De la reconnaissance mutuelle au droit à l`identité
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1. Une question d licate se pose ensuite quant au traitement des effets des rapports de droit dont la jouissance est assur e travers la libert de circuler et de s journer sur le terri toire des Etats membres En r gle g n rale la garantie de cette libert ne peut aller aussi loin que d englober l ensemble des effets des rapports de famille ce qui en d finitive ne laisserait plus de place aux r gles de conflit attributives des Etats membres sauf celles devenant alors immuables parfois contre leur gr de l ordre juridique pertinent d apr s les r gles de conflit En cherchant tendre le champ d application g ographique du R glement Bruxelles I toutes les situations dont les tribunaux europ ens pourraient avoir conna tre comprenant des actions dirig es contre un d fendeur domicili dans un Etat tiers l instar du R glement de 2008 sur les aliments l Union europ enne rend d autant plus difficile la n gociation d un instrument parall le La Haye comme l observe Rolf Wagner Die Haager Konferenz f r Internationales Privatrecht zehn Jahre nach der Vergemeinschaftung der Gesetzgebungskompe tenz in der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen RabelsZ 2009 p 215 240 229 s 15 applicables dans l Etat d origine du statut familial concern Cependant aucune r ponse cat gorique n est possible On s en rend ais ment compte en relevant que le nom de famille2. ne saurait s articuler comme exception Cf l arr t du 30 novembre 2007 de la Chambre mixte Agintis Clunet 2008 p 1073 reproduisant deux arr ts similaires plus r cents du 30 janvier et du 8 avril 2008 suivis d une note de L Perreau Saussine CEDH 28 juin 2007 Rev crit 2007 p 807 Clunet 2008 p 183 133 20 l tranger la jurisprudence de la Cour peut tre tendue par identit de motifs d autres motifs de non reconnaissance La port e exacte de ce droit l identit est l heure actuelle incertaine mais le principe sem ble s affirmer clairement le respect d une situation juridique priv e ou familiale en tant que droit de l homme ne peut se concevoir dans la diversit des lois nationales La personne doit pouvoir jouir d une situation une fois acquise relevant des droits de l homme en tant que droit unique Les r gles de conflit sont subordonn es ce droit fondamental et ne sauraient le mettre en cause Au demeurant ce d veloppement s int gre au droit communautaire tant donn que les droits qu elle garantit font partie des droits fondamentaux valables pour l Union europ enne dont 62 la Cour de justice assure le respect c Conclusion 19 Les quelques intrusions du droit primaire dans le domaine r serv du droit interna tional priv ont pour effet de revitaliser les r gles de conflit et non de les effacer Le prin c
3. II consid rant n 25 4 Cf Eva Maria Kieninger Mobiliarsicherheiten im europ ischen Binnenmarkt Baden Baden 1996 p 122 214 Basedow op cit RabelsZ 1995 p 41 48 Giorgio Monti et al The Future of Reservation of Title Clau ses in the European Community ICLQ 1997 p 866 907 Karl Kreuzer La reconnaissance des s ret s mobili res conventionnelles trang res Rev crit 1995 p 465 505 id La propri t mobili re en droit international priv RCADI tome 259 1996 p 9 317 48 On peut citer l exemple de l extension de la floating charge frappant une soci t anglaise son patrimoine situ en territoire tranger Cf Alexander Schall Die neue englische floating charge im Internationalen Privat und Verfahrensrecht IPRax 2009 p 209 217 18 pendant s agissant d un domaine non harmonis on peut galement tenir compte du fait que les int ress s disposent dans leur Etat d autres moyens de s ret s d une efficacit sup rieure ou au moins gale dont l acc s sur le march de l Etat d accueil peut s av rer possible et suffisant La facult donn e aux parties de d terminer le droit applicable leur relation est d ailleurs un autre moyen pour viter une entrave 17 Il n en demeure pas moins que le droit international priv de l Etat d accueil est affec t dans la mesure o cet Etat ne dispose plus que d une autonomie restreinte p
4. RDIPP 2008 p 1125 t JOCE 1997 L 18 p 1 Rev crit 1997 p 126 5 Notion dont la directive r serve l application aux conditions de travail et d emploi pour les mati res autres que 19 attribu e ces r gles additionnelles le Luxembourg devait s en remettre aux r gles de protec tion r sultant des obligations auxquelles l employeur est d j soumis dans l Etat membre dans lequel il est tabli concernant notamment l exigence d un contrat crit l indexation des sa laires qui ne rel vent pas de la cat gorie des salaires minimaux et la r glementation du travail temps partiel et dur e d termin e Pour prendre un autre exemple on peut douter que la jurisprudence de la Cour de cassation fran aise qui d clare la loi de 1975 sur la sous traitance de loi de police sur les chantiers situ s en France soit compatible avec les exigences du droit communautaire tout au moins en tant que la Cour ne proc de sans aucune nuance selon S Fa i 5 7 la disposition invoqu e ou selon les liens des parties avec la France b Droits de l homme 18 Les droits fondamentaux de nature sp cifiquement communautaire ne sont pas les seuls soutenir une approche protectrice de l identit de la personne Une volution aux r sul tats comparables peut tre per ue dans la jurisprudence relative l article 8 de Convention europ enne de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fon
5. avec une ambition aussi modeste le succ s ne sera pas au rendez vous La Convention devra tre r vi s e Sergio Marchisio Les conventions de la Commission internationale de l tat civil Liber Fausto Pocar Nuovi strumenti del diritto internazionale privato Milan 2009 p 659 672 668 Cf Fran ois Rigaux Marc Fallon Droit international priv 3 d Bruxelles 2005 p 511 s relevant le para doxe que les requ rants ont d abord invoqu leur loi nationale belge pour acc der un changement de nom puis fait valoir leur loi nationale espagnole pour obtenir le nom espagnol par le biais du Trait CE A vrai dire on aurait aussi pu songer une demande en constatation de droit ou une rectification des registres d tat civil belges 10 simplement solliciter une attestation fond e sur la loi d un autre Etat membre tant l Etat national ou de r sidence pour en obtenir la lev e de l entrave r sultant d un refus d accepter le nom ainsi consacr il semble plus r aliste et efficace d envisager directement la d termination du nom de l enfant selon les diff rentes lois susceptibles de fonder l identit du nom dans l Union l avenir et de demander aux parents de faire leur choix et ce au mieux l occasion d un enregistrement dont r sulte la d livrance d un acte apportant la preuve du nom et non par le biais d une proc dure en changement de nom Il s agirait en quelq
6. donc de la libert de circuler et de s journer sur tout territoire d un Etat membre sans en trave Il se pose dans les m mes termes galement qu il se poserait aujourd hui si dans une hypoth se du type de Garcia Avello ou de Grunkin Paul le nom invoqu n avait pas t attri bu dans un Etat membre mais dans un Etat tiers puis reconnu et transcrit dans les registres d tat civil de l Etat membre national ou de la r sidence habituelle de la personne jouissant par ailleurs de la qualit de citoyen europ en 8 Sans aucun doute la Cour de justice devra prot ger le nom ainsi acquis respectivement cet l ment de la libert de circuler de la per sonne autant qu elle l a fait dans les deux arr ts cit s Cf en ce sens galement Baratta op cit IPRax 2007 p 9 38 Cf en ce sens Lagarde op cit Liber amicorum Gaudemet Tallon p 489 voquant l hypoth se o l enfant Grunkin Paul tait n en Norv ge 14 Certes s agissant du divorce et de l adoption des r ponses peuvent tre trouv es dans les instruments sur la reconnaissance des d cisions et actes dont plusieurs Etats membres font partie en particulier la Convention de La Haye de 1970 sur la reconnaissance des divorces et celle de 1993 sur l adoption internationale en sus d une s rie de trait s bilat raux Cependant les hypoth ses non couvertes par aucun de ces instruments sont nombreuses si bien que le probl
7. droit individuel suppose que ce droit soit d termin de plein droit et effectivement d apr s la loi de l Etat d origine laquelle il est alors intrins quement associ Or la plupart des effets des rapports de famille ne sont d termin s dans leur contenu qu apr s avoir fait l objet d un processus d application de la loi tenant compte de l analyse des faits pertinents En l absence de jugement ou de mesure or donn e par l autorit ces effets n ont pas un contenu susceptible de suivre un processus d accueil ou de reconnaissance Le caract re ind termin du droit emp che d ailleurs l application pleine et enti re de la garantie de libre circulation et du principe de la reconnais sance mutuelle tant donn la difficult voire l impossibilit d identifier dans la loi de l Etat d accueil les effets quivalents que cet Etat est autoris substituer aux effets de la loi d origine CL Lagarde op cit Liber amicorum Gaudemet Tallon p 496 s Mansel op cit RabelsZ 2006 p 721 723 4l Cf Mansel op cit RabelsZ 2006 p 722 16 15 Toutefois certains effets d un rapport de famille sont d termin s par la loi de plein droit et de mani re montrer un effet d attribution leur loi d origine Le nom de famille sert nouveau de parfait exemple Pour aller plus loin il faut s interroger sur la signification de la reconnaissance d un rapport de famille tel
8. en vertu de sa libert de circuler li e au statut de citoyen de l Union euro p enne le nom de famille acquis dans un autre Etat membre soit l Etat national soit l Etat de sa r sidence habituelle Ce droit est d un effet imm diat car il n est point exig que les in conv nients r sultant de la diversit des noms se soient manifest s concr tement et de ma ni re insupportable Or la d monstration du fait de l attribution concr te du nom de famille dans un autre Etat membre qui est l heure actuelle l origine des jurisprudences Garcia Avello et Grunkin Paul va s av rer comme un d tour inutile D s lors qu l occasion de l enregistrement d une naissance dans un Etat membre par exemple les parents pourront 77 Ce choix ne saurait porter uniquement sur la reconnaissance du nom attribu dans l Etat dont l enfant a la nationalit comme le pr voit l art 4 de la Convention n 31 d Antalaya de la Commission Internationale de l Etat Civil CIEC sur la reconnaissance des noms du 16 septembre 2005 Cette disposition qui ne fait pas men tion de la loi de la r sidence habituelle ne s applique pas aux enfants ne poss dant au moment de la naissance qu une seule nationalit ni aux enfants n dans un Etat dont ils n ont pas la nationalit L instrument ne porte par ailleurs que sur les attributions de nom et non sur la transmission aux enfants du nom de leurs parents Nul doute qu
9. ficier du droit d tablissement en fonction d un crit re de rattachement unique d terminant le droit national applicable une soci t n 109 Cela signifie que Un Etat membre dispose ainsi de la facult de d finir tant le lien de rattachement qui est exig d une soci t pour que celle ci puisse tre consid r e comme constitu e selon son droit national et susceptible ce titre de b n ficier du droit d tablissement que celui requis pour maintenir cette qualit ult rieurement n 110 r gle de rattachement soumettant le statut de la soci t la loi selon laquelle celle ci s est constitu e C est ce que le Bundesgerichtshof allemand a fait au lendemain de l arr t ber seering et c est ce que le Deutsche Rat f r Internationales Privatrecht a propos de faire en droit communautaire ou d faut dans l EGBGB allemand La r gle de r ception d gag e pour les soci t s de la libert d tablissement acquiert ainsi une capacit tre transform e en une nouvelle r gle de conflit attributive ou de localisation d s le moment o l objet de la r ception peut tre identifi par rapport une loi d termin e et que le champ mat riel de celle ci est suffisamment large pour entra ner dans l id e de parvenir une meilleure coh rence un changement complet de la r gle de conflit attributive jusqu alors pertinente Compte tenu de son fondement dans la libe
10. justifier que l Etat membre de formation de la soci t en impo sant la dissolution et la liquidation de celle ci l emp che de se transformer en une soci t de droit national d un autre Etat membre pour autant que ce droit le permette L Etat membre de constitution d finit donc le b n ficiaire de la libert d tablissement mais non le contenu de celle ci Ces d cisions ont eu pour effet d obliger les Etats membres reconna tre les soci t s tablies conform ment la l gislation d un autre Etat membre Comme la Cour l a observ elles n emportent pas de d finition du lien de rattachement entre la soci t et son ordre juridique de constitution Le crit re d cisif est l existence juridique de la soci t et non les conditions re quises cet effet par l Etat membre consid r Toutefois la distinction s estompe quasi com pl tement si la r gle de reconnaissance cr e dans le contexte de la libert d tablissement est prise comme le fondement d une r gle de conflit attributive prenant comme seul ou principal crit re de rattachement le fait de remplir les conditions de constitution de la soci t en vertu du droit de l Etat membre choisi cet effet C est pourquoi la le on principale tir e de la ju risprudence tait que celle ci tend imposer l adoption l int rieur de l Union du principe de l incorporation en tant que lex societatis Cela est sans doute exact cependa
11. l une de ces libert s est vit e au mieux par le respect de celle n e et form e en premier Le principe de reconnaissance mutuelle n est donc pas seul tre consid r ce d autant que malgr quelques variations apparaissant dans la jurisprudence et oi gt g x PR 3 en doctrine il est associ troitement la reconnaissance de d cisions Depuis l introduction de la citoyennet de l Union europ enne le droit de circuler et de s journer librement sur le territoire des Etats membres est rattach ce statut art 18 du Trait CE qui ne d pend pas d un lien conomique Or tant donn que la citoyennet traduit une id e de jouissance celle ci permet d affirmer des droits fondamentaux directement sans prendre appui sur l id e de reconnaissance mutuelle qui n est qu un moyen pour donner effet aux libert s de circuler A l objectif initial de la cr ation d un march commun respec tivement int rieur est venu s ajouter une finalit sociale La cons cration d un espace de libert de s curit et de justice va bien au del de la seule int gration conomique enca drant tr s largement la mobilit croissante des citoyens de l Union europ enne L individu est ainsi plus sp cifiquement vis et sa position renforc e par les droits attach s sa qualit de citoyen europ en 2 L invocation de la libert de circuler et de s journer ainsi que du
12. ludant ainsi l application des r gles sur la constitution de soci t s qui y sont en vigueur en l esp ce il s agissait des r gles du droit danois sur la lib ration d un capital social minimal 12 CICE 5 novembre 2002 C 208 00 Rec 2002 I p 9919 Rev crit 2003 p 508 RDIPP 2002 p 1114 IPRax 2003 p 65 Cf Tito Ballarino Les r gles de conflit sur les soci t s commerciales l preuve du droit communautaire d tablissement Rev crit 2003 p 373 402 CICE 30 septembre 2003 C 167 01 Rec 2003 I p 10155 Rev crit 2004 p 151 Clunet 2004 p 917 IPRax 2004 p 46 4 CICE 13 d cembre 2005 C 411 03 Rec 2005 I p 10805 Rev crit 2006 p 662 IPRax 2006 p 572 imp ratives sauf pour cause d int r t g n ral d finie de fa on tr s restrictive La protection de la libert d tablissement prend pour point de d part la constitution effective d une soci t dans un Etat membre et non le lien de rattachement qui serait exig d une soci t pour que celle ci puisse venir exister selon le droit d un Etat membre Dans l arr t Cartesio la Cour a pr cis qu un Etat membre peut emp cher une soci t form e en vertu de son droit de trans f rer son si ge dans un autre Etat membre tout en gardant sa qualit de soci t relevant du droit national de l Etat membre de constitution En revanche les r gles relatives la libert d tablissement ne sauraient
13. me est pos de savoir si l Union europ enne ne devrait pas disposer d une r glementa tion uniforme de la reconnaissance des actes familiaux en provenance d Etats tiers dont elle doit de toute mani re accepter la libre circulation d s le moment o ils sont reconnus dans un Etat membre et affectent un citoyen de l Union europ enne La densification des solutions se d gageant des principes de libre circulation et du statut de citoyen de l Union europ enne entra nera un jour le besoin de r gler de mani re uniforme la reconnaissance de d cisions et d actes en provenance d Etats ext rieurs l Union qui joui ront ensuite de ces garanties fondamentales travers les 27 Etats membres Il serait pr f ra ble cependant de rechercher des r gles uniformes dans une enceinte multilat rale incluant ces Etats tiers qui seront sans doute int ress s r gler simultan ment la reconnaissance des actes tablis au sein de l Union europ enne La question est d j d actualit en effet n est il pas paradoxal que l Union europ enne entame des travaux afin de mieux d terminer les rela tions entre le R glement Bruxelles I et les Etats tiers mais qu elle le fasse pour elle m me unilat ralement sans envisager de le faire dans le cadre multilat ral privil gi de la Conf rence de La Haye qui permettra le contact direct avec les Etats tiers concern s de V Les effets des rapports de droit 14
14. nom de famille de son p re Or la Cour n a pas eu de peine pour constater que les inconv nients de la diversit des noms taient pr sents dans ce cas comme ils l taient dans l affaire Garcia Avello La restriction la libert de circuler et de s journer tait d s lors patente 7 CICE 30 mars 1993 C 168 91 Konstantinidis Rec 1993 I p 1191 IPRax 1994 p 113 Cf Maxi Scherer Le nom en droit international priv Paris 2004 p 252 270 Au sujet du nom commercial cf CJCE 11 mai 1999 C 255 97 Pfeiffer Rec 1999 I p 2835 CICE 2 octobre 2003 C 148 02 Rec 2003 I p 11613 Rev crit 2004 p 184 Clunet 2004 p 1219 RDIPP 2003 p 1088 IPRax 2004 p 339 25 CICE 14 octobre 2008 C 353 06 Rev crit 2009 p 80 Clunet 2009 p 203 RDIPP 2009 p 221 Or le fait d tre oblig de porter dans l Etat membre dont l int ress poss de la nationalit un nom diff rent de celui d j attribu et enregistr dans l Etat membre de naissance et de r sidence est susceptible d entraver l exercice du droit consacr l article 18 CE de circuler et de s journer librement sur le territoire des Etats mem bres n 22 La libert fondamentale de mouvement au sein de l Union europ enne est entrav e par la di versit de nom et d identit laquelle la personne serait expos e si le nom qui lui a t initia lement attribu dans un Etat membre n tait pas
15. prot g par l article 18 du Trait CE constitue l effet d un rapport de famille de filiation ou de mariage Par ailleurs ainsi que cela a d j t relev les rapports de famille soumis au b n fice de la libert de circuler ne le sont pas comme s il s agissait d une coquille vide mais bel et bien en tenant compte de leurs effets essentiels Le b n fice de cette libert ne peut affecter des droits qui certes pr vus par la loi ne font l objet d aucune attribution un ordre juridique d termin plus qu un autre tant que leur cons cration n a pas fait l objet d un jugement ou d un acte public susceptible de reconnais sance Ainsi la cr ance d entretien d un enfant ne peut na tre du plein effet de la loi pour ensuite faire l objet d une reconnaissance dans un autre Etat Et m me si on voulait soute nir en th orie qu elle puisse venir l existence dans un Etat membre de fa on abstraite en quelque sorte elle devrait atteindre simultan ment le m me stade dans d autres ordres ju ridiques encore avec lesquels elle pr sente des liens ce y compris dans un autre Etat membre dans lequel il s agirait cependant de se poser galement la question de sa reconnaissance Or les deux d marches sont incompatibles si elles sont plac es en parall le dans le m me syst me de droit La libert de circuler et de s journer en tant que titulaire d un
16. vement que dans l arr t Centros la Cour de justice a prononc que les arti cles 43 et 48 du Trait CE s opposent ce qu un Etat membre refuse l immatriculation de la succursale d une soci t constitu e en conformit avec la l gislation d un autre Etat membre dans lequel elle a son si ge sans y exercer d activit s commerciales Dans l arr t bersee ring la Cour a affirm que la libert d tablissement s oppose ce que lors du transfert de si ge d une soci t d un Etat membre un autre l Etat du nouveau si ge refuse de reconna tre la soci t transf r e la capacit juridique et notamment celle d ester en justice qu elle avait valablement acquise dans l Etat de sa constitution Enfin dans l arr t Inspire Art Ltd 3il a t statu que les articles 43 et 48 du Trait CE s opposent une l gislation nationale qui soumet l exercice de la libert d tablissement dans un Etat par une soci t constitu e en conformit avec la l gislation d un autre Etat membre certaines conditions pr vues en droit interne pour la constitution de soci t s relatives au capital minimal et la responsabilit des administrateurs Dans l arr t Sevic Systems ACT la Cour a censur une disposition du droit allemand qui emp chait la fusion par dissolution sans liquidation d une soci t et par trans mission universelle du patrimoine de celle ci une autre soci t l
17. 05 p 749 763 1 Une volution qui ne semble pas encore transparente dans les textes La directive 2005 56 du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontali res des soci t s de capitaux JOUE 2005 L 310 p 1 implique des soci t s de capitaux constitu es en conformit avec la l gislation d un Etat membre l gislation dont la soci t rel ve art 1 et 4 La directive 2007 36 du 11 juillet 2007 concernant l exercice de certains droits des actionnaires de soci t s cot es JOUE 2007 L 184 p 17 vise les soci t s qui ont leur si ge social dans un Etat membre dont le droit leur est applicable art 1 al 1 et 2 2 Depuis lors un projet officiel a t pr sent Cf Rolf Wagner Birte Timm Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften Vereine und juristischen Personen IPRax 2008 p 81 90 Peter Kindler Libert di stabilimento e diritto internazionale privato delle societ Liber Fausto Pocar Nuovi strumenti del diritto internazionale privato Milan 2009 p 549 567 1 Ainsi le Bundesgerichtshof allemand a appliqu la loi allemande du si ge une soci t constitu e en Suisse arr t du 27 octobre 2008 IPRax 2009 p 259 affaire Trabrennbahn 7 CICE 16 d cembre 2008 C 210 06 Cartesio n 109 dont le respect et la jouissance sont inh rents l exercice de cette libert ou n gativement dont le d faut de reconnaissance dan
18. CE relatives la libert reconnue tout citoyen de l Union de circuler et de s journer librement sur le territoire des tats membres Il s en est d gag ainsi une comp tence communautaire mise en uvre par la Cour de justice dans des domaines o le Trait n en pr voit aucune Le principe de la reconnaissance mutuelle constitue le pilier de l espace de libert de s curit et de justice comme on peut le reconna tre en particulier travers les R glements bis Bruxelles I et IL L id e de la reconnaissance mutuelle est sous jacente au respect d une libert de circuler qui implique que la personne en d placement d un Etat membre vers un Les Etats membres ont ainsi une obligation de suivre cette m thode toutes les fois que la situation concern e est de nature impliquer une libert de circulation Marie Laure Niboyet G raud de Geouffre de La Pradelle Droit international priv Paris 2007 n 230 p 151 Toute la question est alors de savoir qu elles sont ces situations Cf parmi beaucoup d autres CJCE 18 d cembre 2007 C 341 05 Laval Rec 2007 I p 11767 n 87 Rev crit 2008 p 375 ainsi que les arr ts cit s ci apr s autre ne soit pas expos e dans l Etat d accueil un traitement diff rent de celui re u dans l Etat d origine De mani re g n rale la diversit des situations individuelles dans la mesure o elle pourrait affecter
19. GEDIP r union de Padoue Andreas Bucher 18 20 septembre 2009 De la reconnaissance mutuelle au droit l identit I Introduction 1 L un des composants de la libert de circuler et de s journer sur le territoire des Etats membres de l Union europ enne consiste en l interdiction de mesures suceptibles d entraver l exercice de cette libert sous r serve des cas o de telles mesures seraient fond es sur des raisons imp rieuses d int r t g n ral n cessaires et proportionn es au but poursuivi et par ailleurs non discriminatoires Ce devoir d abstention incombant tout Etat membre il a pour corollaire une obligation positive de respect par rapport des situations acquises dans un autre Etat membre tant donn que leur m connaissance pourrait constituer pour la personne concern e un obstacle tirer profit de sa libert de circuler et de choisir son pays de s jour En effet le fait de placer l individu sous un r gime de diversit de solutions par rapport la m me situation ou question peut constituer un inconv nient et dans certaines circonstances une entrave sa libert de mouvement travers les syst mes nationaux des Etats membres Cela est d autant plus important que le droit national de chaque Etat membre dans l exercice d une comp tence qui ne rel ve pas des instances communautaires doit n anmoins respecter le droit communautaire en particulier les dispositions du Trait
20. ale privato Milan 2009 p 331 341 Il s agit plus pr cis ment d assurer une balance qui se r alise par une appr ciation du degr d efficacit de l application territoriale d une r glementation de protection sociale au regard de la protection qu assure l application de la loi normale ment applicable au rapport juridique concern Fallon Le d tachement europ en des travailleurs la crois e de deux logiques conflictualistes Rev crit 2008 p 781 818 817 Cf par ailleurs Marc Fallon Johan Meeu sen Private International Law in the European Union and the Exception of Mutual Recognition YPIL 2002 p 37 66 8 Ce qui constitue le point principal de comparaison avec la vested rights theory cf Ralf Michaels EU Law as Private International Law Reconceptualising the Country of Origin Principle as Vested Rights Theory JPIL 2006 p 195 242 222 234 IL Les soci t s 4 C est dans cet esprit que la libert de mouvement a re u le sens que pour les soci t s tablies en conformit avec la l gislation d un Etat membre leur existence et capacit juridique ne saurait tre remises en cause lorsqu elles entendent exercer une activit dans un autre Etat membre ou y cr er une succursale Les libert s communautaires agissent ainsi dans le sens du respect par tous les Etats membres d une situation juridique acquise dans un autre Etat membre Rappelons bri
21. damentales du 4 novembre 1950 CEDH En effet dans la mesure o les Etats parties la Convention doivent respecter la vie priv e et familiale de chaque personne celle ci doit jouir de l unit de son statut per sonnel dans tous ces Etats La dimension internationale de la garantie de respect de la vie pri v e et familiale a t mise en vidence l occasion de l arr t rendu r cemment dans l affaire Wagner La Cour a observ que compte tenu de l int r t sup rieur de l enfant les autorit s luxembourgeoises ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique cr vala blement l tranger et correspondant une vie familiale au sens de l article 8 de la Conven tion Et un observateur avis a relev Tant pour les jugements en mati re patrimoniale que pour les jugements en mati re extrapatrimoniale il n y a au demeurant aucune raison de ne voir une ing rence que dans le seul refus de la reconnaissance pour des raisons li es loi appliqu e celles figurant sur la liste consacr e au noyau dur art 3 ch 10 mais ceci sous la r serve importante d tre compatible avec le principe de la libre prestation des services Cf sur cet arr t Marc Fallon op cit Liber Pocar p 338 341 qui y voit l application du principe de recon naissance mutuelle en tant qu exception alors que l arr t n emploie pas cette expression qui relevant du droit primaire
22. e peut res ter insensible aux n cessit s de respecter et de prot ger sans discrimination et en s inspirant du principe de la proportionnalit les s ret s constitu es dans un autre Etat membre Ce Cf Harry Duintjer Tebbens Les conflits de lois en mati re de publicit d loyale l preuve du droit com munautaire Rev crit 1994 p 451 481 id Les r gles de conflit contenues dans les instruments de droit d riv Les conflits de lois et le syst me juridique communautaire Paris 2004 p 101 115 Pour une vision plus large cf Luca G Radicati di Brozolo L influence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en mati re de libert de circulation Rev crit 1993 p 401 424 J rgen Basedow Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheit im europ ischen Binnenmarkt favor offerentis RabelsZ 1995 p 1 55 Alberto Malatesta Principio dello stato di origine e norme di conflitto dopo la direttiva 2006 123 sui servizi nel mercato interno une partita finita RDIPP 2007 p 293 312 46 Ainsi le principe de la loi d origine doit c der le pas devant le principe du traitement favorable la personne l s e d gag de l art 174 du Trait CE pour justifier l option de la victime d une atteinte l environnement entre la loi du pays du dommage et celle du pays dans lequel le fait g n rateur du dommage s est produit art 7 du R glement Rome
23. ents d adopter le nom de famille de l enfant tel que fix selon la loi allemande leur loi nationale Etant don n que c est en d finitive le respect du nom de famille cr dans un Etat membre qui constitue la valeur pr valente par rapport l identification de la loi d origine la d termination de celle ci est laiss e aux int ress s Ceux ci dispose ainsi d un droit d option exerc en fonc tion du choix concret effectu dans l Etat membre auquel l identit fond e sur le nom leur est le plus troitement rattach e 9 Cependant un pas de plus doit tre fait Il l a d j t en r alit dans l affaire Garcia Avello Car les requ rants ne demandaient pas la reconnaissance du nom de famille de leurs enfants tels que fond s sur le droit espagnol Leur requ te tendait au prononc d un change ment de nom fond sur le droit belge celui ci devant permettre leur avis suivi par la Cour d attribuer aux enfants un nom compos conform ment la tradition espagnole diff rente de celle v cue en Belgique Il en r sulte que l autorit d un Etat membre ne doit pas se borner dans le cas particulier appliquer la loi mat rielle d sign e par ses propres r gles de conflit attributives Elle doit galement tenir compte du nom port ou attribu dans un autre Etat membre Car l individu agissant le plus souvent en qualit de repr sentant de l enfant a le droit d invoquer
24. eurs sont partis de l id e que tel est de toute mani re le r gime r sultant du droit fondamental consacr l article 18 du Trait CE Ainsi que cela a t pr cis dans une jurisprudence ant rieure il suffit de constater que le mariage est authentique ce qui implique son respect en vertu de l article 8 CEDH Cette position de principe est d autant plus vidente lorsque on la compare au traitement des partenariats enregistr s qui est plus nuanc En effet le partenaire d un citoyen de l Union avec lequel il a contract un partenariat enregistr sur la base de la l gislation d un Etat mem bre ne peut s journer dans l Etat d accueil en cette qualit que si conform ment la l gis lation de l Etat membre d accueil les partenariats enregistr s sont quivalents au mariage et dans le respect des conditions pr vues par la l gislation pertinente de l Etat membre 3 JOUE 2004 L 158 p 77 art 2 ch 2 let a 33 CJCE 23 septembre 2003 C 109 01 Akrich Rec 2001 I p 9607 n 58 61 12 d accueil La reconnaissance du partenariat n est donc assur e que dans un Etat qui conna t le partenariat et le consid re comme quivalent au mariage Implicitement cela si gnifie que le l gislateur communautaire estime qu un Etat membre peut invoquer des raisons d int r t g n ral suffisamment importantes pour refuser l accueil de tels couples et semble t
25. fants portent des noms de famille diff rents au regard de leurs deux lois nationales et qu ils se voient refuser de porter le nom de famille r sultant de l application de la l gislation de l Etat membre ayant d termin le nom de famille de leur p re Or dit elle Il est constant que pareille situation de diversit de noms de famille est de nature engendrer pour les int ress s de s rieux inconv nients d ordre tant professionnel que priv r sultant notamment des difficult s b n ficier dans un Etat membre dont ils ont la nationalit des effets juridiques d actes ou de documents tablis sous le nom reconnu dans un autre Etat membre dont ils poss dent galement la nationalit n 36 Fa Parmi les deux motifs tir s de la discrimination fond e sur la nationalit et de l ing rence dans la libert de circuler et de s jour le second est d une port e plus large comme l a montr l affaire Grunkin Paul I s agissait dans ce cas d un enfant portant l instar de ses parents uniquement la nationalit allemande N au Danemark et r sidant de puis sa naissance principalement dans ce pays il y a re u le nom compos du nom de son p re et de sa m re ce qui a t confirm dans une attestation officielle et dans l acte de naissance Les autorit s allemandes en revanche appliquant leur loi nationale ont refus l enregistrement de ce nom l enfant devant porter uniquement le
26. ibre circulation des ex poux du fait de la diversit des statuts familiaux et des r gimes de prestation fond s sur la notion de famille L obstacle tant lev au plan intracommunautaire il ne l est cependant pas compl tement et soul ve d s lors une pro bl matique pour laquelle l adoption peut galement servir d illustration En effet chaque Etat membre reconna t ou ne reconna t pas sa mani re les divorces prononc s et les adoptions ordonn es dans des Etats tiers La question est alors pour le droit communautaire primaire de conna tre le statut familial d poux citoyens de l Union europ en dont le divorce prononc dans un Etat tiers a t reconnu dans un Etat membre Et de m me quels effets donner l adoption provenant d un pays lointain et reconnue dans un Etat membre Or dans l Etat membre concern le premier tre requis de reconna tre l acte tranger le divorce est ins r dans l ordre juridique comme s il tait originaire du m me Etat et l enfant y est un enfant adopt comme tout autre enfant ayant la m me filiation dans cet Etat Le probl me de la reconnaissance dans les autres Etats membres se pose donc au plan du droit primaire dans les m mes termes que les effets qui doivent y tre donn s aux divorces ou adoptions prononc s dans un Etat membre dans la mesure en tout cas o la personne concern e jouit du statut de citoyen de l Union europ enne et
27. il au mariage conclu entre poux du m me sexe Ces restrictions la libert de circuler et de s journer ne semblent cependant gu re compatibles avec les garanties offertes par l article 18 du Trait CE Malgr le silence des textes la m me libert doit profiter aux poux de m me sexe li s par le mariage dont la c l bration est aujourd hui possible dans plusieurs Etats 3 membres 12 Il est tout autant certain que la diversit d appr ciation qui pourrait se r v ler dans plusieurs Etats membres au sujet de l existence et de la validit d un lien de filiation affecte sans doute l aptitude de l enfant librement circuler et s journer le privant ainsi d un statut unique en tant que citoyen europ en Cependant au plan intracommunautaire les inconv nients en r sultant ne semblent gu re se manifester tout au moins au point de provoquer un contentieux de droit communautaire Plusieurs explications sont possibles La filiation pater nelle fond e sur le mariage des p re et m re ne semble gu re soulever des probl mes de re connaissance intracommunautaire compte tenu des solutions rapproch es en droit mat riel Nul doute cependant que dans l hypoth se d une filiation fond e sur le mariage des parents autrefois dite l gitime celle ci une fois admise dans un Etat membre doit tre reconnue dans tout autre Etat membre d s lors qu elle constitue un attribue d identit de l enfant e
28. injustifi sa libert de circuler et de s journer perdant ou non son r le de fournir l ducation et les soins l enfant au gr de ses d placements VI L mergence d un droit identit a Droit communautaire 16 Le droit fondamental la libert de circuler et de s journer du citoyen europ en est au c ur du statut personnel et familial des citoyens de l Union europ enne dans le contexte de leur migration intracommunautaire Ce qui est valable pour les personnes physiques l est galement pour les personnes morales dont l existence et la capacit juridique sont pr serv es de mani re analogue sur le fondement de leur libert d tablissement Le conflit de lois est ainsi emp ch de se r pandre d s le moment o un aspect caract ristique de cette identit est La question sera sans pertinence lorsque tous les Etats membres seront devenus parties la Convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants 4 Sur les difficult s qui peuvent se poser dans l hypoth se de situations concurrentes cf Lagarde op cit Liber amicorum Gaudemet Tallon p 497 501 17 consacr par l ordre juridique d un Etat membre qui s est attribu la situation juridique pour laquelle il ne se pose ensuite qu une question d accueil ou de r ception dans les autres Etats membres On ajoutera que si la libert de circuler de s journer et de s tablir concerne les personnes phy
29. ipe de libre circulation m riterait d tre transform en des r gles de droit international pri v Il a d ailleurs d j t mis en uvre dans le R glement Rome I qui laisse une large place la loi d origine art 4 et d finit les lois de police de mani re viter des d bordements cau s s par des droits nationaux trop expansifs art 9 Le respect de la vie familiale form e l tranger appelle des r gles repoussant certaines conditions pos es en droit international pri v national Par ailleurs la notion de proc s quitable art 6 CEDH dans sa fonction n gative et positive ressert en mati re de reconnaissance de d cisions trang res la marge relevant du droit commun Op Kinsch note sous l arr t Wagner Rev crit 2007 p 815 ss 819 s l auteur note 13 ajoutant qu il en va ainsi de la v rification de la comp tence internationale indirecte du juge tranger citant l art 78 de la LDIP suisse 61 Art 6 al 2 du Trait sur l Union europ enne Cf notamment CJCE 28 mars 2000 C 7 98 Krombach Rec 2000 I p 1935 n 25 Rev crit 2000 p 481 IPRax 2000 p 406 27 juin 2006 C 540 03 Parlement europ en c Conseil de PUE Rec 2006 I p 5769 n 35 amp Cf Horatia Muir Watt Aspects conomiques du droit international priv RCADI tome 307 2004 p 25 383 177 217 t Ainsi en vue d une nouvelle perception de l objectif de pe
30. nt avec la nuance relev e dans l arr t Cartesio qu en l tat du droit communautaire les Etats membres sont libres de d finir dans leur droit national les liens de rattachement que la soci t doit pr senter le cas ch ant avec l Etat fondateur en sus de l observation des exigences l gales pour sa constitution par le droit de cet Etat 5 Au plan normatif on constate ais ment que le principe de la reconnaissance des soci t s selon leur loi d origine supplante tr s largement d autres solutions de rattachement dont notamment celle fond e sur le si ge qu il s agisse du si ge statutaire ou du si ge de l administration principale Cependant le droit de l Etat d origine ne l emporte que par rap port aux mati res que l on consid re cruciales sous l angle de l exercice de la libert d tablissement Ce champ n est pas facile d limiter et m me si cela est en principe possi ble il en r sulte une fragmentation du r gime juridique des soci t s qui n est pas satisfaisante et soul ve son tour des doutes quant au b n fice r el tir de la libert d tablissement Dans ces conditions il est pr f rable de faire un pas de plus et de modifier de fa on cons quente la CICE 16 d cembre 2008 C 210 06 I La Cour de justice rappelle dans son arr t Cartesio qu il n existe pas de d finition uniforme en droit communautaire des soci t s susceptibles de b n
31. ntre le retard de paiement dans les transactions commerciales JOCE 2000 L 200 p 35 qui pr voit que chaque Etat membre doit introduire le concept de r serve de propri t conform ment aux dispositions nationales applicables en vertu du droit international priv Sur cette disposition peu efficace cf Eva Maria Kieninger Der Eigen tumsvorbehalt in der Verzugsrichtlinie Chronik einer verpassten Chance Aufbruch nach Europa T bingen 2001 p 151 166 La proposition de la Commission tendant r viser cette directive ne modifie pas cette disposi tion qui devient l art 8 COM 2009 126 du 8 avril 2009 50 Cf CICE 24 janvier 1991 C 339 89 Alsthom Atlantique SA Rec 1991 I p 107 n 15 51 Une telle brutalit n est plus de mise dans l ordre communautaire Etienne Pataut Lois de police et ordre juridique communautaire Les conflits de lois et le syst me juridique communautaire Paris 2004 p 117 143 125 5 CICE 23 novembre 1999 C 369 376 96 Rec 1999 I p 8453 Rev crit 2000 p 710 15 mars 2001 C 165 98 Mazzoleni Rec 2001 I p 2189 Les difficult s qui doivent tre surmont es pour d montrer concr te ment une entrave portant atteinte une libert de circulation devraient tre de nature limiter l impact en droit international priv Niboyet Geouffre de La Pradelle op cit p 70 s H CJCE 19 juin 2008 C 319 06 Commission c Luxembourg Rec 2008 I p 4323
32. ois mat rielles se sont sensiblement rappro ch es dans leur contenu et que les couples satisfont normalement aux conditions requises de plusieurs l gislations la fois Les refus de reconnaissance sont donc rarissimes et concernent plut t des mariages c l br s hors de l Union souvent non sans voquer une id e de fraude notamment lorsque l un des partenaires est tr s jeune ou que l objectif de passer les filets des r gimes d immigration est bien visible La question juridique fondamentale de la reconnais sance de plein droit sans v rification de validit est n anmoins pos e Au vue de la jurispru dence Garcia Avello et Grunkin Paul la r ponse affirmative ne peut faire de doute le ma riage tant l un des l ments fondamentaux de l identit du citoyen europ en Cette r ponse est d ailleurs donn e par rapport au droit de se d placer et de s journer dans la directive 2004 38 du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l Union et des membres de leurs familles de circuler et de s journer librement sur le territoire des Etats membres qui d finit comme membre de la famille le conjoint 32 Cela signifie qu un Etat membre doit re conna tre sans aucun autre contr le la qualit de conjoint r sultant d un mariage consid r valable dans un autre Etat membre Si la directive ne laisse pas de place pour poser la ques tion de la validit du mariage c est certainement parce que ses aut
33. orsque l une des soci t s a son si ge dans un autre Etat membre alors qu une telle fusion aurait en principe t possible entre deux soci t s allemandes Une op ration de fusion transfrontali re rel ve de la libert d tablissement du fait qu elle ne l autorisait pas au plan intracommunautaire la l gislation allemande posait une restriction non justifi e car ne r pondant pas des raisons imp rieuses d int r t g n ral Cette jurisprudence a pour objectif principal d obliger les Etats membres reconna tre les soci t s constitu es dans un autre Etat membre les emp chant d opposer des conditions de leur droit interne relatives la formation des soci t s m me lorsque ces conditions seraient On rappellera que le principe de la reconnaissance mutuelle a d j t appliqu pour admettre devant les tribu naux d un Etat membre la capacit d ester en justice d une association agr e dans un autre Etat membre dans le domaine r gi par la directive 98 27 du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en mati re de protection des int r ts des consommateurs JOCE 1998 L 166 p 51 10 CICE 9 mars 1999 C 212 97 Rec 1999 I p 1459 RDIPP 1999 p 647 IPRax 1999 p 360 l En l esp ce la succursale tait destin e permettre la soci t en cause d exercer l ensemble de son activit dans l Etat o elle sera constitu e tout en vitant d y cr er une soci t et en
34. our qualifier en tant que loi de police certaines dispositions r put es imp ratives ou d application imm diate de son droit L application imp rative d une loi qui n est pas celle qui sert de r f rence l activit de l op rateur conomique normalement sa loi d origine constitue pour celui ci souvent un obstacle ou un inconv nient dont l impact commercial peut tre mesur Les perspectives sont larges pour voir se produire des entraves l une ou plusieurs des libert s de circulation du droit communautaire Il en r sulte qu en d finitive toute loi de po lice relevante sous l angle du droit communautaire primaire ne peut s appliquer qu la condi tion que l entrave caus e soit justifi e au nom d un motif imp rieux d int r t g n ral auquel est associ un contr le de non discrimination et de proportionnalit en suivant la jurispru dence inaugur e par l arr t Arblade Ainsi le Luxembourg s est fait rappel l ordre par la Cour de justice pour avoir voulu im poser des conditions de travail et d emploi allant au del du noyau dur fix par la directive 96 71 du 16 d cembre 1996 concernant le d tachement des travailleurs effectu dans le cadre d une prestation de service Nonobstant la qualification de dispositions d ordre public A l exception de l art 4 al 1 de la directive 2000 35 du 29 juin 2000 concernant la lutte co
35. positions des art 2 et 3 du Trait CE Cf les consid rants n 1 6 des R glements Rome I et IL r gle de rattachement identifiant l ordre juridique pertinent il n y a plus lieu de remonter une libert de circuler 3 L appel la libert fondamentale de mouvement est pertinent en revanche lorsqu il s agit de situations n es sans l intervention d une autorit dans un Etat membre en vertu d une loi non d sign e par les r gles de conflit attributives d un autre Etat membre exer ant le r le d Etat d accueil L effectivit donn e de telles situations l est sans gard au droit applicable d sign par le droit international priv de cet Etat De mani re g n rale ces situations doivent r pondre une exigence de constitution qui permet de les identifier et d envisager leur accueil au sein des autres Etats membres Car tout effet juridique n est pas susceptible de reconnaissance mutuelle ou de fournir un aspect au statut de citoyen dans un autre Etat d s lors que l analyse porte rappelons le sur des droits individuels non consacr s par une d cision ou un acte qui b n ficie des r gles sur la reconnaissance et d ex cution A des fins d accueil dans un autre Etat il doit s agir d une situation qu un autre Etat s est attribu e travers son ordre juridique fournissant ainsi l objet d un ventuel accueil dans un autre Etat Le droit individuel
36. principe de non discrimination selon la nationalit Cependant elle affecte la pertinence de ces r gles indirectement puisque d s qu un nom a t form concr tement ces r gles doivent laisser la place aux r gles de conflit r ceptives r sultant des libert s fonda mentales Il conviendrait de pr ciser la loi d origine servant de support l gal aux noms dont la per manence est ensuite assur e par lesdites libert s Il semble s agir de la loi nationale et de la loi de la r sidence habituelle au moment de la naissance ou plus largement au moment de l v nement d tat civil susceptible d avoir un effet sur le nom celui ci pouvant changer l occasion d un mariage ou d une adoption par exemple En suivant les consid rations de la Cour de justice on pourrait s imaginer que les requ rants dans l affaire Garcia Avello au raient galement pu demander l gitimement aux autorit s espagnoles d accepter le nom de famille tel qu adopt en Belgique d apr s la loi de leur r sidence et de leur seconde nationali t Si l on songe l hypoth se Grunkin Paul on peut penser que le raisonnement de l arr t La jouissance des droits de libre circulation et de s jour n est pas subordonn e une condition d ge minimal Cf CICE 19 octobre 2004 C 200 02 Zhu et Chen Rec 2004 I p 9925 n 20 aurait d permettre aussi qu il soit donn effet au Danemark au choix des par
37. que le mariage le partenariat enregistr l adoption ou la dissolution du mariage par le divorce Ces rapports ne sont pas reconnus comme s il s agissait d une simple d finition juridique Ils impliquent une certaine qualit des liens juri diques en r sultant que l on appelle leurs effets Or ces effets tels que con us d apr s la loi l origine du lien continuent marquer celui ci de leur empreinte m me si la loi qui leur sera appliqu e ult rieurement ne sera pas celle ci mais la loi d sign e par l Etat d accueil Car celui ci doit respecter la nature du statut familial de base Les poux mari s ont un droit jouir des effets juridiques li s dans l Etat d accueil au mariage Une adoption pl ni re doit tre reconnue dans l Etat d accueil en ce sens qu elle se voit assortie des effets qui correspon dent cette institution et non par exemple les effets d une adoption simple La reconnais sance d un lien de filiation doit permettre au parent de jouir dans l Etat d accueil des droits et effets d coulant d un tel lien m me s ils ne sont pas les m mes que ceux pr vus initialement dans l Etat d origine pourvu qu ils leurs soient quivalents Parmi ces effets on doit met tre en vidence la responsabilit parentale Celle ci une fois acquise dans un Etat membre doit tre reconnue dans les autres Etats membres car d faut son titulaire subirait un obsta cle
38. reconnu dans les autres Etats membres Il s ensuit positivement une r gle de reconnaissance ou de r ception des noms ainsi form s ant rieurement dans un autre Etat membre En l tat il est certain que cette obligation de re connaissance porte sur des noms attribu s dans chacun des Etats membres dont le citoyen europ en poss de la nationalit mais galement sur le nom acquis dans son Etat de r sidence d s la naissance Dans les deux hypoth ses soumises la Cour de justice des inscriptions dans les registres d tat civil sont venues corrobor es la pertinence de l attribution du nom par les autorit s de l Etat concern Il n est pas certain cependant que la pr sence de tels actes soit jug e indispensable tant donn que l attribution du nom de famille en vertu d une loi nationale peut r sulter d autres moyens de preuve Par ailleurs dans l hypoth se de l acquisition d un nom selon la loi du pays de r sidence la dur e de celle ci ne semble pas pertinente sauf pour simplement mieux d montrer l inconv nient concr tement subi en raison de la diversit des noms travers les fronti res 8 Quels sont donc les effets de cette jurisprudence Elle ne modifie pas les r gles de conflit de lois attributives en mati re de nom car elle ne juge que de la situation concr te qui s en d gage dans le cas particulier au regard de la libert de circuler et de s jour ainsi que accessoirement du
39. rmanence du statut personnel Lagarde op cit Liber amicorum Gaudemet Tallon p 490 501 65 Cf Fabien Marchadier Les objectifs g n raux du droit international priv l preuve de la Convention euro p enne des droits de l homme Bruxelles 2007 p 183 262 21 On s aper oit galement au plan des principes que les libert s de circuler ne constituent pas simplement l expression des principes directeurs des rapports entre les Etats membres de l Union europ enne et du march int rieur Elles s articulent galement en tant que droits individuels des acteurs sur ce march et des citoyens de l Union La libert de s panouir dans tout syst me social conomique et juridique faisant partie d un ensemble d Etats implique que les obstacles ou entraves qui pourraient se mettre en travers du chemin soient limin s ou r duits au minimum D s le moment o cette libert se transmet l individu elle conf re celui ci une jouissance qui implique n cessairement un droit ce que la situation juridique de la personne ne soit pas expos e une pluralit de solutions juridiques tout au moins lorsque cela ne r pond pas un autre int r t tout aussi voire mieux l gitim encore De l harmonie des solutions l individu n est plus simplement l objet mais il en devient le sujet A la diff rence d une poque r volue le droit international priv n volue plus en vase clos mais il doit
40. rt d tablissement ce changement ne semble cependant pas encore entra ner une extension vers les soci t s constitu es dans des Etats tiers pour les Etats n ayant pas d j adopt le principe de l incorporation dans leur droit 2 mi 7 international priv Un futur r glement communautaire pourrait cependant adopter un r gime port e universelle l instar de la proposition du Deutsche Rat et de la m thode adopt e pour les R glements Rome I et II II Le nom des personnes physiques 6 Le droit national des Etats membres est seul d terminant pour savoir si une personne physique est un ressortissant d un Etat membre et peut b n ficier ce titre de la libert d tablissement Ce b n fice doit porter sur les attributs essentiels d un tel ressortissant 17 Arr t du 13 mars 2003 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BGHZ 154 p 185 IPRax 2003 p 344 La Cour supr me de l Autriche tait d j parvenu la m me conclusion dans son arr t du 15 juillet 1999 IPRax 2000 p 418 8 Hans J rgen Sonnenberger d Vorschl ge und Berichte zur Reform des europ ischen und deutschen inter nationalen Gesellschaftsrechts T bingen 2007 proposition galement reproduite in Rev crit 2006 p 712 RDIPP 2006 p 876 Cf par ailleurs Sonnenberger Europ ische Herausforderungen des internationalen Gesellschaftsrechts M langes Paul Lagarde Paris 20
41. s y est form et ne peut en principe plus tre remis en cause C est alors seulement que la question peut se poser de savoir si la libert fondamentale de circuler travers les Etats membres emp che que ce droit soit ensuite remis en cause dans un autre Etat membre Cette libert prend ainsi la forme d un principe de r ception dont il s agit de d gager les r gles formant la base de la reconnaissance de situations juridiques n es dans un autre Etat membre 7 La libert fondamentale agit alors positivement pour soutenir le respect de la situation acquise et n gative ment pour repousser la loi de l Etat d accueil d sign e par l une de ses r gles de conflit attributives souvent d ordre public Cette double fonction ne peut tre cantonn e en une simple r gle d exception de reconnaissance mutuelle de rang sup rieur de surcro t telle que l a propos e Marc Fallon Libert s communautaires et r gles de conflit de lois Les conflits de lois et le syst me juridique communautaire Paris 2004 p 31 80 76 80 qui rel ve l analogie avec la clause d ordre public sans remarquer que celle ci pr sente n cessairement une double fonction n gative et positive A force d en faire deux exceptions l on n arrive plus identifier le prin cipe cf Fallon L exception d ordre public face l exception de reconnaissance mutuelle Liber Fausto Pocar Nuovi strumenti del diritto internazion
42. s Europ ischen Rechtsraums RabelsZ 2006 p 651 731 687 711 3 En ce sens Paul Lagarde La reconnaissance mode d emploi Liber amicorum H l ne Gaudemet Tallon Paris 2008 p 481 501 488 Roberto Baratta Il regolamento comunitario sul diritto internazionale privato della famiglia Paolo Picone d Diritto internazionale privato e diritto comunitario Milan 2004 p 163 203 199 203 id Problematic elements of an implicit rule providing for mutual recognition of personal and fami ly status in the EC IPRax 2007 p 4 11 9 id R flexions sur la coop ration judiciaire civile suite au trait de Lisbonne Liber Fausto Pocar Nuovi strumenti del diritto internazionale privato Milan 2009 p 3 22 9 1 Pour une approche plut t r serv e Katja Funken Das Anerkennungsprinzip im internationalen Privatrecht T bingen 2009 p 173 184 293 334 11 11 Il est certain en effet que l effectivit de la c l bration du mariage doit jouir autant de sa reconnaissance dans les Etats membres que le nom de famille que celui ci soit form la naissance ou l occasion d un mariage Or la plupart des syst mes des Etats membres recon naissent la validit du mariage c l br l tranger travers la v rification des conditions po s es par la loi nationale des poux un cas de r vision au fond Cette pratique ne soul ve gu re de contestation Cela tient au fait que les l
43. s un Etat membre constitue une entrave non justifi e cette libert Ce ressortissant tant par ailleurs citoyen de l Union europ enne la question se pose galement en termes de jouissance de droits acquis dans les Etats membres Lorsqu un citoyen grec s tait plaint d une translitt ration de son nom qui en affectait la pro nonciation la Cour a statu sur la base du principe de non discrimination selon la nationalit pour juger que l emploi du nom initial devait tre respect dans un autre Etat membre afin d viter le risque que des clients potentiels puissent confondre l int ress avec d autres per sonnes Les premiers l ments de l empreinte de la libert de circulation des citoyens sur la d termi nation du nom de famille ont t fournis par l arr t Garcia Avello concernant des enfants qui ont re u de chacun de leurs parents respectivement les nationalit s belge et espagnole Vivant en Belgique avec la famille ils ont t inscrits sur les registres belges de l tat civil avec le seul nom de leur p re conform ment la loi belge Les parents ont alors demand aux autorit s belges que le nom de leurs enfants soit modifi de mani re leur faire porter le nom de leur p re et de leur m re en suivant le droit espagnol Pour la Cour le refus des autorit s belges fond sur l application exclusive de la loi belge heurte les articles 12 et 17 du Trait CE tant donn que les en
44. se mettre en concordance avec les droits fondamentaux et d autres sources de rang sup rieur qui agissent dans le sens de l affirmation de droits individuels travers les ordres juridiques Une fois que cette influence est absorb e et int gr e dans ses r gles le droit inter national priv reprend son envol et sa relative autonomie Il n en ira pas autrement avec l influence des droits de l homme Observant les forces politiques qui soutiennent l volution l gislative du droit international priv europ en J rgen Basedow conclut At the end of the day however the Community will be equiped with an almost com prehensive and nearly Union wide set of choice of law rules providing legal security to its citizens in cross boarder transactions and litigation SE L avenir est ainsi annonc J rgen Basedow Federal Choice of Law in Europe and the United States A Comparative Account of In terstate Conflicts Tulane Law Review 2008 p 2119 2146 2145
45. siques et morales qui en sont les b n ficiaires une approche analogue de pr servation du statut juridique acquis dans l Etat d origine pourrait r sulter des libert s portant sur la circula tion des marchandises des services et des capitaux Toutefois part les solutions sectorielles d velopp es en droit d riv le droit international priv ne semble pas avoir t affect par une intrusion plus cons quente du principe de la reconnaissance mutuelle par rapport aux biens et services au niveau du droit primaire ce d autant que celui ci peut faire pr valoir d autres objectifs fondamentaux On peut rencontrer certes des obstacles au libre transfert des biens d un Etat membre vers un autre li s la diversit des solutions quant aux r gles sur le domaine d application des lois On a voqu ainsi l hypoth se d un d ficit de protection des cr anciers qui voient l efficacit de leurs s ret s mobili res amoindrie ou an antie lorsque l Etat d accueil du bien n assure pas une garantie suffisante et pour le moins quivalente du fait notamment d une plus grande protection des tiers cr anciers exigeant par exemple l inscription dans un registre ou plus g n ralement d une d finition trop troite du concept de numerus clausus En effet m me si des raisons d int r t g n ral peuvent l emporter pour conserver le syst me des s ret s dominant le march de l Etat d accueil celui ci n
46. statut de citoyen europ en qui renferme cette libert n a de sens que s il existe une diversit des solutions laquelle il s agirait de rem dier L unification des r gles de conflit attributives ou de localisa tion travers le droit d riv a pour but d viter de telles situations en amont comme le font galement leur mani re les r gimes de reconnaissance des d cisions rendues par les tribunaux des Etats membres On notera cependant qu en mati re de loi applicable la re connaissance mutuelle n est pas le concept pertinent L harmonisation des r gles de conflit de lois est devenue en effet une exigence du bon fonctionnement du march int rieur De m me lorsque le principe de la loi d origine a pris la forme en droit d riv d une Tel est le cas du Trait sur le fonctionnement de l Union europ enne v notamment art 67 tel qu adopt par le Trait de Lisbonne JOUE 2007 C 306 p 1 Cette volution met en doute la maintien du principe de l inapplicabilit aux situations internes de la libre circulation des personnes dor navant rattach e la citoyennet europ enne attribu e tous les ressortissants des Etats membres cf Laurence Idot Variations sur le domaine spatial du droit communautaire M langes Paul Lagarde Paris 2005 p 431 453 445 s 5 Cf l arr t Laval pr cit Rec 2007 I p 11767 n 104 s se r f rant aux dis
47. t de sa famille tout autant que le nom S agissant des reconnaissances d enfant d clar es devant l autorit d un Etat membre leur libre circulation travers les Etats membres fonctionne gr ce la coop ration des autorit s de l tat civil Les jugements de paternit sont devenus de moins en moins fr quents dans la pratique compte tenu des avanc es technologiques permet tant d tablir la paternit de sorte que leur reconnaissance n appara t plus que rarement dans les pr toires ce d autant que des objections li es l ordre public se sont sensiblement assou plies L adoption intracommunautaire ne correspond pas au sch ma dominant tant donn que les enfants candidats l adoption se trouvent le plus souvent loin de l Europe Art 2 ch 2 let b Il n est pas certain cependant si l quivalence profite galement un partenariat liant un couple h t rosexuel que l Etat d accueil ne conna t pas Lagarde op cit Liber amicorum Gaudemet Tallon p 488 s 13 13 L adoption m rite cependant d tre voqu e en combinaison avec le divorce Certes la libre circulation des divorces est assur e par le R glement Bruxelles I dont le pr d cesseur le R glement Bruxelles IL avait d j pour mission principale d viter les rapports familiaux boiteux en raison de la non reconnaissance du divorce travers les Etats mem bres et les emp chements la l
48. ue sorte d une r gle de conflit qui anticipe le droit l identit fond sur les libert s fondamenta les de droit communautaire IV Des extensions possibles 10 Par son soutien l unit du nom la jurisprudence de la Cour vise donner effet au droit fondamental de circuler et de s journer librement sur le territoire des Etats membres Cette libert est atteinte si la personne doit l exercer en se voyant confront e une diversit de son nom et partant de son identit Or le nom constitue certes un l ment central de l identit de la personne mais il n est pas le seul Le droit communautaire primaire devrait donc produire des reflets galement par rapport d autres aspects caract ristiques du statut personnel et familial de la personne Leur traitement diversifi travers les Etats membres peut pr senter des d savantages ou inconv nients voqu s par la Cour de justice tout autant qu en ce qui concerne le seul nom Les illustrations semblent videntes mais elles ne sont pas relay es encore par des cas de ju risprudence En ce qui concerne les liens de famille traditionnels cela s explique peut tre parce que leur reconnaissance ne semble pas se heurter des obstacles ni engendrer un contentieux malgr la divergence des solutions au plan des conflits de lois et des r gles de reconnaissance des d cisions Cf Heinz Peter Mansel Anerkennung als Grundprinzip de
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