régulation » : une lecture du rapport 2001 du conseil d`état
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1. pr sence active du Gouvernement aupr s des AAI par exemple par la g n ralisation de commissaires du Gouvernement On conna t cependant leur influence dans les conseils d administration de certains tablissement public Ces dilemmes restent toutefois limit s des questions de fonctionnement Ils peuvent donc en apparence tre relativement facilement tranch s par des ajustements pratiques Il reste que sur le fond le rapport du Conseil d tat suscite des interrogations plus profondes sur le paradigme m me du r gulateur centralis et ind pendant 14 86 224 DC du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence Rec CC p 8 GDCC n 41 Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 10 Bertrand du MARAIS 5 UNE REVOLUTION ADMINISTRATIVE DONT L AMPLEUR RESTE A EVALUER 5 1 AAI et r gulateurs une diff rence de nature Le jugement mesur qu appelle les auteurs du rapport suscite trop de nouvelles interrogations et s accompagne de trop nombreuses mises en garde et critiques pour que l on ne s interroge pas en amont et en profondeur sur les causes et les effets du ph nom ne des AAI Ou plut t du R gulateur En effet travers l analyse des AAI c est en r al2. troisi me cercle quatre organismes pr sentent la plupart des caract ristiques des AAI En revanche le Conseil d tat ne retient pas plusieurs organismes purement consultatifs tels que le Comit national consultatif d thique Il exclut pour la m me raison le Conseil de la politique mon taire organe directeur de la Banque de France qui a r cemment perdu ses pouvoirs d cisionnels au profit du conseil des gouverneurs de la Banque centrale europ enne De fa on un peu plus discutable le Conseil d tat exclut galement le Comit de la r glementation bancaire et financi re au motif de son absence d ind pendance l gard du minist re de l conomie et des finances Tableau l inventaire des AAI selon le Conseil d tat par ordre chronologique de qualification ou de cr ation Premier cercle Deuxi me cercle Troisi me cercle CNIL M diateur de la Commission centrale Commission d acc s aux R publique Comit national permanente des b n fices documents administratifs d valuation des tablissements agricoles Commission CADA Commission de publics caract re scientifique paritaire des publications et s curit des consommateurs culturel et professionnel agences de presse Conseil Commission pour la Conseil sup rieur de sup rieur de l Agence France transparence de la vie l audiovisuel CSA Presse dont la port e des politique Conseil des march
3. cutif Ainsi de m me qu il faut pr voir dans son principe et ses modalit s l audition du r gulateur par les commissions parlementaires 1l est logique de formaliser le mode de concertation entre le gouvernement et le r gulateur mode qui devra notamment en assurer la plus grande transparence possible Ainsi le d bat qui agita les constitutionnalistes au moment de la reconnaissance du r le de r gulation de certaines AAI va bien au del de la querelle technique tranch e par les d cisions du Conseil constitutionnel A travers la question de la port e et de la lettre des article 20 et 21 de la Constitution Le ce d bat pose concr tement celle de la pertinence du fonctionnement de tout notre appareil tatique A la limite l enjeu n est d ailleurs pas tellement celui de la pr servation de ses m thodes traditionnelles et notamment du c r monial des r unions interminist rielles Il s agit plut t d arbitrer en faveur de la formule qui correspond le mieux en profondeur au contexte socio politique de la soci t fran aise A une poque o le mythe de l Etat bienveillant est justement mis en cause notamment par l analyse conomique et o son corollaire le gouvernement par le principe hi rarchique appara t de plus en plus inadapt une soci t o un individualisme croissant suscite chez les citoyens un besoin fort de participation la question est celle de l adaptation des solutions 17
4. de vue scientifique mais aussi pratique deux r flexions de port e plus politique m ritent d tre sp cialement mentionn es Elles mettent en vidence une volution qui n tait pas n cessairement souhaitable pour les cr ateurs du mod le du R gulateur D une part le Conseil d tat rejoignant ainsi une critique g n rale adress e au syst me des AAI en rappelle de fa on concr te l absence de contr le d mocratique Selon les auteurs du rapport il ne s agit pas tant d un vice de conception Le rapport souligne plut t la r ticence du Parlement utiliser les m canismes de contr le d mocratique classique discussion annuelle du Budget audition par les Commissions parlementaires pourtant express ment pr vue pour certaines AAI voire nomination des membres par les pr sidents des assembl es parlementaires Et le Conseil d tat de souligner l apparition d un conflit n gatif de comp tences Le Gouvernement ne peut contr ler des autorit s qui lui sont par d finition ind pendantes alors que le Parlement reste trangement absent de cette probl matique D autre part le rapport met en vidence un ph nom ne nouveau et sans doute insoup onn en particulier des concepteurs anglo saxons du mod le du R gulateur Fruit d un grand nombre d auditions le rapport d montre l existence d une certaine d rive technocratique qui se percevrait plusieurs niveaux Ainsi dans la gestion
5. prend acte plus qu il ne l approuve du partage du territoire effectu par la Conseil constitutionnel dans sa d cision relative au Conseil de la concurrence Ainsi le contentieux des d cisions de certains R gulateurs est il de la comp tence de la Cour d appel de Paris en totalit Conseil de la concurrence ou pour partie COB CMF ART CRE les autres autorit s relevant du contr le de l galit classique du Conseil d tat Certes justifi e par les n cessit s d une bonne administration de la justice cette r partition est pragmatique et semble fonctionner relativement bien Les auteurs appellent donc de leur v u un maintien de cette r partition en l tat Cependant le rapport montre bien que cette dualit est source de complexit Combin e avec la coexistence de r gulateurs sectoriels ART CRE autorit s bancaires et financi res avec des r gulateurs horizontaux Conseil de la concurrence Commission de Bruxelles voire Cour de Strasbourg cette dualit favorise la s lection par les plaideurs de leur juge Elle ne favorise pas non plus la lisibilit du syst me de r gulation en particulier aux yeux des op rateurs priv s trangers qui constituent pourtant la cible des politiques de lib ralisation De m me le d bat entre la pr servation du principe d unicit de l Etat et la n cessaire ind pendance des r gulateurs reste ouvert Le rapport pr conise ainsi une politique de
6. 3 1970 et codifi es notamment par l Administrative Procedure Act Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat 9 Cette dialectique complexe entre la nature administrative des AAI et leur pouvoir de sanction t moigne des nombreuses interrogations que l on sent encore non r solues dans la p riode actuelle Si les autorit s fran aise se sont toujours refus s les qualifier de juridictions il reste que l application de l art 6 1 de la CEDH les en rapproche singuli rement 4 2 Des conflits d objectif non r solus Le rapport laisse appara tre les nombreuses difficult s qui subsistent pour la r ception en droit interne de la formule du R gulateur unique et ind pendant On vient de voir ce qu il en tait de sa relation avec la fonction juridictionnelle qui constitue pourtant un des l ments constitutifs de la fonction de r gulation dans l acception anglo saxonne Celle ci suppose logiquement la concentration des pouvoirs d investigation et de prononc de la sanction Cette difficult est accrue en France par l existence de deux ordres de juridiction Le rapport
7. Chronique de droit public de la r gulation conomique LE CONSENTEMENT DU DROIT PUBLIC LA REGULATION UNE LECTURE DU RAPPORT 2001 DU CONSEIL D ETAT Bertrand du MARAIS Ma tre des Requ tes au Conseil d tat Th me R gulation conomique police des march s 1 Un apport substantiel la th orie des autorit s administratives 2 ind pendantes ssssssssisssssssssissossss ssesss sssesssss sonssissosssis sesssisssosssssicesss tsoosssd sesssss eais Ssosss ssosss s 2 1 1 Une pr sentation tr s document e du ph nom ne AAI 2 1 2 Un mode d emploi et quelques rappels ts enedtturt mendese 4 2 Des critiques sur le fonctionnement des AAL ssessseessocesoosssocesseessecesocesoossooesss 21 Un statut qui n est pas pleinement appliqu nsessssseentes 4 2 2 Versl apparition d un jacobinisme r gulateur 7 5 3 Un jugement d ensemble mesur eessesscesecscessoesccssecccesccsseesoesocsscessescosseessessessee 4 Quelques pistes pour prolonger la r flexion eseessessoesocsseesoesocsseesoesoosseessesooesee 7 4 1 L influence des mod les trangers sur le fonctionnement des r gulateurs 7 4 2 D s conflits d ODISCHT non r solus 28e red sdne enter tenseur 9 5 Une r volution administrative dont l ampleur reste valuer 10 5 1 AAI et r gulateurs une diff rence de nature sister 10 5 2 De nouvelles m thodes de travail gouvernement
8. La Haute Assembl e propose alors en conclusion le mode d emploi suivant D une part les pouvoirs publics sont fermement invit s limiter la cr ation de nouvelles AAI et encore titre pr caire aux seules fonctions de r gulation conomique sectorielle ou lorsque l Etat est sujet un conflit d int r t D autre part dans le cas o existent des AAI il faut jouer le jeu et leur donner tous les moyens de leur ind pendance En sens inverse le Conseil d tat indique clairement sa pr f rence pour les formes traditionnelles de l administration tablissement public pour les fonctions d expertise administration gouvernementale classique pour l exercice de fonctions n cessairement interminist rielles ou pour l exercice des missions r galiennes y compris lorsqu elles touchent aux libert s publiques Il pr ne n anmoins la co r gulation dans le cas de march s mergents faisant r f rence ses pr conisations en mati re d Internet 8 Voir Conseil d tat Internet et les r seaux num riques Paris La documentation fran aise 1998 Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 Le consentement du droit public la r gulation une lect
9. La jurisprudence confirme d ailleurs que ces bleus de Matignon sont situ s hors du champ de la communication des documents administratifs tablis par la loi du 17 juillet 1978 au titre de l exception pr vue son article 6 pour le secret des d lib rations du Gouvernement et des autorit s responsables relevant du pouvoir ex cutif 8 D cisions Conseil de la concurrence et CNCL pr cit es 1 Art 20 Le Gouvernement d termine et conduit lapolitique de la Nation Il dispose de l administration Il est responsable devant le Parlement art 21 Le Premier ministre dirige l action du Gouvernement il exerce le pouvoir r glemntaire 2 Voir notamment les travaux de J J Laffont et J Tirole A theory of incentives in procurement and regulation Cambridge MA MIT Press 1993 Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 12 Bertrand du MARAIS institutionnelles au rythme d volution de la soci t voire de la capacit forcer le changement de celle ci 5 3 Faut il encourager la mall abilit du droit Le rapport du Conseil d tat suscite alors une interrogation encore plus fondamentale laquelle les analyses actuelles de la r gulation sem
10. MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 4 Bertrand du MARAIS 1 2 Un mode d emploi et quelques rappels Plus utile encore le rapport fait une pr sentation tr s d taill e du mode d emploi de ces AAI statut organisation interne nature du contr le juridictionnel cadre juridique des relations avec les autres autorit s institutionnelles etc A cet gard le rapport rappelle quelques principes qui sont parfois oubli s par les thurif raires des AAI pris d ind pendance Certes le r gime classique des organismes d Etat leur est appliqu avec beaucoup de temp raments globalisation du budget suppression du contr le financier a priori exception l obligation d employer des fonctionnaires titulaires pour occuper les emplois permanents de l Etat 4 N anmoins malgr leur ind pendance fonctionnelle les AAI restent des organismes administratifs de l Etat A l exception notable du Conseil des March s Financiers CMF qualifi par la loi 96 597 du 2 juillet 1996 d autorit professionnelle elles sont d nu es de personnalit morale distincte contrairement par exemple aux tablissements publics Comme tout organisme administratif elles sont enfin soumises au contr le de l galit a Cette pr sentation des AAI est men e de fa on vivante si ce n est viv
11. al inventer 10 5 3 Faut il encourager la mall abilit du droit 7 12 Compte tenu de l importance de la mati re et de la rapidit des volutions de la jurisprudence qui l affectent cette seconde chronique comme la premi re et quelques suivantes prendront un aspect largement r trospectif Les propos tenus dans la pr sente chronique ainsi que les erreurs qui y susbsisteraient n engagent que leur auteur Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 2 Bertrand du MARAIS La r gulation est la mode Elle devient m me un fait Dans son acception conomique elle recouvre la combinaison de trois types de politique publique qui s exercent simultan ment ouverture la concurrence d activit s autrefois appel es de service public privatisation de leurs fournisseurs publics gestion administrative de ces march s par un r gulateur organisme ind pendant du pouvoir politique La r gulation est aujourd hui rig e en r alit incontournable du d bat public en concept phare de l conomie publique et en attribut indispensable de toute science administrative un peu moderne Dans ce contexte et connaissant l origine anglo saxonne de cette app
12. blent avoir des difficult s r pondre L un des objectifs poursuivi par l approche en termes de r gulation sectorielle est de r duire la distance entre l autorit administrative gestionnaire du march et les op rateurs en particulier si celui ci passe de l tat de monopole public celui de concurrence L un des instruments indispensable au r gulateur est l exercice du pouvoir normatif sur les acteurs du secteur Dans le cas fran ais pour respecter la hi rarchie des pouvoirs administratifs tablie par la Constitution ce pouvoir r glementaire est la fois strictement encadr par la loi et d l gu au r gulateur l Le rapport souligne d ailleurs l int r t de disposer sur le plan normatif de la capacit de r action rapide d une AAI en lui confiant le soin d adapter la r glementation applicable au secteur dont elle a la charge Ce faisant l approche par la r gulation n glige la probl matique infiniment complexe de la stabilit de la norme et de la s curit juridique R guli rement le Conseil d tat met en garde contre tout la fois la prolif ration de la norme qui devient hyper sp cifique et son volution trop rapide voire sa mall abilit au gr de la conjoncture et des besoins des op rateurs conomiques De leur c t ceux ci sont partag s entre le m me souci de stabilit et la tentation de garantir une solution chacun de leur probl me imm diat gr ce une
13. contestation antimondialiste 5 2 De nouvelles m thodes de travail gouvernemental inventer Tous les d veloppements du rapport consacr s au probl me d articulation entre les r gulateurs et le Gouvernement t moignent de la difficult concilier ce mode institutionnelle avec une conception de l Etat traditionnelle la fois unitaire et organis suivant le principe hi rarchique Ceci est d autant plus le cas dans un pays o le contr le d mocratique ne 1 Alors que le rapport traite des AAI en g n ral la majeure partie des d veloppements de la troisi me partie consacr e l analyse et aux recommandations vise en r alit les autorit s comp tence conomique A l exception notable de la CNIL autorit initialement cr e pour la protection d une libert qui joue aujourd hui un r le croissant de r gulation conomique travers l importance commerciale des donn es personnelles pour l conomie de l Internet Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat 11 s exerce gu re travers le Parlement mais plut t au travers des titulaires du p
14. disposition normative Dans cette probl matique le r le et la responsabilit du r gulateur m riteraient d tre valu s 1 D ailleurs en g n ral les r gulateurs disposent d un simple pouvoir de proposition de la norme celle ci tant formellement homologu e titre d finitif par arr t du ministre comp tent Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001
15. e parfois Remisant la langue de bois les auteurs du rapport mettent parfois de s v res critiques C est le cas pour d crire le fonctionnement interne de telle AAI notamment le CSA ou pour d noncer les obstacles suscit s par certaines r gles ou modalit s de gestion pourtant traditionnelles dans la sph re publique 2 DES CRITIQUES SUR LE FONCTIONNEMENT DES AAI 2 1 Un statut qui n est pas pleinement appliqu Ainsi les difficult s que rencontrent les AAI pour compl ter leurs moyens humains par la voie du d tachement de fonctionnaires sont la fois justement soulign es et communes l ensemble des trois fonctions publiques De m me le rapport souligne clairement les limites pratiques de l ind pendance financi re des AAI Celles ci sont majoritairement financ es sur cr dit budg taire Leur ind pendance para t alors toute relative y compris pour les AAI qui disposent comme le CSA 6 du pouvoir de proposer directement leur budget De m me certaines Autorit s peuvent b n ficier de recettes non budg taires lev es sur leurs ressortissants Contrairement la COB et au Les AAI sont ainsi implicitement vis es au 4 de l art 1 de la loi 83 481 du 11 juin 1983 portant titre I du statut g n ral de la fonction publique et repris encore plus pr cis ment au 3 de l article 3 de la loi 84 16 du 11 janvier 1984 portant Titre II du statut de la fonction publique Cette derni re disposi
16. eux retournement on note que cette ant riorit de la pratique anglo saxonne ne conf re pas une garantie absolue aux administrations britanniques L introduction d finitive en droit national de la CEDH travers le Human Rights Act de 1998 y suscite actuellement un profond trouble 10 Pour la COB Cass Ass Pl n 5 f vrier 1999 COB c Oury JCP 1999 n 10060 et surtout CA Paris 7 mars 2000 St KPMG fiduciaire de France n 106246 En consid rant que la proc dure de la COB dans son ensemble n offrait pas les conditions d impartialit exig es par la CEDH cet arr t a entra n la quasi paralysiee de l autorit de contr le de la Bourse 1 En ce qui concerne les d cisions individuelles d favorables la jurisprudence a consacr ce principe g n ral du droit CE 5 mai 1944 Dame Trompier Gravier GAJA n 63 de m me que les textes art 8 du d cret du 28 novembre 1983 repris et tendu par l art 24 de la loi du 12 avril 2000 relative au droits des citoyens dans leurs relations avec l administration 1711 s agit d ailleurs d un principe g n ral du droit CE Sect 20 juin 1958 Louis p 368 3 En droit am ricain ces pratiques r pondant l imp ratif constitutionnel de due process of law formul dans le Cinqui me Amendement furent peu peu formalis es en mati re de d cision individuelle x adjudication par la jurisprudence Cf Goldberg v Kelly 397 U S 254 261 6
17. inistration trouveront une liste exhaustive des AAI gr ce un effort consid rable de qualification des multiples organismes qui sont n s au cours des deux derni res d cennies et qui constituent autant de d membrements de l Etat central A partir du crit re formel de leur d nomination par les textes constitutifs ou la jurisprudence constitutionnelle le rapport identifie une trentaine d AAI class es en trois cercles Le premier cercle comprend treize autorit s dont la qualification r sulte clairement des textes ou de la jurisprudence constitutionnelle Le deuxi me cercle est compos de dix Conseil d tat R flexions sur les autorit s administratives ind pendantes Rapport public 2001 EDCE n 52 Paris La documentation fran aise 2001 p 253 386 Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat 3 sept organismes qui pr sentent simultan ment trois caract ristiques l autorit tre dot d un pouvoir d cisionnaire de l ind pendance et de la nature administrative tre rattach e au pouvoir ex cutif Enfin formant un
18. interne des AAI les dysfonctionnements de la coll gialit entra nent la constitution d un condominium form d une part du pr sident et d autre part du directeur Ces dysfonctionnements peuvent tre inh rents la constitution de l Autorit avec un faible nombre de membres permanents ou r sulter plut t du fonctionnement naturel des structures En particulier les R gulateurs sont de plus en plus puissants dans des march s toujours plus complexes Leurs services s toffent devenant alors aussi importants que des directions d administration centrale et leur fonctionnement se bureaucratise Par ailleurs d un point de vue plus global le rapport met en garde mais de fa on presque incidente contre la centralisation tatique que renforce le recours des Autorit s uniques et centralis es Cette critique n est d ailleurs paradoxale qu en apparence venant de la part d une institution qui d nonce par ailleurs travers la parcellisation de l Etat la perte de comp tence du Gouvernement 7 Cf CE Ass 30 octobre 1996 Wasj et Monnier AJDA 1996 n 12 p 973 Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 6 Bertrand du MARAIS Toujours est il
19. it la formule du R gulateur qui en filigrane est l objet des interrogations des auteurs A cet gard l assimilation entre la forme de AAI connue en droit et en science administrative internes et le paradigme du R gulateur ne peut que restreindre l analyse Il n y a pas seulement un diff rence de degr entre les deux mais une diff rence de nature Comme le rapport l indique d ailleurs certaines AAI influencent la d cision publique tandis que les autres comp tence conomique 6 la prennent La gestion int grale d un secteur de l diction des normes jusqu la r pression des infractions en passant par l octroi des autorisations individuelles pour y exercer d passe largement le seul magist re moral des autorit s consultatives Cela est le cas lorsque ces autorit s ont en charge la d fense de libert s individuelles contre un ventuel arbitraire administratif Or face ce paradigme administratif nouveau se posent les questions de sa viabilit terme de l arbitrage in luctable qu il suppose par rapport certaines caract ristiques de la situation pr existante et de ses avantages par rapport d autres formes alternatives qui restent imaginer Le discours politiquement correct qui semble s tablir aujourd hui sur les questions de r gulations masque ces questions cruciales Questions qui ne sont d ailleurs pas non plus mieux trait es dans le brouhaha de la
20. jourd hui sa cr dibilit Par ailleurs et comme le note quelques fois le rapport la comparaison avec l exp riences anglo saxonne des r gulateurs est riche d enseignements sur la proc duralisation de leur fonctionnement Dans la tradition anglo saxonne la fonction r pressive du R gulateur est th oriquement isol e et assur e par un personnel jouissant d une ind pendance sp cifique Chez les R gulateurs am ricains telles que la SEC ou la Federal Communication Commission FCC ces agents sont d ailleurs appel s Administrative Law Judges Cependant dans cette culture la pratique des modes de r glement alternatif des diff rends et surtout de la transaction Settlement est g n rale y compris au stade judiciaire Cette pratique diffuse alors la fonction r pressive tout au long du processus de d cision du R gulateur Finalement c est l activit du r gulateur dans son ensemble qui devient quasi juridictionnelle L Agence tout enti re intervient dans une certaine mesure en qualit de tribunal Elle est alors conduite d velopper les droits de la d fense dans toutes ses activit s y compris ses activit s normatives C est cette conception de l activit administrative qui transpara t dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg travers en particulier la d finition objective et pragmatique du tribunal au sens de l art 6 1 de la CEDH Cependant par un curi
21. nt comme un fait accompli ce qui est naturellement la r alit puisque ces services publics fran ais n auraient pas volu sans le puissant aiguillon de la Commission mais aussi comme une r alit indiscutable De m me le rapport souligne bien l impact d stabilisant de la Convention europ enne de sauvegarde des droits de l homme et des libert s fondamentales CEDH sur le fonctionnement des AAI et sur celui des r gulateurs en particulier D ailleurs le lecteur sent une r ticence certaine l gard par exemple de l assimilation par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg des AAI un tribunal au sens de l article 6 1 de la CEDH A l exception notable de la Commission bancaire aucun R gulateur n a en droit fran ais le statut de juridiction En revanche les R gulateurs peuvent imposer des sanctions administratives dont le rapport souligne que la qualification formelle p nale ou administrative est sans influence sur le juge de Strasbourg Les R gulateurs doivent alors adopter une proc dure quasi juridictionnelle assurant notamment l galit des armes droit de la d fense impartialit Depuis l arr t CEDH 21 f vrier 1984 Ozt rk Req 8544 79 S rie A n 73 la Cour de Strasbourg proc de cette assimilation lorsqu un organisme quel que soit son statut peut prononcer une d cision s v re qui r pond trois qualit s tre la fois pr ventive r p
22. ouvoir ex cutif qu ils soient lus au niveau national ou local Dans un tel contexte ce n est pas tant la marge d autonomie laiss e au Gouvernement en cas de crise comme le craint le Conseil d Etat qui pose probl me que la gestion quotidienne des relations entre l ex cutif traditionnel et le r gulateur La r alit du fonctionnement institutionnel r side dans un appareil administratif centralis autour du Premier ministre dont le r le consiste arbitrer entre diff rents d partements minist riels lors des r unions interminist rielles Organis es sous la responsabilit du Secr taire g n ral du gouvernement qui constitue la pi ce ma tresse de l appareil gouvernemental fran ais ces r unions ont pour effet de faire se confronter tous les aspects d une politique publique Dans un univers de r gulateurs toute cette machinerie sophistiqu e et qui constitue d ailleurs l un des produits phares de notre coop ration administrative est tout simplement inop rante D s lors que le r gulateur se doit non seulement d tre ind pendant mais aussi de ne susciter aucun soup on cet gard il est logiquement impossible qu il puisse assister ces r unions non publiques et dont les comptes rendus sont d ailleurs strictement confidentiel La proc duralisation du fonctionnement des r gulateurs doit donc s tendre galement aux relations de celui ci avec les autres branches de l ex
23. que ces r flexions mettent en vidence une d rive vers ce que l on pourrait appeler un jacobinisme r gulateur Ce ph nom ne irait l encontre de l un des objectifs assign s au R gulateur g rer un march au plus pr s de ses acteurs op rateurs et consommateurs sans s encombrer de l interm diation d stabilisante du Politique 3 UN JUGEMENT D ENSEMBLE MESURE On le sent donc bien le Conseil d tat n est gu re enthousiaste devant la multiplication des AAI La derni re partie du rapport consacr e aux recommandations est fort critique Elle constitue d ailleurs elle seule la moiti du rapport p 327 384 Cela n est gu re surprenant de la part de l Institution qui tout la fois si ge au sommet d un syst me d concentr de contr le sur l administration et en m me temps s est constitu e comme le garant d une conception de l Etat la fois unitaire n cessairement bienveillant et soumis au pouvoir discr tionnaire et non pas arbitraire du Politique Par ailleurs le ph nom ne de cr ation des AAI s est acc l r au cours des toutes derni res ann es parfois l encontre des critiques et des mises en garde du Conseil d tat A premi re lecture le message d ensemble du rapport appara t pourtant tr s mesur Il pourrait se r sumer ainsi les AAI constituent une r ponse int ressante des probl mes sp cifiques mais ne constituent en aucun cas une panac e
24. ressive et prise en vue de prot ger l application d une norme g n rale Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 8 Bertrand du MARAIS non seulement dans la r alit mais aussi dans l apparence distinction des trois phases de louverture de la proc dure de l instruction et du jugement Le rapport montre sans ambigu t que ces cat gories s imposent aux R gulateurs et donc au juge charg de les contr ler L application stricte de ces principes par les juridictions fran aises a d ailleurs caus r cemment de nombreuses difficult s pratiques certains r gulateurs notamment au Conseil de la concurrence et la COB 10 Pourtant leurs juges d appel offrent eux m mes toute garantie au regard de l article 6 1 de la CEDH Ces consid rations ne peuvent emp cher de se demander pourquoi les principes g n raux de la proc dure administrative applicables de plein droit ces organismes tels que le droit un examen individualis et contradictoire ne sont plus suffisants dans le contexte actuel De m me le simple rappel de l obligation d impartialit qui s impose l administration Fe n explique pas pourquoi ce principe semble avoir perdu au
25. roche il est instructif de voir comment l Institution qui est la gardienne par excellence des dogmes et de la tradition du service public pouvait appr hender cette esp ce juridique trange et nouvelle que constitue le r gulateur Le rapport public pour 2001 du Conseil d tat dans ses consid rations g n rales en donne un int ressant exemple h En un avertissement pr alable il faut souligner que le rapport du Conseil d tat couvre un champ d tude plus large que celle des seuls r gulateurs intervenant sur des march s Il traite en effet des autorit s administratives ind pendantes AAI en g n ral Celles ci apparaissent comme le mode d introduction naturel du syst me du R gulateur dans l ordonnancement juridique et institutionnel fran ais Elles correspondent une formule d j traditionnelle apparue d s 1978 dans le but d assurer la protection des libert s individuelles sous la forme de la Commission Nationale de l Informatique et des libert s CNIL cr e par la loi 78 17 du 6 janvier 1978 1 UN APPORT SUBSTANTIEL A LA THEORIE DES AUTORITES ADMINISTRATIVES INDEPENDANTES 1 1 Une pr sentation tr s document e du ph nom ne AAI Il faut saluer le travail de recensement et de qualification entrepris par toute l quipe dirig e par M Pochard Rapporteur g n ral de la Section du rapport et des Etudes du Conseil d Etat Pour la premi re fois le juriste et le praticien de l adm
26. s Commission de contr le des d cisions est cependant r duite financiers CMF campagnes lectorales et des la seule AFP Commission financements politiques nationale de contr le de la Commission nationale de campagne relative l lection contr le des interceptions de du Pr sident de la R publique s curit CNCIS Commission des sondages Commission des op rations de Commission des infractions bourse COB Agence de fiscales Bureau central de r gulation des tarification des assurances t l communications ART M diateur du cin ma Commission consultative du Commission bancaire Comit secret de la d fense nationale des tablissements de cr dits et CCSDN Conseil de des entreprises pr vention et de lutte contre le d investissements CECED dopage CPCD Autorit de Commission des participations contr le des nuisances sonores et des transferts Conseil de la a roportuaires ACNUSA concurrence Commission de D fenseur des enfants contr le des assurances Commission nationale de Commssion de contr le des d ontologie de la s curit mutuelles et des institutions de pr voyance Commission nationale d quipement commercial CNEC Conseil de discipline de la gestion financi re CDGF Commission de r gulation de l lectricit CRE Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du
27. tion renvoie un d cret en Conseil d tat le soin de fixer le champ de cette d rogation et donc la liste des organismes qui en b n ficient 5 Selon la d cision du Conseil constitutionnel 86 217 DC du 18 septembre 1986 CNCL Rec Conseil constitutionnel p 141 Art 7 de la loi n 86 1067 du 30 septembre 1986 relative la libert de communication introduit par l article 5 de la loi n 89 25 du 18 janvier 1980 Droit 21 http www droit21 com Date de mise en ligne 11 d cembre 2001 Citation Bertrand du MARAIS Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat Droit 21 2001 Chr AJ 457 Copyright Transactive 2000 2001 Le consentement du droit public la r gulation une lecture du rapport 2001 du Conseil d tat 5 CMF des Autorit s comme la CNIL ou l ART n usent pas en pratique de cette possibilit d acqu rir une r elle ind pendance financi re D ailleurs le rapport s interroge sur le bien fond juridique de financer des missions de police administrative au moyen de redevance pour services rendus La jurisprudence r cente du Conseil d tat interdit en effet la couverture par ce type de recette des frais engag s au titre de fonctions r galiennes fournies universellement dans l int r t g n ral k 2 2 Vers l apparition d un jacobinisme r gulateur Au del de ces apports tr s utiles d un point
28. ure du rapport 2001 du Conseil d tat 7 4 QUELQUES PISTES POUR PROLONGER LA REFLEXION Pour le lecteur int ress par la probl matique de l introduction en France de la r gulation ce rapport constitue un puissant stimulant pour la r flexion Ceci est notamment d l angle particulier adopt par le rapport qui s int resse au fait institutionnel en g n ral les AAI et non sa seule application dans la sph re conomique le r gulateur Ces r flexions prennent leur source dans les pr mices du raisonnement tenu par les auteurs du rapport et qui traduisent la difficult actuelle des pouvoirs publics mais aussi des observateurs exercer un choix tr s marqu entre diff rentes options d architecture institutionnelle 4 1 L influence des mod les trangers sur le fonctionnement des r gulateurs En premier lieu le rapport est empreint d une certaine timidit face aux influences ext rieures subies par le mod le des AAI Certes il rappelle la filiation directe entre la COB et son ant c dent am ricain la Security and Exchange Commission SEC cr e en 1934 par la gouvernement du New Deal De m me il pr cise bien l influence de la l gislation communautaire sur l instauration des r gulateurs sectoriels des t l communications ART et de l lectricit CRE appel e terme r guler galement la distribution du gaz Cependant cette derni re influence est consid r e non seuleme
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