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Subvention, marché et DSP Mode d`emploi vf27

1. Les subventions publiques notamment vis es l article 10 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations la circulaire du Premier ministre du ler d cembre 2000 la circulaire Premier ministre du 24 d cembre 2002 SOMMAIRE INTRODUCTION LA DVERSITE DES NATURES JURIDIQUES DE LA DEPENSE PUBLIQUE SECTION I LA D PENSE PUBLIQUE ENGAG E L INITIATIVE D UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC Sous section 1 La d pense publique engag e l initiative d une personne morale de droit public et conditionn e par une contrepartie directe le march public 1 D finition 2 Nature du contrat March public et subvention Sous section 2 La d pense publique engag e l initiative d une personne morale de droit public dans le cadre d un contrat confiant un tiers la gestion d un service public dont elle a la responsabilit La d l gation de service public 1 La d l gation de service public d finition 2 La diversit des formes de d l gation de service public Sous section 3 Conclusion sur le march public et la d l gation de service public une d pense publique contractualis e SECTION LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE QUIVALENTE POUR LA COLLECTIVIT VERSANTE 1 La d pense publique de transfert engag e en application de dispositions l gislatives ou r glementaire 2 Le concours financier att
2. loi DCRA qui instaure des obligations de transparence et de publicit aux organismes b n ficiaires d un concours financier public gt Conseil d Etat n 155970 Lecture du 25 septembre 1995 L Association Conna tre et informer pour valoriser l importance des citoyens Consid rant en premier lieu qu aucune disposition de la loi du 11 juillet 1979 n imposait la motivation desdites d cisions refusant la subvention sollicit e qu en particulier l attribution d une subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions l gales pour l obtenir Consid rant en second lieu que contrairement ce que l association CIVIC soutenait titre principal le conseil g n ral de la Loire avait tabli des crit res et des priorit s pour accorder des subventions qu en estimant que l activit de 1 association CIVIC ne correspondait pas ces crit res et ces priorit s le conseil g n ral n a pas fond ses d cisions sur des faits mat riellement inexacts et n a commis ni erreur de droit ni erreur manifeste d appr ciation Versement conditionnel d une subvention par une collectivit publique Lorsqu une collectivit locale choisit de subventionner l organisation d une manifestation par une association r gie par la loi de 1901 elle peut d cider de subordonner le versement de la subvention la r alisation totale ou partielle d une op ration donn e ou a la pr senta
3. Le seul fait qu en l esp ce les associations consid r es interviennent dans l un des domaines mentionn s au code des march s publics ne suffit donc pas rendre ce dernier applicable La subvention constitue une contribution financi re de la personne publique une op ration justifi e par l int r t g n ral mais qui est initi e et men e par un tiers Il s agira d une subvention si l initiative du projet vient de l organisme b n ficiaire et si aucune contrepartie directe n est attendue par la personne publique du versement de la contribution financi re Dans le cas contraire il s agira d un march public La notion d initiative recouvre non seulement l impulsion du projet mais aussi sa conception et sa d finition 16 Cf Lettre du 22 ao t 2002 de la direction des affaires juridiques du minist re de l conomie des finances et de l industrie sous direction de la commande publique la direction de l administration g n rale d un minist re sur l application de l article 30 alors en vigueur du code des march s publics 17 Modifi e par les lois 92 1336 du 13 d cembre 1992 93 122 du 29 janvier 1993 n 95 127 du 8 f vrier 1995 96 609 du 5 juillet 1996 et par ordonnance 2000 916 du 19 septembre 2000 18 Loi modifi e par les lois 1995 127 du 8 2 1995 2001 1168 du 11 12 2001 1996 142 du 21 2 1996 1996 609 du 5 7 1996 2002 73 du 17 1 2002 pour m moire et les ordonnanc
4. 1 Lorsque les exigences du service public conduisent la collectivit imposer des contraintes particuli res de fonctionnement 2 Lorsque le fonctionnement du service public exige la r alisation d investissements qui en raison de leur importance et eu gard au nombre d usagers ne peuvent tre financ s sans augmentation excessive des tarifs 3 Lorsque apr s la p riode de r glementation des prix la suppression de toute prise en charge par le budget de la commune aurait pour cons quence une hausse excessive des tarifs La d cision du conseil municipal fait l objet peine de nullit d une d lib ration motiv e Cette d lib ration fixe les r gles de calcul et les modalit s de versement des d penses du service prises en charge par la commune ainsi que le ou les exercices auxquels elles se rapportent En aucun cas cette prise en charge ne peut se traduire par la compensation pure et simple d un d ficit de fonctionnement L interdiction pr vue au premier alin a n est pas applicable aux services de distribution d eau potable et d assainissement dans les communes de moins de 3 000 habitants et les groupements compos s de communes dont la population ne d passe pas 3 000 habitants 20 Rappelons qu il existe des march s publics portant sur la gestion et l exploitation d un service public voir par exemple CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges AJDA 1999 p 517 Le juge administratif a d cid p
5. octroi d une aide ou d une subvention par une collectivit publique ou l un des ses tablissements s inscrit dans un cadre juridique complexe qui justifie une analyse au cas par cas Par rapport leur objet les activit s financi res publiques recouvrent trois grandes cat gories 1 18 d pense publique achats publics r sultant d un contrat conclu entre l autorit publique et un cocontractant sous la condition d une contrepartie directe au profit de l autorit administrative versante qui doit en principe donner lieu la conclusion d un march public 2 La d pense publique engag e l initiative d une personne morale de droit public dans le cadre d un contrat confiant un tiers la gestion d un service public dont elle a la responsabilit 3 Le concours financier vers sans contrepartie quivalente pour la collectivit versante Ces derniers se subdivisent en d pense publique de transfert engag e en application de dispositions l gislatives ou r glementaires et en aides attribu es sur une base totalement discr tionnaire Dans le cadre de ce guide le terme d pense publique d signe l ensemble des charges publiques de fonctionnement et d intervention la notion de contribution financi re vise conform ment la Circulaire du 3 ao t 2006 point 2 4 1 portant manuel d application du code des march s publics les subventions sous leurs diverses formes Le recu
6. SIG pour lesquels elle ne se reconnait aucune comp tence et qu elle laisse donc la comp tence exclusive des Etats membres et de leurs pouvoirs locaux les services publics marchands SIEG dont elle affirme la sp cificit dans le droit primaire europ en en regard notamment des r gles de la concurrence et du march int rieur Seule la premi re cat gorie est exempt e des r gles relatives aux aides d Etat Le Trait reconnait aux Etats la libert de d finir des missions d int r t g n ral et d en tablir les r gles 0 organisation sous la condition que cette libert s exerce dans la transparence Directive D 85 413 CEE du 24 juillet 1985 et de respecter notamment le principe de non discrimination et le droit communautaire des march s publics et des concessions A l occasion de l arr t du 27 septembre 1988 tat belge contre Ren Humbel et Marie Th r se Edel la Cour pr cise ainsi 4 propos de services de caract re ducatif que selon l article 60 alin a 1 du Trait ne sont comprises dans le chapitre concernant les services que les prestations fournies normalement contre r mun ration Pour la Cour de Justice constitue une activit conomique toute activit consistant a offrir des biens ou des services sur un march donn Pavel Pavlov Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten 180 184 98 Selon une communication de la commission sur les services sociaux d int r t
7. d abandons de cr ances d octrois de garanties D L article 88 du trait fait obligation en son paragraphe 3 de notification pr alable Le manquement cette obligation expose l tat un risque 01116881116 de l aide quand bien m me celle ci pourrait tre d clar e compatible Sauf indication contraire dans tout r glement pris en application de l article 89 ex article 94 du trait ou de toute autre disposition pertinente de ce dernier tout projet d octroi d une aide nouvelle doit tre notifi en temps utile la Commission par l tat membre concern qui est oblig de fournir tous les renseignements n cessaires pour permettre la Commission de prendre une d cision Toute aide devant tre notifi e n est mise en ex cution que si la Commission a pris ou est r put e avoir pris une d cision l autorisant clause de suspension La notification doit tre effectu e au moyen d un formulaire de notification figurant l annexe partie I du r glement CE n 794 2004 PDF A partir du janvier 2006 les notifications sont transmises lectroniquement sauf accord de la Commission et de l tat membre notifiant 40 L obligation de notification pr alable ne concerne pas les aides de minimis limit es 200 000 sur 3 ans par b n ficiaire et les aides r pondant aux crit res d exemption PME emploi formation et petits SIEG 29 Le d faut de proc dure de notification peu
8. rogatives classiques le code g n ral des juridictions financi res pr voit que les CRC peuvent informer tout moment les repr sentants de l Etat de dispositions fiscales ou budg taires comme des aides aux entreprises susceptibles de mettre mal les finances locales La mise en uvre d une sanction Sur le plan juridique en cas de non respect de ses engagements par l entreprise le principe d une demande de remboursement est admis par la jurisprudence m me lorsque la d cision institutive ne pr voit pas de sanction CE 8 juillet 1988 Sabdec RFDA 1988 p 743 Cependant la condition li e la cr ation ou au maintien d emploi doit avoir t clairement pos e TA de Rouen dans son arr t du 24 octobre 1995 Soci t Germain Bail La collectivit doit galement respecter une proc dure contradictoire permettant l entreprise de pr senter sa d fense CE 11 d cembre 1992 Soci t Inefor RFDA 1993 p 131 La loi du 12 avril 2000 quant elle pr cise dans son article 24 que les d cisions individuelles ne peuvent intervenir qu apr s que la personne int ress e a t mise m me de pr senter ses observations crites et le cas ch ant sur sa demande des observations orales S agissant du droit communautaire le trait CE art 88 2 et ses r glements d application pr voient une proc dure pr cise de r cup ration par l Etat membre des aides accord es sans notification pr alabl
9. s recevant des subventions une obligation de d p t la pr fecture des fins de consultation de leur budget leurs comptes les conventions relatives aux subventions et leur compte rendu financier Le d cret d application du 6 juin 2001 a toutefois fix un seuil lev pour l application de cette obligation montant annuel sup rieur 153 000 euros dispensant ainsi de cette contrainte la plupart des b n ficiaires d aides publiques locales 32 Le contr le exerc par les chambres r gionales des comptes CRC La chambre r gionale des comptes juge dans son ressort l ensemble des comptes des comptables publics des collectivit s territoriales et de leurs tablissements publics ainsi que les comptes des personnes qu elle a d clar es comptables de fait Il s agit des tablissements soci t s groupements et organismes quel que soit leur statut juridique auxquels les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics apportent un concours financier sup rieur 1 500 euros ou dans lesquelles ils d tiennent plus de la moiti du capital ou des voix dans les organes d lib rants ou exercent un pouvoir pr pond rant de d cision ou de gestion Les organismes dont la gestion n est pas assujettie aux r gles de la comptabilit publique et qui b n ficient d un concours financier exc dant le seuil pr cit peuvent tre galement soumis aux contr les des juridictions financi res Mais au del de ces pr
10. t 2006 portant code des march s publics publi au JO du 4 ao t 2006 Code de commerce Code g n ral des collectivit s territoriales La loi n 91 3 du 3 janvier 1991 partiellement remplac e par l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 et les d crets pris pour son application d cret n 2005 1308 du 20 octobre 2005 et d cret n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 d cret n 2005 1008 du 24 ao t 2005 modifiant le code des march s publics J O n 288 du 12 d cembre 2001 page 19703 Loi no 2001 1168 du 11 d cembre 2001 portant mesures urgentes de r formes caract re conomique et financier Ordonnance n 2004 566 du 17 juin 2004 portant modification de loi n 85 704 du 12 juillet 1985 relative la ma trise d ouvrage publique et ses rapports avec la ma trise d uvre priv e Ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics F Loi n 93 122 du 29 janvier 1993 relative la pr vention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des proc dures publiques J O n 25 du 30 janvier 1993 chapitre IV articles 38 et S Section 2 Dispositions applicables aux collectivit s territoriales aux groupements de ces collectivit s et leurs tablissements publics D cret n 2005 1737 du 30 d cembre 2005 modifiant les seuils mentionn s dans le code des march s publ
11. acheteur public Cependant le Conseil d Etat CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges a jug dans le cas particulier de la distribution d eau par un contrat de d l gation de service public ayant malencontreusement retenu les crit res du march public que la r mun ration du titulaire pouvait provenir d un tiers dans un march Cette solution ne peut cependant pas tre tendue d une mani re g n rale Dans le cadre de la d l gation de service public la r mun ration est tir e principalement de l exploitation du service Les march s publics couvrent les besoins propres des acheteurs publics mais peuvent galement porter sur leurs missions d int r t g n ral 2 5 Le cas particulier des contrats de mandat Les contrats de mandat conclus titre gratuit ne sont pas par d finition des march s publics En revanche un contrat de mandat r mun r est bien un march public ne b n ficiant pas d un quelconque r gime d rogatoire Lorsqu elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne les personnes publiques sont tenues de se conformer aux obligations de publicit et de mise en concurrence pos es par le code des march s publics Elles doivent au cas par cas v rifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des march s publics et analyser s il s agit d une prestation de services voire d un march de travaux afin de conna tre les ob
12. b n ficie d finissant l objet le montant et les conditions d utilisation de la subvention attribu e Cette disposition ne s applique pas aux organismes qui b n ficient de subventions pour l am lioration la construction l acquisition et l am lioration des logements locatifs sociaux pr vues au livre III du code de la construction et de l habitat Ce seuil a t fix 23 000 par le d cret no 2001 495 du 6 juin 2001 pris pour l application de l article 10 de la loi no 2000 321 du 12 avril 2000 et relatif la transparence financi re des aides octroy es par les personnes publiques Toutefois une convention peut tre sign e quelque soit le montant lorsqu elle appara t comme le mode le lus adapt de formalisation de la d cision d attribution de subvention D finition propos e par la circulaire du 3 ao t 2006 portant manuel d application du code des march s publics n 179 du 4 ao t 2006 page 11665 la subvention constitue une contribution financi re de la personne publique a une op ration justifi e par l int r t g n ral mais qui est initi e et men e par un tiers Il s agira d une subvention si l initiative du projet vient de l organisme b n ficiaire et si aucune contrepartie directe n est attendue par la personne publique du versement de la contribution financi re 29 Les circulaires du Premier ministre du ler d cembre 2000 et du 24 d cembre 2002 excluent expres
13. chacun d un th me La d pense publique engag e l initiative d une personne morale de droit public celle conditionn e par une contrepartie directe le march public et celle effectu e dans le cadre d un contrat confiant un tiers la gestion d un service public dont elle a la responsabilit la d l gation de service public Le concours financier vers sans contrepartie quivalente pour la collectivit versante dont les subventions Les risques juridiques l occasion de l engagement d une d pense publique Les aides d Etat Liste des principales publications portant sur les questions voqu es dans ce guide Le rapport du COMMISSARIAT GENERAL DU PLAN Les aides publiques aux entreprises une gouvernance une strat gie sous la direction de M Jean Louis LEVET Chef du Service des entreprises et du d veloppement des activit s conomiques Octobre 2003 http lesrapports ladocumentationfrancaise fr BRP 034000643 0000 pdf L tude publi e dans le Courrier juridique des finances et de l industrie n 38 mars et avril 2006 L Etat et les associations avantages exigences et risques d une collaboration tude r alis e par la direction des affaires juridiques du minist re de l conomie des finances et de l industrie Le Conseil d orientation pour l emploi RAPPORT AU PREMIER MINISTRE RELATIF AUX AIDES PUBLIQUES COE 8 f vrier 2006
14. choix d une proc dure inad quate expose le gestionnaire un risque de requalification de la d pense et l ensemble des cons quences qui s y attachent Le rapport du groupe de travail de la Conf rence remis au ministre de la jeunesse des sports et de la vie associative pr cisait notamment toute d cision d attribution d une subvention est discr tionnaire ce qui ne signifie pas qu elle soit arbitraire Elle doit tre prise pour des motifs d int r t g n ral Ainsi m me si elle n est pas suffisante la conformit du projet associatif l int r t g n ral doit tre pour l administration une condition n cessaire l octroi de toute subvention et ce d autant plus que les financements publics aux associations tendent stagner sinon diminuer alors que le nombre d associations cro t et fait merger de nouveaux besoins C est de l association qui souhaite faire vivre son projet l aide de financements publics que rel ve l initiative de demander sous la forme d une subvention un soutien financier la collectivit publique Celle ci souhaitant rendre un service nouveau la population dont elle a la charge peut avoir recours un autre dispositif juridique au moyen d un contrat pass dans le cadre d un march public ou d une d l gation de service public Rapport du groupe de travail n 2 Mai 2005 Jean Fran ois COLLINET Pr sident de Chambre Cour
15. confie sous son autorit et son contr le la gestion du service public dont elle a la responsabilit se trouve ainsi r affirm La r mun ration est substantiellement assur e par les r sultats de l exploitation d un service public principe de la r mun ration substantielle c est dire celui de l al a financier s agit du crit re principal qui diff rencie les d l gations de service public des march s publics le l gislateur estimant sans le dire express ment que le d l gataire doit g rer ses risques et p rils le service public qu il a la charge d exploiter A l inverse si la r mun ration du cocontractant est effectu e par la collectivit et surtout sur la base d un prix sans lien avec les r sultats de l exploitation le contrat doit tre regard comme un march public et non comme une D S P S agissant des collectivit s locales l article L 2224 1 du dispose que les budgets des services publics caract re industriel ou commercial exploit s en r gie afferm s ou conc d s par les communes doivent tre quilibr s en recettes et en d penses L article L 2224 2 du CGCT pr cise qu il est interdit aux communes de prendre en charge dans leur budget propre des d penses au titre des services publics vis s l article L 2224 1 Toutefois le conseil municipal peut d cider une telle prise en charge lorsque celle ci est justifi e par l une des raisons suivantes
16. d application peuvent n anmoins tre des contrats administratifs s ils en remplissent les crit res jurisprudentiels pertinents Ainsi les GIP tant des personnes publiques il suffit par ailleurs que les contrats qu ils passent contiennent des clauses exorbitantes du droit commun ou pr sentent un lien suffisant avec les activit s de service public auxquelles ils se rattachent pour qu ils soient qualifi s de contrats administratifs Les march s pass s par les SEM seront en r gle g n rale des march s de droit priv dans la mesure o les soci t s de cette nature sont des personnes morales de droit priv Il pourrait toutefois en aller autrement si comme il a t dit plus haut leurs march s taient pass s pour le compte de personnes publiques March public et subventions Les contrats que l administration signe fr quemment avec diff rents partenaires notamment des associations ne sont pas obligatoirement des march s publics C est le fait de r pondre 4 un besoin exprim par l administration pour elle m me qui permet de diff rencier les march s publics des conventions qui accompagnent par exemple certaines d cisions d octroi de subventions La distinction entre subventions et march s publics ne repose pas sur l objet du contrat mais sur l existence d un besoin pr alablement d fini par l administration pour la satisfaction duquel elle recourt aux services d un prestataire r mun r
17. du 12 avril 2000 mentionne les aides ou subventions introduisant une distinction entre ces deux notions l une tant d acception large l autre plus restreinte Le Parlement a eu cette occasion une interpr tation volontairement troite de la notion utilis e pr f rant une proposition extensive du dispositif pr vu en premi re lecture A N visant les aides ou subventions publiques une r daction plus circonscrite dans le texte finalement vot subvention qui d signe sp cifiquement les CONTRIBUTIONS FINANCI RES VERS ES SOUS FORME MON TAIRE UNE ASSOCIATION OU TOUT AUTRE ORGANISME B N FICIAIRE Elles sont r gies notamment s agissant de l Etat par le d cret n 99 1060 du 16 d cembre 1999 relatif aux subventions de l tat pour des projets d investissement Elles ont pour objet la r alisation de projets d investissement mat riel ou immat riel pour la mise en uvre d une politique d int r t g n ral La subvention doit tre affect e directement l acquisition d une immobilisation Ne sont pas consid r s comme des subventions d quipement les versements destin s financer des remboursements d emprunts contract s pour l acquisition d une immobilisation ou pour couvrir les charges d amortissement de celles ci Le versement de la subvention est effectu sur justification de la r alisation du projet et de la conformit de ses caract ristiques avec celles vis es par la d ci
18. du march est un l ment fondamental qui doit tre pr cis ment d fini en vue de r pondre un besoin de la personne publique D s lors que le contrat porte sur des prestations susceptibles d tre fournies par un autre organisme public ou priv et dont le prix de revient peut tre d termin de fa on relativement pr cise le r gime juridique des march s publics doit s appliquer contrat de fourniture de services peut tre qualifi de march public m me en l absence de r mun ration directe par la collectivit En effet la r mun ration du service rendu peut prendre la forme d une exon ration de redevance La collectivit abandonne un produit au profit du prestataire Cela tant un tel m canisme doit tre envisag avec les r serves suivantes En effet un jugement du tribunal administratif de Dijon a r cemment sanctionn l abandon par l acheteur public de ses missions de recouvrement de recettes li es l ex cution du march au motif qu aux termes de l article 11 du d cret n 62 1587 du 29 d cembre 1962 portant r glement g n ral de la comptabilit publique les comptables sont seuls charg s de l encaissement des recettes de toute nature que les organismes publics sont habilit s recevoir Il a t jug de mani re fort explicite que les recettes publicitaires r sultant des contrats de vente d espaces publicitaires
19. g n ral 1 les services sociaux d int r t g n ral pr sentent les caract ristiques suivantes Un fonctionnement sur la base du principe de solidarit requis par la non s lection des risques ou l absence d quivalence titre individuel entre cotisations et prestations un caract re polyvalent et personnalis int grant les r ponses aux besoins n cessaires pour garantir les droits fondamentaux et prot ger les personnes vuln rables l absence de but lucratif la participation de b n voles et de volontaires une relation asym trique entre prestataires et b n ficiaires ne pouvant tre assimil e une relation de type fournisseur consommateur requ rant en principe la participant d un tiers payant B Le Trait instituant la communaut europ enne L article 87 du Trait pose le principe d incompatibilit des aides d Etat avec le march commun Sauf d rogations pr vues par le pr sent trait sont incompatibles avec le march commun dans la mesure o elles affectent les changes entre Etats membres les aides accord es par les Etats ou au moyen de ressources d Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions Ce principe pos dans le premier paragraphe est compl t dans les paragraphes 2 et 3 par une liste limitative d aides compatibles de plein droit et une liste non exhaustive d
20. industriel et commercial du Choletais CODIAC Association transparente et gestion de fait Selon l article 11 du d cret n 62 1587 du 29 d cembre 1962 les comptables publics sont seuls charg s du paiement des d penses publiques et du maniement des fonds publics La gestion de fait se caract rise par l absence d habilitation de la personne ayant d tenu ou mani des fonds publics L article 60 de la loi du 23 f vrier 1963 en tablit les crit res e l absence d habilitation personne qui n a pas la qualit de comptable public ou qui n agit pas sous le contr le et pour le compte d un comptable public la d tention ou le maniement direct ou indirect de fonds ou valeurs irr guli rement extraits de la caisse d une personne publique dot e d un comptable public Les fonds ou valeurs ne perdent pas dans ce cas leur qualification de deniers publics et les comptables publics ont une comp tence exclusive pour les d tenir ou les manier C est pourquoi l association qui est amen e les manipuler m me pour le compte de l Etat devient gestionnaire de fait Le risque de gestion de fait sera d autant plus grand que l association pr sente un caract re transparent c est dire qu elle peut tre assimil e un d membrement ou un simple prolongement de la collectivit Les fonds publics attribu s une association travers le vote d une subvention ne perdent en effet le caract re de denier public qu
21. pour d signer les financements caract re public En l absence de d finition seuls des l ments de contexte peuvent aider d finir le champ d application de la mesure l gislative ou r glementaire en cause Il existe cependant des diff rences significatives selon la nature des textes dans l utilisation de ces notions Du point de vue de la forme les l ments constitutifs d un concours financier public recouvrent tous types d apports financiers publics en esp ce et en nature ou d exon rations de cotisations fiscales ou sociales y compris un monopole de gestion de fonds parapublics sous la forme de taxes de redevances ou de cotisations l galement obligatoires dont l organisme assure la gestion dans le cadre d une mission de service public Il s agit donc des mesures qui ont pour caract ristique de constituer pour celui qui en b n ficie un avantage dont le fondement peut tre l gal r glementaire ou conventionnel et se caract rise par le fait qu il tablit une diff rence de traitement par rapport aux organisations poursuivant une activit analogue fond e ou non sur un dispositif juridique protecteur qui peut tre consid r dans le cas o il se d veloppe dans le cadre d une activit conomique comme discriminatoire Toutefois un avantage au sens de concours financier est distinct de la notion d avantage conomique ou commercial direct ou indirect au sens du droit de la concurrence L
22. r alis e Des lors une d cision individuelle d attribution prise par d lib ration de l assembl e d lib rante permettra le versement de la subvention a l association cf r ponse minist rielle la question crite N 27126 publi e au JOAN le 27 11 1995 page 5046 La r mun ration du titulaire d un march peut galement provenir accessoirement de tiers notamment dans le cas des march s de gestion de service public Les contr les s effectuent a posteriori et ne conditionnent pas le versement un compte rendu financier pr vu l article 10 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l administration atteste de la conformit des d penses effectu es l objet de la subvention En vertu du principe de prudence et de transparence il est interdit aux associations ayant re u une subvention d en reverser tout ou partie un autre organisme sauf autorisation formelle du ministre concern vis e par le contr leur des d penses engag es Cette interdiction qui r sulte de l article 15 du d cret loi du 2 mai 1938 relatif uniquement aux subventions vers es par Etat est aujourd hui consid r e comme un principe de port e g n rale applicable aux subventions accord es par tous les organismes publics 37 TEXTES INTERNATIONAUX ET COMMUNAUTAIRES F L Accord sur les subventions et les mesures compensatoires SMC de l organisation mondiale du commerce 0 M C art 1 612
23. s d conomie mixte SEM et les groupements d int r t public GIP sont pour les contrats conclu en leur nom soumis aux principes constitutionnels de transparence de libert d acc s 4 la commande publique d galit de traitement des candidats applicables galement aux march s pass s par les entit s soumises au code des march s publics Si les march s de ces organismes n entrent pas dans le champ du code des march s publics ils sont n anmoins soumis aux r gles de publicit et de mise en concurrence pr vus par l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par les personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics La soumission a ces r gles est sans effet sur la qualification de contrat de droit priv de ces contrats Les contrats pass s par les GIP ou les SEM peuvent tre conclus non seulement en leur nom mais galement pour leur compte En effet un contrat pass par une personne priv e en son nom pourrait galement avoir t conclu pour le compte d une personne publique auquel cas cette convention pourrait tre regard e comme un contrat administratif voir par exemple TC 8 juillet 1963 Soci t Entreprise Peyrot Rec CE p 787 Observation Bien que l article 2 de la loi n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 MURCEF qualifie de contrats administratifs les march s relevant du code des march s publics les march s n entrant pas dans son champ
24. sente un caract re irr gulier et peut engager la responsabilit pour faute de la collectivit CAA Nantes 8 novembre 1995 Commune de Faye d Anjou AJDA 1996 p 331 L octroi d une aide r guli re est en effet un acte cr ateur de droits CE 28 juillet 1993 Commune de Faye d Anjou c Association Chant Lavie Lebon 658 Le retrait est toutefois possible notamment dans le cas d une aide attribu e dans des conditions ill gales et l autorit ne dispose que d un d lai de quatre mois pour effectuer le retrait CE 26 octobre 2001 Ternon AJDA 2001 p1037 Les proc dures de contr le Les collectivit s territoriales ne peuvent en l absence de texte se donner des pr rogatives de contr le ce qui peut nuire l efficacit des mesures prises pour exiger des contreparties aux aides Certains textes offrent toutefois des possibilit s de v rifier le respect des conditions d attributions des aides Ainsi l article L 1611 4 du CGCT pr voit que toute association toute uvre ou entreprise ayant re u une subvention peut tre soumise au contr le des d l gu s de la collectivit qui accord e L entreprise peut notamment tre tenue de pr senter ses documents comptables Par ailleurs d autres textes pr voient des dispositions assez proches pour certaines formes d interventions L 2313 1 pour les garanties d emprunt L article 10 de la loi du 12 avril 2000 impose aux organismes priv
25. t de la Cour de justice dans ce domaine ont t adopt s par le coll ge des commissaires le 13 juillet 2005 Ils constituent l un des volets du plan d action dans le domaine des aides d Etat r cemment pr sent par la Commission En effet il ne suffit pas que l autorit administrative prenne en charge de mani re conditionnelle des prestations de services Encore faut il que cette prise en charge corresponde 8 une prestation bien r elle et d finie et qu elle soit compens e de mani re juste dans le cadre d une comptabilit transparente et s par e selon un mode analytique Toute entreprise en charge la fois de la gestion d un SIEG et d autres activit s sont galement soumises des r gles de transparence de leurs comptes obligation de tenir des comptes s par s interventions des autorit s publiques en faveur de l ducation y compris la formation professionnelle ne remplissent en g n ral pas les crit res pour tre consid r es comme des aides favorisant certaines entreprises ou certaines productions au sens de l article 87 paragraphe 1 du trait le financement de la qualification et de la requalification professionnelles faisant partie des t ches traditionnelles des tats membres au profit des travailleurs Cependant lorsqu il s agit d actions de formation sp cifiques sortant du syst me g n ral d ducation et de formation professionnelle et correspondant aux besoins particuliers d une certaine entre
26. vus par l article 1 du code des march s publics sont r unis Tel est le cas des march s publics portant sur l installation et l exploitation de mobiliers urbains qui pr voient galement que le titulaire sera autoris occuper le domaine public oo Conseil d Etat 8 novembre 2000 Soci t Jean Louis Bernard Consultants Req 222 208 15 SOUS SECTION 3 5 CONCLUSION SUR LE MARCHE PUBLIC ET LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC UNE DEPENSE PUBLIQUE CONTRACTUALISEE 1 Si l initiative du projet vient de l organisme b n ficiaire et si aucune contrepartie directe n est attendue par la personne publique du versement de la contribution financi re il ne peut y avoir ni march public ni d l gation de service public 2 les d penses engag es dans le cadre des march s publics ou des d l gations de service public sont contractualis es 4 condition qu il y ait une contrepartie directe indirecte ou quivalente Ces diff rentes formes de d penses se distinguent fondamentalement de la cat gorie des concours financiers publics collectivit publique est li e une personne morale ou physique par un contrat pr voyant une contribution financi re publique Ces contrats ont pour objet dans un cadre r glementaire tr s formalis pour la collectivit publique ou toute autre autorit publique d obtenir les prestations r pondant ses besoins propres ou de transf rer un contracta
27. 4 code de commerce k Trait instituant la communaut europ enne troisi me partie les politiques de la communaut titre les r gles communes sur la concurrence la fiscalit et le rapprochement des l gislations Directive 2004 18 ce du parlement europ en et du conseil du 31 mars 2004 relative la coordination des proc dures de passation des march s publics de travaux de fournitures et de services Directive 2004 17 ce du parlement europ en et du conseil du 31 mars 2004 portant coordination des proc dures de passation des march s dans les secteurs de l eau de l nergie des transports et des services postaux R glement CE no 659 1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalit s d application de l article 93 du trait ce 1 et notamment son article 27 R glement CE no 784 2004 de la commission du 21 avril 2004 concernant la mise en oeuvre du r glement CE no 659 1999 du conseil portant modalit s d application de l article 93 du trait CE R glements CE n 1998 2006 du 15 d cembre 2006 et n 69 2001 du 12 janvier 2001 concernant l application des articles 87 et 88 du Trait aux aides de minimis Circulaire du 26 janvier 2006 relative l application au plan local des r gles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises j o n 26 du 31 janvier 2006 page 1602 TEXTES DE DROIT INTERNE Code des march s publics d cret n 2006 975 du ler ao
28. 6 ou encore de Association Fran aise de Normalisation AFNOR par d cret 9 le nouveau code des march s publics est entr en vigueur le ler septembre 2006 d cret n 2006 975 du ler ao t 2006 JORF du 4 ao t 2006 10 ex March s publics de mobilier urbain voir par exemple CE 4 novembre 2005 Soci t Jean Claude Decaux req n 247298 11 Rapport public de la Cour des comptes 1982 p 24 Les relations administratives et financi res de l tat des collectivit s et des tablissements publics avec des organismes statut priv subventionn s associations fondations et GIE 12 Cf TA de DIJON 18 mars 2004 Soci t Prest action 13 L article 60 de loi de finances pour 1963 indique que toute personne qui s ing re dans le recouvrement de recettes ou le paiement de d penses sans avoir la qualit de comptable doit rendre compte devant les juridictions financi res risque de gestion de fait 14 Cf 4 1 Circulaire du 3 ao t 2006 portant manuel d application du code des march s publics 15 La loi n 91 3 du 3 janvier 1991 a t partiellement remplac e par l ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 et les d crets pris pour son application d cret n 2005 1308 du 20 octobre 2005 et d cret n 2005 1742 du 30 d cembre 2005 d cret n 2005 1008 du 24 ao t 2005 modifiant le code des march s publics 11 Contrat de droit public ou contrat de droit priv le cas des SEM et des GIP Les soci t
29. LA SUBVENTION PUBLIQUE LE MARCHE PUBLIC ET LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC MODE D EMPLOI 6966 55 Avertissement Ce guide a t r alis en collaboration avec notamment la direction des affaires juridiques la direction g n rale de la concurrence de la consommation et de la r pression des fraudes et la direction g n rale de la comptabilit publique au minist re de l conomie et des finances ainsi que la direction g n rale des collectivit s locales au minist re de l int rieur et de l am nagement du territoire Le Conseil national de la vie associative saisi le 15 novembre 2006 a donn un avis favorable lors de sa r union pl ni re du 30 janvier 2007 Rassemblant diverses notions textes et jurisprudence ce document n a qu une ambition p dagogique et par cons quent aucune valeur juridique par lui m me Ses r dacteurs se r servent le droit de le modifier en fonction de l volution de la l gislation et de la jurisprudence Ce guide est destin aux autorit s administratives mentionn es l article 1 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations Il s efforce de prendre en compte les pr occupations des collectivit s territoriales qui sont confront es comme les autorit s administratives de l Etat aux questions portant sur l application des normes relatives aux march s publics d l gations de servi
30. Le r gisseur est r mun r par la collectivit au moyen d une r tribution qui comprend une redevance fixe et un pourcentage sur les r sultats de l exploitation La collectivit est charg e de la direction de ce service Le r gisseur int ress assure la gestion du service pour le compte du d l gant et dispose par cons quent d une autonomie limit e En fonction du niveau de risque assur par le d l gataire la r gie int ress e r sultera d un simple march public ou d une d l gation de service public b La g rance est un mode de d l gation de service public fond sur les m mes principes que la r gie int ress e Elle a t d finie par une circulaire n 75 634 du 13 d cembre 1975 comme Fond sur les m mes bases que la r gie int ress e le contrat de g rance s en distingue dans la mesure o la collectivit d cide seule de la fixation des tarifs diff rence fondamentale avec les march s publics De plus la collectivit conserve le b n fice ou en cas de d ficit rembourse celui ci au g rant qui per oit une r mun ration forfaitaire Le risque est en cons quence assum par la collectivit La r mun ration du g rant peut le cas ch ant tre compl t e par des primes li es la gestion du service ce qui loigne quelque peu la g rance de la r gie int ress e Quelques arr ts ont port sur des contrats de g rance ne r pondant pas exactement la d finition de la
31. aides pouvant tre consid r es comme compatibles Les aides accord es aux entreprises assurant une mission de service public ne sont pas mentionn es dans ces listes De son c t l article 86 paragraphe 2 pr voit Les entreprises charg es de la gestion de services d int r t conomique g n ral sont soumises aux r gles du pr sent trait notamment aux r gles de concurrence dans les limites o l application de ces r gles ne fait pas chec l accomplissement en droit ou en fait de la mission particuli re qui leur a t impartie Le d veloppement des changes ne doit pas tre affect dans une mesure contraire l int r t de la Communaut C D finition des aides d Etat Au regard de l article 87 du trait UE les aides d Etat sont caract ris es par quatre crit res l octroi d un avantage sous quelle que forme que se soit au moyen de ressources d Etat favorisant certaines entreprises ou productions Faussant ou mena ant de fausser la concurrence Tout avantage vers un acteur conomique agissant dans le secteur concurrentiel rel ve d une aide d Etat d s lors qu il r unit ces quatre crit res La notion d aide recouvre l ensemble des avantages directs ou indirects que les collectivit s publiques peuvent allouer une entreprise ou un groupe d entreprises notamment sous la forme de subventions d avantages fiscaux quelles que soient leurs formes de remises de dettes
32. al de l tat Les charges d intervention comprennent les transferts versements sans contrepartie quivalente comptabilisable et significative d change effectu s soit directement par les services de l Etat soit indirectement par l interm diaire d organismes tiers relevant le plus souvent du p rim tre des op rateurs des politiques de l Etat dans leur r le de redistributeur au profit des m nages entreprises collectivit s territoriales et autres collectivit s Les charges r sultant de la mise en jeu de la garantie de l Etat Elles correspondent notamment aux versements li s des dispositifs sociaux ou conomiques aux interventions financi res publiques particuli res aux subventions d investissement aux subventions vers es sous forme mon taires ou aux aides directes r glement es II Du point de vue de la comptabilit des collectivit s territoriales et de leurs groupements Ces d penses figurent en charges de fonctionnement en ce qui concerne les contingents et contributions obligatoires et les subventions de fonctionnement vers es b les contingents et contributions obligatoires enregistrent des contributions au fonctionnement courant d organismes rendues obligatoires par la loi en particulier l aide sociale aux d partements la contribution au service incendie et les contributions au Centre national de la Fonction publique territoriale les subvention
33. ce public et aux divers concours financiers publics dont peuvent b n ficier les personnes morales de droit priv en particulier les associations Il vise enfin apporter aux dirigeants des associations partenaires privil gi s de l action publique les informations n cessaires pour appr hender les caract ristiques de ces divers contrats ou conventions 1 Loi n 2000 321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations article 1 Sont consid r s comme autorit s administratives au sens de la pr sente loi les administrations de l Etat les collectivit s territoriales les tablissements publics caract re administratif les organismes de s curit sociale et les autres organismes charg s de la gestion d un service public administratif PREAMBULE 1 6 23 janvier 2006 l occasion de la cl ture de la premi re Conf rence de la vie associative le Premier ministre a d cid de mettre a la disposition des autorit s publiques et des associations un guide destin a clarifier les termes de subvention de march public et de d l gation de service public afin de leur permettre de choisir la proc dure la mieux adapt e chaque situation et 0 identifier notamment les conditions dans lesquelles la technique de la subvention peut tre utilis e sans encourir un risque de requalification par le juge En effet le rapport du groupe de travail sur la consoli
34. circulaire de 1975 CE 8 11 1963 Cie des entrep ts et magasins g n raux de Paris Lebon p 534 Un contrat de g rance a pu tre galement requalifi en march d entreprises de travaux publics CE 11 7 1986 Pr fet de la Creuse Lebon p 610 Ces diverses formes de gestion sont en principe des d l gations de S P Car le march public n a pas t institu pour que les cocontractants fournissent les prestations objets du march des tiers la gestion d un service public pour des tiers au contrat entre la collectivit et son contractant relevant davantage d une gestion d l gu e Cependant la jurisprudence prend en compte moins aujourd hui le mode de r mun ration que la pr sence d un risque d exploitation pour le cocontractant comme crit re de la d l gation de service public Attention D s lors que l activit en cause ne constitue pas un service public la collectivit territoriale peut agir alors en tant qu autorit domaniale et non en tant qu autorit d l gante Le contrat peut donc tre qualifi de concession d occupation du domaine Arr t N 13 10 2005 AFFAIRE PARKING GMBH c GEMEINDE BRIXEN STADTWERKE BRIXEN AG C 458 03 DATE La directive 92 50 s applique des march s publics de services d finis l article ler sous a de celle ci comme des contrats 8 titre on reux conclus par crit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudica
35. comprenant notamment l utilisation la gestion commerciale l entretien de l quipement et la mise disposition de fonctionnaires titulaires que la prestation ainsi fournie par l association la commune tait en application des stipulations de ladite convention r mun r e par la commune qui garantissait l association un nombre de journ es et lui versait une somme forfaitaire par enfant calcul e selon le type de s jour outre une somme forfaitaire pour la mise disposition de fonctionnaires que cette r mun ration proportionnelle au service rendu qui ne laissait en outre la charge de l association exploitante aucun risque financier constituait un prix vers par la commune en change de prestations que la circonstance que les r sultats de l exploitation dudit centre aient galement t li s l organisation de s jours de vacances pour des usagers ext rieurs la commune aupr s desquels l association tait autoris e percevoir un prix destin la r mun rer n a pu donner audit contrat le caract re d une d l gation de service public et lui enlever son caract re de march de droit public que par suite la conclusion de ce contrat tait soumise ainsi que le reconna t d ailleurs la commune de Corbeil Essonnes au respect des r gles fix es par le code des march s publics Un contrat de fourniture de services peut tre qualifi de march public m me en l absence de r mun ration d
36. dans un bulletin municipal conclu avec les annonceurs par une soci t mandat e cet effet par une collectivit pr sentaient le caract re de recettes publiques et devaient de ce fait tre recouvr es par un comptable public ou par un r gisseur de recettes qui pouvait tre la soci t titulaire du march la seule condition toutefois qu elle soit r guli rement d sign e en cette qualit ce qui n tait pas le cas l esp ce La notion de besoin de la personne publique doit tre interpr t e de mani re circonstanci e Dans tous les cas le march doit avoir pour objet la satisfaction de besoins propres directs li s au fonctionnement m me des services de l administration ou bien de besoins propres indirects li s la mise en uvre des comp tences exerc es par l administration Ils comprennent non seulement les besoins li s son fonctionnement propre ex des achats de fournitures de bureaux d ordinateurs pour ses agents de prestations d assurance pour ses locaux etc mais galement tout le champ des besoins li s son activit d int r t g n ral et qui le conduisent fournir des prestations des tiers ex march s de transports scolaires Exceptions Le droit exclusif accord un organisme d termin pour l accomplissement d une mission de service d int r t g n ral ou d int r t conomique g n ral L article 3 2 du code des march s publics pr voit une d
37. dation des relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations pr sid au 1 semestre 2005 par M Jean Fran ois COLLINET Pr sident de Chambre la Cour des Comptes a mis en vidence en l absence d une d finition juridique de la subvention la n cessit d une clarification des termes de subvention de march public et de d l gation de service public Pour y r pondre le guide propose de cerner la notion de subvention par l application de trois crit res cumulatifs permettant de la distinguer des autres formes de d pense publique initiative du projet qui ne provient pas de l autorit administrative qui finance absence de contrepartie directe pour l autorit administrative de droit subvention selon le principe du caract re discr tionnaire de la d cision d octroi de la subvention En vue de pr ciser le r gime applicable aux subventions selon le contenu que le l gislateur souhait lui donner le guide d crit sous la forme de fiches th matiques 165 formes de financement public qui se distinguent clairement des subventions par leur objet et leurs modalit s de versement march public prix de journ e forfait ou dotation Jes divers concours financiers dont la forme et les r gles peuvent varier selon leurs finalit s subvention de fonctionnement d investissement ou leur forme subvention en esp ce ou en nature Le
38. de sociale que par suite la SARL LUTETIA HOTEL doit tre regard e comme ayant conclu avec le d partement des Hauts de Seine un contrat ayant pour objet de lui confier l ex cution m me du service public consistant assurer le logement des personnes d munies qu il ressort des pi ces du dossier que le d partement des Hauts de Seine s est express ment engag prendre en charge les frais d h bergement des familles plac es par lui que la circonstance que les familles en cause auraient per u l aide sociale du d partement demeure sans influence sur l tendue des obligations du d partement vis vis de la SARL LUTETIA HOTEL que par suite la SARL LUTETIA HOTEL est fond e soutenir que cette collectivit est tenue d assurer cette prise en charge qui constitue la contrepartie de la mission de service public assur e par elle la demande du d partement Distinction entre march public et d l gation de service public r mun ration proportionnelle au service rendu ne laissant la charge de l association exploitante aucun risque financier Cour Administrative d Appel de Paris statuant au contentieux N 00PA00879 Lecture du 27 avril 2004 Consid rant en premier lieu que la commune de Corbeil Essonnes a confi l exploitation du centre municipal de vacances Les L autiers situ aux Orres l association Proloisirs afin d y assurer des s jours de vacances destination des enfants de la commune ladite exploitation
39. des Comptes Pr sident du groupe de travail Philippe BACHSCHMIDT administrateur des services S nat rapporteur du groupe de travail Cependant certains gestionnaires publics au sein des services de l Etat et surtout des collectivit s territoriales commettent une confusion entre subvention et prestation de services entre convention d objectifs et march s publics en r sulte des diff rences de traitement significatives pour les associations partenaires de l administration lorsqu un march est pass alors que la situation objective dictait plut t la signature d une convention Cette confusion pr judiciable pour les associations tend banaliser le fait associatif Aussi le r gime de la subvention gagnerait il tre mieux d termin gr ce une d finition juridique pr cise Ceci permettrait de mieux encadrer les pratiques des administrations et de lever leurs incertitudes dans le choix de la proc dure la plus adapt e de collaboration avec les associations Les dirigeants associatifs et les autorit s administratives souhaitant avoir une vision synth tique des notions voqu es dans ce guide peuvent tirer profit de sa consultation Il traite des principales questions qui se posent pour op rer un choix entre les diverses proc dures L introduction pr cise la diversit des natures juridiques que peut recouvrir une d pense publique Ce mode d emploi est constitu de quatre sections traitant
40. difficult d valuation des obligations d s leur naissance ne permet pas toujours de retenir le crit re de rattachement des charges la naissance des obligations mais au moment o il existe une estimation fiable de leur montant C est pourquoi le crit re de rattachement des charges l exercice est le service fait Ibid IT Une premi re liste est annex e la circulaire budg taire DRB DB n MMB 05 244 du 8 f vrier 2005 relative au p rim tre des op rateurs de l Etat Celle ci doit faire l objet d actualisations p riodiques 35 SUBVENTION DELEGATION DE SERVICE PUBLIC Une subvention est une contribution financi re de la personne publique une op ration justifi e par l int r t g n ral mais qui est initi e et men e par un tiers La d l gation de service public constitue galement une r ponse aux besoins propres de la personne public La d l gation de service public se L objet de la subvention doit tre la fois caract rise par trois l ments conforme aux missions de l administration versante int r t g n ral et l objet social de l organisme b n ficiaire b Le lien unissant le d l gant au d l gataire doit tre n cessairement contractuel conviendrait d op rer une distinction entre Le d l gataire doit tre charg de la gestion et de les conventions confiant d une mani re g n rale ou particuli re l exploitation d
41. e aides ill gales et des aides d clar es incompatibles avec le march commun par la Commission Si PEtat membre ne respecte pas son obligation de r cup ration la Commission peut saisir la CJCE aux fins de condamnation de l Etat membre en manquement assortie ventuellement d astreintes Dans ces hypoth ses la loi du 13 ao t 2004 relative aux libert s et responsabilit s locales met la charge de la collectivit locale concern e l obligation de r cup ration des aides et les ventuelles sanctions financi res r sultant d une condamnation en manquement Il convient de noter que le juge national peut lui m me constater l ill galit d une aide et imposer sa r cup ration Ces r gles ne paraissent toutefois pas s appliquer de mani re vidente aux aides r guli rement accord es lorsque l entreprise a posteriori ne respecte pas ses engagements D un point de vue pratique supposer que l opportunit de la demande de remboursement ait t v rifi e la collectivit prend une d lib ration annulant l aide et met le titre de recette correspondant Le recouvrement effectif des aides peut n anmoins s av rer difficile en raison notamment du fait que l article L 1617 5 du C G C T pr voit qu en cas de contestation du titre de recette devant le juge administratif la force ex cutoire du titre est suspendue jusqu au prononc de la d cision d finitive 33 ANNEXES I Du point de vu
42. e confiant une association la gestion de salles de cin ma au titre d une mission de promotion du cin ma en milieu d favoris au motif que la r mun ration de l association gestionnaire tait substantiellement assur e par les r sultats de l exploitation Face l incertitude d interpr tation de cet l ment la notion de risque peut s av rer utile et plus ais e pour emporter la qualification de d l gation de service public D s lors qu un risque est v ritablement pris en charge par un organisme priv on se trouve en pr sence d une d l gation de service public La Gazette des communes des d partements et des r gions du 4 12 2000 page 67 32 Un arr t de la Cour administrative de Bordeaux 18 janvier 2000 Vigneau admet que le remboursement par les propri taires d immeubles des d penses de travaux de branchement soit d l gu une personne priv e par la commune sur laquelle reposait l obligation de leur raccordement au r seau public 33 Question N 45130 de M Lachaud Yvan Union pour la D mocratie Fran aise Gard R ponse publi e au JO le 26 10 2004 page 8443 24 Cour administrative d appel Paris Arr t n 00PA00879 date 27 4 2004 affaire commune de Corbeil Essonnes c Association Proloisirs Consid rant en premier lieu que la commune de Corbeil Essonnes a confi l exploitation du centre municipal de vacances a l association afin d y assurer des s jours de vaca
43. e convention de prestation de services l aide de l Etat devant y tre regard e comme constituant en r alit le prix r mun rant ladite 39 gt prestation Sur la responsabilit d une personne publique l gard d une association qu elle subventionne Cour administrative d appel de Marseille 1 mars 2004 n 00ma01437 Centre d animation lod vois maison des jeunes et de la culture Sous r serve de dispositions l gislatives ou r glementaires contraires et hors le cas o il est satisfait une demande du b n ficiaire l administration ne peut retirer une d cision individuelle explicite cr atrice de droit si elle est ill gale que dans le d lai de quatre mois compter de la date laquelle elle a t prise Ainsi une d lib ration d un conseil municipal allouant explicitement une subvention un organisme est d finitive et ne peut plus tre retir e m me partiellement par une autre d lib ration sauf si le droit a t acquis par fraude ou si la subvention a une affectation particuli re et que le paiement a t subordonn la r alisation de conditions ou d engagements notamment contractuels pr cis ment d finis Dans le m me sens Conseil d Etat du 5 d cembre 2005 d partement de la Dordogne Conseil d Etat 16 f vrier 2005 n 257253 Commune de Sarreguemines Conseil d tat 11 janvier 2006 n 264023 Association d partementale pour l am nagement des str
44. e de la comptabilit de l Etat toutes ces activit s sont des charges qui sont r pertori es dans les cat gories suivantes gt Les charges de fonctionnement direct qui int grent notamment les achats44 gt les charges de fonctionnement indirect qui sont les subventions pour charges de service public gt les charges d intervention qui sont principalement des transferts Selon la norme comptable n 2 relative aux charges extraite du recueil des normes comptables de Etat pr cit gt les subventions pour charges de service public correspondent aux versements effectu s par l Etat au profit des op rateurs afin de couvrir leurs propres charges de fonctionnement engendr es par l ex cution des politiques publiques relevant de la comp tence directe de l Etat mais que ce dernier leur a confi et dont il conserve le contr le Ces versements ont pour contrepartie la r alisation des missions confi es par l Etat Les op rateurs de l Etat sont des tablissements publics nationaux des groupements d int r t public et parfois d organismes but non lucratif dont l activit est troitement encadr par l Etat et dont il contr le et consolide les comptes Leur liste est limitativement num r e par circulaire de la direction du budget du minist re de l conomie des finances et de l industrie gt les charges d intervention sont des versements motiv s par la mission de r gulateur conomique et soci
45. e si la subvention est conforme l objet associatif et si l association dispose d une existence juridique et b n ficie d une autonomie vis vis de la collectivit qui la subventionne A d faut les fonds vers s l association ne perdent pas leur caract re de deniers publics Les auteurs de gestion de fait sont d clar s comptables de fait par le juge des comptes qui d montre que l utilisation des fonds mis disposition rel ve en r alit de la d cision de la personne publique versante Cette qualification met leur charge les m mes obligations et responsabilit s que celles support es par les comptables publics Selon la jurisprudence du Conseil d Etat CE 8 juin 1994 ci apr s et de la Cour des comptes Cour des comptes 24 septembre 1987 association Madine Accueil un encadrement des rapports entre la collectivit et l association permet de pr venir le risque de gestion de fait les droits et obligations de l association devant tre strictement d finis dans une convention pr voyant un contr le troit et permanent de la collectivit concern e Pour pallier le risque de gestion de fait la Cour des comptes dans son rapport public pour l ann e 1995 a pr conis l existence et le respect de conventions d finissant de fa on claire les obligations et les responsabilit s des deux parties garantissant la n cessaire autonomie de et la surveillance que la collectivit doit exercer sur les condi
46. eil des normes comptables de l Etat d finit les charges d intervention comme des versements motiv s par la mission de r gulateur conomique et social de l tat Recueil des normes comptables de Etat annex l arr t du 21 mai 2004 portant adoption des r gles relatives la comptabilit g n rale de l Etat publi au JO n 155 du 6 juillet 2004 Norme n 2 relative aux charges Tableau des d penses financi res Mission de r gulateur conomique et social de l tat la PMDP 2 Charges d intervention qui correspondent principalement aux concours financiers vers s sans contrepartie quivalente pour la PMDP 3 aide vers e sur Aide vers e par transfert direct aux b n ficiaires proc dure de dotation Aides des tiers Aide sur crit re identifi es en d ligibilit en application application de de dispositions l gislatives dispositions ou r glementaires l gislatives ou r glementaires et inscription sp cifique des cr dits en LFI Aides indirectes aux l emploi m nages entreprises et Aides sociales aux collectivit s territoriales par le biais d un op rateur de l Etat gt Prix de journ e forfait journalier dotation globale de fonctionnement gt aides aux entreprises bAides d Etat 5 Une aide peut tre qualifi e de publique dans la mesure o son financement est assur par des ressources d
47. eprise d exploiter titre exclusif une partie des surfaces offertes par le mobilier urbain des fins publicitaires et d autre part de l exon ration de tout versement de redevance pour occupation du domaine public doivent tre regard s comme repr sentant le prix acquitt par la commune en contrepartie desdites prestations que par suite quelle que soit la qualification choisie par les parties et m me s il rel ve par ailleurs en partie du r gime de la domanialit publique l avenant litigieux pr sente le caract re d un march public soumis au respect des r gles fix es par le code des march s publics pour les march s pass s au nom des collectivit s locales 23 Face a un contrat liant une association 4 une collectivit territoriale il faut se demander si les l ments de la d finition l gale de la d l gation de service public sont r unis Le premier est celui de l existence d une relation contractuelle Cela signifie que toutes les habilitations unilat rales ne rentrent pas dans le champ de la loi MURCEF susvis e Le deuxi me repose sur la nature de l activit Toutes les missions de service public ne peuvent pas tre prises en charge par le secteur priv et faire l objet d une d l gation exemple la s curit En outre une r ponse minist rielle du 23 mars 2000 interdit 4 une collectivit d avoir recours 4 une d l gation de service public pour g rer son patrimoine immobilie
48. er 2006 SECTION I LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L INITIATIVE D UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC SOUS SECTION 1 5 LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L INITIATIVE D UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC ET CONDITIONNEE PAR UNE CONTREPARTIE DIRECTE LE MARCHE PUBLIC L article ler du code des march s publics donne une d finition pr cise du march public Un march public est un contrat qui consacre l accord de volont entre deux personnes dot es de la personnalit juridique qui exclut notamment toute d cision unilat rale Un march public est conclu titre on reux Le caract re on reux exprime l id e d une charge pesant sur l acheteur Dans la majorit des cas le march donnera lieu un r glement financier N anmoins en l absence d un tel versement le caract re on reux peut aussi bien r sulter d un abandon par l acheteur public d une possibilit de recette li e l ex cution du march Il pourrait s agir par exemple de l autorisation donn e au cocontractant d exploiter les panneaux publicitaires install s sur le domaine public en se r mun rant par les recettes publicitaires y aff rentes ou de l autorisation donn e au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tir s d un cours d eau dont il a r alis le curage Un march public est un contrat qui doit r pondre aux besoins de l administration en mati re de fournitures de services ou de travaux L objet
49. es 2000 350 du 19 4 2000 2000 916 du 19 9 2000 2005 649 du 6 6 2005 19 Ordonnance n 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux march s pass s par certaines personnes publiques ou priv es non soumises au code des march s publics 12 SOUS SECTION 2 5 LA DEPENSE PUBLIQUE ENGAGEE A L INITIATIVE D UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PUBLIC DANS LE CADRE D UN CONTRAT CONFIANT A UN TIERS LA GESTION D UN SERVICE PUBLIC DONT ELLE A LA RESPONSABILITE LA DELEGATION DE SERVICE PUBLIC L article 3 de la loi MURCEF n 2001 1168 du 11 d cembre 2001 L 1411 1 du donne une d finition de la d l gation de service public DSP tir e de l objet du contrat et des conditions de r mun ration des cocontractants de l administration Elle reprend pour l essentiel la loi n 93 122 du 29 janvier 1993 et les crit res tablis par la jurisprudence Ainsi aux termes de la loi une d l gation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilit 4 un d l gataire public ou priv dont la r mun ration est substantiellement li e aux r sultats de l exploitation du service Le d l gataire peut tre charg de construire des ouvrages ou d acqu rir des biens n cessaires au service Un avis du Conseil d Etat confirm par la loi MURCEF affirme que le caract re administratif d un service public n interdit pas la collectivit d en conf
50. es actions du comit que d s lors et en l absence d un lien direct entre le montant des contributions vers es au comit et les op rations r alis es par lui ce dernier ne peut tre regard comme ayant effectu de fa on g n rale des prestations de services titre on reux au sens des articles 256 et 256 A pr cit s du code g n ral des imp ts Consid rant toutefois qu au cours de la p riode dont l imposition est en litige le comit pour le d veloppement industriel et agricole du choletais a pass avec la ville de Cholet une convention particuli re qui lui confiait la r alisation pour le compte de cette derni re d une tude pr cis ment d termin e et qui pr voyait qu une r mun ration sp cifique de 510 000 F lui serait vers e que cette activit constitue une prestation de services effectu e titre on reux au sens de l article 256 du code g n ral des imp ts et doit donc tre soumise la taxe sur la valeur ajout e qu elle n est exon r e ni par les dispositions de l article 256 B du m me code qui pr voit sous certaines conditions le non assujettissement des personnes morales de droit public pour l activit de leurs services administratifs ou culturels ni par celles de l article 261 7 1 qui exon rent les services rendus par les organismes but non lucratif et les oeuvres caract re social et philanthropique Conseil d tat 6 juillet 1990 N 88224 Comit pour le d veloppement
51. ette soci t s agit donc d un march public Le caract re administratif d un service public n interdit pas la collectivit d en confier l ex cution des personnes priv es sous r serve que ces services ne soient pas par leur nature ou la volont du l gislateur au nombre de ceux qui ne peuvent tre assur s que par la collectivit publique Absence de contrepartie directe ou quivalente pour l administration Caract re forfaitaire et fongible L article 33 du d cret n 62 1587 du 29 d cembre 1962 dispose que le versement des subventions ne peut intervenir avant la d cision individuelle d attribution 3 Le march public est un contrat on reux et chaque prestation a un prix indiqu dans la convention La subvention a un caract re forfaitaire dont le principe et le montant rel ve d une d cision discr tionnaire L administration n est pas fond e demander le remboursement d un trop per u au motif que le co t pr visionnel aurait t sup rieur aux r alisations 5 Absence de lien entre les modalit s de versement de la subvention ch ancier et le service fait tat de r alisation du programme ou de l action 6 Il est interdit aux associations ayant re u une subvention d en reverser tout ou partie un autre organisme sauf autorisation formelle du ministre concern vis e par le contr leur des d penses engag es 36 Notes et commentaire
52. i r glement petites et moyennes entreprises r glement formation r glement de minimis petits SIEG Sanctions ventuelles en l absence de notification un tribunal administratif fran ais peut annuler l aide pour ill galit et demander son remboursement int gral la Commission peut d clarer l aide incompatible avec le trait et demander son remboursement assorti d int r ts financiers sur les dix derni res ann es Cons quences pratiques les d lais d examen de la Commission tant en g n ral d au moins six huit mois une notification tr s en amont des projets de texte est n cessaire Proc dure remplir les formulaires types de notification labor s par la Commission les transmettre au Secr tariat g n ral des affaires europ ennes SGAE pour validation interminist rielle avant envoi la Commission la Commission a deux mois pour prendre une d cision ou demander des informations compl mentaires R f rences articles 86 89 du trait instituant la Communaut europ enne r glements CE n 1998 2006 du 15 d cembre 2006 et 69 2001 du 12 janvier 2001 concernant l application des articles 87 et 88 du Trait circulaire du Premier ministre du 26 janvier 2006 sur l application au plan local des r gles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises 31 En ce qui concerne les aides des collectivit s publiques aux entreprises celles ci
53. ic pr voyant l octroi de ces subventions et pr cisant l incidence qu elles sont susceptibles d avoir sur les tarifs la charge des usagers Conseil d Etat La responsabilit p nale des agents publics 1996 25 Contrats conventions et subventions Les subventions r pondent normalement l initiative priv e du projet Si cette initiative mane de la collectivit le juge risque de requalifier la subvention en d l gation de service public ou en march public C est une menace juridique consid rable car cette requalification entrainerait l annulation de la d cision de signer la convention au motif que la proc dure de passation impos e par la loi pour les march s publics comme les d l gations de service public n a pas t respect e Concr tement cela peut entra ner l annulation du contrat par le juge du contrat et en cons quence la n cessit d assurer en r gie l exploitation du service public en attendant la passation r guli re d un nouveau contrat En intercalant entre la cat gorie juridique des subventions et celle des march s publics un nouveau type de contrat le l gislateur a suscit un double probl me juridique tenant d une part l insertion de ces conventions d objectifs cr es par 101 de 2000 dans la th orie des contrats administratifs et ouvrant d autre part la voie l apparition d un v ritable risque de requalification des subventions en march s publics o
54. ics Circulaire du 3 ao t 2006 portant manuel d application du code des march s publics J O n 179 du 4 ao t 2006 Pour le partenariat public priv voire notamment l Ordonnance n 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et la Circulaire du 29 novembre 2005 PRINCIPALES R F RENCES POUR LES SUBVENTIONS PUBLIQUES P Article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations Circulaire du 1 d cembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d objectifs entre l Etat et les associations b Circulaire du 24 d cembre 2002 relative aux subventions de l Etat aux associations k Circulaire n 5193 SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de 1715181 aux associations et conventions pluriannuelles d objectifs 38
55. ier l ex cution des personnes priv es sous r serve que ces services ne soient pas par leur nature ou la volont du l gislateur au nombre de ceux qui ne peuvent tre assur s que par la collectivit ublique La d l gation de service public se caract rise par trois l ments k Le lien unissant le d l gant au d l gataire doit tre n cessairement contractuel La loi d finit la d l gation de service public par l instrument juridique r alisant la d l gation La notion de contrat se trouve mise en exergue ce qui ipso facto fait sortir du champ de la d finition toutes les d l gations statutaires c est dire pr vues par d termination de la loi ou du r glement Le d l gataire doit tre charg de la gestion et de l exploitation du service public A d faut le contrat pourrait n tre qu une fourniture de moyens pouvant relever du code des march s publics Par ailleurs cette d finition r affirme le principe de la distinction entre la ma trise du service public et sa gestion Seule une collectivit publique peut d tenir la ma trise d un service public c est dire qu elle peut seule d tenir les comp tences pour le cr er l organiser lui donner les moyens de sa mission et en assumer le contr le La gestion proprement dite concerne uniquement l ex cution du service conform ment au cadre juridique pr alablement tabli Le principe g n ral du droit administratif selon lequel la collectivit
56. irecte par la collectivit Cour administrative d appel de Paris formation pl ni re 26 mars 2002 n 97PA03073 Soci t J C Decaux Consid rant en premier lieu que si le contrat litigieux emporte occupation du domaine public il ne saurait pour autant tre regard dans son ensemble comme une simple concession domaniale exerc e des fins exclusivement privatives et commerciales d s lors qu est absente l une au moins des caract ristiques essentielles des contrats d occupation du domaine public la pr carit et qu il vise galement fournir la commune les moyens dont elle a besoin pour assurer les missions d int r t g n ral susmentionn es Consid rant en second lieu qu en l absence de versement de redevances par les usagers de la voirie publique et de prise en charge directe de l exploitation d un service public le contrat en cause ne peut davantage tre regard comme un contrat de concession ou de d l gation de service public Consid rant en d finitive que par sa nature et son objet qui comporte la r alisation et la fourniture de prestations de service pour le compte de la collectivit locale ledit contrat entre dans le champ d application du code des march s publics que si les prestations fournies par la soci t J C DECAUX ne donnent pas lieu directement au versement d une r mun ration par la commune les avantages consentis par cette derni re du fait d une part de l autorisation donn e cette entr
57. ispose d une autonomie v ritable qui lui permette d apporter une valeur ajout e sp cifique l action administrative que les clauses de la convention conclue avec l tat assurent un quilibre financier satisfaisant des op rations subventionn es et qu elles re oivent une exacte application b Cour administrative d appel de Paris 20 avril 2005 n 02PA02193 Commune de Boulogne Billancourt Consid rant qu il ressort des pi ces du dossier que l association pour la gestion de la patinoire et de la piscine de Boulogne Billancourt a t cr e en vue d assurer pour le compte de la Commune de Boulogne Billancourt la gestion de la patinoire et de la piscine municipales que cette association tait jusqu au 28 f vrier 1996 administr e par un conseil administration compos de 13 membres dont 11 membres de droit appartenant au conseil municipal de Boulogne Billancourt que plus de la moiti de ses ressources tait constitu e par des subventions municipales qu enfin la commune exer ait un contr le pr pond rant sur les modalit s de fonctionnement des quipements sportifs g r s par l association que dans ces conditions ladite association doit tre regard e en d pit de sa forme juridique comme ayant la nature d un service de la commune 27 SECTION IV LES AIDES A L Union europ enne distingue deux champs de services publics les services publics non marchands
58. isposition d exclusion de son champ d application pour les contrats de services conclus par une des personnes publiques mentionn es l article 2 avec une autre de ces personnes publiques ou avec une des personnes mentionn es l article 9 de loi n 91 3 du 3 janvier 199115 lorsque la personne publique ou priv e cocontractante b n ficie sur le fondement d une disposition l galement prise d un droit exclusif ayant pour effet de lui r server l exercice d une activit condition que ces dispositions soient compatibles avec le trait instituant la Communaut europ enne Cette exclusion ne concerne que les march s de services elle n est accord e qu un organisme d termin pour l accomplissement d une mission de service d int r t g n ral ou d int r t conomique g n ral justifiant l exclusion ou la restriction de concurrence sur les march s de services en question Par ailleurs s il cr e au b n fice de son titulaire une position dominante sur le march de services en cause au sens de l article 82 du trait CE et de l article L 420 2 du code de commerce il ne doit pas amener le b n ficiaire se trouver en situation d abus de position dominante Enfin le contenu la dur e et les limites de la prestation doivent tre pr cis ment d finis Exemples Fonds de Coop ration de la Jeunesse et de l Education Populaire FONJEP par 1 effet de la 101 101 du 23 mai 200
59. it 27 L article 1 du d cret n 2001 495 du 6 juin 2001 pris pour l application de l article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 et relatif la transparence financi re des aides octroy es par les personnes publiques pr voit que L obligation de conclure une convention pr vue par le troisi me alin a de l article 10 de la loi du 12 avril 2000 susvis e s applique aux subventions dont le montant annuel d passe la somme de 23 000 Euros 38 Art L 612 4 code de commerce Toute association ayant re u annuellement des autorit s administratives au sens de l article ler de la loi du 12 avril 2000 ou des tablissements publics caract re industriel et commercial une ou plusieurs subventions dont le montant global d passe un seuil fix par d cret doit tablir des comptes annuels comprenant un bilan un compte de r sultat et une annexe dont les modalit s d tablissement sont fix es par d cret Ces associations doivent assurer dans des conditions d termin es par d cret en Conseil d Etat la publicit de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes Le d cret n 2006 335 du 21 mars 2006 fixe le montant des subventions et des dons re us partir duquel les associations et les fondations sont soumises certaines obligations par renvoi au premier alin a de l article L 612 4 du code de commerce seuil de 153 0000 20 En premi re lecture l Assembl e nationale l article 10 de la loi
60. l mentaires etc D autre part une prise en charge conditionnelle sous forme de tiers payant notamment des prestations servies ou fournies par une institution en g n ral autoris e ou et habilit e une personne qui r pond des conditions l gales d admission Ces formes de financement public ou priv s curit sociale mutuelle de sant d sign es sous l appellation de prix de journ e forfait journalier dotation globale ne sont pas dans le champ des subventions au sens strict du terme Elles s analysent comme un syst me de tarification de prestations de sant ou sociales La circonstance que dans le cas l aide sociale l aide soit vers e par la collectivit publique non pas directement la personne mais un organisme tiers qui fournit une prestation au b n ficiaire ne modifie pas la qualification juridique de cette aide Dans la comptabilit du b n ficiaire le produit des tarifications dotation globale prix de journ e est imput au cr dit d une subdivision du compte 73 Dotations et produits de tarification Cette imputation montre bien la nature sp cifique de cette cat gorie de financements dont l origine peut tre publique ou priv e puisqu il peut s agir d une prise en charge d une mutuelle ou d une soci t d assurance Exemple Les tablissements sp cialis s vis s l article L 312 1 du code de l action sociale et des familles
61. la collectivit ne doit disposer d aucun si ge de droit sous peine de voir l association gestionnaire n tre qu une fiction avec un risque de requalification en r gie irr guli re C est donc une obligation de prudence que doivent se soumettre les associations et les collectivit s La d l gation fiction Dans son rapport de 2000 sur la loi de 1901 le Conseil d Etat met en garde les associations contre ce qu il appelle la d l gation fiction Il insiste ainsi sur le dernier crit re de la d l gation de service public savoir le principe de non ing rence Or de nombreuses d associations ne disposent pas d une r elle autonomie dans la gestion du service confi Un rapport de 1996 met en vidence ce ph nom ne en montrant que les difficult s commencent lorsque l autorit d l gante fait partie de l association d l gataire par exemple un maire faisant partie du bureau de l association Dans ce cas l association est transparente l gard du d l gant On sera souvent en pr sence d une r gie irr guli re Cour Administrative d Appel de Marseille statuant au contentieux N 00MA02343 du 4 juillet 2005 l attribution par une collectivit publique de subventions un organisme charg de la gestion d un service public ne peut tre l galement d cid e qu la condition qu ait t conclu entre la collectivit publique d l gante et cet organisme une convention de d l gation de service publ
62. lablement tablis de fa on objective et transparente lorsque le choix de l entreprise charg e de l ex cution d obligations de service public n est pas effectu dans le cadre d une proc dure de march public le niveau de la compensation n cessaire a t d termin sur la base d une analyse des co ts qu une entreprise moyenne bien g r e et ad quatement quip e en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises aurait encourus pour ex cuter ces obligations en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d un b n fice raisonnable pour l ex cution de ces obligations D cision de la Commission du 8 septembre 2004 publi e JO L 135 du 28 mai 2005 21 30 Principe Tout projet de financement public 8 des entreprises doit tre notifi 4 la Commission europ enne et approuv par elle pr alablement 4 sa mise en ceuvre i e a la publication de sa base juridique Au cours de son analyse la Commission v rifie que ces mesures ne risquent pas de cr er des situations de distorsions de concurrence Exceptions l obligation de notification aides constituant des mesures g n rales applicables 8 toutes les entreprises quels que soient le secteur d activit et la localisation aides entrant dans le cadre de r gimes couverts par une autorisation de la Commission aides respectant tous les crit res d un des r glements d exemption de la Commission r glement emplo
63. les op rations Consid rant qu il r sulte de l instruction que le Comit pour le d veloppement industriel et agricole du Choletais CODIAC est une association de la loi du ler juillet 1901 qui a pour objet l tude et la promotion de toute action propre favoriser l expansion conomique de la r gion du Choletais qu ce titre il recherche des activit s nouvelles tudie des implantations industrielles et organise l accueil des entreprises qu il coordonne l activit des organismes qui poursuivent le m me but qu il assiste galement les communes du Choletais qui ont une zone industrielle qu enfin il met en oeuvre des actions d information destin es faire conna tre les possibilit s industrielles et agricoles du Choletais que pendant la p riode d imposition qui s tend du ler janvier 1979 au 31 d cembre 1981 le budget du Comit qui ne facturait pas ses actions aux entreprises ni aux communes a t aliment exclusivement par des subventions vers es par la ville et la chambre de commerce et d industrie de Cholet que ces contributions fix es globalement par celles ci en fonction des perspectives g n rales d action du comit ne correspondaient pas des prestations de services individualis es au profit de la ville et de la chambre de commerce et d industrie de Cholet et taient donc sans relation n cessaire avec les avantages imm diats que la collectivit locale et l tablissement public pouvaient retirer d
64. ligations respecter lors de sa passation 23 Tel est le cas lorsque le b n ficiaire final est un usager du service par exemple un march public ayant pour objet les transports scolaires ou dans le cas d une d l gation de service public consistant en la gestion d un service public par une association et dont le financement provient pour une part substantielle des usagers La part des recettes autres que celles vers es par l administration tait d environ 30 de l ensemble des recettes per ues par le cocontractant CE 30 juin 1999 Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res Centre Ouest seine et marnais AJDA septembre 1999 p 714 17 SECTION II LE CONCOURS FINANCIER VERSE SANS CONTREPARTIE EQUIVALENTE POUR LA COLLECTIVITE VERSANTE Les interventions publiques d sign es sous l appellation de prix de journ e forfait journalier ou dotation globale de fonctionnement recouvrent D une part des dispositifs r glement s de contr le des prix de services d int r t g n ral tablissement sanitaire social ou des secteurs judiciaires notamment offerts un public d termin L intervention de l autorit administrative est destin e fixer l issue d un contr le des propositions budg taires du service un prix opposable la fois aux usagers et aux organismes tiers payants notamment la s curit sociale l aide sociale les assurances comp
65. nces 8 destination des enfants de la commune ladite exploitation comprenant notamment l utilisation la gestion commerciale l entretien de l quipement et la mise disposition de fonctionnaires titulaires que la prestation ainsi fournie par l association la commune tait en application des stipulations de ladite convention r mun r e par la commune qui garantissait l association un nombre de journ es et lui versait une somme forfaitaire par enfant calcul e selon le type de s jour outre une somme forfaitaire pour la mise disposition de fonctionnaires que cette r mun ration proportionnelle au service rendu qui ne laissait en outre la charge de l association exploitante aucun risque financier constituait un prix vers par la commune en change de prestations que la circonstance que les r sultats de l exploitation dudit centre aient galement t li s l organisation de s jours de vacances pour des usagers ext rieurs la commune aupr s desquels l association tait autoris e percevoir un prix destin la r mun rer n a pu donner audit contrat le caract re d une d l gation de service public et lui enlever son caract re de march de droit public que par suite la conclusion de ce contrat tait soumis ainsi que le reconna t d ailleurs la commune de Corbeil Essonnes au respect des r gles fix es par le code des march s publics Dans son rapport de 2000 le Conseil d Etat rappelle que
66. nt une mission d int r t g n ral relevant de sa comp tence et pouvant tre d l gu e moyennant une contrepartie repr sentative de son co t pour le preneur Tl existe un lien direct entre le financement public et un service individualisable rendu ou un produit d termin fourni par le b n ficiaire de 17111161 7611101011 financi re publique ce lien est en principe formalis par l existence d un contrat fixant le prix de la chose et les obligations r ciproques k Dans l arr t TECKAL arr t du 18 novembre 1999 C 107 98 la CJCE a pr cis que la directive 93 36 CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des proc dures de passation des march s publics de fournitures JO L 199 p 1 est applicable lorsqu un pouvoir adjudicateur tel une collectivit territoriale envisage de conclure par crit avec une entit distincte de lui au plan formel et autonome par rapport 8 lui au plan d cisionnel un contrat 8 titre on reux ayant pour objet la fourniture de produits Circulaire du 3 ao t 2006 portant manuel d application du code des march s publics n 179 du 4 ao t 2006 page 11665 paragraphe 2 4 2 Les march s publics se distinguent galement des d l gations de service public La diff rence fondamentale entre un march public et une d l gation de service public r sulte du mode de r mun ration retenu Pour un march public le paiement est int gral et effectu par l
67. ntervention L article L 1511 4 du CGCT dispose que les collectivit s territoriales et leurs groupements d terminent la nature et le montant des garanties impos es le cas ch ant aux entreprises b n ficiaires de l aide ainsi qu leurs dirigeants Ces garanties peuvent tre stipul es dans des conventions conclues avec les entreprises b n ficiaires La conclusion d une convention est d ailleurs rendue obligatoire dans certains cas par plusieurs articles l gislatifs du C G C T ou s agissant des subventions aux organismes priv s exc dant 23 000 euros par la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et le d cret du 6 juin 2001 De plus la jurisprudence a reconnu la possibilit en l absence de texte d imposer des contreparties l aide par exemple en termes de cr ation d emplois CE 3 novembre 1997 Commune de Fougerolles AJDA 1997 p 1010 Ces contreparties garantissent que l intervention poursuit un but d int r t g n ral d veloppement conomique ou protection des int r ts conomiques et sociaux de la population seul m me de justifier l avantage concurrentiel qu apporte l aide Cependant une limite semble s imposer en ce qui concerne les garanties susceptibles d tre demand es aux entreprises b n ficiaires les conditions fix es doivent tre en rapport avec les objectifs affich s des aides dans les limites de
68. origine publique qu elles proviennent de l tat des collectivit s territoriales ou de fonds europ ens ventuellement par le biais d organismes et tablissements publics de soci t s d conomie mixte ou d organismes autoris s pr lever des fonds aupr s des entreprises 5 PMDP personne morale de droit public La contrepartie directe quivalente pour la personne publique n existe pas dans cas puisque la v ritable contrepartie est la participation des b n ficiaires une politique g n rale conomique sociale ou autre de l Etat ou d une collectivit territoriale Cette contrepartie n est constitu e pour l organisme que par son action m me qui contribue r aliser la politique vis e par l Etat Deux sortes de contrepartie en faveur de l Etat de nature et d objectifs diff rents sont donc distinguer l une directe mat rielle ou immat rielle venant du b n ficiaire du versement public l autre constitu e de la r alisation pour partie d une politique publique par l action m me du b n ficiaire Loi de finances initiale Les lois de finances d terminent pour un exercice une ann e civile la nature le montant et l affectation des ressources et des charges de l tat ainsi que l quilibre budg taire et financier qui en r sulte art 1 de la loi organique relative aux lois de finances du ler ao t 2001 8 Circulaire du 26 janvier 2006 JO n 26 du 31 janvi
69. otamment que les droits et obligations de l association Arsenal se trouvent strictement d finis une convention pr voyant un contr le troit et permanent de la ville de Metz sur les activit s et les comptes de ladite association ne peut tre regard comme ill gal en lui m me ni comme de nature entraver le contr le des lus sur l emploi des fonds publics y affect s Distinction subvention contrat de prestation de services fond e sur le caract re unilat ral d une subvention m me si celle ci s appuie sur une convention et l absence de contrepartie directe pour la collectivit Consid rant qu il ressort du dossier que selon ses stipulations et sans qu y puisse faire obstacle la clause indiquant que hors le cas de r siliation l initiative de l leveur pour cause de force majeure toute r siliation entra nera le remboursement total ou partiel des indemnit s ant rieurement per ues cette convention n a pas le caract re d une convention de subvention unilat rale raison de laquelle le seul fait pour le G A E C L Aurier b n ficiaire de l aide de ne pas remplir ou de remplir partiellement seulement l une de ses obligation impliquerait la r solution r troactive du contrat et la restitution de l int gralit des sommes vers es par l Etat depuis l origine mais se pr sente compte tenu des exigences et obligations respectives des parties qui y sont stipul es comme un
70. our un contrat de d l gation pr sentant les crit res des march s de le re qualifier en march public La cons quence en a t l utilisation du code des MP pour la gestion d un service public Toutefois cette d cision a t prise par le Conseil essentiellement parce que le contrat de DSP en cause pr sentait tous les crit res du march public Les march s publics n ont pas pour autant vocation prendre en charge la gestion d un service public Ainsi il convient de consid rer cet arr t comme un cas d esp ce et de ne pas en g n raliser les cons quences 21 article L 322 5 du Code des communes repris l article L 2224 2 du Code des collectivit s territoriales 14 La gestion d l gu e prend la forme d un contrat qui a pour objet et pour effet de d l guer 4 une personne morale de droit priv le d l gataire une part plus ou moins grande d une activit de service public relevant d une collectivit territoriale le d l gant La gestion d l gu e peut tre confi e 4 une personne publique La Concession La d finition classique du contrat de concession est celle donn e par le commissaire du gouvernement Chardenet dans l affaire du Gaz de Bordeaux C E 30 mars 1916 C est le contrat qui charge un particulier ou une soci t d ex cuter un ouvrage public ou d assurer un service public ses frais avec ou sans subvention avec ou sans garantie d int r ts et que l on
71. peuvent prendre la forme de la subvention Cependant si on applique les crit res qui permettent de d finir la notion de subvention l initiative de projet qui ne provient pas de l autorit administrative qui finance l absence de contrepartie directe pour l autorit administrative l absence de droit subvention le second crit re fait d faut En effet le CGCT dans son titre relatif aux actions de d veloppement conomique des collectivit s territoriales et leurs groupements pr voit que les aides aux entreprises doivent avoir pour objet la cr ation ou l extension d activit s conomiques article L 1511 2 du CGCT Les collectivit s territoriales et leurs groupements sont juridiquement fond s lorsqu ils attribuent des aides aux entreprises imposer des conditions notamment en termes de cr ation ou de maintien d emploi 1 Si les aides publiques locales peuvent tre ais ment r cup r es en cas d attribution dans des conditions irr guli res il n en va pas toujours de m me pour les aides accord es r guli rement lorsque l entreprise ne respecte pas a posteriori les engagements pris en contrepartie de l aide LES COLLECTIVIT S TERRITORIALES SONT GALEMENT FOND ES METTRE EN UVRE CERTAINES PROC DURES DE CONTR LES ET EXIGER LE REMBOURSEMENT DES AIDES 2 1 Possibilit s juridiques pour les collectivit s territoriales d imposer des contreparties en rapport avec la finalit de l i
72. pour effet d annihiler tout risque d exploitation pris par le d l gataire Dans ce cas le contrat peut tre requalifi de march public Cependant selon un arr t r cent le versement d une telle subvention est compatible avec la qualification de d l gation de service public d s lors que ladite subvention est calcul e en d but d activit partir d un budget pr visionnel th orique et qu il n y a donc aucune certitude qu elle couvre les besoins r els du cocontractant au fur et mesure de la r alisation du contrat CAA Marseille 5 mars 2001 Pr fet du Var En revanche si la subvention est calcul e en fin d exercice et assure une marge b n ficiaire au cocontractant il convient d en conclure que celui ci ne prend aucun risque financier et que la convention n est pas une d l gation de service public La cour administrative d Appel de Marseille jug le 5 mars 2001 dans deux arr ts relatifs des conventions portant sur l exploitation de lignes routi res interurbaines qu un contrat dont le cocontractant supporte au moins 10 du d ficit d exploitation constitue une d l gation de service public et qu il en va de m me d un contrat dont le cocontractant per oit une subvention plafonn e de la collectivit Ainsi le tribunal administratif de Lyon 14 juin 2000 St Braytoise d exploitation cin matographique req n 9802569 a annul la d lib ration de la ville de Saint Etienn
73. prise d un secteur ou d une r gion l intervention des autorit s publiques dans les co ts de telles formations peut constituer une aide au sens de l article 87 paragraphe 1 du trait 91 930 CEE Concernant les d l gations de service public DSP on peut utilement se r f rer au cas du Bioscope mus e de d couverte scientifique financ par la Collectivit et 001011 op rateur est une entreprise priv e le mus e Gr vin qui en retire un b n fice raisonnable en r f rence la quatri me condition de l arr t Altmark Toutefois l arr t Altmark n a pas t retenu au cas d esp ce N anmoins 1 3056066 de surcompensation a permis la Commission europ enne de conclure que l aide en cause tait compatible avec le Trait sur la base d une DSP qui n est pas forc ment un service d int r t conomique g n ral SIEG Sur cette question Circulaire du 26 janvier 2006 relative l application au plan local des r gles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises J O n 26 du 31 janvier 2006 page 1602 D cision de la Commission du 10 juin 1998 JO L44 du 18 f vrier 1999 2 Les autres crit res de l arr t Altmark sont l entreprise b n ficiaire a effectivement t charg e de l ex cution d obligations de service public et ces obligations ont t clairement d finies les param tres sur la base desquels est calcul e la compensation ont t pr a
74. r mun re en lui confiant l exploitation de l ouvrage public ou l ex cution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l ouvrage ou sur ceux qui b n ficient du service public L affermage est un mode de gestion d l gu e d un service public industriel et commercial Les quipements n cessaires l exploitation du service sont remis au fermier par la collectivit qui en a assur le financement Le fermier doit simplement assurer l exploitation du service A ce titre il doit garantir la maintenance des ouvrages et ventuellement leur modernisation ou leur extension La r mun ration du fermier repose sur les redevances pay es par les usagers En revanche le fermier est tenu de verser la collectivit une contribution destin e couvrir l amortissement des frais initiaux engag s par la collectivit Le risque de gestion repose donc sur le fermier Ce mode de gestion se rapproche de la concession mais diff re de cette derni re sur deux points la construction des ouvrages n cessaires revient la personne publique responsable et non au fermier le fermier ne conserve pas l int gralit des recettes re ues des usagers puisqu il doit en reverser une partie au d l guant La r gie int ress e est un mode de gestion mixte du service public qui s appuie sur le concours ext rieur d un professionnel priv contractuellement charg de faire fonctionner le service public
75. r locatif La raison de cette prohibition tient 4 ce que seul le comptable public est habilit encaisser les recettes de la collectivit Le troisi me l ment est l exigence d une r mun ration du d l gataire substantiellement li e aux r sultats de l exploitation Dans son arr t Syndicat mixte du traitement des ordures m nag res centre ouest seine et marnais du traitement des ordures m nag res SMITOM du 30 juin 1999 le Conseil d tat a pr cis que la part de recettes al atoires environ 30 de l ensemble des recettes tait suffisante pour consid rer que le risque d exploitation tait r el Le Conseil d tat a proc d une valuation au cas d esp ce Cependant ce pourcentage ne doit pas tre consid r comme une valeur absolue Ni la jurisprudence ni les textes n ont d fini un mode de calcul ou d valuation des risques d exploitation au regard des r sultats d exploitation Il existe donc un risque de requalification a posteriori des contrats Comme l indique une r ponse minist rielle JO D bats AN 5 mai 2003 question n 7480 du 2 d cembre 2002 le crit re de la r mun ration appara t donc comme tant d application d licate si on retient une approche quantitative car il d pend finalement de l appr ciation du juge au cas par cas En ce qui concerne le versement d une subvention d quilibre le probl me est plus d licat dans la mesure o cela peut avoir
76. ribu sur une base discr tionnaire 3 La notion de subvention pour l application de l article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 SECTION III LES RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS L OCCASION DE L ENGAGEMENT D UNE DEPENSE PUBLIQUE 1 Les march s publics et les risques de requalification 2 La d l gation de service public et 1 association au service public 3 Les risques de requalification des subventions SECTION IV LES AIDES D ETAT 1 D finition et champ d application 2 Les obligations communautaires 3 Le cas particulier des aides aux entreprises ANNEXES I R gles de comptabilisation des d penses publiques Crit res de distinction entre une subvention un march public et une d l gation de service public 111 Textes Principales r f rences cit es N de Pages 10 11 12 13 14 15 16 19 20 21 23 24 26 28 33 29 31 32 35 36 38 INTRODUCTION LA DIVERSITE DES NATURES JURIDIQUES DE LA DEPENSE PUBLIQUE Une part importante de l action publique est mise en uvre sous la forme de charges de fonctionnement ou de charges 0 intervention transfert financier La notion de concours financier est utilis dans une acception tr s large Elle recouvre toutes les formes 0 aide financi re publique consentie par une autorit publique Les textes utilisent g n ralement les notions de concours financier d aide financi re ou de subvention
77. ritoriales Afin de faire cesser des interpr tations divergentes autour de la d cision d attribution des subventions la r forme de l instruction budg taire et comptable M14 a permis de clarifier le r gime de versement des subventions Ce r gime d fini l article L 2311 7 du Code G n ral des Collectivit s Territoriales CGCT est applicable aux d partements par renvoi de l article L 3312 7 du CGCT et sera transpos aux r gions compter du 1 janvier 2008 D sormais l attribution des subventions peut prendre trois formes 1 Une d lib ration distincte du vote du budget 2 individualisation au budget des cr dits par b n ficiaire 3 liste des b n ficiaires annex e au budget dans un tat sp cifique Les deux derni res ne concernent cependant que les subventions dont l attribution n est pas assortie de conditions r solutoires suspensives Ces subventions doivent en outre tre inf rieures ou gales 23 000 euros les subventions sup rieures n cessitant sauf exception la conclusion d une convention adopt e par d lib ration de l assembl e et d finissant notamment la condition d utilisation de la subvention attribu e L article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 pr cise que l autorit administrative qui attribue une subvention doit lorsque cette subvention d passe un seuil d fini par d cret conclure une convention avec l organisme de droit priv qui en
78. s 1 Art 17 du CMP Les march s publics sont les contrats conclus titre on reux avec des personnes publiques ou priv es par les personnes morales de droit public mentionn es l article 2 pour r pondre leurs besoins en mati re de travaux de fournitures ou de services Rapport public de la Cour des comptes 1982 p 24 Les relations administratives et financi res de l tat des collectivit s et des tablissements publics avec des organismes statut priv subventionn s associations fondations et GIE Lorsqu une collectivit locale choisit de subventionner l organisation d une manifestation par une association r gie par la loi de 1901 elle peut d cider de subordonner le versement de la subvention la r alisation totale ou partielle d une op ration donn e ou a la pr sentation d l ments de justification de certaines d penses Dans ce cas l association ne pourra percevoir les subventions attendues avant d avoir fourni la collectivit les justifications r clam es par cette derni re Aucune possibilit d avance sur les subventions recevoir n est alors envisageable Les collectivit s locales ne sont en effet pas autoris es effectuer des op rations de banque et notamment des avances de tr sorerie Cependant les collectivit s locales sont libres de d cider le versement d une subvention soit totalement soit partiellement avant que l op ration ou la manifestation subventionn e n ait t
79. s ment les subventions d investissement de leur champ d application ainsi que les financements inscrits au budget d investissement des tablissements publics 39 faut noter qu en raison de la r forme des modes op ratoires de l administration engendr e par la loi organique relative aux lois de finances l administration devrait tre d sormais plus pr sente dans la finalisation de la conception d un projet d action qu elle subventionnera L association devrait toutefois garder la ma trise totale de l impulsion et de la d finition de l action qu elle cherche faire subventionner 3 L Accord sur les subventions et les mesures compensatoires SMC de l Organisation mondiale du commerce O M C contient une d finition du terme subvention La d finition comporte trois l ments fondamentaux 1 une contribution financi re 2 des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d un Membre 3 qui conf re un avantage 21 SECTION ITI LES RISQUES JURIDIQUES ENCOURUS A L OCCASION DE L ENGAGEMENT D UNE DEPENSE PUBLIQUE Contrat ayant pour objet de confier une personne morale de droit priv l ex cution m me du service public Cour administrative d appel de Paris 23 novembre 2004 n 01PA02704 SARL Lutetia Hotel Consid rant qu la demande du d partement des Hauts de Seine la SARL LUTETIA HOTEL a assur l h bergement de familles en difficult b n ficiaires de l ai
80. s comp tences reconnues aux collectivit s territoriales cr ation maintien des emplois pendant une certaine dur e Par ailleurs des conditions en rapport avec l objectif des aides ce qui est en principe le cas pour les conditions portant sur la cr ation d emploi pourraient toutefois tre sanctionn es dans la mesure o elles seraient incompatibles avec les r gles du droit communautaire par exemple l engagement sans limite de dur e de ne pas d localiser les tablissements aid s qui pourrait tre jug contraire aux principes de libre tablissement et de libre prestation des services 2 Suivi contr le et sanctions des aides attribu es D s lors que la collectivit a impos des conditions l attribution des aides elle est parfaitement fond e instituer une proc dure de remboursement lorsque l entreprise ne r alise pas les objectifs pr vus ex CAA Paris 25 mai 1993 Soci t R noveco Dr adm 1993 LES COLLECTIVIT S TERRITORIALES SONT GALEMENT FOND ES METTRE EN UVRE CERTAINES PROCEDURES DE CONTR LES ET EXIGER LE REMBOURSEMENT DES AIDES M ME SI CELUI CI PEUT S AVERER DIFFICILE OBTENIR EFFECTIVEMENT Par ailleurs les chambres r gionales des comptes CRC jouent en la mati re un r le important de contr le pr ventif Le retrait des aides publiques accord es dans des conditions irr guli res Le retrait pour des raisons d opportunit d une aide l galement attribu e pr
81. s de fonctionnement vers es enregistrent les concours volontaires de la collectivit ayant le caract re de charges courantes Elles sont class es en fonction de la qualit juridique du b n ficiaire organismes publics personnes de droit priv dont les associations b les subventions de fonctionnement qui ne pr sentent pas le caract re de charge de gestion courante sont enregistr es comme des subventions exceptionnelles class es galement en fonction de la nature du b n ficiaire Avant la r forme r cente des comptabilit s locales cf notamment ordonnance n 2005 1027 du 26 ao t 2005 relative la simplification et l am lioration des r gles budg taires et comptables applicables aux collectivit s territoriales leurs groupements et aux tablissements publics locaux qui leur sont rattach s les subventions destin es soutenir le financement de d penses d quipement d un b n ficiaire taient comptabilis es en section de fonctionnement Cette imputation correspondait au fait que ces sommes d argent vers es par la collectivit territoriale sans contrepartie directe et durable dans son patrimoine ne pouvaient tre consid r es comme des d penses d investissement Un m canisme complexe d talement de la charge sur 5 ann es lissant l impact de cette d pense sur la section de fonctionnement permettait son financement par des recettes d investissement et plus particuli rement par l emprunt Apr
82. s la r forme des comptabilit s locales les collectivit s territoriales et leurs tablissements publics administratifs retracent directement le versement de subventions d quipement en section d investissement La r novation de la notion d actif qui permet de d terminer ce une d pense d investissement par le Conseil national de la Comptabilit a rendu possible ce changement de qualification Ainsi en son application au secteur public un actif est d fini comme un l ment utilis pour une activit ou pour la partie d activit autre qu industrielle et commerciale et dont les avantages conomiques futurs ou potentiels de services attendus profiteront des tiers ou l entit conform ment sa mission ou son objet Il ne s agit donc plus d l ments entrant dans le patrimoine d une collectivit et qui viennent l enrichir durablement mais d l ments qui ont en fait un int r t potentiel pour une collectivit en termes de d veloppement de services ou d activit conomique pour les usagers 44 Recueil des normes comptables de l Etat annex l arr t du 21 mai 2004 portant adoption des r gles relatives la comptabilit g n rale de l Etat publi au JO n 155 du 6 juillet 2004 Norme n 2 relative aux charges La norme ajoute que le crit re de rattachement des charges l exercice se d finit comme l impact des obligations sur le patrimoine de l tat Toutefois la
83. sion attributive Le groupe de travail pr sid en 2005 par M Jean Fran ois COLLINET a adopt la d finition suivante de la subvention Qu elle s accompagne ou non d une convention la subvention constitue une contribution financi re de la personne publique accord e la demande du b n ficiaire et justifi e par des consid rations relevant de l int r t g n ral sans que cette contribution constitue le prix d une prestation de services ou d une fourniture de biens directement apport e la personne publique La subvention peut tre allou e globalement pour contribuer au financement de l activit de l organisme subventionn ou r pondre un besoin sp cifique correspondant un objet pr cis con u et mis en uvre par le b n ficiaire Ce projet peut lui m me porter sur une op ration d investissement ou sur une action en lien avec les politiques et l utilit publiques Dans tous les cas le r gime juridique et financier de la subvention ne rel ve pas du code des march s publics Il est d termin par les dispositions r glementaires le r gissant compl t es le cas ch ant par les stipulations contractuelles liant le b n ficiaire et la personne publique Concernant les subventions attribu es par l Etat la notification peut intervenir soit la voie d un arr t attributif soit par la voie d une convention avec l organisme b n ficiaire S agissant des collectivit s ter
84. sont autoris s apr s avis du comit r gional de l organisation sociale et m dico sociale et financ s par dotation globale en application du d cret n 2006 422 du 7 avril 2006 relatif la gestion budg taire comptable et financi re et aux modalit s de financement et de tarification des tablissements sociaux et m dico sociaux et des lieux de vie et d accueil articles R 314 1 et suivants du CASE 25 Voir Cour des comptes Arr ts jugements et communications des juridictions financi res 1998 p 240 et 2000 p 266 268 19 A Distinction entre prestations en nature et subventions Les concours ou avantages en nature peuvent tre directs ou indirects et r alis s par le moyen d une mise 8 disposition de moyens locaux biens divers pr t 4 taux gratuit garantie d emprunt etc ou d agents publics d cret n 85 986 du 16 septembre 1985 5 peuvent tre d nomm s prestations en nature Le code g n ral des collectivit s territoriales distingue au regard des r gles de transparence et de publicit des comptes les prestations en nature et les subventions Ainsi l article L 2313 1 du CGCT dispose que Dans les communes de 3 500 habitants et plus les documents budg taires sans pr judice des dispositions de l article L 2343 2 sont assortis en annexe 2 De la liste des concours attribu s par la commune aux associations sous forme de prestations en nature et de s
85. subvention annuelle d un montant de 145 000 euros en contrepartie d un engagement de l association organiser Nice d une part des stages de formation et de perfectionnement et d autre part des concerts Les engagements r ciproques des deux parties la convention concernaient donc que les conditions d utilisation de la subvention attribu e par la ville cette association qui existait avant tout financement communal et dont l activit restait par ailleurs ind pendante de celle de la commune Une telle convention ne constitue donc pas une d l gation de service public Gestion d une mission de service public convention Conseil d Etat statuant au contentieux 8 juin 1994 N 143272 Arsenal Consid rant que par une d lib ration en date du 29 mai 1987 le conseil municipal de Metz a d cid d adh rer l association Arsenal charg e de promouvoir un lieu de rencontres de concerts et spectacles sur le site de l ancien arsenal Ney adopt le projet de statuts de cette association et d sign cinq repr sentants pour y si ger que par deux autres d lib rations du m me jour il a accord une subvention de 1 2 million de francs ladite association et approuv la mise sa disposition par la ville des immeubles communaux concern s Consid rant en premier lieu que le recours une association pour g rer les activit s sus d finies qui correspondent une mission de service public d s lors n
86. t tre lourd de cons quences Ainsi la d cision de la Commission europ enne relative au CELF centre d exportation du livre fran ais L aide accord e au CELF pour le traitement des petites commandes de livres d expression fran aise est une aide au sens de l article 87 1 du trait tant donn que le gouvernement fran ais a omis de notifier cette aide la Commission avant de la mettre en uvre celle ci a t octroy e ill galement L aide est cependant compatible du fait qu elle remplit les conditions pour b n ficier de la d rogation pr vue l article 87 3 d dudit trait notion de compensation de service public Elle correspond au troisi me crit re de l arr t Altmark la compensation ne d passe pas ce qui est n cessaire pour couvrir tout ou partie des co ts occasionn s par l ex cution des obligations de service public en tenant compte des recettes relatives ainsi que d un b n fice raisonnable pour l ex cution de ces obligations A la suite du livre blanc sur les services d int r t g n ral la commission europ enne a labor un projet de d cision un projet de directive et un document de travail sur un encadrement communautaire des aides d Etat sous forme de compensations de service public furent transmis aux Etats membres et au Parlement europ en Ces trois textes connus sous l appellation de paquet Monti ou de paquet Altmark par r f rence un important arr
87. teur Il d coule de cette d finition qu un march public de services au sens de cette directive comporte une contrepartie qui est pay e directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services Dans __la situation vis e la r mun ration prestataire _ de services provient non pas de l autorit publique concern e mais des montants vers s par les tiers au contrat les usagers pour du parking concern mode de r mun ration implique que prestataire prend en charge le risque d exploitation des services question caract rise ainsi une concession de services publics D s lors il s agit non pas d un march public de services mais d une concession de services publics Sur la g rance Arr t du 7 avril 1999 commune de Guilherand Granges AJDA 1999 157 Mme BERGEAL commissaire du gouvernement pr cisait que le crit re d absence de risque li l exploitation commen ait se d gager en droit communautaire pour d finir les march s publics le mode de r mun ration du prestataire tant devenu moins d terminant Lorsqu il y a risque li une exploitation pour le contractant de l Etat il ne s agit pas d un march public A ce titre il ne doit pas faire l objet d une proc dure de d l gation de service public Mais il peut galement s agir d un march public si les crit res pr
88. tion d l ments de justification de certaines d penses Dans ce cas l association ne pourra percevoir les subventions attendues avant d avoir fourni la collectivit les justifications r clam es par cette derni re Aucune possibilit d avance sur les subventions recevoir n est alors envisageable Les collectivit s locales ne sont en effet pas autoris es effectuer des op rations de banque et notamment des avances de tr sorerie Cependant les collectivit s locales sont libres de d cider le versement d une subvention soit totalement soit partiellement avant que l op ration ou la manifestation subventionn e n ait t r alis e Des lors une d cision individuelle d attribution prise par d lib ration de l assembl e d lib rante permettra le versement de la subvention a l association cf r ponse minist rielle la question crite N 27126 publi e au JOAN le 27 11 1995 page 5046 26 les versements sur proc dure d instruction sont attribu s des b n ficiaires publics ou priv s pour financer des actions ou des projets d termin s Ils sont allou s sur la base d une instruction de dossier par une autorit administrative comp tente Les l ments constitutifs de la demande sont d finis par les textes qui les instituent Ils sont vers s directement au b n ficiaire final par les services administratifs de l Etat Recueil des normes comptables de l Etat annex l arr t du 21 mai 2004 pr c
89. tions d ex cution d une mission d int r t g n ral financ e par des fonds publics Toutefois l organisme qui re oit la subvention sans tre transparent peut tre galement priv d autonomie pour ce qui concerne uniquement l utilisation de la subvention du fait des clauses de la convention de subvention D s lors les fonds conservent le caract re de deniers publics pour le maniement desquels la convention ne constitue pas un titre suffisant entra nant ainsi la qualification de gestion de fait Cour des comptes 11 septembre 2003 Fondation d Aguesseau Dans son rapport pour l ann e 2000 1 partie chapitre section 3 tude sur intervention des associations dans le domaine des politiques sociales la Cour des comptes crit Pour ce qui est des contr les pouvant tre conduits par la Cour les ambiguit s de la notion d association administrative doivent tre lev es la lumi re tant de la jurisprudence de la Cour que de celle du Conseil d tat Il peut exister en effet des associations aliment es presque totalement par des ressources publiques qui assument des missions de service public sans que 8 applique la jurisprudence de la gestion de fait qui s attache aux organismes dont l autonomie n est qu une fiction Para t d cisif cet gard que l association avec laquelle il est trait ait une existence r elle une consistance et une l gitimit non contestables qu elle d
90. u en d l gations de service public Ces incertitudes peuvent tre lev es en donnant une pleine application la notion de contrats unilat raux Ce qui diff re c est la cause dans un cas c est l intention d acqu rir un bien ou un service que l on a soi m me d fini dans l autre c est la volont d aider la r alisation d une situation que l on n a pas d finie ni m me parfois envisag e mais que l on a int r t voir se r aliser Tribunal administratif de Nice du 24 f vrier 2006 1 chambre M JF KNECHT Commune de Nice N 0105008 distinction entre convention de subvention et convention de d l gation de service public La convention pr vue par l article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations a pour objet de d finir le montant et les conditions d utilisation des subventions qui d passent un certain seuil et sont attribu es par les autorit s administratives des organismes de droit priv Elle se distingue d une d l gation de service public en ce qu elle n a ni pour objet ni pour effet de mettre la charge de l organisme de droit priv en cause l organisation la gestion et le fonctionnement d un service public La convention sign e entre la commune de Nice et l Acad mie internationale d t pr voyait principalement l attribution par la commune d une
91. u service public une mission une association fixant le montant du concours de Porganisme public et en d terminant les modalit s En ce cas le r gime juridique et financier des subventions devrait s appliquer quelle que soit la d nomination du concours financier accord les contrats de prestations susceptibles le cas ch ant d tre fournies par un autre organisme public ou priv et dont le prix de revient peut tre d termin de fa on relativement pr cise En ce cas le r gime juridique des march s publics devrait bien videmment tre applicable 2 Une contribution financi re accord e sur une base discr tionnaire versement gratuit justifi e par des consid rations relevant de Pint r t g n ral sans que cette contribution constitue le prix d une prestation de services ou d une fourniture de biens directement apport e la personne publique b La r mun ration est substantiellement assur e par les r sultats de exploitation d un service public principe de la r mun ration substantielle c est dire celui de l al a financier La notion de risque est le crit re principal qui diff rencie les d l gations de service public des march s publics Une d lib ration qui ne pr cise pas les r gles de calcul de la participation financi re accord e la doit tre regard e comme destin e a assurer la compensation pure et simple d un d ficit de fonctionnement de c
92. ubventions Ces dispositions ont d ailleurs t express ment voqu es lors des d bats parlementaires sur l article 10 de la loi n 2000 321 du 12 avril 2000 Ainsi les prestations en nature ne semblent pas devoir tre prises en compte notamment pour l application du troisi me alin a de l article 10 de loi no 2000 321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui dispose que L autorit administrative qui attribue une subvention doit lorsque cette subvention d passe un seuil d fini par d cret conclure une convention avec l organisme de droit priv qui en b n ficie d finissant l objet le montant et les conditions d utilisation de la subvention attribu e B Les circulaires du Premier ministre du ler d cembre 2000 relative aux conventions pluriannuelles d objectifs entre l Etat et les associations et du 24 d cembre 2002 relative aux subventions de l Etat aux associations Ces circulaires ne visent pas express ment les avantages en nature dans leur champ d application aussi bien pour l application du seuil de 23 000 que dans les proc dures qu elles dictent qui ne font r f rence qu aux montants des subventions vers es ou sollicit es et au contr le de l emploi des fonds re us que l association doit pouvoir justifier va pas de m me pour l application du dernier alin a de l article 10 de
93. uctures des exploitations agricoles du d partement de l Indre Cour administrative d appel de Bordeaux du 18 f vrier 2003 Association d partementale d ducation et de pr vention sp cialis e n 99BX02059 AJDA 30 juin 2003 1276 35 NB sur ce risque voir notamment La contractualisation des subventions publiques incidences fiscales Gintrand et G Gouaislin Droit administratif ditions du Juris Classeur mai 1998 et l ments essentiels du droit des subventions publiques J M Peyrical La Gazette 6 mars 2000 36 Loi n 93 122 du 29 janvier 1993 art 40 et suivants Les risques de requalification des subventions aux associations en march public ou en d l gation de service public D MOREAU AJDA 2002 P 902 37 Ceux dans lesquels sans que soit stipul e une v ritable contrepartie au versement de la subvention l tat encourage une activit dont l existence pour des raisons qui lui sont propres est de nature faciliter l ex cution de ses propres missions 38 Conclusions de M J J Louis commissaire du gouvernement sur CAA Marseille 1 mars 2004 Bulletin juridique des contrats publics n 38 janvier 2005 3 Cour administrative d appel Marseille arr t n 99ma02079 date 1 3 2004 affaire Groupement agricole d exploitation en commun l Aurier 26 Distinction subvention contrat de prestation de services par le lien direct entre le financement et

Subvention, marché et DSP Mode d`emploi vf27

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