LE tEmPS dE LA Sérénité www.gb2a.fr
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1. Acoset SpA c Conf renza Sindaci et Presidenza Prov Reg ATO Idrico Ragusa 21 CE Sect Avis n 383264 ler d cembre 2009 22 Proposition de loi tendant cr er des soci t s locales de partenariat d pos e en juillet 2009 par Jean L once Dupont s nateur colloque du 28 octobre 2010 au S nat sous la pr sidence de Jean L once Dupont vice pr sident du S nat et de Gr gory Berkovicz avocat 23 Parmi les autres garanties offertes aux personnes publiques on mentionnera notamment la soumission des SLP aux obligations de commu nication impos es aux SEML de m me qu au double contr le du pr fet et de la Chambre r gionale des comptes Num ro 21 Juillet 2013 PAGE 5 GBZA AVOCATS MARCH DE CONCEPTION R ALISATION MODE D EMPLOI Par David Andr CAMOUS Avocat GB2A ma tre de conf rences SciencesPo directeur du bureau de Lyon march de conception r alisation comme un mar ch de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier un groupement d op rateurs conomiques ou pour les seuls ouvrages d infrastructure un seul op ra teur conomique une mission portant la fois sur l tablis sement des tudes et l ex cution des travaux Si le pouvoir adjudicateur est soumis la loi n 85 704 du 12 juillet 1985 sur la ma trise d ouvrage pu blique dite loi MOP il n a en principe pas le droit de recourir ce type de march sauf faire application de l exceptio2. pays de l OCDE D claration sur la croissance verte r union minist rielle du Conseil de l OCDE juin 2009 ou au sein de l Union europ enne Projet de strat gie conomique europ enne UE 2020 l volution vers une conomie verte est per ue comme un enjeu essentiel Depuis le Grenelle la politique conomique de la France a connu une rupture importante d une contrainte per ue comme pesant sur l conomie la protection de l environnement est devenue une oppor tunit d investissement potentiellement g n ratrice de croissance et d emplois Il s agit de construire un syst me conomique qui long terme utilise moins ou mieux la ressource nerg tique et les mati res premi res non renouvelables une conomie la fois sobre et d carbon e soit en met tant beaucoup moins de gaz effet de serre ou en pri vil giant les cotechnologies Engag e en 2007 dans un contexte conomique favo rable certains ont pens que cette politique au service de la protection de l environnement et de la croissance verte allait tre diff r e du fait de la crise conomique et financi re de 2008 En fait loin de freiner la muta tion en cours la crise a au contraire acc l r l enga gement de l tat en faveur de la construction d une conomie verte La fiscalit les incitations et plus largement les si gnaux prix y compris tarifs de rachat certificats sont ainsi devenus d
3. renforc par la cr ation de cellules d partementales de suivi de la dette autour du pr fet et des directeurs r gionaux et d partementaux des fi nances publiques Ces mesures ont n anmoins une valeur normative li mit e et le cadre juridique et comptable applicable la gestion de la dette des collectivit s locales reste inchan g Une tendance vise r glementer plus strictement les conditions d emprunt en interdisant la souscription de certains produits ou en fixant une liste limitative de produits financiers autoris s Dans un souci de ma trise des risques financiers les emprunts classiques sont ac tuellement privil gi s emprunt taux fixe ou taux variable cr dit revolving Par ailleurs les conditions tr s favorables d acc s au cr dit dont b n ficiaient les collectivit s locales sont re mises en cause par des facteurs conjoncturels condi PAGE 2 Num ro 21 Juillet 2013 tions de march et structurels du fait des nouvelles r gles prudentielles B le 111 et de la recomposition de l offre bancaire En effet les accords de B le III se tra duiront d s 2013 par des exigences de fonds propres plus lev es pour les banques En outre les futurs ra tios de liquidit rendront difficile l adossement de pr ts longs faits aux collectivit s des ressources courtes lev es moindre frais sur le march interbancaire Ces contraintes r glementaires futures ainsi que la moi
4. LE RECOURS L EMPRUNT BANCAIRE UN MODE DE FINANCEMENT EN PLEINE MUTATION Lorsque les ressources propres ne permettent pas de couvrir l int gralit du besoin de financement les collectivit s recourent alors l endettement Ces dix derni res ann es les conditions de march attractives la bonne capacit de d sendettement dont b n ficient les collectivit s et la quasi absence de d faut de cel les ci vis vis des banques ont instaur un climat de confiance permettant aux collectivit s de b n ficier d un montant annuel d emprunts bancaires compris en tre 10 et 20 milliards d euros La crise financi re a cependant r v l les risques en courus par certaines collectivit s territoriales du fait de la conclusion de produits structur s et plusieurs mesu res ont t prises par le gouvernement Une charte de bonne conduite appel e charte Gissler a t sign e par les principaux tablissements bancaires et les asso ciations d lus locaux en d cembre 2009 Ce document se fonde sur une valuation des risques se traduisant par une chelle de cotation laquelle doit permettre aux DES COLLECTIVIT S TERRITORIALES HISTORIQUE EVOLUTIONS ET PERSPECTIVES lus de coter les risques inh rents tout produit finan cier Par ailleurs une circulaire interminist rielle du 25 juin 2010 a rappel les r gles applicables aux produits d emprunts souscrits par les collectivit s territoriales Ce dispositif a t
5. application de cet accord qualifi d accessoire au contrat de par tenariat il pourrait tre conclu un simple protocole transactionnel qui porterait sur le litige venir entre la personne publique le titulaire et l organisme finan cier concernant les modalit s de financement et d in demnisation des frais engag s Ce protocole aurait galement pour objet de pr voir des concessions r ciproques savoir la renonciation toute action judiciaire E 1 TC 31 mars 2005 n 3436 Slibail nergie c Ville de Conflans Sainte Honorine Cass 1 civ 28 mai 2008 07 17 648 C de Draveil 2 TA Borderaux 19 d cembre 2012 n 1105079 Rouveyre Num ro 21 Juillet 2013 PAGE 11 NOS PROCHAINES FORMATIONS Les partenariats publics priv s Le Moniteur M Marques Communaut d agglom ration de Cergy Pontoise 6 et 7 juin 2013 Les tapes de la mise en place d un PPP cas pratiques M Marques Formation Le Moniteur Paris 12 juillet 2013 COLLOQUES CONF RENCES Le cabinet GB2A a t le partenaire de Dii lors de son 12 Forum annuel PPP 2013 les 12 et 13 juin 2013 Paris Bilan des volutions fiscales et financi res appliqu es aux PPP impact sur la contractualisation Loi de Finance 2013 B le IIl normes comptables nouveaux outils de financement Par Sandrine Landrix Avocat D partement Banque et Finance LE Eitin deuil Forum PPP 2013 Ler 12 et 13 juin 2013 La Paion de
6. appuy par sa comp tence ses quipes ses moyens humains et financiers et ses priorit s La vision long terme de l utilisation de l ouvrage public doit tre peut tre plus syst matiquement int gr e dans la r flexion en particulier dans l anticipation budg taire Le choix des conseils en support du d cideur public est sans doute plus important en amont du projet pour lui permettre d appr hender toutes les contraintes et toutes les so lutions possibles pour r aliser son projet Dans le do maine du choix des conseils il y a vraiment une atten tion particuli re avoir et un savoir faire imp ratif car c est le premier investissement important permettant d viter selon la qualit du conseil des erreurs o des complications co teuses E PAGE 10 Num ro 21 Juillet 2013 GBZA AVOCATS intervention d un recours contre le contrat de partenariat ou ses actes d tachables fait partie des risques principaux qui existent d s son com mencement d ex cution voire m me avant sa signatu re Ces recours sont d autant plus contraignants dans le cadre des montages contractuels complexes car ils paralysent tant l obtention des financements aupr s des organismes bancaires que la r alisation des pres tations En effet les tablissements financiers qui in terviennent comme pr teurs subordonnent toujours le tirage sur la dette de la purge des recours contre le contrat Dans l hypoth se de financement du p
7. de contrat de droit priv N anmoins le juge administratif a apr s avoir reconnu la lic it de l objet de tels accords d clar qu il s agissait de contrats accessoires au contrat de partenariat qui rel vent par cons quent de la comp tence du juge administratif pr cise galement que l annulation du contrat principal n emp che pas l application de ces accords de m me qu elle pourrait le faire pour r gler par voie de transaction les litiges relatifs au montant de l indemnit due au cocontractant dont le contrat a t annul rien ne s oppose ce que les parties s entendent l avance sur les modalit s d un r glement d indemnisa tion en cas d annulation contentieuse qu ainsi l objet de ce contrat qui a t conclu dans l int r t du service pu blic pour permettre l ex cution du contrat de partenariat malgr un recours contentieux n est pas illicite Enfin le juge qualifie les frais financiers li s au financement des investissements r alis s par le partenaire de d penses utiles qui peuvent donc faire l objet d une in demnisation par la personne publique La jurisprudence du tribunal de Bordeaux pourrait donc si elle est confirm e par le Conseil d tat dans d autres affaires permettre de limiter le risque d un recours contentieux et s imposer aux parties m me si le contrat de partenariat fait l objet d une annula tion Pour viter toute contestation sur l
8. du co t de financement de cet investissement alors m me que l ouvrage ne serait pas termin En troisi me lieu le contrat peut galement pr voir une clause ville de Nice qui impose au titulaire du contrat de partenariat de renforcer le volume des fonds propres ou bien d obliger la personne publique d apporter une partie du financement comme l auto rise les articles L 1414 1 et D 1414 9 du code g n ral des collectivit s territoriales lorsque les investisse ments d passent 40 millions d euros hors taxes En quatri me et dernier lieu les parties peuvent pas ser ce qu on appelle un accord autonome tripartite RISQUE CONTENTIEUX ET CONTRAT DE PARTENARIAT Par Cl mence LAPUELLE GB2A qui aurait pour objet e de pr voir les droits et obligations des parties personne publique titulaire et tablissements financiers en cas d annulation du contrat de partenariat e d indemniser le titulaire afin de couvrir int grale ment les sommes dues en raison de l ex cution du contrat e de pr voir la cession de l indemnit au profit des banques cr anci res en contrepartie de leur renon ciation la suspension des tirages Par analogie avec les accords autonomes qui ten dent r gler les modalit s d indemnisation du cr dit bailleur par la personne publique en cas de fin anti cip e de la d l gation de service public les accords autonomes des contrats de partenariat auraient pu tre qualifi s
9. me mani re la Cour administrative d appel de Nancy dans une d cision du 21 octobre 2004 n a pas retenu le motif d ordre tech nique pour la construction de la tribune d une enceinte sportive sur un site difficile Plus r cemment la CAA de Marseille a jug le 7 juillet 2008 que ni les caract ristiques de l ouvrage et en particulier sa finalit d h bergement de services administratifs ni des difficult s techniques particuli res nonobstant la particularit te nant l int gration d anciens b timents p nitentiaires dans PAGE 6 Num ro 21 Juillet 2013 l ouvrage ne justifiait le recours la proc dure propre aux march s de conception r alisation Ainsi dans aucune d cision le juge n a valid la n cessit du recours au march de conception r alisation la lecture de ces jurisprudences on ne peut qu en courager les pouvoirs adjudicateurs la plus grande prudence En effet le recours au march de concep tion r alisation pourrait bien constituer un vice d une gravit telle que le juge doive carter le contrat et que le litige qui oppose les parties ne doive pas tre tranch sur le terrain contractuel y Le constat de l irr gularit du contrat conception r alisation pourrait r v ler le carac t re illicite du contenu du contrat Ayant t conclus en violation de l article 7 pr cit de la loi du 12 juillet 1985 en ce qu il pr voit que pour la r alisation
10. trahissent les ambitions politi ques selon une tude du Commissariat g n ral du d veloppement durable CGDD de mai 2012 l ensemble des fili res ne repr sentent encore que 2 du PIB Fin 2010 l conomie verte a g n r un exc dent commer cial de 1 1 milliard d euros 6 1 milliards d exportations pour 5 milliards d importations Le socle historique ainsi que le nomme le CGDD constitu des fili res les plus matures des industries de l environnement comme l eau la gestion des d chets ou le traitement des pollutions ont peu progress voire r gress 3 en moyenne annuelle dans le secteur de la pollution de l air sous la pression d une concurrence internationale forte notamment de la Chine et du Moyen Orient Il faut mettre en place urgemment de nouvelles condi tions favorables la transition vers une conomie verte pour lier durabilit environnementale et progr s cono mique La lutte contre l inefficacit nerg tique et la dis persion des ressources impliquent des investissements cons quents construction de r seaux r industralisa tion et cr ation d emplois et repr sentent une opportu nit pour sortir de l impasse conomique En revanche il faut tre en mesure de supporter le co t de ces inves tissements initiaux Ces investissements doivent tre catalys s et appuy s par des d penses publiques ci bl es une r forme des politiques et des modifications de la r glementati
11. AIGNEL Charles GUENE Ang line MAHEN Les finances des collectivit s locales en 2012 tat des lieux Observatoire des finances locales 03 07 2012 10 Cour des Comptes La situation et les perspectives des finances publiques 01 07 2012 1t La Commission europ enne a en effet obtenu qu une exp rimentation sur les Project Bonds soit lanc e sur la base de 230 millions d euros et a s lectionn des projets pilotes au cours de l t 2012 l Union europ enne esp re ainsi lever jusqu 4 5 milliards d euros pour financer cinq ou six grands projets gr ce un effet de levier cons quent Num ro 21 Juillet 2013 PAGE 3 LES NOUVELLES PERSPECTIVES DES PARTENARIATS PUBLIC PRIV En France la tradition du partenariat entre les secteurs public et priv est ancr e dans l histoire de mani re concr te pour r aliser un d veloppement conomique dans les territoires il est n cessaire apr s avoir d fini le projet de faire faire les travaux de les financer puis d en tretenir les r alisations tout en contr lant les moyens fi nanciers ainsi mis disposition sur la longue dur e Les partenariats public priv PPP constituent autant d outils de la commande publique qui ont pour principales caract ristiques le transfert de la ma trise d ouvrage des investissements r aliser une personne priv e et l externalisation du financement des investisse ments en cause assur par la personne priv e On note au
12. La Lettre d information du groupe www gb2a fr 1 dito 3 Le mode de financement des collectivit s territoriales 6 March de conception r alisation mode d emploi 8 L conomie verte en temps de crise comment verdir l investissement 10 PPP petits quipements ou grandes infrastructures 11 Risque contentieux et contrat de partenariat 12 Les actualit s du cabinet N 21 Par M Gr gory BERKOVICZ PPP LE TEMPS DE LA S R NIT erri re le d bat d abord relay par les adversaires historiques des par tenariats public priv s PPP lors de l arriv e au pouvoir du Pr sident de la R publique et du nouveau gouvernement il y a un an puis apais par le discours de M Fran ois Hollande sur la bonne utilisation des outils de la commande publique se cachait en r alit une mise en cause plus profonde de la politique d investissements publics de l tat En effet apr s la politique de grands travaux initi s par le pr c dent locataire de l lys e on a pu observer un gel de nombreux programmes envisag s par l tat plan Campus projets hospitaliers infrastructures de transports Malgr la cr ation du Commissariat g n ral l investissement les secteurs vis s peinent pour le moment voir les grands projets se concr tiser D ve loppement durable Enseignement Num rique Toutefois ce ralentissement momentan des grands investissements d tat rel ve plus du sym
13. bolique qu il n impacte la r alit conomique tant il est vrai qu aujourd hui la grande majorit de l investissement public est r a lis par les collectivit s territoriales 70 au sens de l INSEE en 2011 Or ces derni res n ont pas renonc investir et commencent ma triser l en semble de la palette de la commande publique dont les PPP constituent un maillon d sormais essentiel Elles ont acquis ces derni res ann es une r elle capacit d ing nierie juridique et financi re et savent de mieux en mieux ap pr hender les risques d un contrat mal n goci ou de contentieux trop peu anticip s Reste que ces derni res doivent faire face plusieurs contraintes l attitude traditionnellement m fiante du juge financier l gard des services territoriaux s agissant de la gestion de projets complexes le resserrement de marges financi res r sultant de la r cession conomique actuelle et enfin de Num ro 21 Juillet 2013 PAGE 1 mani re plus conjoncturelle le cycle lectoral 2014 2015 qui ob re le lance ment de nouveaux projets Leurs strat gies d investissement traduisent ces difficult s Dans ce contexte pourtant on peut observer des raisons de demeurer opti mistes l abandon des id es avanc es un temps d une p nulti me complexi fication du code des march s publics dont chacun constate d j le caract re de plus en plus cabalistique les initiatives soutenues par la f d ration d
14. c dure de mise en concurrence unique e soit de permettre un op rateur priv de prendre une participation dans une soci t pr existante capi tal mixte ou capital public exclusif et de participer directement l ex cution de missions confi es par contrat ladite soci t e soit de cr er une soci t d di e laquelle un contrat est attribu concomitamment la s lection d un ope rateur priv destin devenir coactionnaire de la per sonne publique Il conviendrait d s lors que le l gislateur intervienne pour stabiliser le cadre juridique des PPPI et ainsi favo riser le recours ce dispositif par les collectivit s terri toriales La n cessit pour les collectivit s territoriales de d tenir la majorit du capital des SEML freine le lan cement de v ritables PPPI La France est ainsi le seul pays de l Union europ enne avoir encadr la participa tion des collectivit s territoriales au capital des SEML 13 Article L 2313 1 du CGCT Enfin la formule des soci t s locales de partenariat envisag e et encore l tat de projet consisterait d s lors permettre la constitution de soci t s anonymes dont le r gime et le champ d intervention seraient simi laires celui des SEML mais dont le capital serait d tenu majoritairement par des actionnaires autres que les collectivit s territoriales tant entendu que les par ticipations publiques seraient au minimum de 34
15. d un ouvrage la mission de ma trise d uvre est distincte de celle d entre preneur le march et ses avenants sont nuls Il n est donc pas exclu qu en cas de litige dans l ex cution du contrat une des parties soul ve l ill galit du recours au march de conception r alisation et obtienne la nul lit du contrat entrainant le cas ch ant la poursuite du litige sur le terrain extra contractuel Ceci soul vera notamment toutes les difficult s et les incertitudes re latives l application de la th orie de l enrichissement sans cause 2 Un engagement contractuel sur un niveau d am lioration de l efficacit nerg tique envisageable Depuis 2011 le march de conception r alisation semble nouveau envisageable dans une relation contractuelle s curis e Le pouvoir adjudicateur peut maintenant justifier un engagement contractuel sur un niveau d am lioration de l efficacit nerg tique ce qui est en l occurrence facile inclure dans un contrat L article 11 du d cret du 25 ao t 2011 ne fixe pas en l esp ce de seuil minimal de performance nerg tique atteindre pour avoir recours au march de conception r alisation La seule contrainte r side dans la d finition des crit res de performance nerg tique atteindre Tr s critiqu e par les architectes cette nouvelle dis position d rogatoire la loi MOP permettrait th ori quement un recours g n ralis au march de conc
16. ds qui constituent des emprunts obligataires mutualis s entre les pays de la zone euro via la BEI et doivent g n rer une rentabilit par eux m mes ou indirectement sur les conomies en vue de financer des grands projets d infrastructure euro p ens dans les secteurs des transports du num rique et de l nergie f 1 Selon la r gle d or de l article L 1612 4 du Code g n ral des collectivit s territoriales les collectivit s territoriales sont oblig es d utiliser leur autofinancement pour rembourser la dette existante seul ce qui reste de l autofinancement peut alors tre consacr aux investissements 2 Cour des Comptes La gestion de la dette publique locale juillet 2011 3 Andr LAIGNEL Charles GUENE Ang line MAHEN Les finances des collectivit s locales en 2012 tat des lieux Observatoire des finances locales 03 07 2012 4 Circulaire du 22 mars 2012 relative la cr ation d une cellule d partementale de suivi de la gestion de la dette des collectivit s territoriales et de leurs tablissements publics 5 Cour des Comptes L tat et le financement de l conomie 01 07 2012 6 Loi n 2012 1559 du 31 d cembre 2012 relative la cr ation de la Banque publique d investissement 7 Article L 213 1 du Code mon taire et financier 8 Le programme d mission comporte trois documents un dossier de pr sentation financi re un contrat d agent placeur et un contrat d agent domiciliataire Andr L
17. e des architectes de Lorraine CAA de Marseille 7 juillet 2008 n 06MA007 92 Assistance publique des h pitaux de Marseille Conseil d tat n 332330 19 janvier 2011 SYNDICAT MIXTE POUR LE TRAITEMENT DES RESIDUS URBAINS CAA de Lyon n O6LYO0 86 26 novembre 2009 SOCIETE PYGMALION SA La Semaine Juridique Administrations et Collectivit s territoriales n 45 7 Novembre 2011 2351 Les march s publics de performance Num ro 21 Juillet 2013 PAGE 7 L CONOMIE VERTE EN TEMPS DE CRISE COMMENT VERDIR L INVESTISSEMENT Par Virginie TH VENOT GB3E ING NIERIE lusieurs crises simultan es ont surgi ou se sont acc l r es au cours de la d cennie coul e cli mat biodiversit nergie denr es alimentaires eau et tout r cemment la crise du syst me financier et l conomie mondiale toute enti re Le choc des prix des combustibles de 2008 et la flamb e des prix des den r es alimentaires et des mati res premi res qui en a d coul constituent des signes manifestes de faiblesses structurelles et de risques toujours pr sents La hausse de la demande pr vue par l Agence internationale de l nergie AIE et d autres observateurs pour remettre l conomie mondiale sur la voie de la reprise et de la croissance augure une persistance de la d pendance au p trole et d autres combustibles fossiles ainsi que d une forte hausse des prix de l nergie Aujourd hui en France comme dans l ensemble des
18. ep tion r alisation dans la mesure o dans la majorit des travaux soumis la MOP sont facilement ligibles des crit res performances nerg tiques Ceci dit sous r serve que le juge administratif ne fas se pas une interpr tation restrictive du texte comme il a pu le faire pour les motifs d ordre technique Une derni re chose importante Lorsque le pouvoir adjudicateur recourt au march de conception r ali sation entretien maintenance C REM si ce march comprend la r alisation de travaux qui rel vent de la loi n 85 704 du 12 juillet 1985 l entrepreneur ne peut tre NO GO A UU N nerg tique ont ils un avenir 7 associ la conception que pour la r alisation d engage ments de performance nerg tique dans un ou des b ti ments existants ou pour des motifs d ordre technique tels que d finis l article 37 Ainsi dans un march C REM l association du concepteur l entrepreneur ne pourra se faire en toute s curit juridique que sur des crit res de perfor mance nerg tique et uniquement pour des travaux de r habilitation Une fois de plus l illustration de la complexit juridique du droit des march s publics fran ais est faite E CE 28 d cembre 2001 n 221649 Conseil r gional de l Ordre des architectes d Auvergne CE 8 juillet 2005 n 268610 Communaut d agglom ration de Moulins CAA de Nancy 21 octobre 2004 n OONC00373 Conseil r gional de l ordr
19. es entreprises publiques locales concernant la cr ation d un mod le fran ais de PPP institutionnalis sous la forme de la SEM contrat le courage de nombreux lus qui malgr les contraintes pr cit es lancent de nombreuses initiatives m lant investissement public et investissements priv s dans des domaines tels que l am nagement urbain durable comme en t moigne la derni re r union de travail du Club des PPP avec Michel Destot le 21 mai 2013 les infrastructures de transport Tram de Dijon concession du port de Mayotte ou les quipements sportifs et de loisirs d int r t r gionaux ou de proximit Enfin s agissant des promesses de la nouvelle conomie verte issues du Grenelle de l Environnement malgr des difficult s videntes de mont e en puissance les t tonnements actuels de nombreux acteurs publics locaux en la mati re d montre une envie r elle de passer du discours aux actes Le groupe GB2A travaille actuellement avec de nombreux acteurs priv s et insti tutionnels pour proposer aux collectivit s territoriales et l tat des solutions innovantes et op rationnelles en la mati re E l Voir l article de M Cl mence Lapuelle 2 Voir l article de M Sandrine Landrix 3 Voir l article de M David Andr Camous 4 Voir l article de M Eric Lepont gt Voir l article de Me Virginie Th venot LES MODES DE FINANCEMENT GBZA AVOCATS Par Sandrine LANDRIX Avocat GB2A
20. es outils majeurs pour orienter les choix individuels des consommateurs et les d cisions d investissement des entreprises et des collectivit s pu Le Programme des Nations unies pour l environnement ou PNUE d finit l conomie verte dans les termes suivants une conomie qui engendre une am lioration du bien tre humain et de la justice sociale tout en r duisant sensiblement les risques environnementaux et les p nuries cologiques Elle recouvre toutes les activit s conomiques respectueuses de l environnement dans des secteurs traditionnels comme le b timent les transports ou l agriculture ou de nouveaux secteurs tels que le recyclage et la valorisation nerg tique des d chets 2 l ensemble des technologies dont l emploi est moins n faste pour l environnement que le recours aux techniques habituelles r pondant aux m mes besoins qui pratique la production et la consommation responsables pense les productions en termes de cycle de vie dans laquelle les transports sont raisonn s les villes durables les territoires pens s et g r s globalement selon un mode de d veloppement durable qui prot ge et r tablit les services cosyst miques rendus par l eau les sols la biodiversit qui value les effets des d cisions sur les g n rations futures PAGE 8 Num ro 21 Juillet 2013 bliques vers des produits et proc d s respectant mieux les contraintes environnementales Toutefois les chiffres
21. es partenaires priv s et publics pour multiplier les pistes de r flexion pour rassembler les meilleures conditions possibles il n en demeure pas moins que des projets apparemment simple b timents et pour des montants modestes peuvent aussi faire l objet d une ing nierie commune afin l aussi de rassembler les meilleures conditions possibles Et pour un projet public o l investissement est restreint rassembler les meilleures conditions n est pas toujours une question de maitrise des co ts Ca peut tre un investissement majeur au regard du budget d investissement de la personne publique ou de ses besoins par rapport aux comp tences de ses quipes par exemple un nouvel ouvrage r alis parce qu inexistant sur le territoire de la personne publique ou par choix de demeurer g n raliste et de se reposer sur des tiers sachant pour la r alisation et la gestion de l ouvrage ou pour acc l rer ou de rattraper le niveau des r alisations indispensables alors que les quipes sont inexistantes ou d j satur es sur des ouvrages en cours ou pour assurer une bonne ma trise budg taire long terme sur les co ts futurs de l ouvrage ou tout autre crit re garantir une performance dans la dur e etc En conclusion et d apr s les op rations sur lesquel les GB4P a pu travailler le choix du recours au PPP ne se r sume pas la taille et la complexit du pro jet Cela reste finalement le choix du d cideur
22. ga rantissant ainsi une minorit de blocage et un contr le effectif des d cisions essentielles Cette formule permettrait de favoriser le co inves tissement public priv en donnant aux lus locaux les moyens d acc l rer leurs programmes d investisse ment notamment dans les domaines de l habitat dura ble de l nergie de l environnement et des quipements publics structurants et en permettant aux actionnaires priv s de devenir partenaires des collectivit s en parta geant avec elles les ressources les risques et les profits des diff rents projets E 14 Arr t du 16 d cembre 2010 relatif l instruction budg taire et comptable M 14 applicable aux communes et aux tablissements publics communaux et intercommunaux caract re administratif 1 Voir notamment cet gard les nombreux clausiers types de la Mission d appui aux partenariats public priv publi s sur le site du minist re de l conomie http www economie gouv fr ppp accueil 16 CGCT art L 1521 1 et suivants et R 1524 1 et suivants 17 CJCE 18 novembre 1999 aff C 107 98 Teckal point 50 18 CJCE 11 janv 2005 aff C 26 03 Stadt Halle point 49 1 Communication interpr tative de la Commission concernant l application du droit communautaire des march s publics et des concessions aux partenariats public priv institutionnalis s PPPI Com 2007 6661 5 f vrier 2008 JOUE n C91 12 avril 2008 20 CJCE 15 oct 2009 aff C 196 08
23. iers PPP concessions et DSP La Soci t Juristatis est class e 3 en volume d affaires au niveau national C TEZ N T l 02 31 29 19 80 ou secretariat gb2a fr Toutes ces infos et articles et encore sur www gb2a fr
24. jourd hui un certain nombre d avanc es et de perspectives visant apporter des r ponses concr tes aux craintes des personnes publiques quant au co t de ces montages et plus encore la capacit de ces der ni res y faire face dans le contexte actuel Ainsi la n cessit de recourir une valuation pr alable des projets exposant notamment les motifs de caract re conomique et financier justifiant le recours ce type de montage a t g n ralis e L int r t d une telle d mar che est de permettre aux personnes publiques d avoir une visibilit sur le co t de l op ration et sur sa capacit y faire face sur le plan budg taire Par ailleurs il est d sormais n cessaire de proc der une analyse de la soutenabilit budg taire des projets en vue d une transparence budg taire accrue C est ainsi que le d cret n 2012 1093 du 27 septembre 2012 compl tant les dispositions relatives la passation de certains contrats publics rend obligatoire pour l tat et ses ta blissements publics concomitamment la r alisation de l valuation pr alable exig e dans les contrats de parte nariat une tude portant sur l ensemble des cons quen ces de ces op rations sur les finances publiques et sur la disponibilit des cr dits ainsi que sur leur compatibilit avec les orientations de la politique immobili re Le Code g n ral de la propri t des personnes publi ques est compl t l ar
25. n figurant la suite du dit article I devra alors justifier qu un engagement contractuel sur un ni veau d am lioration de l efficacit nerg tique ou des mo tifs d ordre technique rendent n cessaire l association de l entrepreneur aux tudes de l ouvrage article 37 du code des march s publics d finit le 1 Des motifs d ordre technique jurisprudentielle ment injustifiables L article de pr ciser que les mo tifs d ordre technique sont li s la destination ou la mise en uvre technique de l ouvrage Sont concern es des op rations dont la finalit majeure est une production dont le processus conditionne la conception la r alisation D a et la mise en uvre ainsi que des op rations dont les ca ract ristiques telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficult s techniques particuli res exigent de faire appel aux moyens et la technicit propres des op rateurs conomiques Cet effort de pr cision louable n a pourtant pas port ses fruits En effet la majorit des jurisprudences re latives ces conditions d rogatoires ont condamn le recours au march de conception r alisation Dans un arr t du 28 d cembre 2001 le Conseil d tat a exclu ce type de march des travaux d extension et de restruc turation d un coll ge I a r it r ce refus dans un arr t du 8 juillet 2005 concernant la r alisation d un atelier relais pour dirigeables De la m
26. ncitatives du march international de l in frastructure juridique et des accords de commerce et d aide La mise en place en France du Plan B timent Grenelle et l incitation la mise en uvre de Contrats de performance nerg tique pour sur b timents publics font de l initiative publique une exemplarit certes en core insuffisante mais remarquable E Num ro 21 Juillet 2013 PAGE 9 GBZA PROJETS es partenariats publics priv s et les contrats de partenariat en particulier constituent un mode de commande publique permettant d associer le secteur priv au financement d ouvrages au sens lar ge publics Cette association de comp tences permet de r partir les risques entre les partenaires mais aussi de b n ficier du savoir faire technique sp cifique aux ouvrages souhait s apport par le partenaire priv face des personnes publiques souvent plus g n ralistes et dont le c ur de l activit est davantage les prestations de services publics constat galement pour le secteur priv ou l immobilier est souvent un accessoire mais pas le c ur du m tier Le recours cette association quelque soit sa forme repose sur le savoir faire existant ou futur de la person ne publique dans la r alisation des ouvrages voulus Ce savoir faire est tributaire de l exp rience acquise et des moyens possibles Chaque entit publique a donc vraisemblablement un niveau de savoir faire plus ou m
27. ndre concurrence la suite de la restructuration de Dexia Cr dit Local qui tait le premier pr teur du secteur pu blic local ont un impact sur les conditions d octroi du cr dit notamment en termes tarifaires Afin de s curiser dans la dur e l offre de financement aux collectivit s le gouvernement a d cid la cr ation d une nouvelle banque publique coentreprise entre la Banque Postale et la Caisse des D p ts et Consigna tions ayant vocation couvrir entre 20 et 25 du march ne r pondra toutefois pas elle seule aux be soins de financement des collectivit s territoriales Dans ce contexte les collectivit s territoriales recher chent un quilibre entre les diff rents modes de finan cement dont elles disposent et se pr parent diversi fier davantage leurs sources de financement LA D SINTERM DIATION UNE SOURCE DE FINANCEMENT ALTERNATIVE EN PLEIN ESSOR Les collectivit s territoriales et leurs groupements peuvent mettre des billets de tr sorerie depuis la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles r gulations conomiques dite loi NRE Les billets de tr sorerie sont des titres de cr ance n gociable court terme d une dur e de 1 365 jours et d un montant minimal de 150000 euros Ces titres sont mis dans le cadre d un programme d mission qui d finit les caract ris tiques communes aux billets que la collectivit sou haite mettre Les billets de tr sorerie qui s av re
28. nt g n ralement moins on reux que les lignes de tr sorerie classiques pr sentent un certain nombre d avantages pour les col lectivit s Ils leurs permettent tout d abord de diversi fier les sources de financement d op rer des arbitrages possibles avec l utilisation des lignes de tr sorerie mais galement de se familiariser avec le fonctionnement du march obligataire et de construire leur r putation aupr s des investisseurs institutionnels Par ailleurs il convient de souligner que la proc dure de notation financi re pr alable par une ou plusieurs agences internationales permet d obtenir une note court terme et d envisager par la suite de publier la note quivalente long terme La mise en place de ce mode de financement entraine cependant un investissement initial important de la part des collectivit s En effet la gestion d un programme de billet de tr sorerie n cessite en moyenne deux mois de pr paration et requiert des moyens techniques et fi nanciers minimaux Le montant minimal de l mission peut galement constituer une limite m me si la mise en place du programme permet justement de multiplier les missions dans la limite du plafond pr vu par le programme Les missions obligataires connaissent galement un v ritable essor Le nombre de collectivit s ayant recours ce type de financement demeure n anmoins limit Ces missions sont effectu es le plus souvent aupr s d investisseurs ins
29. oins important selon ses besoins ses ressources et son exp rience Et chaque d cideur public a son propre jugement sur les capacit s de ses quipes r aliser de mani re satisfaisante les nouveaux quipe ments souhait s Du cot priv et en particulier du point de vue du financement de projet la tendance bien que de moins en moins persistante est de consid rer que la com plexit et la taille sont souvent les deux pr requis pour intervenir dans la r alisation d quipements publics Une autre particularit des PPP est de pr voir dans le futur le sort de l ouvrage public et donc n cessaire ment d envisager les co ts futurs des ouvrages ainsi que les recettes potentielles de couverture de ces co ts La maintenance des ouvrages avec ou sans mises aux normes est typiquement un poste auquel le partenaire priv doit s attacher Cette vision long terme chiffr e de la vie d un ouvrage n est pas toujours pr sente m me si elle est n cessairement abord e dans les an ticipations de la personne publique En t moignent la v tust et ou la vacance de bon nombre d quipements publics issus de l absence d anticipation de budget pour la conservation du bon tat des ouvrages Ainsi s il apparait vident que les grandes infrastruc PPP PETITS QUIPEMENTS OU GRANDES INFRASTRUCTURES Par ric LEPONT GB4P tures de part les montants importants des co ts qu el les g n rent n cessitent d associer d
30. on L investissement priv constitue un apport indispensable la relance cologique Face une pression accrue sur les fonds publics l investis sement priv et la finance sont des cl s incontourna bles pour mettre en place un financement soutenable et r ussir le challenge du financement des infrastructu res vertes Cependant de nombreux l ments freinent l engagement du secteur priv dans la lutte contre les changements climatiques Les investisseurs ne sont pas familiers des opportunit s d investissement dans les technologies sobres en carbone et les infrastructu res r silientes aux changements climatiques Un obsta cle suppl mentaire tient la nature des technologies et infrastructures cit es qui impliquent un capital initial cons quent avec un retour sur investissement faible et tr s long terme Pour illustrer l impact que la cr dibilit des politiques publiques peut avoir sur la mobilisation des investisse ments priv s on peut citer l exemple de la signature du protocole de Kyoto en 1997 Les investissements priv s dans les secteurs des technologies d carbon es ner gies solaires et photovolta ques voitures hybrides et lectriques etc ont augment de fa on exponentielle gr ce la coordination des politiques globales La transition vers une conomie verte requiert de r u nir des conditions favorables sp cifiques qui rel vent du domaine des r glementations des politiques des mesures i
31. re d di e capital mixte laquelle une mission de ce type est assign e Cette formule est issue du droit europ en la commission ayant entendu en 2008 encadrer l application du droit communautaire des march s publics et des conces sions aux PPPI et la Cour de Justice des Communau t s europ ennes ayant valid en 2009 un montage aux termes duquel une collectivit a conclu un contrat de concession avec une entit mixte d di e en mettant en uvre une proc dure de publicit et de mise en concur rence unique au stade de la constitution de cette entit c est dire l occasion du choix du partenaire priv Le Conseil d tat a rendu un avis sur ces m canismes aux termes duquel il privil gie le montage consistant cr er une structure d di e 12 Cette obligation existe pour les contrats de partenariat des collectivit s territoriales et de l tat article L 1414 2 du CGCT article 2 de l ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat les baux emphyt otiques administratifs des collectivit s territoriales dans les conditions pr vues aux articles R 1311 1 et suivants du CGCT voir galement l article D 1615 7 du CGCT et les autorisations d occupation temporaire du domaine public de l tat article R 2122 30 du Code g n ral de la propri t des personnes publiques PAGE 4 Num ro 21 Juillet 2013 L int r t de cette formule est ainsi l issue d une pro
32. rojet sur fonds propres du titulaire ce dernier pourrait voir le contrat annul en cours de conception ou de r ali sation des travaux sans avoir encore touch les loyers vers s par la personne publique Plusieurs solutions ont alors t envisag es afin de limiter les effets de ces recours Il est tout d abord possible d ins rer des conditions suspensives dans le contrat de partenariat qui permet tent de suspendre l ex cution du contrat tant que le ju gement n est pas intervenu N anmoins cette solution qui semble tout fait envisageable pour un recours en r f r pr sente un inconv nient majeur dans le ca dre d un recours au fond qui retarderait l ex cution du contrat de plusieurs mois voire plusieurs ann es En second lieu il est possible de pr voir des clau ses de rendez vous en cas de recours contentieux afin que les parties se concertent pour analyser le risque contentieux et d cident ou non de poursuivre le contrat et dans quelles conditions Dans cette hy poth se la personne publique a galement la possi bilit d imposer au titulaire du contrat de partenariat de poursuivre l ex cution du contrat mais dans ce cas elle devra pr voir les conditions de son indemnisation si le juge devait tre amen annuler le contrat Les cons quences financi res pour la personne publique seraient alors assez lourdes puisqu elle devrait indem niser le titulaire du co t de l investissement mais ga lement
33. s Lentraiiers Paris Le Cabinet GB2A a t le partenaire des 30 ans du Forum pour la gestion des villes et des collectivit s territoriales 11 juin 2013 http www forumgv com HAL FHE LI LEP EH BE AR FT FA ii FER A TE RATTOEALIS Maitrise des risques transition nerg tique projeter la collectivit territoriale comme mod le responsable Philippe Dallier S nateur Maire des Pavillons sous Bois Bernard Susini Troisi me adjoint au maire de Marseille en charge de l environnement Gr gory Berkovitch Avocat associ fondateur de GB2A Mod rateur Mathieu S guran Directeur de Conjuguer NOS DERNIERS OUVRAGES ARTICLES Le projet de directive europ enne sur l attribution des concessions actualit et perspectives M B atrice Majza PPP Mag avril juin 2013 http www club ppp org gt On est revenu une certaine s r nit quant l usage de l outil PPP M Gr gory Berkovicz le Magazine des Affaires juin 2013 http www magazinedesaffaires com gt Suivez GB2A sur Linkedin com PAGE 12 Num ro 21 Juillet 2013 SUR LE CABINET gt Classement du Magazine des Affaires de juin 2013 a Infrastructures PLIS i Le Guide MESCISSEMENt aani linir gt Classement 2013 des conseils juridiques en projets Greenfield Le Cabinet GB2A est le second Cabinet au niveau national en volume d affaires gt Classement 2013 des conseils fi nanc
34. simplifier et notamment de mod liser juridiquement et financi rement les projets r alis s sous cette forme ce qui devrait favoriser leur financement LES COFINANCEMENTS PUBLIC PRIV DES MODES DE FINANCEMENT D VELOPPER Les collectivit s territoriales communes d parte ments r gions notamment peuvent cr er des Soci t s d conomie mixte locales SEML afin de b n ficier de l apport de capitaux priv s toute en conservant le contr le de ces soci t s anonymes f Contrairement aux SPL le champ d action territorial des SEML n est pas limit et elles peuvent intervenir pour d autres clients que leurs actionnaires ainsi que pour leur propre comp te Ces soci t s ne peuvent pas se voir attribuer un contrat par les collectivit s qui les poss dent sans mise en concurrence pr alable d s lors qu il est consid r qu une personne publique n exerce pas sur une entit d conomie mixte un contr le analogue celui qu elle exerce sur ses propres services et qu une telle entit ne r alise pas l essentiel de ses activit s avec elle en raison de la participation m me minoritaire d une en treprise priv e dans le capital de la soci t 8 Le Partenariat public priv international PPI est une formule consistant faire entrer un operateur priv dans le capital d une soci t d conomie mixte mettant en uvre une mission d int r t g n ral ou cr er avec un tel op rateur une structu
35. ticle R 2122 30 des m mes dispositions concernant l tude des cons quences bud g taires et immobili res des autorisations d occupation temporaire soumises la r alisation d une valuation pr alable Le d cret introduit en outre la m me obliga tion de produire une tude sur les cons quences budg taires pour les projets de contrats de partenariat et de baux emphyt otiques hospitaliers des tablissements publics de sant et des structures de coop ration sani taire dot es de la personnalit morale publique S agissant des collectivit s territoriales l accent est mis sur la transparence budg taire En mati re de contrats de partenariat les docu ments budg taires des personnes publiques sont as sortis d une annexe retra ant l ensemble des engage ments financiers de la collectivit territoriale r sultant des contrats de partenariat et d une annexe retra ant la dette li e la part investissements des contrats tant entendu que les personnes publiques doivent ga lement d sormais inscrire dans leur bilan compter de la mise en service de l quipement l actif faisant l objet du contrat de partenariat ainsi que la dette cor respondante au passif On observe par ailleurs une tendance l harmonisa tion des proc dures de publicit et de mise en concur rence de l ensemble des partenariats public priv ainsi qu une volont particuli rement s agissant des contrats de partenariat de
36. titutionnels sous forme soit de pla cements publics soit de placements priv s Certaines r gions ont cependant recours l appel public l par gne Ce dispositif de financement aupr s des particu liers n est en effet utilisable que pour des collectivit s disposant d un volume de contributeurs potentiellement lev Les emprunts obligataires qui font l objet d un ap pel public l pargne sont soumis une r glementa tion sp cifique destin e prot ger les pargnants et assurer le bon fonctionnement des march s financiers Les collectivit s locales doivent se conformer aux r gles applicables tous les emprunteurs et celles qui r gis sent l mission de titres l appel public l pargne et le cas ch ant l admission la cote ce qui n cessite des comp tences en interne ou des conseils externes Comme pour les billets de tr sorerie les metteurs sont g n ralement des collectivit s de taille importante en raison du co t de l op ration de l expertise n cessaire et du montant des titres mis qui doit tre suffisam ment lev pour amortir le co t de l mission et attirer les investisseurs La cr ation de l agence de financement des collec tivit s locales devrait galement fournir une solution suppl mentaire pour diversifier l offre de financement des collectivit s locales Il convient par ailleurs de mentionner l exp rimenta tion men e avec les Project Bon
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