RFDA 2014 p. 425 Bertrand Dacosta, Maître des
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1. 17 heures supposer qu une irr gularit soit caract ris e il est vident qu elle a t insusceptible de modifier le choix de l attributaire ou de priver quiconque d une garantie La date limite a t fix e d s le d part au 52 jour 17 heures nul n a pu se laisser surprendre et aucun autre candidat ne s est manifest pour demander un report jusqu minuit ou pour se plaindre d avoir t emp ch de pr senter une offre Vous rejetterez donc la demande sans m me qu il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir que soul ve tort le d partement s agissant de l int r t agir de M Bonhomme Si vous jugiez qu il y a eu un manquement et que celui ci doit conduire annuler la d lib ration autorisant la signature du contrat il va sans dire que vous devriez en l esp ce en tant que juge de l ex cution d cider que le contrat lui m me n en est pas affect Mais nous nous arr tons en amont Par ces motifs nous concluons l annulation de l arr t attaqu l annulation du jugement du tribunal administratif de Toulouse au rejet de la demande de M Bonhomme et au rejet des conclusions de M Bonhomme et du d partement de Tarn et Garonne tendant l application de l article L 761 1 du CJA Annexe Conseil d tat Assembl e 4 avril 2014 n 358994 D partement de Tarn et Garonne 1 Consid rant qu il ressort des pi ces du dossier soumis aux juges du fond que par un avis d appel publi2. tendue des besoins satisfaire ne pouvaient tre enti rement arr t s dans le march v l art 71 du code de 2004 La collectivit expose les multiples raisons pour lesquelles en 2006 elle n tait pas m me d arr ter avec certitude l tendue de ses besoins en mati re de location de v hicules notamment en raison des projets de r organisation des services et de l impact d un plan v hicules propres Ces explications nous paraissent satisfaisantes Le dernier moyen a trait au respect des obligations de publicit et de mise en concurrence Aux termes de l article 57 du code des march s publics de 2004 le d lai de r ception des offres ne peut tre inf rieur cinquante deux jours compter de la date d envoi de l appel public la concurrence Ces dispositions transposent la directive du 31 mars 2004 laquelle s agissant des d lais renvoie pour leur computation au r glement du Conseil du 3 juin 1971 portant d termination des r gles applicables aux d lais aux dates et aux termes Ce texte pr voit qu un d lai exprim en jours commence courir au d but de la premi re heure du premier jour et prend fin l expiration de la derni re heure du dernier jour du d lai L avis d appel public la concurrence a t envoy le 26 juin 2006 Le d lai a commenc courir le 27 juin O heure il devait s achever le 17 ao t minuit Or la date limite de remise des offres a t fix e le 17 ao t
3. enti rement ex cut Il est toutefois difficile de justifier le maintien de cette voie de droit d tourn e au seul motif qu elle peut se r v ler en certains cas sans port e utile D ailleurs en principe les parties doivent tirer toutes les cons quences de l annulation r troactive d un contrat m me si son ex cution est achev e x k Quelles sont les solutions possibles Le statu quo serait justifiable de deux fa ons Vous pourriez estimer qu il est temps de m nager une pause dans ce maelstrm qu est devenu le droit des contrats d autant que la d cision Tropic Travaux n a pas encore atteint l anciennet habituellement requise pour que puissent tre nouveau d battues des solutions adopt es par la plus solennelle de vos formations de jugement Vous pourriez aussi juger pr f rable que soit mise en chantier une refonte de grande ampleur incluant les r f r s pr contractuel et contractuel ce qui impliquerait des dispositions l gislatives Aucun de ces deux motifs n emporte notre conviction Il ne s agit pas dans notre esprit de renoncer la solution de 2007 mais au contraire d aller au terme de sa logique Quant au grand soir du contentieux contractuel supposer une telle perspective souhaitable nous ne sommes pas convaincu qu il soit pour demain d autant que le droit national est ici surplomb par le droit europ en Nous ne voyons gu re que puisse tre restitu au recours des tiers autres que les concurren
4. express vers le juge du contrat mais un parcours tortueux avec des correspondances obligatoires Le mode d emploi en a t successivement fix par vos d cisions poux Lopez du 7 octobre 1994 et Institut de recherche pour le d veloppement du 10 d cembre 2003 B17 puis apr s l intervention de la jurisprudence B ziers I par la d cision Soci t Ophrys du 21 f vrier 2011 Eas Ils doivent d abord obtenir l annulation de l acte d tachable pr alable la passation du contrat et saisir simultan ment ou post rieurement le juge de l ex cution il appartient ensuite ce dernier apr s avoir pris en consid ration la nature de l ill galit commise soit de d cider que la poursuite de l ex cution du contrat est possible ventuellement sous r serve de mesures de r gularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties soit apr s avoir v rifi que sa d cision ne portera pas une atteinte excessive l int r t g n ral d enjoindre la personne publique de r silier le contrat le cas ch ant avec un effet diff r soit eu gard une ill galit d une particuli re gravit d inviter les parties r soudre leurs relations contractuelles ou d faut d entente sur cette r solution saisir le juge du contrat afin qu il en r gle les modalit s s il estime que la r solution peut tre une solution appropri e La cr ation de voies de droit nouvelles n a donc pas conduit la dis
5. l int gralit du d bat contentieux devant le juge du contrat quel que soit le tiers concern de telle sorte qu aucune autre voie contentieuse ne puisse prosp rer une fois le contrat sign r serve faite du recours pour exc s de pouvoir contre les ventuelles clauses r glementaires lesquelles continueraient de ne pouvoir tre contest es que dans le cadre fix par la jurisprudence Cayzeele Simple noncer le principe d un tel transfert suppose toutefois qu un certain nombre de conditions soient remplies Deux d entre elles sont selon nous imp ratives En premier lieu l volution jurisprudentielle que nous envisageons ne sera une source de simplification que si elle signe la mort de l acte d tachable du contrat administratif et donc l abandon de la v n rable jurisprudence Martin Si l on maintient au profit de certains tiers la possibilit de contester par la voie du recours pour exc s de pouvoir un acte d tachable et de pr senter des conclusions aux fins d injonction l objectif le plus important aura t manqu il y aura encore comme aujourd hui deux voies de recours l une rapide l autre sinueuse et l existence de celle ci pourra continuer de fragiliser ind finiment le contrat Sans doute convient il ce stade de circonscrire un peu plus pr cis ment cette notion d acte d tachable pr alable la signature du contrat telle que nous l entendons ici Sont en cause les actes pr paratoires la conclusi
6. ration contest e ou de priver des concurrents vinc s d une garantie la soci t attributaire ayant t d ailleurs la seule candidate que par suite le d partement de Tarn et Garonne est fond soutenir que c est tort que pour annuler la d lib ration du 20 novembre 2006 le tribunal administratif de Toulouse s est fond sur la m connaissance des obligations de publicit et de mise en concurrence qui incombaient au d partement en ne portant pas les renseignements requis la rubrique Proc dures de recours de l avis d appel public la concurrence 9 Consid rant toutefois qu il appartient au Conseil d tat saisi par l effet d volutif de l appel d examiner les autres moyens soulev s par M Bonhomme devant le tribunal administratif de Toulouse 10 Consid rant en premier lieu qu il ressort des pi ces du dossier que les membres de la commission permanente ont t contrairement ce que soutient M Bonhomme destinataires d un rapport mentionnant les principales caract ristiques du march 11 Consid rant en deuxi me lieu qu aux termes de l article 71 du code des march s publics alors en vigueur Lorsque pour des raisons conomiques techniques ou financi res le rythme ou l tendue des besoins satisfaire ne peuvent tre enti rement arr t s dans le march la personne publique peut passer un march fractionn sous la forme d un march bons de commande que si M Bonhomme fa
7. vous permettra d ajuster au mieux le filtre de la recevabilit L extension du recours en contestation de la validit du contrat suppose donc la renonciation la jurisprudence Martin mais non que soient laiss es au bord de la route des cat gories enti res de requ rants qui pouvaient l invoquer Simplement devront tre cart es certaines solutions excessivement lib rales qui ne se justifiaient l origine que par l absence de toute cons quence des annulations prononc es S agissant des associations devra ainsi tre v rifi e avec une vigilance accrue l atteinte directe aux int r ts qu elles entendent d fendre Au demeurant certaines de vos d cisions r centes alors m me qu elles portent sur des actes d tachables donnent un mode d emploi transposable un recours contre le contrat Prenons votre d cision Soci t Lyonnaise des eaux de France du 11 mai 2011 35 tait en cause la recevabilit du recours form par une association de d fense des consommateurs d eau contre la d lib ration du comit d un syndicat intercommunal autorisant la signature d un protocole d accord transactionnel pour r gler les cons quences de la r solution d un contrat d affermage Vous avez jug que si des tiers peuvent poursuivre l annulation des actes d tachables d un contrat la recevabilit d un tel recours est subordonn la condition que les stipulations du contrat en cause soient de nature les l ser dans leurs int r ts
8. Lopez du 7 octobre 1994 a2 Le tiers qui obtient l annulation d un tel acte peut saisir le juge de l ex cution afin que celui ci enjoigne la collectivit d en tirer les cons quences si le juge estime que le contrat doit dispara tre r troactivement de l ordonnancement juridique il enjoindra cette collectivit de saisir le juge du contrat Certes le parcours n est pas simple puisqu il peut faire intervenir trois juges successifs le juge de l exc s de pouvoir le juge de l ex cution et le juge du contrat les deux premi res tapes pouvant tre fusionn es depuis 1995 Mais le tiers qui l emprunte peut d faut d tre recevable saisir lui m me le juge du contrat contraindre la personne publique le faire Nous y reviendrons Ces diff rents l ments vous ont finalement conduits en 2007 par votre d cision Soci t Tropic Travaux Signalisation briser partiellement les colonnes du temple en ouvrant certains tiers une voie d acc s au juge du contrat Vous y avez t encourag s de surcro t par les volutions du droit europ en puisqu tait en passe d tre adopt e une nouvelle directive compl tant la directive recours de 1989 imposant aux Etats membres en certaines circonstances de pr voir une voie de recours contre le contrat pour les candidats malheureux l attribution de march s publics Quelles sont les principales caract ristiques de ce recours en contestation de la validit du con
9. Soci t d exploitation du casino de Fouras et Commune de Fouras Lebon T AJDA 2009 502 33 V en particulier votre abondante jurisprudence sur les concessions autorouti res par ex CE ass 20 f vr 1998 n 175256 Ville de Vaucresson et autres Lebon p 54 RFDA 1998 421 concl C Bergeal f 34 V les conclusions du pr sident Stahl sur la d cision Commune de Lisieux 35 i 331153 Lebon T p 1018 l AJDA 2011 989 l ibid 2027 l note B Rousseau l AJCT 2011 472 obs A Burel 36 CE 15 mars 1957 Isra l Lebon 2 174 CE ass 22 juin 1963 Albert Lebon p 385 CE ass 6 juill 1973 n 79752 Michelin et Veyret Lebon p 481 E 37 N 78275 Lebon p 148 EJ AJDA 1991 563 B note G Teboul RFDA 1992 59 concl H Tout e f ibid 65 note J P Maublanc 38 Le principe selon lequel l ouvrage public mal plant ne se d truit pas bien rod depuis 39 V notamment la d cision Ville de Meudon du 24 mai 1995 Lebon p 208 et la d cision de Section MTS Paris et Roignot du 22 mars 1996 n 151719 Lebon p 99 BJ AJDA 1996 404 BJ ibid 362 chron J H Stahl et D Chauvaux B RTD civ 1996 600 obs J Hauser 40 V note 2 41 V respectivement CE ass 2 f vr 1987 n 81131 Soci t TV6 Lebon p 28 et CE sect 24 avr 1964 SA de Livraisons industrielles et commerciales Lebon p 239 42 Un nouveau r glement en date du 16
10. agir et au stade de l op rance des moyens et le juge continuera de disposer de la plus large palette d instruments pour moduler la sanction vous pourrez sur ce point affiner la r daction de votre d cision Tropic Travaux Vous pourrez r affirmer que l annulation est la sanction ultime qui n a vocation tre prononc e en r alit que dans les hypoth ses identiques celles pr vues par votre jurisprudence Commune de B ziers Ainsi la sanction normale des manquements graves aux obligations de publicit et de mise en concurrence devrait tre la r siliation non la disparition r troactive du contrat ces conditions l acc s des tiers au juge du contrat ne sera pas un facteur de d stabilisation mais le gage d une s curit accrue Cette volution de la jurisprudence soul ve bien s r les m mes difficult s d application dans le temps que celles rencontr es lors de votre d cision Tropic Travaux mais vous avez fait le saut conceptuel en 2007 et vous tes dor navant en terrain connu Il convient la fois de prot ger les contrats d j conclus qui n auraient pas fait l objet de mesures de publicit ad quate et de ne pas priver de leur objet les recours pendants contre des actes d tachables Aussi ce nouveau m canisme ne pourra t il jouer que pour les contrats conclus post rieurement la lecture de votre d cision Relevons enfin que celle ci ne suffira pas r gler toutes les questions pendantes
11. de le signer ne peut tre contest e qu l occasion du recours ainsi d fini que toutefois dans le cadre du contr le de l galit le repr sentant de l tat dans le d partement est recevable contester la l galit de ces actes devant le juge de l exc s de pouvoir jusqu la conclusion du contrat date laquelle les recours d j engag s et non encore jug s perdent leur objet 3 Consid rant que le repr sentant de l tat dans le d partement et les membres de l organe d lib rant de la collectivit territoriale ou du groupement de collectivit s territoriales concern compte tenu des int r ts dont ils ont la charge peuvent invoquer tout moyen l appui du recours ainsi d fini que les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l int r t l s dont ils se pr valent ou ceux d une gravit telle que le juge devrait les relever d office 4 Consid rant que saisi ainsi par un tiers dans les conditions d finies ci dessus de conclusions contestant la validit du contrat ou de certaines de ses clauses il appartient au juge du contrat apr s avoir v rifi que l auteur du recours autre que le repr sentant de l tat dans le d partement ou qu un membre de l organe d lib rant de la collectivit territoriale ou du groupement de collectivit s territoriales concern se pr vaut d un int r t susceptible d tre l s de fa on suffisamment directe et certaine et que les irr gularit s qu
12. elle m conna t les dispositions l gislatives sur la protection du littoral Dans le cadre d un recours en contestation de la validit du contrat form par l une des parties le juge serait en principe conduit l annuler compte tenu de sonillic it BJ 27 On pourrait concevoir dans le droit actuel que soit recevable une demande d injonction tendant ce que les cons quences de l annulation de la d lib ration soient tir es sur le sort du contrat au moins si elle tait pr sent e par une personne ayant int r t demander l annulation de la d cision de signer le contrat Dans le droit futur en revanche partir du moment o le tiers int ress aurait acc s au juge du contrat la demande d injonction devrait tre irrecevable En effet de deux choses l une soit le requ rant n aurait pas int r t contester le contrat et on ne voit pas pourquoi il pourrait utilement saisir le juge de l ex cution soit il y aurait int r t et alors il pourrait et devrait le faire dans le d lai de contestation du contrat Autrement dit il nous semble que s agissant des actes qui ne sont pas directement dans le p rim tre contractuel leur ill galit ne pourra tre invoqu e le cas ch ant que dans le cadre du recours form contre le contrat lui m me Un mot doit tre dit galement d une autre cat gorie de d cisions que la jurisprudence regarde comme d tachables du contrat mais qui ne concourent pas sa formation Nous voul
13. gag s Les r gles de publicit aff rentes la passation des march s publics dont le montant est sup rieur aux seuils europ ens sont vous le savez pr cises et rigoureuses La directive du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services mentionne son annexe VII les informations que doivent comporter les avis d appel public la concurrence Un formulaire standard a t adopt par la Commission en application de cette directive par un r glement du 7 septembre 2005 l 42 L article 40 du code des march s publics y renvoie Vous avez eu jusqu en 2008 de tr s nombreuses occasions d en faire application dans le cadre de r f r s pr contractuels Puis la jurisprudence SMIRGEOMES est venue tarir le flux des irr gularit s insusceptibles d avoir l s le candidat qui s en pr valait Parmi ces irr gularit s il en est une sur laquelle vous vous tes pench s plusieurs reprises dans les ann es 2007 2008 puis qui a disparu de l cran du radar contentieux Cette irr gularit consiste ne pas avoir rempli ou avoir rempli de fa on incompl te la rubrique VI 4 du formulaire standard laquelle comporte trois sous rubriques relatives aux recours contentieux susceptibles d tre introduits 43 Dans la d cision SMIRGEOMES du 3 octobre 2008 vous avez jug contrairement nos conclusions que le manquement consistant ne pas avoir rempl
14. gionale pour l environnement Lebon T p 603 l AJDA 2010 2287 26 CE 4 juill 2012 n 350752 F d ration d action r gionale pour l environnement Lebon T p 599 AJDA 2012 1376 AJCT 2012 625 obs D Krust l 27 V en ce sens CE 10 juill 2013 n 362304 Commune de Vias mentionner aux Tables du Lebon AJDA 2013 1480 RDI 2013 552 obs P Soler Couteaux 28 Lebon p 590 29 Lebon p 130 30 V en ce sens un jugement du tribunal administratif de Bastia du 3 f vr 2011 n 10244 Soci t BET INGB 31 Ainsi s agissant de concessions d am nagement vous avez d j admis l int r t agir d un voisin de la zone concern CE 18 nov 2011 n 342147 SNC Eiffage am nagement aux Tables du Lebon sur un autre point BJ AJDA 2011 2266 l AJCT 2012 160 obs A Vincent EJ RFDA 2012 377 chron L Cl ment Wilz F Martucci et C Mayeur Carpentier F 32 V propos d un contrat de plan CE 25 oct 1996 n 169557 Association Estuaire Ecologie Lebon p 415 EJ AJDA 1996 1048 l D 1997 441 l note C Le Noan l RFDA 1997 339 concl J H Stahl ibid 343 note Y Madiot dans le m me esprit sur l irrecevabilit du recours d une association de protection de l environnement contre la d lib ration autorisant la signature d un contrat de concession portant sur la construction et l exploitation d un casino et d un h tel CE 17 d c 2008 n 294597
15. il critique sont de celles qu il peut utilement invoquer lorsqu il constate l existence de vices entachant la validit du contrat d en appr cier l importance et les cons quences qu ainsi il lui revient apr s avoir pris en consid ration la nature de ces vices soit de d cider que la poursuite de l ex cution du contrat est possible soit d inviter les parties prendre des mesures de r gularisation dans un d lai qu il fixe sauf r silier ou r soudre le contrat qu en pr sence d irr gularit s qui ne peuvent tre couvertes par une mesure de r gularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l ex cution du contrat il lui revient de prononcer le cas ch ant avec un effet diff r apr s avoir v rifi que sa d cision ne portera pas une atteinte excessive l int r t g n ral soit la r siliation du contrat soit si le contrat a un contenu illicite ou s il se trouve affect d un vice de consentement ou de tout autre vice d une particuli re gravit que le juge doit ainsi relever d office l annulation totale ou partielle de celui ci qu il peut enfin s il en est saisi faire droit y compris lorsqu il invite les parties prendre des mesures de r gularisation des conclusions tendant l indemnisation du pr judice d coulant de l atteinte des droits l s s 5 Consid rant qu il appartient en principe au juge d appliquer les r gles d finies ci dessus qui prises dans leur ensemble n apportent pas de lim
16. le tribunal administratif de Toulouse et ses conclusions tendant l application des dispositions de l article L 761 1 du code de justice administrative pr sent es devant la cour administrative d appel de Bordeaux sont rejet es Article 3 Le surplus des conclusions du pourvoi du d partement de Tarn et Garonne est rejet Article 4 La pr sente d cision sera notifi e au d partement de Tarn et Garonne M Fran ois Bonhomme et la soci t Sotral Mots cl s MARCHE PUBLIC Contentieux Recours des tiers Recevabilit Cons quence sur la recevabilit du recours pour exc s de pouvoir contre les actes d tachables pr alables la passation du contrat Champ d application dans le temps CONTRAT ADMINISTRATIF Contentieux Recours des tiers Recevabilit Cons quence de l largissement du champ du recours de pleine juridiction en contestation de validit du contrat ouvert aux tiers PROCEDURE CONTENTIEUSE Recours pour exc s de pouvoir Recevabilit Recours contre les actes d tachables du contrat Pouvoir du juge 1 V la note de P Delvolv p 438 2 N 338551 Lebon p 5 l AJDA 2011 71 l ibid 665 chron A Lallet et X Domino l RDI 2011 270 obs S Braconnier l AJCT 2011 129 l obs A Burel El 3 N 305420 Syndicat mixte intercommunal de r alisation et de gestion pour l limination des ordures m nag res du secteur est de la Sarthe SMIRGEOMES Lebon p 324
17. met part ce tiers tr s particulier qu est le pr fet Pr cisons que le r gime du d f r pr fectoral a t modifi par votre d cision Ministre de l int rieur du 23 d cembre 2011 Bas vous l avez transmu en recours de pleine juridiction cal sur le recours en contestation de la validit du contrat La premi re cat gorie regroupe les concurrents vinc s Ceux ci peuvent avant la signature du contrat former un r f r pr contractuel et obtenir l annulation de tout ou partie de la proc dure La jurisprudence Tropic Travaux leur ouvre un acc s direct au juge du contrat Un privil ge en appelant un autre ils peuvent sous certaines conditions engager un r f r contractuel Ils sont en outre en pratique les seuls qui peuvent emprunter avec succ s la voie du contentieux indemnitaire si la proc dure suivie a t irr guli re Rappelons sur ce point que seul le candidat d pourvu de toute chance d obtenir le contrat va tre d bout celui qui aurait eu une chance d tre attributaire si l ill galit n avait pas t commise sera rembours des d penses qu il a expos es enfin le candidat qui avait une chance s rieuse aura droit l indemnisation de son manque gagner 16 Les autres tiers forment encore aujourd hui la cohorte des usagers de seconde classe du contentieux contractuel Ils n ont gu re de possibilit d obtenir la suspension d un acte d tachable avant la signature du contrat Pas de train
18. que la d lib ration d un conseil municipal autorisant la signature d un contrat est assimilable un acte pr paratoire la conclusion de celui ci doit jouer logiquement la jurisprudence issue de votre d cision d Assembl e du 15 avril 2006 Syndicat CGT des hospitaliers de B darieux E29 les d lib rations caract re pr paratoire des collectivit s territoriales et de leurs tablissements publics ne sont pas susceptibles de faire l objet d un recours pour exc s de pouvoir m me raison des vices propres dont elles seraient entach es seul le pr fet chappe l irrecevabilit des recours contre les actes pr paratoires La solution inverse se justifierait si le maintien d une voie d acc s au juge m me provisoire offrait en la mati re une garantie r elle Tel n est pas le cas S agissant des contrats de la commande publique et des manquements aux r gles de publicit et de mise en concurrence un instrument beaucoup plus efficace est la disposition des candidats le r f r pr contractuel Rappelons que la saisine du juge suspend de plein droit la signature du contrat En revanche lorsqu est en cause la d lib ration qui autorise la signature d un contrat non seulement un recours pour exc s de pouvoir n a aucune chance de prosp rer avant la signature laquelle intervient g n ralement dans de brefs d lais mais il en va de m me en pratique du r f r suspension dont il peut th oriquement tre assorti Seul le
19. sept 2011 s y est substitu 43 La sous rubrique VI 4 1 impose de mentionner les coordonn es de l instance charg e des proc dures de recours la sous rubrique VI 4 2 s intitule Pr cisions concernant le s d lai s d introduction des recours enfin la sous rubrique VI 4 3 a trait au Service aupr s duquel des renseignements peuvent tre obtenus concernant l introduction des recours gt Le texte permet de remplir alternativement les rubriques VI 4 2 et VI 4 3 mais si la rubrique VI 4 2 est remplie elle doit l tre compl tement v CE 8 f vr 2008 n 300275 D partement de l Essonne AJDA 2008 1106 B note M Richer et E Crochemore 44 N 291487 Lebon T p 939 l AJDA 2008 15 45 V par ex CE 25 sept 2013 n 359756 Soci t Carri re de Bayssan mentionner aux Tables du Lebon E AJCT 2014 57 obs S Defix E propos d une enqu te publique pr alable l autorisation d exploiter une installation class e 46 V CE 20 nov 2013 n 361986 Commune de Roy re de Vassivi re mentionner aux Tables du Lebon AJDA 2013 2342 galement propos de l obligation lorsqu une commune envisage de c der un chemin rural d informer les propri taires riverains pour leur permettre de pr senter une offre d achat Copyright 2015 Dalloz Tous droits r serv s
20. ventuelles d une annulation par le juge administratif L autre hypoth se concerne le recours du pr fet puisque la loi le pr voit Vous pourriez toutefois conserver une h sitation sur la fa on de g rer la p riode transitoire qui peut s couler entre l intervention des actes pr paratoires et la conclusion du contrat n est il pas opportun de maintenir un recours contre l acte d tachable tant que le contrat n est pas sign C est le parti que vous avez retenu par votre d cision Tropic Travaux ce n est qu partir de la conclusion du contrat que le concurrent vinc n est plus recevable demander l annulation pour exc s de pouvoir des actes pr alables qui en sont d tachables Dans le cas o un tel recours a t introduit m me si la d cision ne le pr cise pas le juge doit prononcer un non lieu une fois le contrat conclu Un tel sch ma pouvait d j en 2007 pr ter interrogation Nous doutons qu il demeure pertinent dans le nouveau syst me Les tiers dans la plupart des hypoth ses ne tirent leur int r t agir contre l acte d tachable que du contenu du contrat lui m me si l on excepte le pr fet et les membres de l organe d lib rant Mais m me pour ces derniers les atteintes leurs pr rogatives qui peuvent na tre par exemple du non respect des prescriptions l gales relatives la proc dure d laboration des d lib rations ne produisent leurs effets qu au moment o le contrat est sign Si l on admet
21. D autres chantiers se profilent Nous en voquerons deux Donner toute son efficacit au recours en contestation de la validit du contrat imposera croyons nous de r fl chir aux conditions de mise en oeuvre du r f r suspension dont il peut tre assorti et notamment la condition d urgence Cette condition telle qu elle est interpr t e actuellement par les tribunaux et les cours est rarement remplie peut tre conviendra t il d imaginer en certains cas que puisse jouer une pr somption la suspension d un contrat peut tre pr f rable son annulation en cours d ex cution aussi bien pour les parties que pour l int r t g n ral Par ailleurs nous ne sommes pas certains que doive tre maintenue la jurisprudence qui voit dans la d cision de r silier un contrat et surtout dans le refus de le r silier des actes d tachables susceptibles de faire l objet de recours pour exc s de pouvoir de la part de tiers El 41 Mais chaque jour suffit sa peine XX Venons en au cas du d partement de Tarn et Garonne qui a engag en 2006 la proc dure de passation d un march bons de commande ayant pour objet la location de v hicules de fonction pour les services du conseil g n ral La soci t Sotral titulaire du pr c dent march et seul candidat a t d clar e attributaire Le 20 novembre 2006 la commission permanente du conseil g n ral a autoris le pr sident du conseil g n ral signer le march
22. RFDA 1994 1090 concl R Schwartz ibid 1098 note D Pouyaud F 13 CE 11 avr 2012 n 355446 Soci t Gouelle Lebon p 148 l AJDA 2012 790 l ibid 1109 l note P Cassia ibid 2013 1268 tude O Agnus RDI 2012 398 obs S Braconnier AJCT 2012 435 obs S Hul B 14 V CE 11 mai 2011 n 347002 Soci t Rebillon Schmit Pr vot Lebon p 209 BJ AJDA 2011 932 EJ RDI 2011 397 obs R Noguellou 15 N 348647 Lebon p 662 AJDA 2012 5 E ibid 1064 B note M Quyollet RDI 2012 282 obs R Noguellou RFDA 2012 683 note P Delvolv 16 Pour un rappel de ce triptyque v CE 18 juin 2003 n 249630 Groupement d entreprises solidaires ETPO Guadeloupe Lebon T p 865 l AJDA 2003 1676 l 17 N 248950 Lebon p 501 l AJDA 2004 394 l note J D Dreyfus l RDI 2004 296 obs J D Dreyfus l 18 N 337349 Lebon p 54 E AJDA 2011 356 BJ RDI 2011 277 obs R Noguellou AJCT 2011 419 obs F Scanvic E 19 Le professeur Truchet le souligne dans une contribution aux r cents M langes en l honneur du professeur Laurent Richer il suffit d enseigner la mati re pour constater que ce qui pouvait tre expliqu en peu de temps en exige bien davantage d sormais v La reconstruction de l office du juge du contrat administratif comment et jusqu o p 715ets 20 V en ce sens parmi beaucoup d autres D Pouyaud
23. RFDA 2014 p 425 De Martin Bonhomme le nouveau recours des tiers contre le contrat administratif Ba Conclusions sur Conseil d tat Assembl e 4 avril 2014 D partement de Tarn et Garonne n 358994 AJCA 2014 80 obs J D Dreyfus l au Lebon l AJDA 2014 764 l ibid 1035 l ibid 945 tribune S Braconnier chron A Bretonneau et J Lessi l D 2014 1179 obs M C de Montecler 8 note M Gaudemet et Ang lique Dizier RDI 2014 344 obs S Braconnier Bertrand Dacosta Ma tre des requ tes au Conseil d tat rapporteur public k Le contentieux contractuel une fois retomb e l efflorescence du d but du XX si cle est demeur durant quelques d cennies une sorte d oasis pr serv e des turbulences Les innovations jurisprudentielles ou textuelles taient peu fr quentes Portant le plus souvent sur l ex cution de march s publics les litiges taient r gl s au terme d instructions que ne perturbaient gu re des pr occupations d urgence et qu allongeaient de complexes expertises Le paysage en quelques ann es a t m tamorphos Certes le contentieux de l ex cution n a pas disparu m me si vous n en connaissez plus aujourd hui qu en tant que juge de cassation Mais sa physionomie a volu avec l introduction du r f r provision qui a connu un essor marqu depuis que l usage de cette voie de recours n est plus subordonn l introduction d une demande au fond De plus la
24. Un nouveau recours contentieux le recours en contestation de la validit du contrat la demande du concurrent vinc RFDA 2007 923 F Melleray Vers un nouveau contentieux de la commande publique RD publ 2007 1383 M Ubaud Bergeron Ouverture aux concurrents vinc s de la conclusion d un contrat d un recours contre ce contrat JCP 2007 11 10156 Ph Terneyre Le droit du contentieux des contrats administratifs a t il enfin atteinte sa maturit gt Rapport public du Conseil d tat 2008 p 383 R Noguellou L arr t Soci t Tropic Travaux Signalisation et la notion de tiers au contrat Revue des contrats 2008 610 F Brenet Le recours pour exc s de pouvoir et le contrat JCP Adm 2012 2313 21 V en particulier CE 8 juin 2011 n 327515 Commune de Divonne les Bains Lebon p 278 AJDA 2011 1172 F ibid 1685 l note J D Dreyfus l AJCT 2011 402 l obs G Le Chatelier l CE 28 janv 2013 n 358302 Syndicat mixte Flandre Morinie para tre aux Tables du Lebon l AJDA 2013 260 l AJCT 2013 303 obs M Philip Gay El 22 CE 10 d c 2012 n 355127 Soci t Lyonnaise des eaux de France Lebon T p 855 l AJDA 2012 2409 23 CE sect 13 nov 1987 n 75473 MMS Tusques et Marcaillou Lebon p 360 l 24 V en dernier lieu l ordonnance n 2013 638 du 18 juill 2013 25 CE is 2010 n 318342 Association F d ration d action r
25. a validit du contrat peut tre assorti d une demande de suspension vous avez fait l effort de regarder le contrat comme une d cision administrative au sens et pour l application de l article L 521 1 du code de justice administrative Enfin l ment tout fait d terminant pour l quilibre du syst me partir de la conclusion du contrat le concurrent vinc n est plus recevable demander l annulation pour exc s de pouvoir des actes pr alables qui en sont d tachables Peu apr s l intervention de votre d cision la directive recours n 2 a t adopt e Transpos e par l ordonnance du 7 mai 2009 elle a donn naissance au r f r contractuel lequel comme vous le savez ne constitue qu en apparence le pendant du r f r pr contractuel Eu gard aux conditions de recevabilit et aux manquements susceptibles d tre invoqu s devant ce juge le r f r contractuel est une voie fort troite dont l objet principal est de sanctionner les collectivit s qui soit n ont pr vu aucune forme de publicit soit ont fait obstacle une saisine utile du juge du r f r pr contractuel Autant dire qu elle n est couronn e de succ s g n ralement que dans des cas pathologiques X k Compte tenu de l ensemble de ces l ments l tat du droit peut il aujourd hui tre regard comme satisfaisant Les tiers un contrat administratif se trouvent r partis nous l avons vu en deux grandes cat gories si l on
26. alit D ailleurs m me dans ce champ elle a connu par le pass et conna t encore des exceptions Ainsi s agissant des recours des membres des organismes coll giaux vous avez longtemps consid r depuis la d cision Bergeon et autres du 1 mai 1903 que ceux ci n avaient int r t contester les d lib rations prises par leurs assembl es que pour autant qu il avait t port atteinte leurs pr rogatives avant de renoncer cette restriction E39 Mais la jurisprudence Bergeon continue de produire ses effets lorsque le membre de l organe d lib rant conteste non pas une d lib ration mais un acte de l ex cutif dans l une des deux d cisions de Section Ville de Lisieux du 30 octobre 1998 celle relative au recours form par un conseiller municipal contre des contrats de recrutement vous avez ainsi jug que l annulation des contrats pouvait tre demand e par le requ rant qui invoquait sa qualit de conseiller municipal et soutenait que ces d cisions avaient t prises en m connaissance des comp tences du conseil municipal Si le recours en contestation de la validit du contrat doit tre ouvert aux tiers c est la fois parce qu un contrat administratif est susceptible de porter atteinte aux int r ts d autres personnes que les cocontractants et parce qu il est soumis au principe de l galit Mais nous sommes en plein contentieux et tout tiers dont l int r t est affect un point tel que le pr toir
27. avec cette soci t M Fran ois Bonhomme conseiller g n ral a form un recours pour exc s de pouvoir contre cette d lib ration devant le tribunal administratif de Toulouse assorti de conclusions aux fins d injonction Le tribunal a fait droit sa demande au motif que le d partement avait omis de remplir dans l avis d appel public la concurrence la rubrique relative aux voies de recours et a enjoint au pr sident du conseil g n ral s il ne pouvait obtenir la r solution amiable du march de saisir le juge du contrat afin qu il en prononce la r solution Par l arr t attaqu la cour administrative d appel de Bordeaux a confirm le jugement et rejet l appel du d partement Elle a consid r que l irr gularit commise devait entra ner l annulation de la d lib ration autorisant la signature du contrat puis en tant que juge de l ex cution qu un tel vice avait eu pour effet d emp cher les candidats vinc s de saisir utilement le juge du r f r pr contractuel et avait donc t susceptible d exercer une influence sur la d volution effective du march Vous tes saisis d un pourvoi du d partement L obligation faite M Bonhomme de passer par un recours contre l acte d tachable n a donc on le voit gu re prot g le contrat lui m me Dans le cadre qui s appliquait au litige et que vous ne remettrez en cause que pour l avenir les juges du fond ont ils correctement mani les crit res que vous avez d
28. c la concurrence du 26 juin 2006 le d partement de Tarn et Garonne a lanc un appel d offres ouvert en vue de la conclusion d un march bons de commande ayant pour objet la location de longue dur e de v hicules de fonction pour les services du conseil g n ral que par une d lib ration en date du 20 novembre 2006 la commission permanente du conseil g n ral a autoris le pr sident de l assembl e d partementale signer le march avec la soci t Sotral retenue comme attributaire par la commission d appel d offres que le 18 janvier 2007 M Fran ois Bonhomme conseiller g n ral de Tarn et Garonne a saisi le tribunal administratif de Toulouse d une demande d annulation pour exc s de pouvoir de la d lib ration du 20 novembre 2006 que le conseil g n ral de Tarn et Garonne se pourvoit en cassation contre l arr t du 28 f vrier 2012 par lequel la cour administrative d appel de Bordeaux a rejet sa requ te tendant l annulation du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 20 juillet 2010 annulant la d lib ration attaqu e et invitant les parties d faut de r solution amiable du contrat saisir le juge du contrat Sur les recours en contestation de la validit du contrat dont disposent les tiers 2 Consid rant qu ind pendamment des actions dont disposent les parties un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l exc s de pouvoir contre les clauses r glementaires d un cont
29. cision juridictionnelle puisse tre d pourvue de toute cons quence Or la combinaison des jurisprudences Martin et poux Lopez ne garantit aucunement au tiers que l annulation de l acte d tachable aura in fine une incidence sur le sort du contrat Par elle m me elle continue de n en avoir aucune Il faut que le requ rant saisisse le juge de l ex cution encore celui ci peut il estimer que l il galit qui a conduit l annulation en raison de sa port e doit tre sans effet sur la poursuite de l ex cution du contrat Le succ s emport lors de la premi re tape est alors sans lendemain Si au contraire le juge de l ex cution consid re que l il galit est susceptible d affecter l existence du contrat il sera prisonnier de son office qui n est pas de prononcer lui m me des mesures correctives mais d enjoindre la collectivit de les prendre Si une r gularisation est possible il invitera y proc der votre jurisprudence r cente montre d ailleurs tout l int r t qui peut s attacher cette possibilit originale de purger r troactivement une ill galit 21 Si la r gularisation est exclue tel est le cas a priori des manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence le juge pourra enjoindre la personne publique de r silier le contrat la condition que l ill galit n implique pas sa disparition r troactive Vous avez ainsi admis s agissant d une d l gation de service public qu un
30. citons nouveau l annulation aura toujours pour effet de dire le droit de ne pas fermer le pr toire aux citoyens usant de la facult que la loi leur reconna t de censurer l ill galit d clairer l opinion publique et de pr venir le retour des pratiques condamn es Se pr valoir de la jurisprudence Martin est rest durant la plus grande partie du si cle dernier l unique option ouverte aux tiers Trois de ses traits saillants m ritent ce stade d tre relev s S agissant d un recours pour exc s de pouvoir l int r t agir du tiers a t envisag avec bienveillance ce lib ralisme tant d autant moins g nant que l annulation de l acte d tachable n impliquait pas par elle m me la disparition du contrat Vous avez pouss jusqu son extr me limite la logique de la d tachabilit m me dans l hypoth se o aucun acte administratif n a pr c d la signature du contrat cette signature r v le elle m me une d cision de le signer qui peut tre contest e 5 Ainsi pour tout contrat il existe au moins un acte d tachable susceptible de faire l objet d un recours pour exc s de pouvoir Enfin vous avez rapidement admis que puissent tre invoqu s l appui du recours contre l acte d tachable pr alable la conclusion du contrat des moyens tir s de l ill galit du contrat lui m me 6 le tiers ne peut contester le contrat mais peut obtenir l annulation de la d cision de le signer en raiso
31. collectivit s territoriales CGCT Cette d lib ration de principe peut faire l objet d un recours pour exc s de pouvoir l 25 Vous avez jug qu l appui d un tel recours peuvent tre utilement invoqu s des moyens relatifs aux vices propres dont cette d cision serait entach e ou la l galit du principe du recours un d l gataire pour la gestion du service mais que sont en revanche inop rants des moyens relatifs aux caract ristiques et aux modalit s de mise en oeuvre ult rieure de la d l gation ou des prestations que cette d lib ration n a pas pour objet d arr ter d finitivement 26 Une telle d lib ration ne constitue donc pas un acte pr paratoire dont le contentieux pourrait basculer sur celui du contrat La question qui se pose et qui continuera de se poser l avenir est celle de l incidence de l annulation de la d lib ration de principe sur le sort du contrat Plus g n ralement en ce qui concerne les actes quine peuvent tre regard s comme pr paratoires mais dont l ill galit est susceptible de rejaillir sur le sort du contrat et pour lesquels la voie du recours pour exc s de pouvoir demeurerait ouverte leur annulation peut elle impliquer que le juge de l ex cution enjoigne la collectivit d en tirer les cons quences sur le sort du contrat Prenons comme exemple l annulation par le juge de l exc s de pouvoir de la d lib ration approuvant une op ration d am nagement au motif qu
32. d lai de recours contentieux Ce n est pas la l galit de l acte qui n a pas t assortie d une telle mention qui est en cause c est la l galit d un acte ult rieur On peut comprendre l approche retenue par les juges du fond L irr gularit est susceptible en th orie d avoir emp ch un tiers de contester l un des actes pris par la collectivit dans le cadre de la proc dure de passation elle peut en particulier avoir emp ch un candidat de former un r f r pr contractuel Or ce recours contentieux qui n a pas t engag aurait pu conduire le juge saisi annuler tout ou partie de la proc dure et donc modifier le choix de l attributaire Vous avez d ailleurs d j retenu une approche un peu comparable par votre d cision du 19 d cembre 2007 Syndicat intercommunal d alimentation en eau potable du Confolentais El 44 Dans cette affaire o un concurrent vinc avait form un recours pour exc s de pouvoir contre la d cision de signer le march vous avez confirm l arr t de la cour administrative d appel qui avait annul cette d cision au motif que n avaient pas t respect es les dispositions du code des march s publics imposant d informer les candidats du rejet de leur offre et de pr voir un d lai raisonnable entre cette information et la signature du march Il faut toutefois relever que le droit positif imposait le respect d un d lai alors que dans la pr sente affaire n est en cause que l information s
33. de fa on suffisamment directe et certaine tel n tait pas le cas en l esp ce la transaction n ayant eu pour effet ni d affecter l organisation ou le fonctionnement du service public de distribution de l eau dont le syndicat avait la responsabilit ni d accro tre les tarifs pay s par les usagers Sans doute conviendra t il galement de s interroger sur le sort du contribuable S il nous para t l gitime qu un tiers se pr valant de cette qualit puisse contester un contrat dont l ex cution est susceptible de peser de fa on significative sur les finances locales et donc sur les imp ts qu il sera amen payer nous ne sommes pas convaincu l inverse que tout euro d pens dans un cadre contractuel lui ouvre un int r t agir Il est videmment exclu de fixer l avance par la voie pr torienne des r gles pr cises mais votre d cision devra faire appara tre l exigence d une l sion suffisante Pour le concurrent vinc on peut m me se demander si un retour en arri re ne serait pas envisageable partir du moment o il a pu exercer un r f r pr contractuel ou un r f r contractuel est il opportun de lui m nager une troisi me chance de succ s contentieux Il faut toutefois tre conscient que la voie du r f r pr contractuel n est pleinement ouverte que pour les march s sup rieurs aux seuils europ ens avec l obligation d informer les candidats non retenus et de respecter un d lai avant la s
34. e doive lui tre ouvert n en devient pas ipso facto le garant du respect de ce principe Vous avez d j admis en ce qui concerne le r f r pr contractuel que le requ rant ne puisse invoquer utilement un manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence que si ce manquement a t susceptible de le l ser Certes en l esp ce vous pouviez vous appuyer sur un texte m me si vous l aviez interpr t ant rieurement en sens contraire Mais m me sans texte compte tenu de ce qui justifie un acc s du tiers au juge du contrat nous ne voyons pas d obstacle de principe ce que vous recherchiez si l ill galit dont celui ci se pr vaut est en relation avec l int r t invoqu titre d exemple la r glementation de la commande publique a pour objet d assurer le respect des principes g n raux que sont la libert d acc s l galit de traitement des candidats et la transparence des proc dures Qu un concurrent vinc puisse se pr valoir de sa m connaissance nul ne songerait le contester Mais pourquoi devrait il en aller de m me d une association de protection de l environnement qui ne sera recevable contester un contrat qu en raison par exemple du choix du site pr vu pour son ex cution Ou encore pourquoi permettre au candidat non retenu la passation d une d l gation de service public de remettre en cause la l galit de celle ci au regard de crit res qui n affectent en rien les modalit
35. e juridique peut tre une source de retard voire de renonciation Cette probl matique a conduit m nager des r gles contentieuses particuli res pour le contentieux de l urbanisme E24 Ici la solution ne r side pas dans des textes d rogatoires mais dans une r flexion sur les voies de recours susceptibles d tre mobilis es partir d un constat simple pourquoi interdire au juge du contrat de r gler imm diatement un litige qui aujourd hui doit l tre par deux ou trois juges successifs alors que la d cision in fine sera la m me sous r serve des effets de l coulement du temps Redisons le car cet l ment est d cisif le contrat n est pas davantage prot g sur le fond par la jurisprudence Martin Epoux Lopez qu il ne l est par la jurisprudence Tropic Travaux Les m mes ill galit s sont passibles ou non des m mes sanctions M me si la terminologie diff re la logique de la d cision Soci t Ophrys est la m me que celle de votre d cision d Assembl e de 2007 dans les deux cas il appartient au juge de prendre en compte aussi bien la nature de l ill galit commise que l int r t g n ral qui peut s attacher au maintien du contrat Le glaive est identique mais dans le cadre du recours contre l acte d tachable il doit passer de main en main avant ventuellement de retomber Il est vrai que dans cette derni re hypoth se la sanction a plus de chance d tre prononc e une date o le contrat aura t
36. ers B31 C est probablement en ce qui concerne les associations et groupements que votre jurisprudence sur l int r t agir est la plus nuanc e Vous appliquez parfois avec rigueur le principe selon lequel cet int r t doit tre d ni lorsqu il n existe pas de lien direct entre la d cision attaqu e et l int r t invoqu car s interposent entre la signature du contrat et la r alisation de l op ration une ou des d cisions administratives 32 Mais si le contrat porte sur un projet qui en tant que tel est susceptible d affecter les int r ts des tiers la recevabilit est ais ment admise l 33 Au nombre des obstacles qui se sont longtemps dress s devant toute volution jurisprudentielle relative au recours des tiers figurait et figure encore une lancinante question comment calibrer la recevabilit du recours du tiers dirig contre le contrat Avant votre d cision Tropic Travaux ceux de nos pr d cesseurs qui envisageaient la possibilit de le rattacher au recours pour exc s de pouvoir admettaient que le filtre de l int r t agir devrait sans doute tre resserr 34 D s lors qu il pr nait un recours de pleine juridiction notre coll gue Didier Casas raisonnait en 2007 fort classiquement partir de la notion de droit l s Nous ne reprendrons pas malgr son orthodoxie cette derni re proposition pour plusieurs raisons Tout d abord une telle approche reviendrait exclure de l acc s au juge du contra
37. i avec suffisamment de pr cision ces cases de l avis n tait pas insusceptible d avoir l s celui qui s en pr valait L affirmation est un peu paradoxale partir du moment o un candidat saisit utilement le juge du r f r pr contractuel on ne voit pas tr s bien comment l absence d informations sur cette voie de recours peut l avoir effectivement l s Ici nous sommes en exc s de pouvoir Dans la puret des principes un manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence doit conduire l annulation de l acte attaqu Il n appartient pas au juge de l exc s de pouvoir de s interroger quant aux cons quences du manquement sur le sort du contrat cet examen rel ve du juge de l ex cution Le premier ne peut endosser l habit du second et se refuser prononcer l annulation d un acte d tachable au seul motif que l ill galit n est pas d une gravit telle qu elle doive conduire annuler le contrat Ceci d autant moins d ailleurs que le juge de l exc s de pouvoir se prononce sur la l galit d une d cision la date de son diction tandis que le juge de l injonction juge de plein contentieux statue en prenant en consid ration les circonstances de fait et de droit la date de sa d cision Par ailleurs vous n tes pas confront s l hypoth se classique dans laquelle l absence de la mention des voies et d lais de recours lorsqu elle est obligatoire a simplement pour effet de ne pas d clencher le
38. idats venant d autres pays nous n en disconvenons pas mais nous peinons y voir une v ritable garantie d s lors qu elle est par elle m me sans incidence directe sur le choix du cocontractant On peut concevoir malgr tout que l absence de la mention des voies et d lais de recours puisse exercer dans des circonstances tr s particuli res une influence sur le sens de la d cision par exemple dans l hypoth se o il appara trait que la proc dure a t gravement irr guli re et qu un candidat n a pu temps former un recours utile Aucun l ment ne va ici en ce sens un seul candidat s est d ailleurs manifest Les incidences de l irr gularit commise nous paraissent donc trop virtuelles pour d boucher sur l annulation de l acte d tachable Vous censurerez ensuite le motif d annulation retenu par le tribunal administratif Vous serez alors saisis par l effet d volutif des autres moyens soulev s par M Bonhomme Le moyen tir de ce que les membres de la commission permanente du conseil g n ral auraient b n fici d une information insuffisante quant aux caract ristiques essentielles du contrat dont ils allaient autoriser la signature manque en fait Il est soutenu que le d partement aurait recouru irr guli rement la proc dure du march bons de commande l poque on ne pouvait passer un march bons de commande que lorsque pour des raisons conomiques techniques ou financi res le rythme ou l
39. ignature En ce qui concerne les autres contrats de la commande publique rien n interdit la collectivit de les signer d s que l attributaire a t d sign par la suite le seul manquement invocable devant le juge du r f r contractuel est l absence totale de publicit Une restriction de l acc s au juge du contrat n aurait donc de pertinence que pour les march s pass s selon une proc dure formalis e Partielle elle introduirait une complexit suppl mentaire dans un univers dont la simplicit n est pas la vertu premi re Reste une derni re question de principe les tiers auxquels vous reconna trez un int r t agir contre le contrat pourront ils invoquer tout moyen l appui de leur recours Nous avons bien conscience que poser une telle question peut para tre au moins en premi re analyse presque blasph matoire tant semble ancr e dans votre jurisprudence l id e selon laquelle l int r t agir s appr cie au regard des conclusions de la demande et non des moyens 36 En nous inspirant des conclusions du pr sident Tout e sur votre d cision de Section poux Denard du 19 avril 1991 37 relatives une autre pierre angulaire du droit administratif 38 on serait peine tonn de trouver l expression d une telle r gle dans le code d Hammourabi Sa port e nous para t cependant surestim e Elle trouve sa pleine justification dans le contentieux de l exc s de pouvoir contentieux objectif de la l g
40. it valoir que le d partement de Tarn et Garonne a m connu ces dispositions en recourant au march fractionn pour la location de ses v hicules de service il ressort des pi ces du dossier que compte tenu du renouvellement venir de l assembl e d partementale et de la perspective du transfert de nouvelles comp tences aux d partements le d partement de Tarn et Garonne n tait pas en mesure d arr ter enti rement l tendue de ses besoins dans le march 12 Consid rant en dernier lieu qu aux termes du deuxi me alin a de l article 57 du code des march s publics alors en vigueur Le d lai de r ception des offres ne peut tre inf rieur 52 jours compter de l envoi de l appel public la concurrence gt que si M Bonhomme soutient que le d partement de Tarn et Garonne aurait m connu ces dispositions en fixant le d lai de r ception des offres dix sept heures le cinquante deuxi me jour suivant l envoi de l avis d appel public la concurrence il ne ressort pas des pi ces du dossier et il n est pas m me soutenu qu un candidat aurait t emp ch de pr senter utilement son offre en raison de la r duction all gu e de quelques heures du d lai de 52 jours de r ception des offres qu ainsi le vice all gu affectant la proc dure de passation du march n a t susceptible dans les circonstances de l esp ce ni d exercer une influence sur le sens de la d lib ration contest e ni de priver d aut
41. itation au droit fondamental qu est le droit au recours que toutefois eu gard l imp ratif de s curit juridique tenant ce qu il ne soit pas port une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours le recours ci dessus d fini ne pourra tre exerc par les tiers qui n en b n ficiaient pas et selon les modalit s pr cit es qu l encontre des contrats sign s compter de la lecture de la pr sente d cision que l existence d un recours contre le contrat qui hormis le d f r pr fectoral n tait ouvert avant la pr sente d cision qu aux seuls concurrents vinc s ne prive pas d objet les recours pour exc s de pouvoir d pos s par d autres tiers contre les actes d tachables de contrats sign s jusqu la date de lecture de la pr sente d cision qu il en r sulte que le pr sent litige a conserv son objet Sur le pourvoi du d partement de Tarn et Garonne 6 Consid rant que pour confirmer l annulation de la d lib ration du 20 novembre 2006 par laquelle la commission permanente du conseil g n ral a autoris le pr sident de l assembl e d partementale signer le march avec la soci t Sotral la cour administrative d appel de Bordeaux a nonc qu en omettant de porter les renseignements requis la rubrique de l avis d appel public la concurrence consacr e aux proc dures de recours le d partement avait m connu les obligations de publicit et de mise en concurrence qui lui incombaien
42. jurisprudence issue de votre d cision d Assembl e Commune de B ziers du 28 d cembre 2009 dite B ziers I exclut d sormais que dans le cadre d un litige opposant les parties un contrat administratif le juge soit d office soit la demande de l une d elles se saisisse d une quelconque irr gularit pour constater la nullit du contrat selon la formule ant rieure L exigence de loyaut et l objectif de stabilit des relations contractuelles conduisent le juge n carter le contrat que s il constate une irr gularit tenant au caract re illicite du contenu du contrat ou un vice d une particuli re gravit relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donn leur consentement Pr cis par votre d cision Manoukian du 12 janvier 2011 2 s agissant de la question particuli re des irr gularit s affectant la proc dure de passation du contrat le cadre peut tre regard comme stabilis Autre innovation relative cette ultime mesure d ex cution du contrat que constitue le cas ch ant sa r siliation votre d cision de Section Commune de B ziers du 21 mars 2011 B ziers II dans le jargon des amateurs a ouvert au cocontractant de l administration pour l ensemble des contrats une voie de droit nouvelle l action en reprise des relations contractuelles Si celle ci n a pas vocation prosp rer de fa on syst matique compte tenu des conditions mises son succ s elle n en con
43. l AJDA 2008 1855 l ibid 2161 l chron E Geffray et S J Li ber l ibid 2374 tude P Cassia RDI 2008 499 obs S Braconnier l RFDA 2008 1128 concl B Dacosta ibid 1139 note P Delvolv 4 CE 4 ao t 1905 n 14220 Lebon p 749 5 CE 9 nov 1934 Chambre de commerce de Tamatave Lebon p 1034 6 CE 12 juill 1918 Lefebvre Lebon p 698 7 V par ex CE 8 mars 1985 n 24557 Association Les amis de la terre Lebon p 73 BJ CE sect 6 d c 1995 D partement de l Aveyron Lebon p 428 8 CE sect 26 juill 1991 n 117717 Commune de Sainte Marie de La R union Lebon p 302 AJDA 1991 739 j ibid 693 chron C Maug et R Schwartz RFDA 1991 966 concl H Legal F 9 CE ass 10 juill 1996 n 138536 Cayzeele Lebon p 274 AJDA 1996 807 ibid 732 chron D Chauvaux et T X Girardot l RFDA 1997 89 note P Delvolv 10 CE sect 8 avr 2009 n 290604 Association Alcaly et autres Lebon p 112 AJDA 2009 678 EJ ibid 2437 chron S Nicinski E Glaser et P A Jeanneney RFDA 2009 463 concl N Boulouis F 11 CE sect 30 oct 1998 n 149663 Ville de Lisieux Lebon p 375 E RFDA 1999 128 concl J H Stahl f ibid 139 note D Pouyaud 12 N 124244 Lebon p 430 BJ AJDA 1994 914 ibid 867 chron L Touvet et J H Stahl B RDI 1995 93 obs J B Auby et C Maug BJ
44. le pr fet et les membres des organes d lib rants des collectivit s territoriales et de leurs tablissements publics compte tenu des int r ts dont ils sont les d positaires Pr cisons ici que l lu local n est pas recevable contester en tant que tel tous les actes de la collectivit Mais il a int r t contester toutes les d lib rations par tout moyen sauf les actes pr paratoires Il doit donc jouir de la m me facult l gard des contrats soumis autorisation de l organe d lib rant que cette autorisation soit donn e au coup par coup ou qu une d l gation ait t donn e l ex cutif en d but de mandature rappelons que ceci ne concerne pas les contrats de recrutement d agents publics dont la passation est une pr rogative de l ex cutif d s lors que l emploi a t cr par une d lib ration l lu doit justifier que ses pr rogatives ont t m connues et il s agit d un recours en exc s de pouvoir En d finitive l approche que nous vous proposons ne serait pas mutatis mutandis sans analogie avec le jeu des nullit s absolues et des nullit s relatives dans le droit civil des obligations De plus ce lien entre l int r t et les moyens sous r serve des temp raments que nous avons voqu s n aurait pas vocation essaimer en dehors du contentieux contractuel Si vous nous suivez le recours en contestation de la validit du contrat sera soumis un double filtre au stade de l int r t
45. n de sonillic it 7 Cette construction pr sentait au moins un avantage ses lignes taient pures Elles ne le sont pas rest es Deux s ries de consid rations se sont dans un premier temps conjugu es pour brouiller les perspectives En premier lieu la muraille dress e devant les tiers a t br ch e La loi a permis au pr fet de d f rer au tribunal administratif les contrats conclus par les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics recours que vous avez dans un premier temps regard comme un recours pour exc s de pouvoir 8 Vous avez admis que les tiers y ayant int r t puissent former un recours pour exc s de pouvoir contre les clauses r glementaires d un contrat El 9 et vous avez jug que ces clauses sont par nature divisibles de l ensemble du contrat affirmation hardie mais n cessaire pour assurer la recevabilit de tels recours Eao Enfin la voie du recours pour exc s de pouvoir a t galement ouverte l encontre des contrats de recrutement d agents publics lesquels il est vrai d rogent sur bien des points au droit commun des contrats administratifs B1 En second lieu le l gislateur en dotant le juge administratif d un pouvoir d injonction par les lois successives du 16 juillet 1980 et du 8 f vrier 1995 a permis aux tiers pour la premi re fois d aller au del de la simple annulation de l acte d tachable Le pas a t franchi par votre d cision de Section poux
46. nnuler les actes administratifs pr alables la conclusion du contrat qui l ont pr par e et rendue possible la v rit avant m me l arr t Martin une telle voie tait en th orie ouverte au moins titre provisoire ces actes taient attaquables tant que le contrat n tait pas devenu d finitif en revanche et comme le relevait le commissaire du gouvernement Romieu une fois que le contrat est devenu d finitif par l approbation de l autorit sup rieure et qu il est en cours d ex cution les actes administratifs se trouvent incorpor s au contrat lui m me en font partie int grante et ne peuvent plus en tre d tach s au point de vue des recours contentieux C est afin d viter que le requ rant ne se heurte une succession de portes closes qu a t admise la possibilit d obtenir l annulation d actes regard s comme d tachables du contrat alors m me que celui ci aurait t sign et le cas ch ant approuv Mais cette annulation n tait susceptible de rejaillir sur le sort du contrat lui m me qu la condition que l une des parties saisisse le juge du contrat d faut elle demeurait sans incidence platonique pour reprendre la formule si souvent cit e Notons cependant que si la notion d annulation platonique heurte quelque peu la sensibilit du juriste au d but du XXI si cle elle ne rev tait pas cette poque une signification toute n gative ainsi que l observait Romieu que nous
47. on d un contrat d termin actes que la jurisprudence a reconnus jusqu ici comme d tachables dans une d marche finaliste afin de les rendre justiciables du recours pour exc s de pouvoir mais qui n ont pas d autre port e que de permettre la formation du lien contractuel Il s agit on l a vu de la d cision de signer et lorsqu elle est requise s agissant des collectivit s territoriales ou des tablissements publics de la d lib ration autorisant la signature Il s agit aussi des diverses d cisions susceptibles d intervenir dans le cadre des proc dures de passation des contrats relevant de la commande publique notamment les d cisions de rejet d une candidature ou d une offre Ces d cisions se placent en amont de la d cision de signer le contrat puisqu elles ont pr cis ment pour objet de s lectionner l attributaire Mais la s lection du futur cocontractant a bien pour objet exclusif de pr parer la passation du contrat En revanche la notion d acte pr paratoire ne peut pas attraire des d cisions administratives qui ont pr c d la conclusion d un contrat mais qui n ont pas eu cette seule fin Ainsi la loi Sapin du 29 janvier 1993 a t elle pr vu pour les collectivit s territoriales que l assembl e d lib rante doit se prononcer sur le principe de toute d l gation de service public local apr s avoir recueilli l avis de la commission consultative des services publics locaux v art L 1411 4 du code g n ral des
48. ongement des d lais par rapport une saisine directe du juge du contrat En revanche si le juge de l ex cution enjoint de saisir le juge du contrat une nouvelle phase contentieuse s engage Surtout le requ rant qui aurait une strat gie contentieuse consistant faire planer le plus longtemps possible une incertitude sur le sort du contrat peut d cider de saisir d abord le juge de l annulation le cas ch ant sans d lai si l acte d tachable n a pas fait l objet de mesures de publicit suffisante puis dans un second temps seulement le juge de l injonction Et il peut aussi choisir de s en abstenir faisant ainsi peser une menace permanente sur le contrat Les dispositions de l article L 911 4 du code de justice administrative CJA aux termes desquelles en cas d inex cution d un jugement ou d un arr t la partie int ress e peut demander au tribunal administratif ou la cour administrative d appel qui a rendu la d cision d en assurer l ex cution n enserrent pas dans un d lai maximal l exercice de cette facult Ajoutons que cette notion de partie int ress e inclut non seulement les parties l instance initiale mais aussi les personnes directement concern es 23 La demande d injonction peut donc le cas ch ant tre form e par une autre personne que celle qui a obtenu l annulation Vous avez jug il est vrai dans l affaire de 1987 que la seule qualit de contribuable d une collectivit ne fait pas de celui q
49. ons parler des d cisions d approbation qui concernent certains contrats de l Etat et qui peuvent rev tir la forme d arr t s minist riels de d crets et en certain cas de d crets en Conseil d Etat Nous ne voyons pas d inconv nient ce qu ils puissent continuer de faire l objet d un recours pour exc s de pouvoir dans la mesure o seraient contest s leurs vices propres l annulation n aurait pour effet que de paralyser provisoirement les effets du contrat En revanche la logique devrait conduire d porter ce contentieux vers le contrat lui m me d s lors que seraient en cause son contenu et ou les conditions de son adoption En d finitive le recours pour exc s de pouvoir contre les actes d tachables ne subsisterait que dans deux hypoth ses La premi re correspond au cas des contrats de droit priv du moins de ceux qui sont pr c d s d une d cision relevant de la comp tence du juge administratif Celui ci ne pourrait en effet opposer la contestation d une telle d cision une exception de recours parall le devant le juge du contrat puisque ce juge est le juge judiciaire La jurisprudence poux Lopez n e dans une telle configuration serait maintenue dans cette mesure sous r serve de la nouvelle r partition des comp tences entre les deux ordres de juridiction issue de la d cision du Tribunal des conflits SARL Brasserie du th tre du 22 octobre 2010 28 Il reviendrait au juge judiciaire de tirer les cons quences
50. ours un avocat lorsque les conclusions tendent la solution d un litige n d un contrat Certains juges du fond ont estim que cette r daction visait les litiges entre les parties mais excluait les recours tendant l annulation d un contrat E30 En tout tat de cause devant les tribunaux administratifs le minist re d avocat n est pas obligatoire lorsque le d fendeur est une collectivit territoriale ou un tablissement public en relevant v art R 431 3 Il vous appartiendra de lever l ambigu t ventuelle et si vous deviez interpr ter l article R 431 2 comme incluant le recours en contestation de la validit du contrat le pouvoir r glementaire pourra s il le souhaite modifier le texte XX La seconde condition remplir pour qu au contentieux de l exc s de pouvoir contre l acte d tachable puisse tre substitu de fa on g n rale un recours en contestation de la validit du contrat est d une autre nature elle tient la n cessit d viter le risque de d ni de justice que s est attach e pr venir la jurisprudence Martin tout en n ouvrant le pr toire du juge du contrat que dans une mesure utile et n cessaire l heure actuelle le recours contre l acte d tachable peut tre exerc par des tiers relevant des cat gories les plus vari es membres de l organe d lib rant contribuables locaux associations groupements professionnels usagers des services publics parfois simples particuli
51. parition des cheminements ant rieurs m me si ceux ci ont t r am nag s Le contentieux contractuel avait d j atteint en 2007 un degr de sophistication in dit celui ci s est encore accru M me si vous vous tes attach s rendre l ensemble aussi coh rent que possible d crire ses rouages aux observateurs ext rieurs appelle des tr sors de p dagogie Bao La superposition des recours appelle des commentaires r serv s de la part de la doctrine qui insiste sur le fait que la d cision Tropic Travaux s est arr t e au milieu du gu 20 On pourrait s accommoder de cette complexit si elle tait indispensable Nous croyons au contraire qu d faut d une simplification drastique qui appellerait sans doute une r forme l gislative il y a au moins mati re laguer Le recours pour exc s de pouvoir contre l acte d tachable du contrat a t con u on l a vu pour pallier l inconv nient tenant l absence de toute possibilit ouverte au tiers de contester le contrat lui m me et il l a t une poque o il n tait pas choquant que l effet d une annulation puisse se r duire une sanction morale Avec la d cision Tropic Travaux vous avez abjur le dogme selon lequel le juge du contrat ne peut tre saisi que par les parties Et nous ne formulerons pas un propos r volutionnaire en relevant que l esprit du temps comme celui de votre jurisprudence contemporaine r pugne admettre qu une d
52. pr fet est mieux outill puisqu aux termes de l article L 2131 6 CGCT la demande de suspension en mati re d urbanisme de march s et de d l gation de service public formul e par le repr sentant de l Etat dans les dix jours compter de la r ception de l acte entra ne la suspension de celui ci R serve faite du cas du pr fet nous ne voyons donc pas l int r t qui s attacherait au maintien provisoire d un recours pour exc s de pouvoir contre l acte d tachable qui ouvrirait aux requ rants une fausse fen tre d s lors que la conclusion du contrat y ferait syst matiquement chec Pour les contrats administratifs c est donc bien un transfert int gral et imm diat du recours pour exc s de pouvoir contre l acte d tachable vers le recours en contestation de la validit du contrat que nous vous proposons de proc der l exception du d f r pr fectoral S agissant de ce dernier si le pr fet tire de la loi la possibilit de demander au juge administratif l annulation des d lib rations des collectivit s territoriales il ne s ensuit pas que ce recours devrait chapper au prononc d un non lieu compter de la date de conclusion du contrat Ultime pr cision sur ce point le recours en contestation de la validit du contrat tant un recours de pleine juridiction sa substitution au recours pour exc s de pouvoir conduit s interroger sur la question du minist re d avocat L article R 431 2 CJA impose le rec
53. rat ou devant le juge du r f r contractuel sur le fondement des articles L 551 13 et suivants du code de justice administrative tout tiers un contrat administratif susceptible d tre l s dans ses int r ts de fa on suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validit du contrat ou de certaines de ses clauses non r glementaires qui en sont divisibles que cette action devant le juge du contrat est galement ouverte aux membres de l organe d lib rant de la collectivit territoriale ou du groupement de collectivit s territoriales concern ainsi qu au repr sentant de l tat dans le d partement dans l exercice du contr le de l galit que les requ rants peuvent ventuellement assortir leur recours d une demande tendant sur le fondement de l article L 521 1 du code de justice administrative la suspension de l ex cution du contrat que ce recours doit tre exerc y compris si le contrat contest est relatif des travaux publics dans un d lai de deux mois compter de l accomplissement des mesures de publicit appropri es notamment au moyen d un avis mentionnant la fois la conclusion du contrat et les modalit s de sa consultation dans le respect des secrets prot g s par la loi que la l galit du choix du cocontractant de la d lib ration autorisant la conclusion du contrat et de la d cision
54. res candidats d une garantie 13 Consid rant qu il r sulte de tout ce qui pr c de sans qu il soit besoin de statuer sur les fins de non recevoir oppos es la demande de M Bonhomme par le d partement de Tarn et Garonne que ce dernier est fond soutenir que c est tort que par son jugement du 10 juillet 2010 le tribunal administratif de Toulouse a annul la d lib ration du 20 novembre 2006 par laquelle la commission permanente du conseil g n ral a autoris le pr sident de l assembl e d partementale signer le contrat 14 Consid rant que les dispositions de l article L 761 1 du code de justice administrative font obstacle ce que soient mises la charge du d partement de Tarn et Garonne qui n est pas la partie perdante dans la pr sente instance les sommes demand es par M Bonhomme devant la cour administrative d appel au titre des frais expos s par lui et non compris dans les d pens qu il n y a pas lieu dans les circonstances de l esp ce de faire droit aux conclusions pr sent es par le d partement de Tarn et Garonne au titre des m mes dispositions et de l article R 761 1 du code de justice administrative dans sa r daction applicable la pr sente affaire D cide Article 1 L arr t du 28 f vrier 2012 de la cour administrative d appel de Bordeaux et le jugement du 20 juillet 2010 du tribunal administratif de Toulouse sont annul s Article 2 La demande pr sent e par M Bonhomme devant
55. s de d signation du d l gataire Pour reprendre la formule du professeur Rozen Noguellou dans un article publi la Revue des contrats en 2008 40 tous les vices susceptibles d affecter le contrat int ressent ils vraiment tous les tiers requ rants potentiels et est il justifi qu ils puissent ainsi s immiscer dans la relation contractuelle entre les parties Pour notre part nous r pondons par la n gative Faut il pour autant immoler le principe de l galit sur l autel de la stabilit des relations contractuelles Tel n est pas notre propos Il est parfaitement possible ici de puiser son inspiration dans la jurisprudence B ziers I laquelle dans le cadre d un contentieux entre les parties exclut que le juge puisse appliquer le contrat si son contenu est illicite ou si les conditions dans lesquelles a t donn le consentement de la personne publique sont entach es d une grave irr gularit Le juge devrait galement pouvoir sanctionner de tels vices du contrat dans le cadre d un recours en contestation de sa validit soit d office soit la demande du tiers qui a form ce recours sans dans ce dernier cas que puisse lui tre oppos e la circonstance que le vice ne l a pas l s Il n y aurait pas grand sens ce qu un contrat inapplicable dans un contentieux contractuel puisse survivre au recours du tiers int ress En outre deux cat gories de tiers pourraient se pr valoir de toute ill galit
56. stitue pas moins un utile contrepoint l unilat ralisme des contrats administratifs Si l office du juge du contrat saisi par une partie a connu de notables transformations les recours des tiers ne sont pas demeur s en reste Le r f r pr contractuel introduit en droit interne en 1992 pour transposer la directive recours a ainsi t significativement infl chi par votre d cision de Section SMIRGEOMES du 3 octobre 2008 3 Cependant parmi les multiples mutations de ce contentieux la plus attendue a sans doute t l ouverture aux tiers d une voie de recours contre le contrat lui m me Elle a suscit de tr s abondants commentaires qui nous dispensent d en retracer par le menu les pr mices Nous nous bornerons donc quelques rappels M me si la doctrine n est pas unanime quant la date pr cise laquelle s est op r ce basculement un point est acquis la fin du XIX si cle au moment o se cristallisait la classification des recours contentieux vous avez ferm aux tiers la possibilit de contester un contrat administratif Le juge de l exc s de pouvoir ne pouvait conna tre du contrat Le juge du contrat ne pouvait tre saisi que par les parties Face cette double contrainte vous avez consacr en 1905 par la d cision Martin 4 une solution qui demeure d actualit m me si elle a t corn e le tiers d s lors qu il a int r t agir peut demander au juge de l exc s de pouvoir d a
57. t des cat gories enti res de requ rants qui actuellement peuvent former un recours pour exc s de pouvoir contre l acte d tachable et qui peuvent se pr valoir d un int r t non de la l sion d un droit au sens habituel de ce terme Si tel devait tre le cas l alternative serait donc soit de les priver de tout recours soit de maintenir leur profit la voie du recours contre l acte d tachable Surtout nous estimons que les particularit s du droit des contrats justifient que l on s abstraie de cat gories juridiques trop rigides Le contrat administratif comme tous les contrats a pour objet de d finir les obligations des parties Mais on ne peut s en tenir la th orie de l effet relatif m me temp r e par la possible pr sence de clauses r glementaires voire de stipulations pour autrui Le contrat administratif peut tre galement l instrument d une politique publique dont il organise la mise en oeuvre l expression de d cisions dont un stade ult rieur il ne sera plus possible de contester que l application non le principe lui m me Le contrat administratif est aussi bien souvent en particulier dans le domaine de la commande publique le support de choix qui affectent les finances publiques Enfin le contrat est soumis comme tout acte administratif f t il bilat ral au respect du principe de l galit La notion d int r t agir nous para t r pondre utilement la diversit des hypoth ses possibles Sa plasticit
58. t en vertu des obligations du r glement de la Commission du 7 septembre 2005 tablissant les formulaires standard pour la publication d avis dans le cadre des proc dures de passation des march s publics conform ment aux directives 2004 17 CE et 2004 18 CE du Parlement et du Conseil qu en statuant ainsi sans rechercher si l irr gularit constat e avait t susceptible d exercer en l esp ce une influence sur le sens de la d lib ration contest e ou de priver d une garantie les personnes susceptibles d tre concern es par l indication des proc dures de recours contentieux la cour administrative d appel a commis une erreur de droit que par suite et sans qu il soit besoin d examiner les autres moyens du pourvoi le d partement de Tarn et Garonne est fond demander l annulation de l arr t attaqu 7 Consid rant qu il y a lieu dans les circonstances de l esp ce de r gler l affaire au fond en application des dispositions de l article L 821 2 du code de justice administrative 8 Consid rant que si M Bonhomme soutient que l avis d appel public la concurrence publi par le d partement de Tarn et Garonne ne comportait pas la rubrique Proc dures de recours en m connaissance des dispositions du r glement de la Commission du 7 septembre 2005 il ne ressort pas des pi ces du dossier que cette irr gularit ait t dans les circonstances de l esp ce susceptible d exercer une influence sur le sens de la d lib
59. trat Il n est ouvert qu aux concurrents vinc s de la conclusion d un contrat administratif Son terrain d lection est donc la commande publique avec une excroissance possible dans d autres domaines o l administration sans y tre tenue aurait organis une mise en concurrence Il s agit d un recours de pleine juridiction Le juge n est pas enferm dans l alternative propre au contentieux de l exc s de pouvoir rejet ou annulation il peut d cider la poursuite de l ex cution du contrat ventuellement sous r serve de mesures de r gularisation il peut en prononcer la r siliation il peut enfin apr s avoir v rifi si l annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive l int r t g n ral ou aux droits des cocontractants l annuler totalement ou partiellement le cas ch ant avec un effet diff r Alors m me que ce recours n est ouvert qu aux concurrents vinc s ceux ci peuvent invoquer tout moyen a3 La d cision Tropic Travaux pr cise aussi que le juge peut accorder des indemnisations en r paration des droits l s s mais il ne s agit l que d un rappel du droit commun un recours indemnitaire peut tre form ind pendamment de tout recours en contestation de la validit du contrat comme il peut tre adoss celui ci Dans les deux cas il ob it au m me r gime avec l exigence d une liaison pr alable du contentieux sauf en mati re de travaux publics 14 Le recours en contestation de l
60. ts vinc s le caract re platonique qui tait le sien avant que la jurisprudence poux Lopez ne vienne se greffer sur la jurisprudence Martin Certes la d cision Tropic Travaux a marqu une distinction entre les concurrents vinc s et les autres tiers allant d ailleurs sur ce point en de de ce que proposait en concluant sur cette affaire notre coll gue Didier Casas celui ci vous avait invit s appliquer le m me r gime tous les tiers justifiant de droits patrimoniaux l s s Il est certain que le concurrent vinc n est pas un tiers comme les autres ce n est pas l ex cution du contrat qui le l se c est le fait de ne pas avoir t choisi comme cocontractant par la personne publique Pour autant vous avez admis et juste titre selon nous que d autres tiers avaient int r t agir contre l acte d tachable et que l annulation leur initiative de cet acte d tachable puisse rejaillir sur le sort du contrat la porte qui leur a t ouverte ne peut plus leur tre referm e Du moins ne voyons nous pas ce qui pourrait justifier un retour en arri re qui d placerait de fa on sensible l actuel quilibre entre stabilit des relations contractuelles et droit au juge Comment alors conserver cet quilibre tout en r duisant la dur e de la p riode d ins curit juridique pour les parties qui s attache l existence des voies de recours La r ponse dans son principe est assez simple il s agit de d placer
61. ui s en pr vaut une personne directement concern e par l ex cution d une d cision juridictionnelle annulant une d lib ration qui avait accord des pr ts Mais la solution pourrait tre diff rente pour un lu ou une association Des contrats administratifs en cours d ex cution dont la d cision de signature a fait l objet d une annulation demeurent ainsi sous la menace que le tiers auteur du premier recours voire un autre prenne tout moment l initiative de saisir le juge de l ex cution A contrario le concurrent vinc depuis Tropic Travaux ne peut exercer son recours en contestation de la validit du contrat que dans un d lai de deux mois si la collectivit a mis en oeuvre une publicit suffisante Si parmi les tiers seul le concurrent vinc pouvait obtenir du juge qu il prenne des d cisions affectant la vie du contrat si la jurisprudence Martin pour les autres ne d bouchait que sur des annulations sans effet la question se poserait diff remment Mais partir du moment o ces tiers via le juge de l ex cution peuvent in fine contraindre la collectivit tirer les cons quences de l annulation de l acte d tachable se trouve tir e dans le temps une p riode d incertitude au seul profit en r alit de ceux qui ont int r t ce qu elle s ach ve le plus tard possible S agissant d op rations de grande ampleur qui mobilisent des financements importants l allergie des investisseurs au risqu
62. ur l existence d une voie de recours Quoi qu il en soit est intervenue entre temps votre jurisprudence Danthony issue de la d cision d Assembl e du 23 d cembre 2011 un vice affectant le d roulement d une proc dure administrative pr alable n est de nature entacher d ill galit la d cision prise que s il ressort des pi ces du dossier qu il a t susceptible d exercer en l esp ce une influence sur le sens de la d cision prise ou qu il a priv les int ress s d une garantie Ce raisonnement nous para t applicable aux vices qui affectent la proc dure administrative pr alable la d cision de la collectivit arr tant le choix du cocontractant et le contenu du contrat et donc aux manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence Faute d avoir proc d cette v rification la cour a entach son arr t d erreur de droit et encourt pour ce motif l annulation Il vous reviendra donc de vous prononcer sur ce point comme juge d appel Une information insuffisante peut exercer une influence sur le sens de la d cision prise si elle emp che les personnes int ress es de faire valoir leur avis l 45 L absence d information peut m me tre regard e en certains cas comme la privation d une garantie l 46 Mais au cas pr sent l information porte simplement sur le rappel des possibilit s de recours qu offre le droit positif Qu une telle information puisse tre utile surtout aux cand
63. vice ayant affect gravement la r gularit de la mise en concurrence et la l galit du choix du d l gataire ne justifiait pas que soit recherch e une r solution des conventions d s lors que l ill galit ne mettait en cause ni le consentement de la personne publique ni le bien fond de la d l gation et en l absence de toutes circonstances particuli res r v lant notamment une volont de la personne publique de favoriser un candidat l 22 A contrario si la r solution s impose le juge ne pourra pas enjoindre l administration d y proc der puisque si celle ci peut unilat ralement r silier un contrat pour l avenir elle ne peut le faire dispara tre r troactivement de l ordonnancement juridique d o la n cessit alors en l absence d accord des parties sur une r solution de l intervention d un troisi me juge le juge du contrat qui sera saisi par la collectivit elle m me contrainte et forc e par le juge de l ex cution Contrairement aux apparences ce parcours d obstacles impos aux tiers lambda n est pas ou en tout cas peut ne pas tre protecteur des int r ts de la personne publique contractante En effet il pr sente le risque structurel de retarder le moment o le contentieux sera purg Certes tel ne sera pas toujours le cas dans l hypoth se o des conclusions aux fins d annulation et d injonction sont pr sent es simultan ment et o le juge rejette les secondes il n y a pas d all
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