de la m taphore de la tol rance en droit international priv Les propos de morale et d thique relatifs la tol rance peuvent tre regroup s en deux ensembles selon qu ils ont pour objet d une part une attitude de l tat ou de la soci t vis vis de certains de ses sujets et qui consiste en une diversification du comportement tatique par abstention par sp cialisation ou par habilitation ou d autre part une attitude interindividuelle consistant ne pas emp cher alors qu on le pourrait l exercice par autrui d une activit que l on n approuve pas tol ranc
59. i nes de validit habilit e la valeur concernant un autre agent doit tre recon nue par l agent tol rant non habilit e elle ne doit pas tre reconnue d termin e par des valeurs sup rieures et de la non contradiction g n rale et abstraite entre ces valeurs sup rieures et la valeur au ser vice de laquelle il est question pour l a gent tol rant d accepter ou de refuser de se mettre a 10 Ce qui vient d tre dit de la tol rance vaut aussi pour l ob issance qui est une autre forme de relation hi rarchique entre valeurs et entre les actes qu elles com mandent Il faut n cessairement refuser d ob ir des lois contraires des valeurs morales sup rieures communes tous les membres de la collectivit Il y a une loi au dessus des lois Ni celles ci ni celle l ne rel vent de l agent dont l ob issance est en question a 11 R pondant de son ob issance ou de sa tol rance devant la juridiction des valeurs pour le dire ainsi l agent qui a agi conform ment aux valeurs d ment habili t es mais uniquement la condition qu elles soient d ment habilit es doit tre approuv dans l hypoth se contraire c est dire en cas d action conforme une valeur non habilit e il doit r pondre de sa mauvaise action qui fait corps avec la valeur qui l a inspir e D BODEN B Pluralisme valeurs de l agent tol rant Le maintien de cette coh rence g
60. i d un litige d appliquer une loi qui ne veut pas s appliquer ou mais ce n est Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 289 A Monisme ordre d sign d une disposition pr voyant explicitement que A entra ne B doit tre assimil e la pr sence d une r gle pr voyant explicitement que A n entra ne pas B Ce n est pas s carter de la l gislation trang re qu on pr tend appliquer que d en d gager des r gles qui n y figurent pas express ment et que la jurisprudence trang re n y a pas trou v es Ce n est qu une n cessit logique consubstantielle la compl tude A 19 En d finitive les hypoth ses de refus sont une question de r gles galement applicables d gale pr cision et de contenu contradictoire dont l antinomie est r solue en application d une r gle de pr dominance A 20 Kelsen propose deux versions du monisme Dans la premi re version qua lifions la d universaliste la Grundnorm est internationale et c est elle qui habilite les ordres tatiques La juridicit des nor mes tatiques d coule donc de cette habi litation par le droit international public Un tat ne peut pas nier la juridicit du droit d un autre tat sans nier la sienne propre Dans la seconde version la Grundnorm est tatique par exemple autrichienne et tout ce que l on appelle droit
61. idique dont elle rel ve Il y a plusieurs ordres juridiques irr ductibles les uns aux autres B 2 Chaque ordre juridique fixe lui m me les B 3 B4 D BODEN r gles de validit de ses normes leur signi fication et leur champ d application Si toute hi rarchie n est donc pas exclue sp cialement pour r soudre les questions de validit l ordre juridique ne se r duit cependant pas celle ci car on trouve en son sein des normes interpr tations l honneur raisonnements autoris s etc dont on chercherait en vain l habilitation ou le rang et dont la positivit n est pour tant pas contest e Les normes de chaque ordre juridique doivent tre consid r es comme formant un tout sans que leur juri dicit d pende n cessairement d une hi rarchie d habilitations Il y a autant de juridicit s qu il y a d ord res juridiques Chacun ne tient sa juridicit que de lui m me cet gard il est indif f rent que les normes d un ordre ou cet ordre tout entier ne soient pas consid r es comme juridiques par tel ou tel autre ordre Par ailleurs la d cision de donner effet des normes externes chez Santi Romano la d cision de les rendre rele vantes ne d pend que de l ordre juridique d accueil Une norme juridique qui permet d ac cueillir une norme externe fait simplement produire la norme accueillie des effets relevant de l ordre juridique d accueil
62. ilosophie du droit et de sociologie juridique Ann Inst int phil dr 1934 p 130 5 Mireille Delmas Marty Pour un droit commun Paris Seuil 1994 p 112 143 144 185 186 193 194 200 225 Mireille Delmas Marty et Jean Fran ois Coste Droits de l homme logiques non standard Le Genre humain n 33 1998 p 135 154 lisabeth Lambert Les Effets des arr ts de la Cour europ enne des droits de l homme Contribution une approche pluraliste du droit europ en des droits de l homme th Univ Robert Schuman de Strasbourg 1998 Bruxelles Bruylant 1999 p 45 57 sp c p 48 la th orie pluraliste ou de l harmo nisation dont le mod le doit pr sent tre explicit p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 278 LE PLURALISME diques tatiques ou l un d entre eux ou un ordre juridique qui leur conf rerait tous une unique juridicit tous ces ordres juridiques nouant entre eux diverses relations ou refusant d en nouer Cette th orie g n rale s oppose au monisme dont Hans Kelsen a t le plus rigou reux interpr te et qui part de l id e qu il n existe pour tout l univers qu un seul ordre juridique auquel se ram nent par n cessit logique toutes les normes juridiques sans quoi elles ne seraient pas juridiques Le pluralisme juridique s oppose galement au dualisme th orie g n rale laquelle Dionisio Anzilotti a associ son nom et qui d coul
63. introduction de la pluralit des agents m me de d cider de ce qui est bien et de ce qui est mal dans un raisonnement par ailleurs moniste en ce qu il est pr cis ment exclusif d une telle pluralit sans bannir cependant une diversifi cation d limit e CONCLUSION 34 En droit international priv le pluralisme juridique et le monisme juridique sont deux th ories g n rales du droit qui ont marqu et qui marquent encore l esprit de cer tains l gislateurs de leurs substituts pr toriens de commentateurs et de critiques de plaideurs et d organes d application du droit La part de positivit de chacune de ces deux th ories au droit positif peut tre mesur e certaines parties du droit ob issent la premi re et d autres la seconde Comme ces deux th ories sont incompatibles entre elles et qu une th orie est destin e guider des raisonnements il r sulte de leur influence enchev tr e dans le droit positif ou dans les discours qui s y rapportent des paradoxes cercles vicieux p titions de principe et autres apories Que ces enchev tre ments viennent dispara tre et ces anomalies argumentatives disparaissent galement Les sp cialistes du droit international priv pr sentent traditionnellement leur discipline comme le droit de la tol rance parce que c est notamment le droit de la mise d un premier tat au service des normes d un second m me diff rentes des siennes et l excepti
64. jet Mon tat en assignant une gale sph re de libert chacun organise la coexistence des diff rences La tol rance d signe alors soit l attitude d un tel tat et alors les sujets n tant pas des tats ne peuvent pas tre tol rants ou pas dans ce sens l en tout cas soit l attitude de chacun de ceux qui acceptent cette r partition des sph res de libert Je suis tol rant je respecte les r gles de mon tat pluraliste et alors l tat ne s attribuant pas de sph re ne peut pas tre tol rant ou pas dans ce sens l en tout cas mais il n en reste pas moins pluraliste en ce sens qu il organise la coexistence des dif f rences Le plus souvent toutes ces significations sont confondues et le recouvrement dont elles proc dent emp che ceux qui les commettent de s interroger sur la tol rance en tant que vertu interindividuelle pure c est dire en faisant abstraction de l tat et de la soci t p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 305 Or pr cis ment dans la litt rature relative la tol rance les confusions abondent En particulier on y distingue rarement la tol rance des actes et la tol rance du discours sur les actes ou on ne les distingue que pour les agglom rer ce qui conduit au m me r sultat 42 Si l on ajoute cette premi re confusion celle qui a d j t mention
65. la d cision qu elle avait rendue dans l affaire L Union et le Ph nix espagnol et al c Mlle Beau cass e le 6 juin 1990 par la Premi re Chambre civile de la Cour de cassation Rev crit DIP 1991 354 365 n Pierre Bourel rappr Bertrand Ancel et Yves Lequette Grands arr ts de la jurisprudence fran aise de droit international priv 4e d Paris Dalloz 2001 n 19 Pour avoir suivi la premi re m thode au lieu de la seconde c est la m me cassation qui a t infli g e le 28 mai 1991 par la m me Chambre civile l arr t rendu par la m me Cour d appel dans l affaire Huston et al c Soc Turner Entertainment Co et al Cass civ I 28 mai 1991 Rev crit DIP 1991 752 756 n Pierre Yves Gautier 15 V infra notes 28 et 29 16 Ordre juridique comp tent pour la premi re th orie volont qu a la loi de s appliquer pour la seconde th orie 17 Dans la premi re th orie le conflit de lois se dit d une situation qui a des points de contact avec plusieurs pays de sorte que l h sitation est a priori permise quant la loi applicable cette situation ce sera celle de l ordre juridique comp tent dans la seconde th orie le conflit de lois se dit d une situation que veulent concurremment r gler les lois de plusieurs pays chacune de ces lois se veut applicable 18 Dans la premi re th orie les principales questions de droit international priv 1 3
66. le normalement applicable qu on vince Or par hypoth se seule la r gle du for est applicable vient il d tre dit Comment diable pourrait on la substituer elle m me D BODEN B Pluralisme de la r gle applicable d une fa on 1 Qui ne soit ni amicale ni hostile le fait du prince tranger pris en consid ration l occasion de l application de la disposition de la loi contractuelle exon rant le d biteur de son obligation lors qu une force majeure a rendu cette obli gation impossible ex cuter 2 Qui soit amicale prise en consi d ration d une loi prohibitive trang re bafou e par un contrat l occasion de l application de celle des dispositions de la loi contractuelle qui frappe de nullit les contrats illicites 3 Qui soit hostile prise en consid ration de la loi militaire de l tat ennemi l occasion de l application de la loi p nale du for r primant le crime de com battre sous l uniforme ennemi Mais on pourrait montrer que la prise en consid ration hostile n est qu une reformulation de la mise en uvre de l exception d or dre public l encontre d une prise en consid ration amicale de sorte que celle l se ram ne celle ci Autant l on pourrait soutenir que la prise en consid ration qui n est ni ami cale ni hostile assimile la norme trang re un fait autant cela est impossible pour la prise en consid
67. lement habili t es mais manant de deux sous ordres diff rents et de sa solution la pr domi nance tout refus d appliquer la norme d un autre sous ordre violerait la hi rar chie des normes En effet on ne peut pas simultan ment soutenir que la norme d un autre sous ordre d ment habilit est du droit applicable d une part et d autre part qu il ne faut pas l appliquer Toute invocation par un sous ordre de l une de D BODEN B Pluralisme B 11 Lorsque la norme d un ordre juridique inclut une situation dans son champ d ap plication r gle de d limitation elle doit lui tre appliqu e r gle ou pour mieux dire aspect d applicabilit Dans ce cas l application d une norme externe est exclue B 12 Les cas dans lesquels un ordre juridique refuse d envisager l application d une norme externe se voulant applicable sont potentiellement nombreux puisque chaque ordre juridique d cide lui m me du champ d application de ses normes et par cons quent de leur applicabilit v supra B 11 et qu il d cide lui m me corr lati vement de l ampleur de son refus de don ner effet aux normes ext rieures m me si tout refus de donner effet aux normes ext rieures n est pas motiv par une volont d appliquer les dispositions de la lex fori v infra B 13 B 15 B 13 Autre est l hypoth se de l ordre d ac cueil qui n a pr vu d
68. n e entre la tol rance des actes et la tol rance des personnes et celle galement mention n e entre personnage tol rant et comportement de tol rance on obtient cette id e si sou vent pr n e qui commande de refuser toute tol rance aux ennemis de la tol rance 43 23 Ces diff rences apparemment consid rables entre la tol rance en tant que m ta phore du droit international priv et ce qui s crit de la tol rance dans les textes de morale et d thique ne doivent pas susciter le d couragement D une part comme on le verra plus loin ces textes ne sont pas sans chos en droit international priv D autre part il existe aussi dans la litt rature de morale et d thique des propos relatifs aux atti tudes interindividuelles et l on en trouvera d autant plus qu on ne se limitera pas la tol rance active mais qu on largira la recherche la tol rance passive l ob issance et la complicit La recherche rappelons le porte sur le degr de pertinence du rapprochement entre ce que la litt rature juridique dit du droit international priv en tant que droit de la mise d un premier tat au service des normes d un second m me lorsque celles ci diff rent des normes du premier tat d une part et d autre part ce que la litt rature de morale et d thique dit de la mise de soi au service de la volont d autrui m me lorsque cette volont s carte des valeurs de l agent mo
69. n tant que vertu interindividuelle La d finition de celle ci rel ve de l agent lui m me que l tat la reconnaisse ou non ce n est plus la question Elle est une affaire de moindre mal Ils les th ologiens catholiques distinguent en effet la r sistance pas sive qui r side dans le fait de ne pas ex cuter un ordre tant qu on n y est pas contraint et la r sistance d fensive o l on s oppose par la force un acte et la r sistance agressive individuelle ou collective c est dire le tyrannicide ou l insurrection quand le sujet prend l initiative de l insur rection Ces degr s dans la r sistance sont justifi s par l id e emprunt e saint Thomas que l exercice de la r sistance ne doit causer aucun trouble 54 V supra note 47 55 ric Desmons Droit et devoir de r sistance en droit interne Contribution une th orie du droit positif th Univ Paris II 1994 Paris LGDJ 1999 p 2 Adde p 32 56 Idem p 46 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 310 LE PLURALISME ou scandale dont la nocivit serait sup rieure au mal de la soumission J Dabin La Philosophie de l ordre juridique positif Paris Sirey 1929 p 728 Cette condition essentielle du droit de r sistance d termine les formes que la r sistance peut rev tir 57 30 Un autre point commun entre les limites et conditions de la tol rance en tant que vertu interindividuelle et les limit
70. nal priv d un tat c t d une premi re partie compos e de la r gle par laquelle un tat impose qu on applique par pr f rence aux normes des autres tats ses normes de droit priv aux situations qui entrent dans le champ d application de celles ci en v rit plut t que d une r gle il ne s agit que d un aspect de ces normes le droit international priv d un tat est form des r gles qu il s impose de suivre lorsqu il est amen accep ter ou refuser de donner un effet de droit priv des normes manant d un autre tat Le droit international priv est en ce sens un droit des relations entre ordres juri diques Or le monisme et le dualisme sont deux th ories g n rales au sein desquelles les relations entre ordres juridiques sont proprement inconcevables Dans le monisme il n y a pas de relations entre ordres juridiques car il n y a qu un seul ordre juridique Et dans le dualisme il y a certes une pluralit d ordres juridiques mais l tanch it absolue que cette th orie leur impose par une sorte de n cessit logique les emp che d tre en rela tions Il n est donc pas tonnant que ces deux th ories aient recours aux m mes artifices pour d crire le droit international priv sp cialement en tant que celui ci commande dans certains cas l application des lois trang res cette application est pr sent e selon les auteurs de textes monistes ou dualistes tant
71. nces de devoir son tour requ rir qu on lui donne effet Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV A Monisme est soumis Ne pas appliquer cette loi c est d sob ir la r gle de d signa tion A 30 Lorsque le droit international priv sou met un rapport de droit par exemple et par excellence un contrat la loi choisie par les parties le choix de la loi applicable est donc en tant que si ge du rapport de droit le crit re de d signation pr vu par la r gle de d signation Ce crit re de d signation pour tre efficace doit lui m me tre valid par une loi Cette loi ne peut pas tre la loi choisie puisque la loi choisie n a de titre s appliquer que si le choix est valide En cas d annulation du contrat par la loi choisie puisque l on ne peut pas pr tendre sans contradiction que les parties ont entendu choisir une loi qui invalidait leur contrat le crit re de d signation qu est le choix des parties doit tre abandonn au profit d un crit re objectif subsidiaire Le plus orthodoxe cependant serait de consid rer que la volont des parties n est qu un fait juridique au m me titre que la survenance d un d lit civil qui n est ni nul ni valide que ce fait localise le contrat comme le lieu du d lit localise le d lit et qu il n est soumis en tant que crit re de d signation aucune loi A 31
72. ns d au tres domaines tels que ceux de la morale et de l thique B A Usage des th ories en droit international priv 17 Si le contraste entre les th ories moniste bilat raliste et pluraliste unilat raliste plonge ses racines dans les d cennies successives du xiIx si cle ce n est qu la fin de celui ci au moment des travaux de r daction du Code civil allemand et de la Loi d in troduction ce code qu il a fait l objet d une prise de conscience d taill e et qu il a dict des choix de politique l gislative et orient des commentaires doctrinaux p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 299 Retenons que le l gislateur allemand de 1896 a sciemment d cid d adopter un droit international priv allemand et non l bauche allemande d un droit international priv universel et qu il a consid r qu il ne lui appartenait pas de d cider des crit res d ap plicabilit de droit international priv des lois trang res cette t che incombant selon lui aux l gislateurs des tats trangers dans les affaires desquels il convenait de ne pas s immiscer Le l gislateur allemand n a cependant pas suivi cette voie th orique plura liste unilat raliste avec constance et certains articles de la Loi d introduction au Code civil t moignent d un attachement persistant une formulation de type moniste bila
73. nt montrer que telle ou telle partie du droit posi tif ob it la m thode pluraliste unilat raliste ne cesse de cro tre 24 Une forme originale de positivit des th ories a t r cemment mise au jour 25 Depuis 1837 la litt rature de droit international priv est jalonn e de paradoxes cercles vicieux p titions de principes et autres anomalies argumentatives La cause en celle ci en droit international priv les raisonnements l honneur s inscrivent la fois dans la th orie moniste bilat raliste et dans la th orie pluraliste unilat raliste Comme ces deux th ories sont incompatibles il na t du passage de l une l autre en cours de raisonne ment un grand nombre d apories Le raisonnement juridique peut cet gard tre com par un animal qui mangerait deux r teliers et qui lorsqu il en d laisserait un pour 23 Pour s en tenir aux principaux ouvrages Bernard Audit Droit international priv 3e d Paris conomica 2000 p 81 112 Henri Batiffol et Paul Lagarde Trait de droit internatio nal priv 8e d t Ier Paris LGDJ 1993 p 13 17 et 411 430 Dominique Holleaux Jacques Foyer G raud de Geouffre de la Pradelle Droit international priv Paris New York Barcelone Milan Mexico S o Paolo Masson 1987 p 162 168 et 169 344 Yvon Loussouarn Pierre Bourel et Pascal de Vareilles Sommi res Droit international priv 8e d Paris Dalloz 2004 p 67 78 112 118 et
74. nt le droit une multitude d interpr tes pouvant chacun pr tendre en d tenir l interpr tation vraie ce qui est le pr suppos de tout droit de r sistance On imagine mal en effet l tat saper ses pro pres fondements 55 28 Et de m me que le premier paradoxe na t de l unit morale entre l tat qui tol re et l agent dont le comportement est tol r de m me le second paradoxe na t il de l unit juridique entre l autorit qui accorde un droit de d sob issance et l agent qui d sob it unit juridique qu indiquent les mots autorit PUBLIQUE et DROIT de r sistance Que se rompe cette unit et le paradoxe dispara t mais alors la d sob issance n est plus un DROIT en tout cas elle cesse d tre garantie par le droit auquel on d sob it 56 et l tat tol rant cesse de rendre moral ce qu il tol re 29 Si l on passe pr sent du point de vue de l tat qui peine d finir lui m me la mesure dans laquelle on pourrait lui d sob ir au point de vue de l agent qui reconna t la moralit du devoir d ob ir aux ordres de l tat le devoir d ob issance change de sens ce n est plus le devoir tatique impos l agent mais le devoir que l agent s impose lui m me et il n est plus absurde de s interroger sur sa limite de m me que lorsque l on passe de la tol rance en tant que caract re d un tat diversifiant ses attitudes la tol rance e
75. nter Peut on tre avocat quand on est juif en 1940 1944 in Dominique Gros dir op cit p 143 151 sp c p 151 59 V supra n 15 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 311 a Monisme a 1 I n y a qu un seul bien supr me Un acte ne peut pas tre la fois bon et mauvais Il est bon ou non selon qu il se rapporte ou non ce bien supr me Son rapport au bien et au mal est sa valeur morale bonne ou mauvaise a 2 Le bien tant unique il n est pas n ces saire de pr ciser que la valeur morale d un acte n a de sens que par rapport ce bien a 3 Rapporter la valeur morale de tout acte au bien supr me ne peut se faire imm diatement ni sans ordre Il y a une hi rar chie des valeurs morales qui permet de les ordonner selon leur importance et de d duire leur moralit c est dire de les reconna tre en tant que valeurs morales selon la possibilit de les rapporter une valeur morale interm diaire d s lors qu aucune valeur morale sup rieure ne s y oppose a4 De ce qui pourrait appara tre comme d autres valeurs morales on dira simple ment l une des deux choses suivantes soit elles sont r ductibles la premi re morale celle qui a le bien supr me son sommet et alors c est d elle qu elles tien dront leur moralit soit elles y sont irr ductibles e
76. nu le jus commune au milieu du XIX si cle en Allemagne et que venait compl ter un droit civil coutumier commun aux tats allemands de droit non codifi l autre que l on pourrait rattacher Mancini et qui faisait du droit internatio nal priv une partie du droit des gens et par cons quent un droit universel unique de source conventionnelle ou coutumi re Le droit international priv d aujourd hui a compl tement abandonn l hypoth se d un droit civil commun ne variant qu la fa on minime de la langue allemande de Vienne Eupen et de Luxembourg Berlin et l hypoth se d un droit international priv v ritablement international et r partiteur de comp tences Mais la fa on de ces ath es qui ne peuvent s emp cher de s exclamer Dieu merci ou Dieu nous en garde le langage de cette branche du droit garde les traces de cet h ritage doctrinal du xIx si cle mat riellement et formellement moniste Enfin il importe de savoir que pour des raisons qui seront comprises au fur et mesure de la lecture du diptyque le monisme en droit international priv a pris le nom de bilat ralisme et le pluralisme a re u celui d unilat ralisme B Diptyque th orique 15 Le monisme juridique et le pluralisme juridique peuvent tre bri vement expo s s de la fa on suivante 19 Pour plus de pr cisions et d exemples v Didier Boden op cit n 409 410 et les renvois
77. oir de reconnaissance mais il n y a pas de degr 6 La hi rarchie des valeurs peut donner lieu une diversification des valeurs sub ordonn es Cette diversification peut r sulter d une habilitation d une libert accord e ce que les agents habilit s trou veront bon sera bon ou d une sp cialisa tion des valeurs ce qu il est bon que les enfants fassent il n est pas bon que les adultes le fassent etc Il n y a pas de conflit car chacune des valeurs incompa tibles qui verraient ainsi le jour ne vau drait que dans une certaine mesure sans chevauchement elles ont chacune leur orbite Le sommet de la hi rarchie est commun tous les agents et nulle valeur non commune ne vaut en dehors des limi tes que lui assigne le sommet de la hi rar chie En cela la diversit est ordonn e a 7 La tol rance caract rise la hi rarchie des as a9 p 275 316 valeurs qui comporte une diversification La limite de la tol rance est la limite que la hi rarchie des valeurs impose l orbite d une valeur Il ne faut pas reconna tre la moralit des pr tendues valeurs qui sont contraires la hi rarchie des valeurs par exemple si et dans la mesure o ces pr tendues valeurs exc dent leur orbite c est dire leur domaine de validit En revanche les agents relevant de cette hi rarchie de valeurs doivent reconna tre r ciproquement les valeurs sp ciales qui d coulent
78. on d ordre public qui conduit le premier tat refuser d accorder un effet la norme du second quand cet effet contraste excessivement avec les principes tir s du droit p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 316 LE PLURALISME du premier comme la limite de cette tol rance La mise l preuve de la pertinence de cette comparaison entre cette branche du droit et la tol rance en tant qu objet d une par tie de la morale et de l thique conduit au constat du bien fond de cette comparaison Mais au del de ce constat attendu la v rification men e fait appara tre qu en morale et en thique on observe comme en droit international priv que le monisme et le plura lisme influencent chacun une partie des discours que cette influence est parfois enche v tr e que de cet enchev trement naissent des paradoxes et que ceux ci perdent leur caract re paradoxal lorsque prend fin l enchev trement qui leur a donn naissance rognac db wanadoo fr 9 rue Fourcade 75015 Paris p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005
79. otamment la disposition ne pas emp cher alors qu on le pourrait l exercice par autrui d une activit que l on n approuve pas 3 voire la disposition apporter cette personne une contribution positive l exercice de cette activit alors qu on pourrait s en dispenser cet gard le droit international priv d un tat est un droit de tol rance 34 puisqu il est pour moiti form a t il t dit ci des sus 35 des r gles que cet tat s impose de suivre lorsqu il est amen accepter ou refu ser de donner un effet de droit priv des normes manant d un autre tat Cette main forte d un premier ordre juridique un second est pr t e en d pit du contraste des conceptions de l un et de l autre Il s agit donc d une tol rance active qui atteint sa limite lorsque le contraste devient trop important L effet est alors refus la norme trang re car il heurterait selon l expression consacr e l ordre public de droit interna tional priv de l tat sollicit En ce sens l ordre public international fixe les bornes de la tol rance de notre syst me juridique envers les institutions trang res 36 32 Pour accourcir l expos et pour viter certains malentendus le choix a t fait de ne pas traiter ici de l usage d une th orie consistant pr ner une modification du droit qui rende celui ci plus conforme celle l ou pr ner un maintien des choses en leu
80. ou n est pas de droit positif elle l est dans une mesure plus ou moins grande elle est irr ductible aux r gles et aux d cisions elle commande la censure d une d cision qui ne l aurait pas suivie une m thode comme tout raisonnement se suit dans une mati re o elle est de droit positif elle est une image c est dire une th orie que le droit positif donne de lui m me et de sa mise en uvre 12 12 Un bref exemple de droit international priv permettra de mieux comprendre en quoi une th orie peut tre un mode d emploi du droit positif Deux th ories s offrent celui qui entreprendrait de d crire le raisonnement suivre en droit positif fran ais lorsque deux Iraniens veulent divorcer Paris Premi re th orie premi re m thode 1 Question de droit international priv fran ais L action en divorce rel ve t elle de la r gle de conflit fran aise applicable aux questions de droit non patrimonial des per sonnes et de la famille ce qu on appelle usuellement le statut personnel 2 Question de droit international priv fran ais S il s agit d une question de statut per sonnel quel est le crit re de rattachement retenu par la r gle de conflit fran ais S agit il de la nationalit commune des par ties ou d un autre crit re 3 Question de droit international priv fran ais Quel est l ordre juridique que d signe ce crit re Autrement di
81. ourra contredire certaines normes substantielles manant du sommet de l ordre juridique En cela l ordre juridique dans son ensem ble a une certaine substance que l on retrouve dans chaque sous ordre res normes Il est possible qu elles diff rent d unordre l autre Cette circons tance est sans cons quence sur leur juridicit A 7 L habilitation est n cessairement limit e B 7 Puisque le refus d accueillir une norme sinon les sous ordres pourraient d truire les normes par lesquelles la juridicit leur a t d volue Les normes d habilitation qui sont communes au moins au sommet sont donc hi rarchiquement sup rieures aux normes auxquelles elles transmettent la juridicit En cela la diversit est ordonn e A 8 Il n y a qu un seul ensemble de normes d habilitation transmettant la juridicit aux normes habilit es r partissant les comp tences et commandant chaque sous ordre d appliquer les normes des autres sous ordres d s lors que celles ci sont bien habilit es externe est impuissant priver celle ci de sa juridicit originelle la norme comman dant l accueil ou son refus ne peut pas tre pr sent e comme tant hi rarchique ment sup rieure la norme accueillie La diversit des normes d un ordre juridique l autre n est soumise aucune r gle sup rieure commune B 8 Chaque ordre juridique d cide lui m me des conditions auxq
82. ous la plume de Roger Pol Droit Pr ambule Une id e faible ou forte pr cit sp c p 9 id Les Deux Visages de la tol rance pr cit sp c p 20 et de Paul Ric ur Tol rance intol rance intol rable 1990 in Lectures I Autour du politique Paris Seuil 1991 Paris Points Essais p 295 312 sp c p 302 303 306 312 Pour une critique de ces deux textes v Didier Boden op cit note 1376 p 680 682 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 306 LE PLURALISME ce qui fait l objet de la tol rance D s lors n est il pas tautologique de formuler la tol rance en termes pluralistes C est ce que pourraient croire tous ceux qui baptisent du nom de pluralisme le seul constat de la pluralit ou la seule abstention de nier ou de r primer la diff rence Mais ce n est pas le sens ici donn la th orie pluraliste Une chose en effet est de s abstenir d imposer l uniformit des comportements des croyances et des normes une autre est de donner effet des comportements croyances et normes dont on n a d ter min ni la substance ni la source ni le sens ni les cons quences propres ni les modalit s d volution Une chose est pour un pouvoir central d assigner un r gime sp cial une partie de la population une autre est de donner un effet central des normes manant d une partie de la population qui s est constitu e elle m me et qui se donne ses
83. que 38 Quatri mement il n y est question pour l tat que de s abstenir d un certain compor tement tatique de diversifier ses comportements tatiques ou d accorder une habilita tion tatique ou une libert ses sujets qui en useront leur guise mais sans pou voir aller au del de limites de l habilitation qui leur est accord e Dans le premier cas on parlera souvent par un emprunt extensif mais non critiquable la terminologie juri dique de tol rance administrative Dans le deuxi me on r clamera l tat au nom 37 Monique Canto Sperber Les Limites de la tol rance in Roger Pol Droit dir Jusqu o tol rer Paris Le Monde d 1996 p 131 145 sp c p 134 attire l attention sur l impor tance de cette distinction 38 Il y a cela une origine historique Du xvr au xvur si cle la tol rance a t uniquement d fi nie par l attitude de non r pression d un tat dot d une religion ou de l glise de cet tat ou des sujets de cet tat fid les de cette glise envers les autres religions et ceux qui les pro fessaient En ce sens il tait possible d tre purement simplement absolument et d finitive ment tol rant ou intol rant et il n tait absurde ni de faire parler des personnages incar nant ou approuvant ces attitudes ni d aspirer leur ressembler Le contexte politique et religieux de cette poque n tait assur m
84. que diff rente de celle de l tat d accueil En d finitive le droit international priv d un tat est compos de la r gle par laquelle il impose qu on applique les nor mes de son droit priv aux situations qui entrent dans le champ d application de celles ci cette r gle est indissociable des dites normes internes elle n en est qu un caract re ce n est que par une pure op ration de l esprit que sont distingu es celle l de celles ci comme on distingue rait une pi ce son m tal sa masse son Arch phil droit 49 2005 298 LE PLURALISME A Monisme purement privatistes savoir la nature des rapports juridiques incapacit s rela tions de famille successions obligations propri t et droits r els relatifs aux insti tutions au sens que prend ce mot en droit civil qui forment cet unique droit priv commun R partition de comp tences rap ports de droit institutions au sens du droit civil ces id es sont trang res une th orie du droit en g n ral qui r duirait celui ci une volont arm e A 37 Parce qu elle pr sente le droit interna tional priv en termes de r gles de d signa tion indiff rentes l origine des lois d si gn es c est dire qu elle adopte une formulation rappelant celle des trait s bila t raux qui r partiraient les comp tences l gislatives entre les deux Hautes Parties Contractantes la th orie moniste en
85. r tat qui permette au droit positif de ne pas s loigner de la th orie pr sent e en mod le De tels usages existent aussi V tout r cemment la th se remarqu e de M Louis d Avout Sur les solutions du conflit de lois en droit des biens th Univ Panth on Assas Paris 2 2005 notamment au n 586 33 Pour une d finition tr s proche v Suzan Mendus Tol rance Tol rance et pluralisme moral trad fr Nadine Akoury in Monique Canto Sperber dir Dictionnaire d thique et de philo sophie morale Paris PUF 1996 p 1536 34 Cette m taphore est tr s fr quente dans la litt rature de droit international priv L occurrence la plus embl matique est donn e par le titre d un ouvrage c l bre Werner Goldschmidt Derecho internacional privado derecho de la tolerancia basado en la teor a trialistica del mundo jur dico 3e d Buenos Aires Depalma 1977 35 V supra n 8 36 Dominique Holleaux Jacques Foyer G raud de Geouffre de la Pradelle op cit n 610 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 303 21 Quelle est la part de pertinence de cette m taphore quel point peut on cons tater une similitude entre la mise d un tat au service de la volont d un autre droit international priv et mati res similaires d une part et d autre part les aspects moraux et thiques de la mise de soi au service de la volont d
86. r que les th ories se distinguent par la pr sentation de leur objet pr sentation qui est form e d un certain nombre de phrases compos es de certains mots qui ont une signification Ces phrases sont agenc es dans un certain ordre Il suffit donc d adopter une certaine pr sentation d un objet pour rendre incompr hensi bles certains autres propos relatifs cet objet si de tels propos s inscrivent dans une autre th orie 15 Il suffit pour montrer parfois son insu que l on s inscrit dans une cer taine th orie d employer certaines phrases ou certains mots 16 ou de les employer dans un certain sens 17 Il suffit m me parfois pour le d voiler de se poser certaines questions dans un certain ordre 8 Enfin l exemple permet de sugg rer le lien entre th orie et raisonnement Quel que soit le type de discours adopt raisonner consiste toujours s inscrire dans une certaine th orie et prendre son interlocuteur t moin de la pertinence tablie de certaines des phrases de cette th orie pour le convaincre de la pertinence non encore tablie des phra 13 La premi re a correspondu au droit fran ais jusqu en 1975 et elle correspond encore mutatis mutandis au droit international priv fran ais positif des annulations de mariage La seconde correspond au droit positif fran ais depuis 1975 v art 310 C civ 14 Pour avoir suivi la seconde m thode au lieu de la premi re la Cour d appel de Paris a vu
87. ral consid r La formulation de ce question nement pourrait tre celle ci La morale et l thique doivent elles pr senter la tol rance en termes monistes ou en termes pluralistes L vidence semble commander la r ponse pr cis ment parce que les termes de la question semblent prendre un sens qu ils n ont pas et qu ils ne semblent pas avoir le sens qu ils ont N est il pas vident en effet qu il ne peut y avoir de tol rance sans admission de la diversit c est dire de la pluralit de 42 V les critiques de Marcel Conche La Tol rance fran aise et sa signification universelle in Frederico Mayor dir op cit v note pr c dente p 171 186 sp c p 183 184 43 Pour les raisons indiqu es ci dessus note 38 la formule pouvait avoir un sens au XvIN si cle C est justice de s armer d intol rance contre l intol rant comme un devoir au Prince d op poser une Arm e une Arm e Ennemie Il n est qu un cas o la tol rance puisse devenir funeste la Nation c est lorsqu elle tolere une Religion intol rante crivait Claude Adrien Helv tius De l homme de ses facult s intellectuelles et de son ducation 2 vol Londres Soc Typographique 1773 vol Ier sect II chap XVI note 11 p 385 et sect IV chap XXI p 574 elle n en a plus aujourd hui en raison des confusions qu elle suppose On trouvera des variantes actuelles de l ancienne formule s
88. ran ais Si la loi fran aise ne veut pas s appliquer et que la loi iranienne veut s appliquer la solution laquelle conduirait en l esp ce l application de la loi iranienne contraste t elle excessivement ou non avec les conceptions du droit fran ais 6 Question pos e aux droits internationaux pri v s du monde entier Si un tel contraste est constat une autre loi trang re souhaite t elle tre appliqu e 7 Question de droit international priv fran ais en l absence de toute autre loi trang re se voulant applicable en l esp ce la loi fran aise accepte t elle d tre appliqu e subsidiairement 12 Pour plus de pr cisions et d exemples v Didier Boden op cit p 521 522 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 282 LE PLURALISME 13 Cet exemple permet de montrer qu une th orie peut tre ou non de droit posi tif 13 La d cision rendue par une juridiction qui aurait suivi une th orie au lieu de l au tre encourrait dans le meilleur des cas la substitution de motifs et dans le pire des cas annulation ou la cassation l4 De fa on comparable mais en changeant de type de discours pour revenir la des cription scientifique on constatera la v rit du texte d crivant le droit positif fran ais dans les termes de la seconde th orie et la fausset du texte qui d crirait ce m me droit dans les termes de la premi re L exemple permet aussi de montre
89. re d riv au regard des m tho des du droit international priv th Univ Louvain 2004 Bruxelles Paris Bruylant LGDJ 2005 Louis Perreau Saussine L Immeuble et les m thodes du droit international priv th Univ Panth on Assas Paris II 2004 polycop p 180 209 On trouvera un vaste expos cou vrant de larges pans du droit priv de plusieurs pays d Europe in Gian Paolo Romano op cit 2005 p 309 631 25 Didier Boden op cit p 544 675 V d j Bertrand Ancel Les Conflits de qualifications l preuve de la donation entre poux th Univ Paris Paris Dalloz 1977 n 128 165 p 135 173 sp c n 135 p 141 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 301 se tourner vers l autre attraperait en la plupart de ces occasions l un de ces torticolis que les sp cialistes du droit international priv appellent un grand probl me 26 Au del de l identit d analyse laquelle ils se pr tent les probl mes n s de ces enchev trements de th ories incompatibles entre elles offrent une certaine vari t 27 Les probl mes d une premi re cat gorie naissent du regard que l une des deux th ories porte sur l autre 28 Une deuxi me cat gorie regroupe les enchev trements qui naissent du regard port par une th orie sur une partie du droit positif qui ne peut tre d crite que dans les termes de l autre th orie il suffi
90. re pr sent en termes de prise en consid ration qui n est ni amicale ni hostile En effet ce type de prise en consid ration traite la norme prise en consid ration comme un fait il n y a pas de diff rence de traite ment juridique entre une inondation un cambriolage et le fait du prince tranger Chaque fois que cela sera n cessaire on soutiendra donc que la pr tendue loi trang re pr tendument appliqu e est en r alit un fait pris en consid ration par la loi du for seule loi v ritablement appli qu e Ou que la pr tendue r gle de d si gnation trang re pr tendument appliqu e ce qu on appelle le renvoi est en r alit un fait pris en consid ration par la r gle de d signation du for seule r gle de d signation v ritablement appliqu e Bien entendu il est alors inconceva ble d opposer la pr tendue exception d ordre public ce qui est pris en consid ration 1 D abord parce qu on n oppose pas l exception d ordre public un fait le fait est l dont l existence s impose tous il ne peut tre question que de le n gli ger s il n est le pr suppos d aucune r gle applicable ou au contraire d en tirer les cons quences que la r gle applicable commande de lui faire produire 2 Ensuite parce que lorsqu on la pr sente en termes monistes la pr tendue exception d ordre public se d finit par la substitution de la r gle du for la r g
91. s ne proc dent ni du jus com mune h rit des Romains ni d un droit coutumier commun qui serait venu le compl ter Les lois des tats qui n ont pas re u en h ritage la substance homog ne dont il vient d tre question ne participent pas non plus ce grand change des lois plus forte raison En d finitive il ne peut pas y avoir de droit international priv en dehors de ce qu est devenu notre poque le droit priv romain Tout au plus peut on concevoir de substituer cette substance historiquement commune une substance dontune approche comparative r v le rait le caract re commun Ce droit inter national priv est n cessairement unique Toutes les mati res trang res au droit priv en sont n cessairement et d finiti vement exclues de m me que toutes les normes m me pr tendument priv es des tats non romanis s Formellement public en tant qu il est r partiteur de comp tences l gislatives la fa on d une constitution conf d rale le droit international priv est substantiel lement une branche du droit priv en ce que l objet de cette r partition est l u nique droit priv commun en ses varia tions multiples et accessoires et que cette r partition repose sur des motifs D BODEN B Pluralisme B 36 En tant qu ensemble form des r gles de r ception des normes trang res d une part et d autre part de la r gle qui impose l
92. soit la cause de para doxes d apories de cercles vicieux et d autres probl mes encore 32 En morale et en thique c est dire en science de la morale le monisme et le pluralisme pourraient tre tr s bri vement expos s de la fa on suivante 57 Idem p 2 note 2 Sur l id e de moindre mal en tant que paradigme du jugement moral port sur le maintien en place des autorit s administratives belges sous l Occupation 1940 1944 v Didier Boden op cit note 1394 V aussi supra n 25 58 Didier Boden op cit note 1401 et les renvois Claire Andrieu L aryanisation et les finances ext rieures L activit de la direction des Finances ext rieures et des changes in Dominique Gros dir Le Droit antis mite de Vichy actes du colloque de Dijon 1994 Le Genre humain n 30 31 Paris Seuil 1996 p 267 301 sp c p 272 285 Roger O Paxton La France de Vichy 1940 1944 Paris Seuil 1973 Points Histoire 1974 p 143 219 277 285 et 353 Micha l R Marrus et Roger O Paxton Vichy et les Juifs Paris Calmann L vy 1981 Paris Le Livre de Poche 1993 p 7 Benjamin Constant Principes de politique applicables tous les gouvernements repr sentatifs et particuli rement la Constitution actuelle de la France avril 1815 pendant les Cent Jours r d in Benjamin Constant crits politiques Paris Gallimard Folio Essais 1997 p 302 588 sp c p 319 Robert Badi
93. t raliste De nombreux passages des commentaires doctrinaux de la nouvelle loi ont t consa cr s la fa on dont les organes allemands d application du droit juges notaires et offi ciers de l tat civil allaient devoir raisonner lorsque le nouveau droit international priv allemand ne d signait pas la loi allemande Pouvait on g n raliser les crit res d auto d signation de la loi allemande et les projeter sur le monde entier Ou allait il falloir interroger les lois du monde entier pour savoir si elles souhaitaient s appliquer et dans ce cas comment allait il falloir choisir parmi ces lois si plusieurs d entre elles se vou laient applicables Le choix de ces questions et la r ponse qui y tait apport e t moi gnaient chaque fois de l adh sion du commentateur l une ou l autre des deux th o ries 21 18 Depuis un demi si cle il est fait un autre usage du monisme bilat ralisme et du pluralisme unilat ralisme en droit international priv Pour d crire scientifiquement le droit positif au moyen des th ories ou pour mesurer le degr de correspondance des th ories la r alit du droit positif les auteurs de monographies de manuels et de cours donnent lire une exposition sommaire des deux th ories ou m thodes indiquent bri vement les parties du droit positif qui peuvent tre pr sent es dans les termes de l une ou au contraire dans les termes de l autre et joignent ensui
94. t quel est l ordre juridique comp tent 4 Question de droit international priv ira nien dans l ordre juridique d sign quelle est la loi substantielle qui fait entrer dans son champ d application l action en divorce de deux Iraniens Paris Il y en a n cessaire ment une car tout droit tatique a toujours r ponse tout 5 Question de droit international priv fran ais L application envisageable de cette loi en l esp ce ne r v le t elle pas qu en r alit c tait la loi substantielle fran aise qui par exception la r gle de conflit applicable en mati re de statut personnel devait s appli quer Seconde th orie seconde m thode 1 Question de droit interne fran ais La loi fran aise sur le divorce place t elle dans son champ d application l action de deux Iraniens Paris 2 Question de droit international priv fran ais Cette loi fran aise exige t elle d tre appliqu e en France aux cas qui entrent dans son champ d application 3 Question de droit interne iranien La loi ira nienne sur la cessation judiciaire non r troactive du mariage place t elle dans son champ d appli cation l action de deux Iraniens Paris 4 Question de droit international priv iranien Cette loi exige t elle d tre appliqu e l tranger aux cas qui entrent dans son champ d application 5 Question de droit international priv f
95. t alors elles ne seront rev tues d aucune moralit a 5 Toute valeur morale qui commande de donner effet une valeur externe rev t celle ci de moralit Elle la moralise elle habilite les agents s y conformer elle se l approprie De m me peut on dire que la moralit de la fin moralise les moyens ce qui pourrait sembler moralement neutre ou m me d plorable acquiert une valeur morale positive d s lors qu il est un moyen de r aliser un bien sup rieur Il ne saurait tre bien de reconna tre ce qui est mal En revanche c est un devoir pour un agent de reconna tre la partie de la morale unique mais diversi fi e qui concerne sp cifiquement un autre agent v infra dans les limites que la hi rarchie des normes impose cette par tie sp cifique Mais il n y a aucun degr dans tout cela une valeur m me dot e D BODEN B Pluralisme 1 Il y a autant de morales que d agents dou s de la facult de juger Il est possible que ce qui est bien pour l un soit mal pour l autre g 2 La question de la valeur morale d un acte n a de sens que par rapport la morale d un agent Il faut donc pr ciser aux yeux de quel agent tel ou tel acte est bon ou mauvais 3 La morale ne se r duit pas une hi rar chie de valeurs sans l exclure cepen dant La coh rence d un ensemble de valeurs morales et son aptitude ne pas d clarer bon tout acte peuvent r sulter
96. t donc pour les r soudre de d laisser la th orie inad quate au profit de l autre 2 Une troisi me est form e des r sultats de suggestions syncr tiques 30 Une quatri me et derni re cat gorie contient les enchev trements qui naissent de la pr sence simultan e en droit positif d l ments dont on ne peut rendre compte qu en termes monistes bilat ralistes et d l ments dont on ne peut rendre compte qu en termes pluralistes unilat ralistes ces probl mes l sont donc insolubles sans une modification du droit positif lui m me 31 26 En termes plus savants les questions Qu est ce qu un probl me Les probl mes ont ils tous quelque chose de commun quoi peut on les reconna tre Ont ils tous une cause commune qui si elle tait connue permettrait de d couvrir le plus de probl mes possible et qui donne rait peut tre les termes de leur r solution appellent les r ponses suivantes Un probl me est une incompatibilit entre les deux r ponses que re oit une question deux moments diff rents d un raisonnement Un grand nombre de probl mes ont comme cause commune l enche v trement de deux th ories diff rentes incompatibles entre elles et donc l enchev trement des deux raisonnements incompatibles entre eux qu elles sous tendent respectivement la th o rie du monisme juridique et la th orie du pluralisme juridique Les probl mes sont des probl mes en raison de cet enchev
97. t du monisme et du dualisme par l au teur qui pr ne l utilisation en droit international priv du pluralisme de Santi Romano p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 280 LE PLURALISME I EXPOSITION DES TH ORIES MONISTE ET PLURALISTE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 10 Une explication de ce que sont les th ories g n rales A permettra de mieux comprendre les usages qui peuvent en tre faits On donnera ensuite lire un diptyque opposant la th orie moniste et la th orie pluraliste jusque dans leurs d veloppements de droit international priv B A Nature des th ories 11 Une th orie est une pr sentation de son objet c est une image un tableau Cette pr sentation n est pas n cessairement descriptive les discours non descriptifs relatifs au droit sont nombreux Chaque genre de discours a ses propres crit res de pertinence On voquera d abord ici le discours descriptif qui est celui de la science fondamen tale du droit dont le premier crit re de pertinence est sa correspondance la r alit juri dique d crite 10 Le monisme et le pluralisme en tant que th ories descriptives cor respondent chacun une part plus ou moins grande de la r alit du droit international priv En ce sens chacune de ces deux th ories est plus ou moins vraie et plus ou moins fausse Depuis un demi si cle comme on le verra plus loin l un des exercices les plus pris s des sp cialistes du
98. t m me crit re Puisque la th orie est une pr sentation des choses le deuxi me crit re de per tinence d une th orie est sa valeur p dagogique c est dire la vertu qu elle a de faire acc der rapidement et efficacement les tudiants une certaine connaissance de la r alit tudi e Puisque la th orie articule un certain nombre de propos qui forment un ensemble coh rent le troisi me crit re de pertinence d une th orie est l absence de surprise que l on prouve apr s avoir lu les premiers l ments de la th orie en prenant connaissance des l ments suivants Puisque l une des fonctions de la th orie est de permettre l argumentation et que l on ne convainc jamais aussi facilement une personne que lorsqu elle est d j convertie ce que l on soutient le quatri me crit re de pertinence d une th orie est le succ s qu elle a d j remport V Didier Boden op cit p 504 516 11 V infra n 18 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 281 seront charg s d appliquer la loi de se poser certaines questions l exclusion de certai nes autres dans un ordre qui aurait paru saugrenu s il s tait inscrit dans une autre th o rie C est ce mode d emploi de la loi ou de la jurisprudence qui en tient parfois lieu qui est appel notamment en droit international priv m thode En ce sens une m thode est
99. t pas la confron tation de la norme externe et de la norme qui dans l ordre d accueil y correspon drait supposer qu il en existe une Il s agit plut t de confronter l effet qu il est question d accorder la norme externe aux principes g n raux qui se d gagent des normes non applicables de l ordre d accueil et dont on dira qu ils ont inspir celles ci On n exigera pas de l effet requis qu il puisse lui aussi se r clamer de cette inspiration mais on exigera simple ment que le contraste entre cet effet et cette inspiration ne soit pas excessif Ce qu on appelle principes g n raux du droit est une technique irr ductible toute autre permettant notamment d in voquer des normes non applicables pour guider le choix de donner ou de refuser de donner effet une norme externe Cette technique n a pas de rang hi rarchique Que les normes crites mais non applica bles qui lui servent de point de d part aient elles un rang hi rarchique est sans pertinence puisqu il s agit par hypoth se de normes non applicables et que la question du rang hi rarchique ne se pose qu en cas de contradiction entre deux nor mes relevant d un m me ordre juridique et tant simultan ment applicables B 15 Lorsqu on dit que l ordre public de l ordre juridique d accueil serait heurt si l effet requis tait donn la norme externe cela signifie simplement que le refus
100. tant que son ex cutant ce qui n est pas la m me chose et qui devrait encore faire l objet de sous distinctions Il a bien ou mal agi selon qu aux yeux de la morale devant laquelle on le juge mora lement il aurait d ou non estimer que les limites de la tol rance ou les limites du devoir d ob issance ou le seuil partir duquel on devient immoralement com plice avaient t franchies De la m me fa on il peut aussi r pondre de son refus de tol rer d ob ir ou de pr ter la main autrui d une autre fa on Arch phil droit 49 2005 314 LE PLURALISME Monisme a12 Il n y a qu une morale Mais elle est diversifi e et hi rarchis e En ce sens elle est parcourue de relations entre valeurs les valeurs inf rieures ne sont de bonnes valeurs que si elles sont conformes aux valeurs sup rieures et entre agents ce qui est une bonne valeur par diversifica tion entre agents doit voir son domaine de validit reconnu par tous les autres agents B Pluralisme B 12 ll est donc concevable qu une morale porte sur une autre qu une morale exige d une qu autre devienne ce qu elle n est peut tre pas encore ou qu elle reste ce qu elle est sur le point de ne plus tre exi gences et que l agent destinataire de cette exigence ait r pondre devant la premi re morale de son action non conforme cette exigence reproches responsabilit Exigences et responsab
101. te cascade prive de validit toutes les normes subs quentes toute destruction d un maillon de cette cha ne prive de validit tous les maillons suivants R ciproquement tout ce que d signe tout ce qu habilite une norme valide ce qu elle d signe et le valide en tant qu elle l habilite le juridifie par contamination comme le roi Midas transformait en or tout ce qu il touchait De ce qui pourrait appara tre comme d autres ordres juridiques on dira simple ment l une des deux choses suivantes soit ils sont r ductibles au premier ordre celui qui a la Grundnorm son sommet et alors c est de lui qu ils tiendront leur juridicit soit ils y sont irr ductibles et alors ils ne seront rev tus d aucune juridi cit Toute norme juridique qui permet d ac cueillir une norme externe rev t celle ci de juridicit Tout ordre juridique qui accueille les normes manant d une entit jusque l externe juridifie celle ci et se la fait sienne dans la mesure o il accueille ses normes On dira aussi qu il habilite cette entit prendre des normes juri diques Dans des relations entre tats un moniste pourra dire que l tat d accueil naturalise les normes trang res Une fois accueillie la norme naturalis e pro duit les effets d une norme interne car elle est devenue une norme interne B 1 B Pluralisme Chaque norme juridique tient sa juridicit de l ordre jur
102. te disposition d un ordre juri dique accorder un effet amical et l on vient d tablir une liste incompl te des effets envisageables aux normes d un autre ordre juridique trouve sa limite dans l exception d ordre public c est dire dans le contraste excessif entre cet effet amical et les principes g n raux d gag s des normes non applicables de l ordre juridique d accueil ou en moins de mots le contraste excessif entre cet effet et les effets environnants L id e de disposition d un ordre juri dique donner effet aux normes d un autre et celle d exception d ordre public en tant que limite de cette disposition sont deux des l ments principaux de la th orie pluraliste On peut distinguer trois types de pri ses en consid ration selon qu elles consistent faire produire aux conditions de la norme trang re une cons quence Arch phil droit 49 2005 296 p 275 316 LE PLURALISME A Monisme recte c est dire de la loi de comp tence appliqu e par le juge tranger la pr ten due exception d ordre public international est une application de la lex fori etc car c est la seule fa on de le ramener l id e moniste d habilitation au sein d un seul ordre juridique universel Puisqu il n y a pas de droit en dehors du droit habilit par la Grundnorm tout ce qui pourrait ressembler l application d un droit non habilit doit t
103. te le geste la parole en se livrant effectivement de telles descriptions L une des premi res et l une des plus influentes occurrences de cette utilisa tion des th ories peut tre trouv e dans le premier chapitre d une c l bre monographie de Phocion Francescakis 22 chapitre qui a servi de mod le la division que tous les 21 On trouvera un expos nouveaux frais des d bats l gislatifs et doctrinaux de cette poque in Gian Paolo Romano L unilateralismo nel diritto internazionale privato moderno L Unilat ralisme dans le droit international priv moderne th Univ Padoue et Univ Panth on Assas Paris 2 2005 polycop p 13 127 22 Phocion Francescakis La Th orie du renvoi et les conflits de syst mes en droit international priv Paris Sirey 1957 p 7 53 Dans la litt rature juridique de langue fran aise toute la r flexion portant sur la positivit respective des deux m thodes est tributaire de Pierre Gothot Le Renouveau de la tendance unilat raliste en droit international priv Rev crit DIP 1971 1 36 209 243 415 450 Pierre Gothot La M thode unilat raliste face au droit inter national priv des contrats Trav Com fr DIP 1975 1977 201 232 p 275 316 D BODEN Arch phil droit 49 2005 300 LE PLURALISME auteurs des manuels fran ais d aujourd hui consacrent la pluralit des m thodes du droit international priv 23 Le nombre de monographies tenda
104. ttitude ne la fera pas dispara tre 7 La tol rance caract rise une morale l en semble des valeurs morales d un seul et m me agent qui pr ne de pr ter la main aux valeurs des autres morales m me lorsque celles ci contrastent avec les valeurs de cet agent d s lors en tout cas que cette main pr t e ces valeurs elle ne contraste pas excessivement avec les valeurs de l agent tol rant La limite de la tol rance est le seuil au del duquel ce contraste devient excessif B 8 En refusant occasionnellement de pr ter la main l une des valeurs d autrui un agent ne bafoue aucune valeur sup rieure Il ne nie pas les fondements de sa propre morale Il ne se contredit pas Par ailleurs il n y a pas de raison que cette tol rance consid r e positivement ou sous l angle de sa limite soit r ciproque 9 Relation entre morales irr ductibles l une l autre la tol rance a une limite qui d pend de la coh rence g n rale des Arch phil droit 49 2005 p 275 316 LE PLURALISME JURIDIQUE EN DROIT INTERNATIONAL PRIV 313 o Monisme abstraite de la valeur tol rer ou non et des valeurs sup rieures Si elles sont incompatibles les valeurs sup rieures l emportent Cette incompatibilit signifie en effet que les valeurs tol rer ou non ont exc d d orbite de validit qui leur avait t assign e La tol rance est donc une question de d limitation des doma
105. u par celle de pluralisme l gislatif la l gislation d un tat en tant qu elle offre aux personnes qui sont soumises ses dispositions le choix entre plusieurs r gimes ayant chacun leurs pro pres conditions et leurs propres effets En ce sens la l gislation fran aise est caract ri s e par le pluralisme juridique en mati re de r gimes matrimoniaux communaut universelle communaut r duite aux acqu ts s paration de biens etc ou en mati re de x soci t s commerciales soci t responsabilit limit e soci t anonyme soci t en commandite soci t en nom collectif etc 1 Au lieu d un terme descriptif il peut aussi s agir d un terme prescriptif par lequel on exprime les valeurs que l on d fend ou celles que l on combat 2 3 En anthropologie du droit et en sociologie du droit l expression pluralisme juri dique est g n ralement employ e pour d crire l tat d une soci t d individus vivant sur un m me territoire et n tant pas soumis aux m mes r gles que celles ci soient ta tiques ou non et que les r gles non tatiques soient reconnues ignor es ou combattues par l tat Les anthropologues et les sociologues ne s accordent pas tous pour qualifier de droit ce qui n est ni directement tatique ni tatique par d l gation Mais il y a un accord g n ral entre eux sur cette d finition du pluralisme juridique par la pluralit des
106. uelles et des cas dans lesquels il est dispos donner effet aux normes des autres ordres juridiques Dans ce choix il n est soumis aucune r gle qui lui serait ext rieure A 9 Le langage des normes d habilitation et B 9 Le langage des normes imposant qu on les grandes cat gories que celui ci d li mite sont communs tous les sous ord res habilit s et donc uniformes Cela n emp che pas que ces grandes cat gories soient subdivis es de fa on diff rente d un sous ordre l autre rappr A 6 donne effet aux normes internes et celui des normes ordonnant sous condition qu on donne effet aux normes externes n est pas commun aux divers ordres juri diques et il n a aucune raison d tre uni forme A 10 Tout refus de la part d un sous ordre B 10 Un premier ordre juridique en refusant reviendrait nier la juridicit des normes de l autre c est dire nier son habilita tion c est dire violer la hi rarchie des normes d o il tient lui m me son habili tation p 275 316 D BODEN de donner effet la norme d un second ordre juridique ne viole aucune norme sup rieure qui serait commune aux deux ordres Par ce refus il ne renie nullement ses propres fondements Arch phil droit 49 2005 286 LE PLURALISME A Monisme A 11 Toutefois dans le cas o un premier sous ordre a en vertu d une habilitation dict une norme applicable
107. valablement des valeurs sup rieures Si un agent refusait une telle reconnaissance s il refusait aux autres le b n fice de ce qu il r clame pour lui m me il bafouerait les valeurs sup rieu res dont proc de la valeur tol rer et ce faisant il nierait les fondements de sa pro pre morale c est dire de l unique morale mais dans la partie de la diversifi cation qui le concerne Il se contredirait lui m me Relation purement hi rarchique la tol rance a une limite dont le d passement se d termine par comparaison g n rale D BODEN B Pluralisme ce que l agent tol rant s impose de faire sans gard aux autres ni d automaticit de la reconnaissance des valeurs valides des autres ce serait renoncer soi B6 La diversit des valeurs d un agent l autre n est soumise aucune valeur commune ni aucune hi rarchie com mune Des conflits peuvent na tre de la volont des uns et des autres de mettre simultan ment en uvre leurs valeurs respectives Ils peuvent aussi na tre de la disposition d un agent pr ter la main des valeurs qui sont celles de plusieurs autres agents et qui sont incompatibles entre elles Par ailleurs la libert en tant que caract re de la facult de juger ne saurait tre attribu e par un agent un autre Si autrui est dot d une telle facult l on ne peut qu en prendre acte ou ne pas en prendre acte mais cette a
108. vis e parun tel ensemble pour que les autres ordres juridiques soient tenus d y donner effet puisque chaque ordre juridique fixe lui m me les conditions auxquelles il donne effet aux normes qui lui sont ext rieures B 8 B 28 Le respect de l ordre public de droit international priv est l une des condi tions auxquelles un tat d cide de donner effet la norme d un autre tat Le respect de cette condition consiste ne pas franchir la limite au del de laquelle Arch phil droit 49 2005 292 LE PLURALISME A Monisme dre que survienne un litige ou de l ima giner on peut les r gler d une fa on aprioriste g n rale et abstraite puisqu il suffit de constater que la r gle de d signa tion r gle g n rale abstraite et d j connue d signe une loi de l ordre juri dique du for loi qui elle aussi est g n rale abstraite et d j connue A 29 Le droit international priv est form p 275 316 d un ensemble de r gles de d signation dont chacune peut tre formul e de la fa on suivante Le rapport juridique est soumis la loi de l tat sur le territoire duquel le rapport a son si ge Sitz Toute question de droit international priv se ram ne donc ce raisonnement en trois tapes 1 Le rapport de droit doit tre qualifi selon le langage juridique unique commun dans la version universa liste propre l ordre juri

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