Home

Wettbewerb und Regulierung in der globalen

image

Contents

1. D ER O gt aE O O Sg 1e ja ab L 0b jr am Prof Dr Dieter Ahlert PD Dr Detlef Aufderheide Prof Dr Klaus Backhaus Prof Dr J rg Becker Prof Dr Heinz Lothar Grob Prof Dr Karl Hans Hartwig Prof Dr Thomas Hoeren Prof Dr Heinz Holling Prof Dr Bernd Holznagel Prof Dr Stefan Klein Prof Dr Andreas Pfingsten Prof Dr Klaus R der Nr 45 ULF M LLER LENA MEYER Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomiie Eine rechtsvergleichende Studie zwischen europ ischem und US amerikanischem Recht Koordination Internet konomie und Hybridit t PD Dr Jan vom Brocke brocke hybride systeme de www hybride systeme de European Research Center for Information Systems Westf lische Wilhelms Universit t M nster Gef rdert durch MR Bundesministerium f r Bildung und Forschung F rderkennzeichen 01 AK 704 Projekttr ger DLR INTERNETK KONOMIE Inhalt 1 Einf hrung 1 1 konomische Wettbewerbsbedingungen in der Internet konomie 1 2 Grenz berschreitende Internet konomie und nationale Wettbewerbsregulierung 2 Rechtliche Grundlagen des Kartellrechts 2 1 Deutsches und Europ isches Kartellrecht 2 1 1 Europ isches Recht 2 1 2 Deutsches Recht 2 2 US amerikanisches Kartellrecht 2 2 1 Kartellverbot 2 2 2 Fusionskontrolle 2 2 3 US amerikanisches Kartellrecht in der Internet konomie 2 3 Internationales Ka
2. 2 und am Verbot wettbewerbsbeschr nkender Vertr ge aus Sec 1 Sherman Act zu messen Die Standardsetzung seitens mehrerer Unternehmen ist vor allem gem Sec 1 Sherman Act zu beurteilen Die amerikanischen Kartellbeh rden bem hen sich um einen sachgerechten Ausgleich zwischen der w nschenswerten technischen Harmonisierung und der langfristigen Sicherung von Wettbewerb auf Hochtechnologiem rkten Aus Endnutzersicht ist die Etablierung von Standards zu begr en da verbreitete Standards als Orientierungspunkte in wun bersichtlichen Technologiesektoren die Kaufentscheidung vereinfachen und Kompatibilit t von verschiedenen Produkten f rdert Die Hersteller haben ein erhebliches Interesse daran ihre Produktentwicklung an etablierten Standards auszurichten und dadurch Fehlinvestitionen zu vermeiden Jedoch darf die konkrete Praxis der Standardisierung sich nicht in Widerspruch zum Ziel des freien Marktes und Wettbewerbs setzen Auch in US amerikanischen Fallgestaltungen zur Standardisierung muss zwischen Missbr uchen in multilateralen Standardsetzungsverfahren durch Normsetzungsorganisationen bzw Unternehmensvereinigungen und unilateraler 7 Bechtold CR 2005 393 396 73 Koenig Neumann WuW 2003 1138 1150 274 Bear Balto 5 Mich Telecomm amp Tech L Rev 73 74 1999 Vgl auch Simons Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 71 Standardsetzung durch Marktbeherrscher unterschieden werden W
3. 6 Sura in Gramlich Kr ger Schreibauer 6 Rn 54 7 Jestaedt BB 2001 581 583 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 107 Geheimhaltung Ein ausgewogener Ausgleich der beiden sich gegen berstehenden Interessen wird in der Praxis am Effizientesten herzustellen sein wenn man auf die Art der Informationen abstellt Solange es sich um nicht identifizierende Informationen handelt so sollte dies im Sinne des Transparenzgebotes erlaubt und sogar willkommen sein Differenzierter sollten jedoch Informationen ber die aktuelle Gesch ftspolitik sowie zeitnahe und f r den Wettbewerb wesentliche Pl ne und Verhaltensweisen gehandhabt werden Mit der Verf gbarkeit nicht individualisierbarer statistischer Marktinformationen ist deshalb ein gangbarer Mittelweg gefunden der wettbewerbssch digende Verhaltensweisen nicht beg nstigen sondern sich wettbewerbsf rdernd auswirken wird In diesem Zusammenhang wirft nicht nur die Ubiquit t sondern auch die Aktualit t des Internets Probleme auf Die Gefahr von wettbewerbsbeschr nkenden Verhaltensweisen durch Informationsaustausch nimmt mit der Aktualit t und Unmittelbarkeit der jeweiligen Informationen zu Auch dieses Kriterium ist bei der Beurteilung des Informationsaustausches zu ber cksichtigen Der EuGH hat entschieden dass in einem hochkonzentrierten oligopolistischen Markt der Austausch marktnaher Daten erst nach einem Jahr als zul ssig erachtet werden kann Die I
4. Prozess der sch pferischen Zerst rung aufzuhalten 4 2 1 1 Multilaterale Standardsetzung Vereinbarungen zwischen konkurrierenden Unternehmen ber die Festlegung von Standards k nnen den Wettbewerb gem Art 81 EG beschr nken So hatte die Kommission 1986 ber die kartellrechtliche Zul ssigkeit der Standardisierungsinitiative X Open Group zu 240 entscheiden Eine Gruppe bedeutender Hersteller von Hard und Software hatte eine Vereinbarung angemeldet welche die Entwicklung einer gemeinsamen Schnittstelle f r das Betriebsystem UNIX verfolgte UNIX war als bisher einziges Betriebsystem auf allen Rechnersystemen der verschiedenen Hersteller einsetzbar und erm glichte daher eine Verwendung von Software unabh ngig vom brigen System Ziel der X Open Group war es einen einheitlichen ffentlich zug nglichen Standard zur Verbesserung der Kompatibilit t der 242 verschiedenen Versionen zu entwickeln Die Kommission pr fte einen Versto gegen das Kartellverbot des Art 81 Abs 1 EG Die Kenntnis der von der X Open Group definierten Schnittstelle verschaffte den Mitgliedern der Gesellschaft den bedeutenden Vorteil dass sie fr her als Nichtmitglieder auf die Schnittstelleninformation zugreifen und ihre Produkte deshalb schneller auf den Markt bringen konnten Zudem verschaffte die Mitgliedschaft in der Organisation zus tzliches technisches Wissen das Nichtmitgliedern vorenthalten blieb Daher kam bei de
5. bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen dagegen die Fallgruppe aus Art 81 Abs 1 lit d EG einschl gig Bei einer Vereinbarung zwischen mehreren Unternehmen ein anderes Unternehmen nicht oder nur zu schlechteren Bedingungen zur jeweiligen B2B Plattform zuzulassen ist daneben an eine Verletzung von Art 82 EG zu denken Erforderlich w re dann eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten Insbesondere die Fallgruppe aus Art 82 S 2 lit c k nnte einschl gig sein Anders als bei Art 81 Abs 1 EG ist f r die Verletzung von Art 82 EG keine Mehrheit von Unternehmen die eine Vereinbarung treffen erforderlich Art 82 EG ist aber anders als Art 81 Abs 1 EG auch dann anwendbar wenn das wettbewerbsbeschr nkende Verhalten also die Zugangsverweigerung oder erschwerung von einem einzelnen Unternehmen ausgeht Voraussetzung ist wiederum dass jenes Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnimmt 5 1 2 Elektronische B2B Plattformen im US amerikanischen Recht Die Auswirkungen von B2B Plattformen auf den Wettbewerb sind auch dem US amerikanischem Kartellrecht nicht fremd Wie im europ ischen Recht stellt sich die Frage ob die wettbewerbsrechtliche Zul ssigkeit von B2B Plattformen anhand vorhandener Rechtsstrukturen beurteilt werden kann 5 1 2 1 Gr ndung und Zusammenschluss von B2B Plattformen Im amerikanischen Recht sind die Gr ndung einer B2B Plattform sowie der Zusammenschluss bestehender Plattformen zuvor
6. 384 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 3 S 16 ff 385 U S v Colgate amp Co 250 U S 300 307 1919 386 Lochen S 145 387 Lie v St Joseph Hospital 964 F 2d 567 570 6th Cir 1992 388 U S v Terminal Railroad Ass n 224 U S 383 1921 39 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 3 S 19 f 3 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 3 S 20 ff Dazu auch Lochen S 145 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 101 K nnen die abgewiesenen Mitbewerber durch den Eintritt in andere Marktpl tze oder durch andere Strategien ihre Kosten senken Schaffen sich die Teilnehmer der Plattform durch die Zugangsverweigerung die M glichkeit unverh ltnism ige Preise zu schaffen oder zu halten Hat die Zugangsverweigerung wettbewerbsf rdernde Effekte 5 1 3 Fazit Die Beurteilung der T tigkeiten in Bezug auf die B2B Marktpl tze verl uft weitgehend spiegelbildlich im europ ischen und US amerikanischen Recht Die Gr ndung oder die Fusion von Marktpl tzen unterf llt in Europa der FKVO und wird durch neuen SIEC Test beurteilt der allerdings letztlich die Marktbeherrschung als wichtigstes Pr fungskriterium beibeh lt Im amerikanischen Recht f hrt die Messung der Marktkonzentration durch den HHI ebenfalls zu einer berpr fung die prim r an der Marktmacht ausgerichtet ist Einkaufs
7. Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 43 Gesch ften die ber das Internet abgeschlossen werden Aber selbst bei der im Vordringen befindlichen Variante des drahtlosen Internet Zugangs vor allem ber WLAN ben tigt der Nutzer eine Verbindung zu terrestrisch verlegten Netzen Damit ist er immer auf ein physisch vorhandenes Netz angewiesen und auf die Dienste des Netzbetreibers Aus diesem Grund ist es angebracht den Markt r umlich auf die weitgehend noch immer nur im Rahmen nationaler Grenzen t tigen Netzbetreiber abzugrenzen Eine sachliche Abgrenzung der M rkte anhand der bertragungsraten ist zumindest dann vertretbar wenn und solange diese Unterschiede unterschiedliche technische Vorteile bieten und unterschiedliche Kundenkreise ansprechen Dies ist in der derzeitigen Situation jedenfalls zu bejahen wird aber einer fortlaufenden Kontrolle unterliegen m ssen 3 2 2 3 Sonstige M rkte Im brigen ist f r die geographische Marktabgrenzung im Internet folgendes zu ber cksichtigen eine Differenzierung besteht zwischen Anbietern die tats chlich ber das Internet unmittelbar ihre Produkte anbieten und denjenigen die ber das Internet nur Produktinformationen bereitstellen deren Produkte aber nicht online erworben werden k nnen In der Frage des r umlichen Produktabsatzes stehen diese Anbieter nur in der Offline Welt im Wettbewerb Im Internet stellen die Produkte des nur Informationen bereitstellenden Anb
8. bertragung von Monopolmacht leveraging von einem Markt auf einen vermeintlich anderen systematisch erfassen zu k nnen wie dies im Microsoft Fall nahe liegt Zu kl ren ist des Weiteren ob Produkte die sowohl ausschlie lich ber das Internet Online Produkte als auch auf herk mmliche Weise also verk rpert auf Datentr gern vertrieben werden in einen sachlich relevanten Markt zu fassen sind Im Fusionskontrollverfahren AOL Time Warner ging die FTC nicht weiter auf diese Fragestellung ein Die Kommission nahm allerdings an dass der Markt f r die Online Verbreitung von Musik vom Markt f r die 128 k rperliche Verbreitung von Musik zu unterscheiden sei Da die Kommission auf dem ersteren Markt eine marktbeherrschende Stellung von AOL Time Warner prognostizierte 126 Vgl hierzu auch Zimmerlich David Veddern und Zimmerlich Aufderheide 127 Federal Trade Commission File No 001 0105 Dkt No C 3989 AOL Time Warner abrufbar unter http www ftc gov opa 2000 1 2 aol htm 128 Kommission vom 11 10 2000 Comp M 1845 AOL Time Warner Rn 18 ff Vgl auch Kommission vom 20 07 2000 COMP JV 48 Vodafone Vivendi Canal Plus Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 36 129 genehmigte sie den Zusammenschluss nur unter Auflagen Die Entscheidung wird im Schrifttum als politische Entscheidung kritisiert Um regulatorisch in den sich neu entwickelnden Markt f r Online Musik
9. 323 Kobak 64 Antitrust L J 341 355 1996 m w N Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 85 tying product market 3 the defendant must afford consumers no choice but to purchase the tied product from it and 4 the tying arrangement must foreclose a not unsubstantial volume of commerce in the tied product Dieses per se Verbot erkl rte der D C Circuit in dem Microsoft Verfahren in dem Microsoft u a auch die Koppelung seines Internet Explorers mit Windows 98 vorgeworfen wurde f r die F lle in denen das zur Frage stehende Produkt eine Plattform Software darstellt f r unanwendbar Stattdessen sollte die Beurteilung der Missbr uchlichkeit unter einer rule of reason d h unter Abw gung m glicher Konsumenten und Effizienzvorteile stattfinden Ausschlaggebend f r diese Abkehr von der traditionellen Betrachtungsweise war die Erkenntnis dass in dynamischen von Netzeffekten und schnellem technologischem Wandel gepr gten M rkten der Wettbewerb eher um die M rkte als in den M rkten stattfindet und daher einer anderer Bewertung bedarf 4 3 2 3 IP Guidelines und Innovation Markets Ein weiterer Ansatz um missbr uchliches Lizenzierungsverhalten zu identifizieren stellt die Ber cksichtigung sog innovation markets dar Dabei soll nach den IP Guidelines bei der Analyse des Lizenzierungsverhaltens deren Auswirkungen auf Forschung und Entwicklung zum einem als eigenst ndiger Aspekt im Rahmen
10. Durch die letztere Methode ergeben sich h here Werte f r den HHI nach dem Zusammenschluss Die amerikanischen Richtlinien f r horizontale Zusammenschl sse von 1992 legen fest f r die Beurteilung anhand der HHI Werte folgende Regeln fest Zusammenschl sse auf einem Markt mit einem HHI von unter 1000 nach dem Zusammenschluss sind i d R unbedenklich bei einem HHI nach dem Zusammenschluss von 1000 bis 1800 ist nur dann eine eingehende Analyse erforderlich wenn der Zuwachs des HHI ber 100 betr gt bei einem HHI nach dem Zusammenschluss von ber 1800 gibt bereits ein Zuwachs von 50 Punkten Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken bei einem Zuwachs von 100 Punkten werden negative Auswirkungen f r den Markt vermutet Um der Federal Trade Commission und dem US Justizministerium die M glichkeit zu geben den Zusammenschluss noch vor dessen Vollzug zu beurteilen wurde 1976 der Hart Scott Rodino Antitrust Improvements Act HSR Act erlassen Nach dem HRS Act m ssen die Parteien eine geplante bernahme der Federal Trade Commission und dem US Justizministerium formal anmelden und eine 15 bis 30 Tage Frist abwarten bevor der Verm gens oder Beteiligungserwerb vollzogen werden darf Gleichzeitig k nnen diese Gesch fte als unzumutbare Wettbewerbsbeschr nkung oder Gr ndung eines Monopols auch unter Sec 1 und Sec 2 Sherman Act fallen Da der Begriff Verm gen im HSR Act nicht weiter definiert ist wird auf die gerichtliche A
11. S d Vertikal GVO kann der Bereich der Internet konomie Probleme aufwerfen Hierzu ist eine Abgrenzung der M rkte erforderlich f r welche es internetspezifisch keine speziellen Regeln vorhanden sind 2 1 2 Deutsches Recht Im Rahmen des deutschen Wettbewerbsrechts wurde bis zu der am 1 7 2005 in Kraft getretenen 7 GWB Novelle zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschr nkungen unterschieden Horizontale Wettbewerbsbeschr nkungen waren vorbehaltlich der M glichkeit einer Freistellung verboten Vertikale Wettbewerbs beschr nkungen hingegen unterlagen lediglich einer mit hohen Eingriffsschwellen verbundenen Missbrauchsaufsicht Mittlerweile ist 1 GWB an Art 81 Abs 1 EG angepasst worden und erfasst nicht mehr nur horizontale sondern auch vertikale Wettbewerbsbeschr nkungen Die speziellen Freistellungstatbest nde im GWB a F f r horizontale Wettbewerbsbeschr nkungen wurden nahezu vollst ndig durch Einf hrung einer Generalklausel zur Freistellung bestimmter horizontaler und vertikaler Wettbewerbsbeschr nkungen in Anlehnung an Art 81 Abs 3 EG ersetzt Bis auf die Zwischenstaatlichkeitsklausel ist 1 GWB wortgleich mit Art 81 Abs 1 EG Die Tatbestandsmerkmale des 1 GWB sind im Lichte der zu Art 81 Abs 1 EG ergangenen europ ischen Rechtsprechung und Rechtsanwendungspraxis auszulegen und anzuwenden Urspr nglich sah der Gesetzesentwurf sogar eine ausdr ckliche europafreundliche Bec
12. U S Department of Justice und Federal Trade Commission Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations 1995 abrufbar unter http www usdoj gov atr public guidelines internat htm Abkommen zwischen den Europ ischen Gemeinschaften und der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ber die Anwendung ihrer Wettbewerbsregeln ABl 1995 Nr L 95 45 Abkommen zwischen den Europ ischen Gemeinschaften und der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ber die Anwendung der Positive Comity Grunds tze bei der Durchsetzung ihrer Wettbewerbsregeln ABl 1998 Nr L 173 28 9 Sagers ZWeR 2006 278 282 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 27 3 Marktabgrenzung Die technischen und konomischen Innovationen der Internet konomie stellen die kartellrechtliche Marktabgrenzung vor neue in weiten Teilen bisher unbew ltigte Herausforderungen Bevor im zweiten und dritten Abschnitt dieses Kapitels beurteilt wird inwieweit die herk mmliche Marktabgrenzung im US amerikanischen und europ ischen Recht diesen Herausforderungen gewachsen ist seien zun chst die wesentlichen Grunds tze der Marktabgrenzung vorgestellt und verglichen 3 1 Grunds tze der Marktabgrenzung Sowohl im US amerikanischen als auch im europ ischen Kartellrecht setzt das Ergreifen von Ma nahmen gegen Wettbewerbsbeschr nkungen die vorherige Festlegung des relevanten Marktes im Wege der Marktabgrenzung voraus Anderenfalls k nnt
13. ber hinaus das Wachstum der Internet konomie bedroht Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich mithin die Frage inwieweit neue Regeln zur Sicherung der Netzneutralit t erforderlich sind Wie sich insofern die Diskussion in den USA und Europa entwickelt hat sei zun chst aufgezeigt Auf dieser Grundlage soll sodann in der gebotenen K rze Stellung bezogen werden 6 2 1 Die Diskussion in den USA Die Frage der Netzneutralit t wurde erstmals im M rz 2005 durch ein Verfahren der Federal Communications Commission FCC gegen den Telefon und DSL Anbieter Madison River Zur Einflussnahme der US Regierung bei der Nicht Einf hrung einer xxx TLD s heise online vom 15 05 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 73063 l Einen guten Einstieg in die Thematik bieten Dierking Schlauri J Cast 14 Netzneutralit t abrufbar unter http www jcast de 42 Laxton 2006 Duke L amp Tech Rev 15 3 2006 Spies MMR 2006 Heft 8 XXI 43 Krempl c t 2006 Heft 14 78 79 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 120 in das Blickfeld der US amerikanischen ffentlichkeit ger ckt Madison River hatte die f r Voice over IP VoIP genutzten Ports blockiert um eine Abwanderung seiner Telefonkunden zur Konkurrenz zu verhindern Als common carrier fiel Madison River unter die strengen Regeln des Telecommunications Act of 1996 und war somit verpflichtet Wettbewerbern den Zugang zu den eigenen Netzen z
14. dass der Supreme Court eine solche Doktrin nie anerkannt habe und es keinen Anlass f r ihre Anerkennung g be Das Gericht sieht solche Zugangsanspr che nur bei spezialgesetzlicher Normierung wie den sektorspezifischen Vorschriften im Telekommunikationsbereich als gegeben an Es bleibt daher festzuhalten dass die essential Jacility Doktrin zwar in der instanzgerichtlichen Praxis regen Zuspruch gefunden hat dass jedoch von einem anerkannten Grundsatz im US Wettbewerbsrecht der essential facility Doktrin mangels h chstrichterlicher Anerkennung nicht gesprochen werden kann 4 1 2 Die essential facility Doktrin im europ ischen Recht Im europ ischen Recht ist die essential facility Doktrin inzwischen st rker verankert als im US amerikanischen Kartellrecht wenn auch nicht allseits anerkannt Sowohl ihr Ursprung als auch ihre konkreten Voraussetzungen im EG Recht sind schwer zu umrei en Dies ist einer unklaren und inkoh renten Entscheidungspraxis der Kommission des Europ ischen Gerichts erster Instanz EuG und des EuGH in Bezug auf Fallgestaltungen mit wesentlichen Einrichtungen geschuldet Rechtsgrundlage f r die Verpflichtung zur Gew hrung von Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung ist im EG Kartellrecht Art 82 EG Diese Vorschrift verbietet die missbr uchliche Ausnutzung einer beherrschenden Marktstellung Anders als das amerikanische Antitrust Law setzt sie also nicht schon beim blo en Erwerb einer marktbeherrschenden S
15. hybride Produkte tr gerlose Online Produkte getreten sind Die Anbieter von Online Produkten treten damit in Konkurrenz zu den Anbietern von hybriden Produkten soweit sie nicht selbst beide Varianten des Produkts anbieten Bedeutung kommt dieser Erweiterung der Produktm rkte im Bereich der Dienstleistungen und Infrastrukturen zu Zwar lassen sich viele hybride Dienstleistungen wegen des Erfordernisses der Vor Ort Erbringung nicht digitalisieren und damit nicht in Online Dienstleistungen bersetzen Soweit Dienstleistungen und Infrastrukturen sich durch Digitalisierung verdoppeln lassen entstehen noch ungel ste Wettbewerbssituationen 4 Marktzutritt Aspekte des Marktzutritts spielen in der Internet konomie eine bedeutende Rolle Der technische Fortschritt vereinfacht es Unternehmen zwar in einen Markt einzutreten gleichzeitig wird es Unternehmen jedoch auch erleichtert anderen Wettbewerbern diesen Zutritt zu erschweren oder sogar zu verweigern 1 S dazu ausf hrlich Aufderheide und vom Brocke Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 47 4 1 Essential Facilities Trotz des noch recht jungen Bestehens der Online und hybriden M rkte haben sich bereits einige Unternehmen mit marktstarken Stellungen etabliert Unter wettbewerbspolitischem Blickwinkel k nnen solche Marktpositionen Anlass zu wettbewerbsrechtlichem Einschreiten geben wenn das marktstarke Unternehmen ber eine einzigartige Einrichtung Technol
16. kartellrechtliche Unbedenklichkeit des Informationsaustausches ber B2B Plattformen begr nden vertragliche Einschr nkungen des Kreises derjenigen die Zugang zu den Informationen haben Geheimhaltungsvertr ge sowie technische Barrieren wie Passw rter Verschl sselungen und Firewalls 5 1 2 3 B ndelung von Angebots oder Nachfragemacht Die B ndelung von Nachfragemacht ist kein per se Versto gegen das Kartellverbot aus Sec 1 Sherman Act und ist somit unter der rule of reason einer Gesamtabw gung zu unterwerfen Grunds tzlich wird Einkaufskooperationen auch im US Kartellrecht ein wettbewerbsbest rkender Effekt zugeschrieben wobei sich jedoch ihr Nutzen dann in eine Sch digung des Wettbewerbs umkehrt wenn sog Monopsome monopsonies also 370 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 1 a S 3 37 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 1 a S 3 372 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A l a S 7 3 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A l a S 11 f Lochen S 117 f 374 Bell Adkinson 15 Antitrust ABA 18 21 2000 Levine Greene 15 Antitrust ABA 26 29 2000 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 99 Nachfragekartelle entstehen Von einem solchen ist dann zu sprechen wenn die kooperierenden K ufer durch ihre Nachfragemacht eine Prei
17. r die Lieferung der Daten ber den Absatz von Arzneimitteln in dem betreffenden Mitgliedstaat vorzubehalten indem jeglicher Wettbewerb auf diesem Markt ausgeschlossen wird Die Voraussetzungen f r das Vorliegen eines Missbrauchs richten sich also exakt nach den Kriterien in Magill Insbesondere wird wieder die Verhinderung eines neuen Produkts bzw 205 EuGH Sig 2004 1 5039 IMS Health 20 EuGH Sig 1998 I 7791 Bronner Mediaprint 207 EuGH Sig 2004 I 5039 IMS Health Rn 52 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 55 einer neuen Dienstleistung gefordert um die missbr uchliche Ausnutzung eines geistigen Ausschlie lichkeitsrechts bejahen zu k nnen Auff llig ist weiterhin dass der EuGH nicht mehr wie in Magill ausdr cklich fordert dass auf einem abgeleiteten Markt jeglicher Wettbewerb ausgeschlossen werden muss Der EuGH will die Voraussetzung der Eignung zur Ausschaltung des Wettbewerbs auf einem nachgelagerten Markt aber nicht beseitigen sondern pr zisiert nur den Begriff des abgeleiteten Marktes es gen ge dass ein potentieller oder auch nur hypothetischer nachgelagerter Markt bestimmt werden kann Dies sei der Fall sobald die Erzeugnisse oder Dienstleistungen f r eine bestimmte T tigkeit unerl sslich sind und nach ihnen eine tats chliche Nachfrage seitens der Unternehmen besteht f r deren T tigkeit sie unerl sslich sind Entscheidend sei folglich dass zwei Produktionsstu
18. so dass den Beteiligten in diesem Fall die Beweislast obliegt dass die m glichen Vorteile der Nachfrageb ndelung den Wettbewerb in der Gesamtabw gung insgesamt mehr f rdern als beschr nken Rn 131 der Leitlinien In der Praxis haben die Gr ndungsunternehmen von B2B Marktpl tzen die m glichen Bedenken der Kommission gegen zu erwartende Einkaufskooperationen dadurch zerstreut dass sie Gruppeneink ufe von vornherein ausgeschlossen haben so beispielsweise die Gr nder der Marktpl tze Covisint Eutilia und Endorsia Sofern ein Kartellrechtsversto nach Art 81 Abs 1 EG bejaht werden muss kommt eine Freistellung durch eine Gruppenfreistellungsverordnung oder durch eine Legalausnahme im Einzelfall gem Art 81 Abs 3 EG in Betracht Auch zur Vereinbarkeit von Verkaufsgemeinschaften mit Art 81 Abs 1 EG hat sich die Kommission in den bereits zitierten Leitlinien eingehend ge u ert Verkaufsgemeinschaften werden ebenso wie Einkaufsgemeinschaften nicht von Art 81 Abs 1 EG erfasst wenn die Beteiligten nicht im Wettbewerb miteinander stehen Rn 143 der Leitlinien Dagegen ist ein Versto gegeben wenn die Verkaufsgemeinschaft eine Preisfestsetzung und damit eine Beseitigung des Preiswettbewerbs bezweckt oder bewirkt Rn 144 der Leitlinien Da jede Verkaufsgemeinschaft unter Wettbewerben die Preisfestsetzung zumindest bewirkt versto en alle Verkaufsvereinbarungen unter Wettbewerbern gegen Art 81 Abs 1 EG Es ist allenfall
19. ter und h ufig auch geringwertiger Produkte Indirekte G ter auch nicht strategische G ter 37 Kollmann S 131 Ahlborn Seeliger EuZW 2001 553 38 Koenig Kulenkampff K hling Loetz Smit S 66 Ruff S 19 39 Gassner MMR 2001 141 30 Ruff S 20 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 89 genannt gehen nicht in die Produktion ein sondern sind vielmehr zur Aufrechterhaltung des Produktions und Verwaltungsprozesses n tig z B B romaterialien Beim Zugang zu Marktpl tzen lassen sich zwei Grundmodelle unterscheiden die geschlossenen und die offenen Marktpl tze Bei letzteren steht der virtuelle Handelsraum grunds tzlich jedem Nachfrager und Anbieter zu Horizontale Marktpl tze sind typischerweise offen Geschlossene elektronische Marktpl tze enthalten hingegen strenge Beschr nkungen f r den Marktzutritt oder gelegentlich auch f r den Marktaustritt Aufgrund dessen sind sie charakteristisch f r vertikale Marktpl tze Auf der einen Seite er ffnen elektronische B2B Plattformen die M glichkeit zu erheblichen Kosteneinsparungen und Effizienzgewinnen sowie zu einer Intensivierung des Wettbewerbs Durch die elektronische und gr tenteils automatisierte Kommunikation zwischen den Unternehmen werden Zeit und Verwaltungskosten eingespart Der passende Anbieter bzw Nachfrager kann schneller gefunden werden die notwendigen Informationen sind sofort abrufbar Der Nachfrager oder Anbieter erh l
20. 166 Kommission vom 06 10 2000 COMP M 2096 Bayer Deutsche Telekom Infraserv Rn 14 167 Kommission vom 02 10 2000 COMP M 2138 SAP Siemens Rn 16 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 42 Maschinenbau ab 68 bei GF X auf den weltweiten Markt f r Luftfrachtvertrieb F r die Plattform Steel 24 7 vermutete sie angesichts der Reichweite des Internets einen zumindest EWR weiten Markt jedenfalls aber soweit wie die geographische Ausbreitung des Angebots Bei Goodyear Michelin und CC Markets sollte vieles f r einen europ ischen oder weltweiten Markt sprechen zumindest aber das Inland betroffen sein Bemerkenswert allerdings bisher noch ohne thematischen Nachfolgern war die Entscheidung des BKartA zur r umlichen Marktbestimmung in dem BerlinOnline de Verfahren Da die Nutzung dieses Portals nahezu ausschlie lich in Berlin stattfinde handele es sich um einen regionalen Markt Dass auch f r ausw rtige Benutzer die M glichkeit der Nutzung best nde sollte nach Einsch tzung der Beh rde wegen der tats chlich nur begrenzten Nutzung der Angebote in Berlin kein besondere Rolle spielen Eine signifikant ber Berlin hinausgehende oder gar bundesweite Gesch ftst tigkeit des Unternehmens sei eindeutig zu verneinen Das gelte auch f r berregionale Werbekunden 3 2 2 2 Internetzugangsm rkte Beim Internetzugang wurde der r umliche Markt durch die Kommission entsprechend der nati
21. Absatz 1 EG nicht sp rbar beschr nken de minimis ABl 2001 Nr C 368 13 de minimis Bekanntmachung Kommission Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art 81 EG auf Vereinbarungen ber horizontale Zusammenarbeit ABl 2001 Nr C 3 02 Horizontalleitlinien Rn 2 Amato Gonzalez Diaz in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 Abs 1 Rn 112 Emmerich in Immenga Mestm cker EG Wettbewerbsrecht Bd I Art 85 Abs 1 Rn 20 76 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 9 Eine solche Freistellung stellt somit zum einen eine Einzelfallentscheidung dar Um nach Art 81 Abs 3 EG freigestellt zu sein muss eine Vereinbarung vier Voraussetzungen erf llen zur Verbesserung der Warenerzeugung oder verteilung oder zur F rderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen die Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligen den beteiligten Unternehmen keine Beschr nkungen auferlegen die f r die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerl sslich sind und darf keine M glichkeit er ffnen f r einen wesentlichen Teil der betreffenden Ware den Wettbewerb auszuschlie en Die Kommission Kann daneben Gruppen von Vereinbarungen freistellen d h das Kartellverbot f r derartige Vereinbarungen au er Kraft setzen So hat die Kommission bereits zahlreiche Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen F r den Bereich der Internet konomie sind hier von Bedeutung Ver
22. C Davis J Int l L amp Pol y 297 2006 Kleinw chter ICANN als United Nations der Informationsgesellschaft in MMR 1999 S 452 ff Kobak Running the Gauntlet Antitrust and Intellectual Property Pitfalls on the Two Sides of the Atlantic in 64 Antitrust Law Journal 341 1996 Koenig Neumann Anforderungen des EG Wettbewerbsrechts an vertrauensw rdige Systemumgebungen in MMR 2003 S 695 ff Koenig Neumann Standardisierung und EG Wettbewerbsrecht ist bei vertrauensw rdigen Systemumgebungen wettbewerbspolitisches Misstrauen angebracht in WuW 2003 S 1138 ff Krempl Mautstellen f r das Internet in c t 2006 Heft 14 S 78 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 129 Lange Neue Marketingstrategien im Internet konomische und rechtliche Analyse in BB 2002 S 561 ff Laxton The End of Net Neutrality in 2006 Duke L amp Tech Rev 15 2006 Levine Greene Antitrust Guideposts for B2B Electronic Marketplaces in 15 Antitrust ABA 26 2000 Marwitz Das System der Domainnamen in ZUM 2001 S 398 ff M ller Alternative Adressierungssysteme f r das Internet in MMR 2006 S 427 ff O Rourke Striking a Delicate Balance Intellectual Property Antitrust Contract and Standardization in the Computer Industry in 12 Harv L J amp Tech 1 1998 Pautke Schultze Internet und Vertriebskartellrecht Hausaufgaben f r die Europ ische Kommission in BB 2001 S 317
23. F 2d 982 992 D C Cir 1977 189 Neale S 66 69 127 131 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 50 Situationen blicherweise das nachfolgende viergliedrige Pr fungsschema angewendet das auf die Entscheidung des Court of Appeals 7th Circuit in der Sache MCI Communications Corp v AT amp T aus dem Jahre 1983 zur ckgeht ein Monopolist muss die Kontrolle ber eine wesentliche Einrichtung aus ben die Duplizierung der wesentlichen Einrichtung durch den Wettbewerber ist faktisch unm glich oder wirtschaftlich unvern nftig der Monopolist gestattet den Zugang zu seiner Einrichtung entweder gar nicht oder nur zu unangemessenen Konditionen und die Zugangsgew hrung muss technisch m glich und dem Inhaber zumutbar sein In dem vom Gericht entschiedenen Fall begehrte der Telekommunikationsdienstleister MCI vom damaligen Monopolisten AT amp T Zugang zu den Ortsnetzen verschiedener St dte um dort Telekommunikationsdienstleistungen erbringen zu k nnen Die Entscheidung betraf somit eine f r die essential facility Doktrin typische und insbesondere f r die Internet konomie relevante Konstellation der Deregulierung genauer Neuregulierung ehemals staatlicher bzw staatlich gef rderter Monopole Die wettbewerbliche Beeintr chtigung erblickte das Gericht in der M glichkeit dass AT amp T durch die Zugangsverweigerung Monopolmacht von einem Markt in den n chsten oder von einer Produktionsstufe in
24. Fehlen sichtbarer Grenzen im Internet das national oder im Bereich der Europ ischen Union supranational gebundene internationale Kartellrechtssystem vor neue Fragen Bisher existiert keine spezifische gesetzliche Grundlage oder Rechtsprechung die es erm glicht auf diese Herausforderung zu reagieren Die Diskrepanz zwischen einer im und ber das Internet global zusammenwachsenden konomie und national gebundener Regulierung der Wirtschaft muss mit den vorhandenen Mitteln des Kartellrechts gel st werden Der Frage ob diese Mittel ausreichen um den Herausforderungen der Internet konomie f r einen freien Wettbewerb zu begegnen wird im Rahmen der folgenden Untersuchung ebenfalls nachgegangen Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 5 2 Rechtliche Grundlagen des Kartellrechts Zur Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unterschiede von Sachverhalten aus der Internet konomie im europ ischen und US amerikanischen Recht sind zun chst die kartellrechtlichen Grundlagen dieser Rechtsordnungen zu kl ren 2 1 Deutsches und Europ isches Kartellrecht Sowohl das nationale Recht als auch das Gemeinschaftsrecht enthalten Regelungen gegen Wettbewerbsbeschr nkungen Zielvorgabe ist die m glichst ungest rte freie Entfaltung von Wettbewerb Das Verh ltnis der beiden Rechtsordnungen zueinander ist weder im deutschen noch im EG Recht geregelt Ankn pfungspunkt f r die Anwendbarkeit der Rechtsordnungen ist die Auswirkun
25. Informationsgesellschaft Rechnung zu tragen Bereits vor Inkrafttreten des 19 Abs 4 Nr 4 GWB sahen spezialgesetzliche Vorschriften sektorspezifische Zugangsanspr che vor Unter Bezugnahme auf diese sektorspezifischen Regelungen und die Ausgestaltung von Zugangsanspr chen zu wesentlichen Einrichtungen durch die Kommission sowie die europ ischen Gerichte erachtete der deutsche Gesetzgeber auch f r Deutschland die Schaffung einer einheitlichen Regelung f r geboten Der Begriff der wesentlichen Einrichtung wurde auf Betreiben des Bundesrates durch den Begriff der Infrastruktureinrichtung ersetzt damit Lizenzen f r geistiges Eigentum aus dem Anwendungsbereich herausfallen Somit ist der Anwendungsbereich der deutschen Vorschrift enger als derjenige der europ ischen essential facility Doktrin nach denen geistige Schutzrechte wesentliche Einrichtungen sein k nnen Im Falle einer Lizenzverweigerung kann allerdings an einen Behinderungsmissbrauch i S v 20 Abs 1 GWB gedacht werden 4 1 4 Anwendung der essential facility Doktrin in der Internet konomie Die wesentlichen Einrichtungen der Internet konomie k nnen sowohl physischer als auch logischer Natur sein Eine physische Einrichtung w re z B eine bestimmte technologische Einrichtung wie ein Server Von gr erer Bedeutung sind in der Internet konomie allerdings unk rperliche also logische Einrichtungen wie z B Schnittstelleninformationen oder Handelspl tze Im Einzeln
26. Lieferkosten machen das eigentlich niedrigere Angebot wirtschaftlich unattraktiv Diese Gesichtspunkte legen es nahe enger begrenzte M rkte auch bei Internet Gesch ften abzugrenzen Im Regelfall werden diese M rkte nicht ber Staatengrenzen hinausgehen teilweise sogar lokal oder regional begrenzt bleiben Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 46 3 3 Fazit Herausforderungen an die Marktabgrenzung durch die Hybridit t Sind soweit die Probleme der Marktabgrenzung im Sinne der Klassischen Trennung zwischen sachlichem und r umlichem Markt f r die internetbasierten Gesch fte aufgezeigt tritt durch die mit dem Internet erreichte Hybridit t der Gesch ftsvorg nge die zus tzliche Unterscheidungsdimension Online und Offline auf Das im Internet global auftretende Unternehmen kann sich im globalen Wettbewerb zu allen anderen im Internet t tigen Unternehmen der gleichen Branche befinden Es steht kann aber auch im lokalen oder regionalen Wettbewerb mit den Offline Anbietern der entsprechenden Produkte stehen F r die bestehenden Offline Anbieter hat sich der potentielle Kreis der Konkurrenten damit um die Online Dimension erweitert ohne dass die neu hinzutretenden Wettbewerber die wettbewerbserschwerenden vor allem finanziellen Nachteile aus der Vor Ort Pr senz zu tragen h tten Die Digitalisierung hat auch die Verdoppelung der Produkte erm glicht bei der neben die herk mmlichen physischen Produkte
27. Recht K nnte sich im Rahmen der Zugangsanspr che zu den ICANN Root Servern ergeben Die Auslegung wonach allein der Eigent mer der Infrastruktureinrichtung als Anspruchsgegner in Betracht kommt ist keineswegs zwingend Die zust ndige US Beh rde stellte bei der Entwicklung der essential Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 118 facility Doktrin vielmehr auf die Inhaberschaft der Kontrolle ber die Einrichtung ab In diesem Fall w ren dann die einzelnen Betreiber der Root Server Anspruchsgegner 6 1 3 Entflechtung der ICANN Die oben aufgezeigten Schwierigkeiten mit der Doppelfunktion der ICANN als Wettbewerber gegen ber Anbietern alternativer Adressierungssysteme und oberster Administrationsinstanz f r die technische Struktur des Internets f hren zu der Frage nach einer Entflechtung der ICANN Dabei werden die Verwaltungsfunktionen von dem gewerblichen Unternehmensteil getrennt wobei Letzterer dem freien Wettbewerb zugef hrt wird Die institutionelle Entflechtung stellt 438 Diese im deutschen und europ ischen Kartellrecht kein zul ssiges Instrumentarium dar Gesetze geben daher keine Anspr che f r Wettbewerber auf Entflechtung sie setzen das Bestehen eines Markts voraus und wollen ihn nicht erst schaffen Demnach kommt im europ ischen Raum lediglich eine politische Entflechtung in Betracht Anders ist die rechtliche Situation in den USA wo die M glichkeit zur Entflechtung von marktbeherrsch
28. Sch nberger Galla Fallenb ck Das Recht der Domain Namen 2001 Mestm cker Schweitzer Europ isches Wettbewerbsrecht 2 Aufl 2004 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 132 Neale The Antitrust Laws of the United States of America 1970 Ott Urheber und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing 2004 abrufbar unter http www linksandlaw com ownpublications zsfgpromotion htm Pohlmeier Netzwerkeffekte und Kartellrecht 2004 R tzer Die Telepolis Urbanit t im digitalen Zeitalter 1997 R nz Verbraucherschutz im Fernabsatz Informationspflicht und Widerrufsrecht als Schutzinstrumente deutscher und europ ischer Vorschriften 2004 Ruff Vertriebsrecht im Internet 2003 Scheuffele Die Essential Facilities Doktrin 2003 Schmidt Wettbewerbspolitik und Kartellrecht 8 Aufl 2005 Schr ter Jakob Mederer Kommentar zum Europ ischen Wettbewerbsrecht 2003 Schultze Pautke Wagener Vertikal GVO 2001 Schumacher Ernstschneider Wiehager Domain Namen im Internet 2002 Schumpeter Kapitalismus Sozialismus und Demokratie 8 Aufl 2005 Simons FTC Initiatives in Intellectual Property 2003 abrufbar unter http www gtwassociates com answers simonsonipr htm Thum Netzwerkeffekte Standardisierung und staatlicher Regulierungsbedarf 1996 Tr nkle Die essential facilities Doktrin im europ ischen Wettbewerbsrecht 2001 Trafkowski Medienkartellrecht 2002 Wiedemann H
29. Zweifelsfall muss bereits bei der Wahl zwischen der rule of reason und dem per se approach eine genaue Untersuchung der Auswirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb stattfinden Ist das Ergebnis nicht eindeutig gilt eine Vermutung zugunsten der Anwendung der rule of reason 2 2 2 Fusionskontrolle Sec 7 Clayton Act ist die grundlegende Norm im US amerikanischen Kartellrecht zu Fusionen und bernahmen Hiernach sind Verm gens oder Beteiligungserwerbe verboten die den Wettbewerb wesentlich beeintr chtigen oder die darauf abzielen ein Monopol zu bilden No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire directly or indirectly the whole or any part of the stock or other share capital and no person 2 Gippini Fournier in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 Abs 1 Rn 24 7 Standard Oil Company Jersey v U S 221 U S 1 65 1911 a Areeda Hovenkamp Bd VII S 400 Northern Pac Ry Co v U S 356 U S 1 5 1958 72 15 U S C 18 1976 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 22 subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition or to tend t
30. bestehen Beschr nkungen des Zugangs zu B2B Plattformen k nnen auf Ebene des EG Rechts sowohl gegen das Kartellverbot aus Art 81 Abs 1 EG als auch gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung aus Art 82 EG versto en Sofern mehrere der Unternehmen die eine B2B Plattform kontrollieren vereinbaren bestimmten Anbietern den Zugang zur Plattform zu verweigern bzw den Zugang zu erschweren k nnte hierin eine wettbewerbsbeschr nkende Vereinbarung i S v Art 81 Abs 1 EG liegen Voraussetzung hierf r ist dass der vereinbarte Ausschluss eine Beschr nkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt Der zwischenstaatliche Handel wird bei der Verwendung von B2B Plattformen die ja gerade die r umlichen Barrieren aufheben in der Regel betroffen sein M glicherweise kann der Versto allerdings mangels Sp rbarkeit der Beeintr chtigung des zwischenstaatlichen Handels verneint werden Dabei sind die Leitlinien ber den Begriff der Beeintr chtigung des zwischenstaatlichen Handels und die de minimis Bekanntmachung zu ber cksichtigen 3 Lochen S 141 360 Kierner S 145 aei Kierner S 145 2 Lochen S 143 363 S o Fn 19 und Fn 21 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 96 Die Anwendung von diskriminierungsfreien und objektiven Zulassungskriterien verst t noch nicht gegen Art 81 Abs 1 EG Sofern der Zugang nur zu schlechteren Bedingungen gew hrt wird ist
31. das Internet aufgebauter M rkte trotz des Bestehens der verschiedenen Kartellrechtsordnungen 121 Emmerich 4 Rn 65 71 122 Vgl Snyder 29 Law amp Pol y Int l Bus 115 125 127 1997 Kauper 74 St John s L Rev 305 329 2000 3 Vgl dazu oben S 17 ff 29 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 34 3 2 Marktabgrenzungen in der Internet konomie Aufgrund der im Wesentlichen bereinstimmenden Marktabgrenzungskonzeptionen im US amerikanischen und europ ischen Recht sollen beide Rechtsordnungen bei der folgenden Anwendung der Grunds tze auf die Internet konomie gemeinsam behandelt werden Zu beachten ist dass bislang lediglich im Bereich von B2B Marktpl zen und Internetzugangsm rkten auf eine umfangreiche Entscheidungspraxis zur ckgegriffen werden kann Im Gegensatz dazu sind Marktabgrenzungsfragen f r die anderen Produktangebote der Internet konomie bislang nur ganz vereinzelt Gegenstand von Marktabgrenzungen europ ischer oder US amerikanischer Gerichte und Kartellbeh rden geworden Daher haben sich hier noch keine festen Abgrenzungsparameter herausgebildet Es fehlen mithin bis heute tragf hige Leitlinien f r die Bestimmung sachlicher und geographischer M rkte im Internet von dogmatischen Strukturierungen ganz zu schweigen 3 2 1 Sachliche Marktabgrenzung Bei der Bedarfsdeckung ber das Internet ist aufgrund der Eindimensionalit t der Internet Angebote anders als im traditionelle
32. das _kartellrechtliche Auswirkungsprinzip Im nationalen Recht ist das Auswirkungsprinzip in 130 Abs 2 GWB geregelt Hiernach ist das GWB auf alle Wettbewerbsbeschr nkungen anwendbar die sich im Inland auswirken auch wenn sie im Ausland veranlasst werden Auch im europ ischen Recht wird berwiegend das Auswirkungsprinzip angewendet Der Europ ischen Gemeinschaft soll es in Zeiten grenz berschreitenden Verkehrs und moderner Kommunikationsverbindungen gestattet sein zum Wettbewerbsschutz auch die Teilnahme von Drittstaatsunternehmen an ihrer Wirtschaftsordnung zu regeln Angesichts moderner Kommunikationsmittel f hrt die Anwendung des reinen Territorialisierungsprinzips nicht immer zu ausgeglichenen Ergebnissen Vielmehr besteht zunehmend die M glichkeit einer grenz berschreitenden Auswirkung von wettbewerbsrelevanten Sachverhalten so dass das Territorialit tsprinzip allein keiner angemessenen L sung zug nglich ist Entscheidend ist insofern das Bezwecken oder Bewirken des relevanten Verhaltens Das Auswirkungsprinzip findet auch in der US amerikanischen Kartellrechtspraxis Anwendung Bereits seit langem vertreten die Vereinigten Staaten den Standpunkt dass Verhalten welches sich auf den US Binnen oder Au enhandel wettbewerbssch digend auswirkt von amerikanischer Seite verfolgt werden kann Dabei sei es unbeachtlich wo das zu verfolgende Verhalten stattf nde und welche Staatsangeh rigkeit die daran beteiligten Parteien h tt
33. der Chemplorer Entscheidung in der die Kommission einen Markt f r den Betrieb von elektronischen Marktpl tzen f r das Zusammenf hren von Angebot und Nachfrage von MRO Produkten Verpackungen und einschl gigen Dienstleistungen annahm Diese Beschreibung kann als Zusammenf hrung der beiden Markt Elemente elektronischer Marktplatz und gehandelte Produkte angesehen werden Mit dieser Spezialisierung d rfte dieser Marktabgrenzungsansatz zu einer Atomisierung elektronischer M rkte f hren und gleichzeitig 153 zu einer automatischen Marktbeherrschung auf einem so eng definierten Markt In Governet hatte die Kommission elektronische Marktpl tze noch als Unterfall der IT Dienstleistungen angesehen und so einen Markt f r IT Dienstleistungen f r e commerce Plattformen ausgemacht Da in diesem Fall keine G ter ber die Plattform gehandelt werden sollten sondern es nur um die Bereitstellung einer Infrastruktur ging wurde kein zus tzlicher zweiter Markt abgegrenzt Eine Abgrenzung eines engeren Produktmarktes IT Dienstleistungen im A2B Bereich lie die Kommission offen Das BKartA hat hingegen schon fr hzeitig auf das Nebeneinander der M rkte f r teilweise weiter unterteilt in allgemeine und branchenspezifische Internetmarktpl tze und f r die ber 156 den Marktplatz gehandelten Produkte abgestellt In der BerlinOnline de Entscheidung hat es einschr nkender ber die Abgrenzung
34. der globalen Internet konomie 90 Informationen wie Preislisten Vorratsmengen oder Produktionskapazit ten ins Internet im 34 Berner besteht Spannungsverh ltnis zum kartellrechtlichen Gebot des Geheimwettbewerbs die Gefahr dass popul re Plattformen gegen ber bestimmten Wettbewerbern abgeschottet werden 5 1 1 Elektronische B2B Plattformen im europ ischen und deutschen Recht Der Betrieb von oder die Teilnahme an elektronischen B2B Handelsplattformen kann im europ ischen und deutschen Kartellrecht unter verschiedenen Aspekten Probleme aufwerfen 5 1 1 1 Gr ndung und Zusammenschluss von B2B Plattformen Die Gr ndung eines elektronischen Marktplatzes und der Zusammenschluss bestehender elektronischer Marktpl tze unterliegen unter bestimmten Voraussetzungen der Fusionskontrolle auf EU Ebene durch die FKVO Tats chlich beruhten die meisten kartellrechtlichen Entscheidungen der Kommission auf einer Analyse nach der FKVO Das f r die Anwendbarkeit der FKVO ma gebliche Erfordernis eines Zusammenschlusses mit gemeinschaftsweiter Bedeutung Art 1 Abs 1 FKVO ist bei der Fusion bestehender elektronischer Marktpl tze unproblematisch zu bejahen Die Neugr ndung eines B2B Marktplatzes f llt in der Regel ebenfalls unter den Begriff des Zusammenschlusses und zwar als Gr ndung eines Gemeinschaftsunternehmens das auf Dauer alle Funktionen einer selbstst ndigen wirtschaftlichen Einheit erf llt Art 3 Abs 4 FKVO Ob ein
35. die voraussichtlich zu einer Marktabschottung d h eine sich wirtschaftlich lohnende Expansion oder den Markteintritt von aktuellen oder potentiellen Wettbewerbern verhindern und damit 182 Die entscheidenden Kriterien bei der zu einem Schaden f r die Verbraucher f hren Beurteilung des Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen sollen danach das wahrscheinliche Bewirken von Marktverschlie ungseffekten und eine negative Ver nderung 180 S zum Sonderfall der IP Rechte unten S 67 BI Diskussionspapier der Kommission DG Competition discussion paper on the application of Art 82 of the Treaty to exclusionary abuses Dezember 2005 abrufbar unter http ec europa eu comm competition antitrust others discpaper2005 pdf 182 Diskussionspapier der Kommission S o Fn 181 Rn 1 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 48 der Marktstruktur sein Von einer Marktverschlie ung geht die Kommission dann aus wenn anderen Wettbewerbern ein wirtschaftlich sinnvoller Zutritt zu dem betroffenen Markt oder eine Expansion innerhalb des Marktes ganz oder teilweise verwehrt wird bzw diese sich zum Marktaustritt veranlasst sehen Durch den more economic approach Ansatz gestaltet sich die Wettbewerbspolitik nunmehr vom strukturorientierten Ansatz eines Schutzes des Wettbewerbs zunehmend zu einer expliziten F rderung der gesellschaftlichen Wohlfahrt Zumindest im Bereich der Internet konomie bringt dieser Ansatz f r die B
36. einer Vereinbarung zwischen Wettbewerbern weniger als 10 betr gt bzw die einzelnen Marktanteile bei Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern weniger als 15 betragen Horizontale Vereinbarungen wie Preiskartelle Gebiets und Kundenaufteilungs vereinbarungen sowie Produktions und Absatzbeschr nkungsvereinbarungen stellen grunds tzlich eine offensichtliche Verletzung des Wettbewerbs dar die die Kommission als Kernbeschr nkung ansieht Auch vertikale Vereinbarungen k nnen zu einer Beeintr chtigung der Handlungsfreiheit f hren indem Pflichten und Restriktionen auferlegt werden so dass eine Beschr nkung des tats chlichen oder potentiellen Wettbewerbs gegeben ist Nach Art 81 Abs 3 EG kann die Kommission das Kartellverbot des Art 81 Abs 1 EG auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen auf Beschl sse von Unternehmensvereinigungen und auf aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder auf Gruppen von solchen f r unanwendbar erkl ren wenn zugleich die dort festgelegten Freistellungsvoraussetzungen erf llt sind Gippini Fournier in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 Abs 1 Rn 179 Kommission Leitlinien ber den Begriff der Beeintr chtigung des zwischenstaatlichen Handels ABl 2004 Nr C 101 81 2 Dazu Gippini Fournier in Loewenheim Messen Riesenkampff Bd I Art 81 Abs 1 Rn 186 f 2 Kommission Bekanntmachung ber Vereinbarungen von geringer Bedeutung die den Wettbewerb gem Artikel 81
37. f hrt die rechtliche Stellung der ICANN zu einigen Schwierigkeiten bei der Entflechtung Als privatrechtlicher Organisation kalifornischen Rechts k nnte nur unter dem US amerikanischen per Gesetz oder Gerichtsentscheidung eine solche Entflechtung angeordnet werden Das Interesse der US Regierung aber an einer Entflechtung der ICANN ist fraglich vielmehr wird sie an der Aufrechterhaltung der starken Stellung der ICANN auf die sie ber das Handelsministerium Einfluss nehmen kann weiterhin interessiert sein 6 2 Netzneutralit t Bislang war die sog Netzneutralit t network neutrality net neutrality eine selbstverst ndliche Eigenheit der weltweiten Netze deren Zusammenschluss das Internet begr ndet Der Begriff der Netzneutralit t meint dabei im Wesentlichen dass f r jeden der offene Zugang zu einem Netz gesichert ist und s mtliche Daten im Netz unterschiedslos bertragen werden Aufgrund des technischen Fortschritts sind allerdings intelligente Netze nunmehr in der Lage die Quelle den Computer von dem die Datei versendet wird sowie den Inhalt einer Datei herauszufinden Dies erm glicht einerseits eine qualitative oder quantitative Vorzugsbehandlung bei der Daten bertragung andererseits eine Filterung oder Blockierung unliebsamer Datenpakete Somit haben die Netzbetreiber die technischen Mittel die Neutralit t des Internets einzuschr nken Kritiker sehen deswegen die Entwicklung des Internet und dar
38. f r die Erh hung der Mindestbandbreite sollen Steuerverg nstigungen dienen Die aufgeworfenen Fragen k nnten sich noch im Jahr 2007 kl ren Die Richtung einer L sung mag man schon darin erkennen dass der Zusammenschluss der Telekommunikationsunternehmen AT amp T und BellSouth durch die FCC nur unter Auflagen genehmigt wurde AT amp T musste sich im Sinne einer Netzneutralit t f r zwei Jahre verpflichten den Breitbandzugang von Internetdiensten nicht zu behindern und eigenen Diensten bei der Daten bertragung keine Priorit t einzur umen Den entscheidenden Durchbruch zur grundlegenden Regelung der Netzneutralit t k nnten aber die zugunsten der Demokraten ge nderten Mehrheitsverh ltnisse im 110 Kongress bewirken Der von Spies MMR 2006 Heft 8 XXI Vgl auch heise online vom 27 4 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 72455 heise online vom 5 3 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 72645 heise online vom 9 6 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 74072 4 Abrufbar unter http www publicknowledge org pdf snowe dorgan 20060519 pdf 0 Vgl heise online vom 29 6 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 74875 1 Vgl heise online vom 13 12 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 82447 42 Abrufbar unter http i n com com pdf ne 2006 comm_bill pdf 3 Vgl dazu Spies MMR 2006 Heft 8 XXI XXII heise online vom
39. ff Pilny Schnittstellen in Computerprogrammen in GRUR Int 1990 S 431 ff Rahm Watching over the Web A substantive Equality Regime for Broadband Applications in 24 Yale J on Reg 1 2007 Roth Schnittstellenkooperation und europ isches Kartellrecht in CR 1988 S 196 ff Rubinfeld Wettbewerb Innovation und die Durchsetzung des Kartellrechts in dynamischen vernetzten Industrien in GRUR Int 1999 S 479 ff Sagers A critical Introduction to the US Antitrust Modernization Commission in ZWeR 2006 S 278 ff Sandl Die Trusted Computing Group TCG DuD 2004 S 521 ff Shelanskj Sidak Antitrust Divestiture in Network Industries in 68 U Chi L Rev 95 2000 Snyder Mergers and Acquisitions in the European Community and the United States A Movement Toward a Uniform Enforcement Body in 29 Law amp Pol y Int l Bus 115 1997 Spies Kampf um die Netzneutralit t in MMR 2006 Heft 8 S XXI ff Spies USA Zusammenschluss AT amp T und BellSouth Netzneutralit t muss gew hrleistet werden in MMR 2007 Heft 2 S XIV ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 130 Sucker Normsetzung durch Kartelle und Marktbeherrscher im Bereich der Datenverarbeitungsindustrie in CR 1988 S 271 ff Wirtz Mathieu Internet konomie und B2B Marktpl tze in WISU 2001 S 825 ff Zimmerlich Der Fall Microsoft in WRP 2004 S 1260 ff B cher Kommentare Areeda Hovenkamp A
40. hrend zur missbr uchlichen Beeinflussung von kooperativen Standardsetzungsverfahren in den USA eine ausdifferenzierte Entscheidungstradition existiert halten sich die US Kartellbeh rden verglichen mit der europ ischen Entscheidungspraxis bei der Regulierung von de facto Standards einzelner marktm chtiger Unternehmen tendenziell zur ck was insbesondere in den F llen BM und Microsoft zu divergierenden Auffassungen diesseits und jenseits des Atlantiks gef hrt hat 4 2 2 1 Multilaterale Standardsetzung Die missbr uchliche Ausnutzung oder Beeinflussung der normativen Kraft von f rmlichen Verfahren in Standardsetzungs Organisationen f hrt zur marktsch digenden Absicherung von Machtstellungen einzelner Unternehmen durch einseitig beg nstigende offizielle Standards Diese Art des Missbrauchs stand schon fr h im Fokus der US Kartellbeh rden W hrend in den Leitf llen des US amerikanischen Rechts die Standardorganisationen als solche teilweise unter beherrschendem Einfluss einzelner Mitglieder sich marktsch digend verhielten beinhaltet eine andere Fallgruppe die missbr uchliche Beeinflussung oder Ausnutzung von kooperativen Normsetzungsverfahren durch einzelne Organisations Mitglieder In den F llen Rambus und Dell wurden die Unternehmen jeweils beschuldigt w hrend des Verfahrens der Normsetzung in rechtswidriger Weise verheimlicht zu haben dass sie Patente an bestimmten Komponenten der zu
41. ist die Verbreitung eines oder mehrerer Produkte unter Umgehung bzw zumindest Einflussnahme auf den Preisfindungsprozess ber Angebot und Nachfrage Koppelungspraktiken finden sich insbesondere im Patentrecht Hervorzuheben sind und dort als patent misuse eingestuft werden die F lle in denen die Lizenzerteilung von der Abnahme nicht patentierter Produkte bzw die Lizenzerteilung von der Abnahme weiterer Lizenzen abh ngig gemacht wird Dabei begr ndet die Ausdehnung des patentrechtlichen Exklusivrechts auf Produkte die nicht von diesem erfasst werden den Missbrauchsvorwurf Die in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelte misuse Doktrin stellt ein dem europ ischem Recht so nicht bekanntes scharfes Schwert gegen Missbrauch dar Solange der Missbrauch fortbesteht sei es auch nur in einer einzigen missbr uchlichen Vertragsbeziehung kann der Rechteinhaber seine IP Rechte gegen niemanden geltend machen und durchsetzen W hrend die misuse Doktrin ihren Ausgangspunkt als patent misuse hatte spielt sie auch eine wachsende Rolle bei software copyright F llen Unter folgenden Bedingungen waren Koppelungen bisher per se verboten 1 the tying and tied good must be two separate products 2 the defendant must have market power in the 31 Beckmerhagen S 39 f m w N 32 15 U S C 1 2000 Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 338 2003 321 Beckmerhagen S 150 322 Kobak 64 Antitrust L J 341 355 1996
42. ndnis und schlie lich den Absatz zu f rdern ist es nahezu unm glich anderen Wettbewerbern diese Informationen vorzuenthalten Eine Verschl sselung kommt gerade nicht in Betracht da Sinn und Zweck der Informationspr sentation ja deren Zug nglichkeit f r potentielle und aktuelle Kunden bzw Investoren ist Vertragliche Vereinbarungen sind aufgrund der grenzenlosen Erreichbarkeit des Internets praktisch nicht umsetzbar und mit dem Sinn und Zweck der Informationstransparenz nicht vereinbar Es stellt sich somit die Frage ob den Unternehmen die Offenbarung ihrer Unternehmens und Preisinformation weiterhin freigestellt bleiben soll oder ob zum Schutz des Wettbewerbs eine Kontrolle bzw Beschr nkung der Ver ffentlichung der Informationen vorzunehmen ist Die Bekanntgabe etwaiger Informationen hat nicht lediglich verbrauchersch tzende Vorteile Vielmehr sch tzt sich das Unternehmen durch die Ver ffentlichung von Preislisten etc auch selbst Durch die Herausgabe von Preislisten stellt das Unternehmen gleichzeitig faktische Dadurch wird der mit Risiken verbundene Richtpreise f r den einschl gigen Markt au Wettbewerb gemindert und verhindert dass die Abnehmer die Hersteller untereinander ausspielen k nnen Die traditionellen Grunds tze zu Marktinformationssystemen die einen Austausch ber Preise und Mengen nur in Gesamtsummen ohne Identifizierung einzelner Unternehmen und f r historisch weit zur ckliegende Zeitr ume erlauben sin
43. vom 21 12 1988 IV 31 851 Magill Rn 23 21 EuG Sig 1991 II 485 RTE EuG Sig 1991 II 575 Magill best tigend EuGH Sig 1995 I 743 Magill Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 53 Voraussetzungen ist der Tatsache geschuldet dass die Aus bung von Ausschlie lichkeitsrechten an sich kein missbr uchliches Verhalten darstellt und daher erh hte Anforderungen an die Wettbewerbsbeeintr chtigung zu stellen sind 4 1 2 1 2 Microsoft Die Kommission verh ngte in einem Missbrauchsverfahren nach Art 82 EG ein Bu geld in 202 Einen Missbrauch H he von fast 500 Mio Euro gegen den Softwarehersteller Microsoft gem Art 82 EG sah die Kommission zum einen in der Weigerung seitens Microsoft Wettbewerbern Informationen zur Herstellung von Interoperabilit t zwischen Netzwerkservern und dem Betriebssystem Windows bereitzustellen und zum anderen in der Integration Koppelung des Windows Media Players in das Betriebssystem Windows Nach Ansicht der Kommission hatte Microsoft eine marktbeherrschende Stellung auf den M rkten f r PC Betriebssysteme und f r Arbeitsgruppen Betriebssysteme Gest tzt auf die Vorgaben dieser Entscheidungen bez glich der Weigerung zur Bereitstellung von Schnittstelleninformationen kommt die Kommission zu folgendem Schluss 779 Microsoft has been enjoying a dominant quasi monopoly position on the client PC operating system market for many years This position o
44. 21 6 2006 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 74532 464 Vgl heise online vom 2 1 2007 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 73838 Krempl c t 2006 Heft 14 78 80 Spies MMR 2007 Heft 2 XIV Vgl auch heise online vom 2 1 2007 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 83087 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 123 prominenten Demokraten wie John Kerry Hillary Clinton oder Barack Obama unterst tzte Internet Freedom Preservation Act wurde inzwischen erneut eingebracht 6 2 2 Die Diskussion in Europa Unterdessen hat die Diskussion ber die Netzneutralit t Europa erreicht allerdings in abgeschw chter Form Nur wenige Stimmen verlangen neue Regelungen Sie verweisen insbesondere auf das Beispiel des Telekommunikationsunternehmens Vodafone welches seit Anfang des Jahres die Nutzung von VoIP Diensten ber sein UMTS Netz blockiert Zumeist wird dagegen vertreten dass sich die Frage einer Regelung der Netzneutralit t unter dem aktuellen europ ischen Rechtsrahmen nicht stelle Verwiesen wird insbesondere auf den Grundsatz der Technologieneutralit t wonach sowohl herk mmliche Telekommunikationsnetze als auch Kabelnetze unter die sektorspezifische Regulierung des EG Rechtsrahmen fallen k nnen Des Weiteren werden die Instrumente der Zugangsregulierung als ausreichend eingesch tzt um den freien Netzzugang zu gew hrleisten Dar ber h
45. 39 2004 des Rates ber die Kontrolle von Unternehmenszusammenschl ssen ABl 2004 Nr L 24 1 Fusionskontrollverordnung FKVO 31 Riesenkampff Lehr in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I FKVO Art 2 Rn 53 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 12 beinhaltet einen sog SIEC Test significant impediment to effective competition Jedoch bleibt das Kriterium der marktbeherrschenden Stellung im Rahmen des SIEC Tests von gro er Bedeutung da es gem Art 2 Abs 2 3 FKVO zur Pr fung einer Wettbewerbsbehinderung vornehmlich zu pr fen ist Gem Erw gungsgrund 32 der FKVO 2004 indiziert ein Marktanteil der beteiligten Unternehmen von unter 25 die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Gemeinsamen Markt Umgekehrt ist in Ankn pfung an die Entscheidungspraxis zur alten FKVO bei einem gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unternehmen von ber 50 eine marktbeherrschende Stellung und somit die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt zu vermuten Der europ ische SIEC Test lehnt sich an den im US amerikanischen Recht entwickelten SLC Test substantial lessening of competition an ist jedoch wie schon die Terminologie vermuten l sst nicht deckungsgleich mit seinem Vorbild Erh hte Marktmacht definiert die Kommission hnlich wie die US amerikanischen Wettbewerbsbeh rden als die F higkeit eines oder mehrerer Unternehmen gewinnbringend Preise zu erh hen den Absatz die Auswahl oder Qual
46. 8 42 Spies MMR 2006 Heft 8 XXI 43 Vgl Krempl ct 2006 Heft 14 78 80 So auch Laxton 2006 Duke L amp Tech Rev 15 37 2006 4 Vgl Spies MMR 2006 Heft 8 XXI 45 Siehe http www savetheinternet com 46 Vgl im Einzelnen zu den m glichen Diskriminierungsformen Spies MMR 2006 Heft 8 XXI XXII f 47 Abrufbar unter http markey house gov docs telecomm Markey 20Net 20Neutrality 20Act 200f 202006 pdf Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 122 458 Ein weiterer Entwurf Internet Freedom Preservation Act der hnliche zu fordern Auflagen f r die Netzbetreiber vorsah erfuhr ein hnliches Schicksal Der Wirtschaftsausschuss des Senats versagte ihm am 29 Juni 2006 die Zustimmung Desgleichen scheiterte das Anliegen der Gegenseite die Novelle des Telekommunikationsrechts ohne eine gesetzliche Neutralit tsregelung durch den 109 Kongress verabschieden zu lassen Ebenso wenig konnten sich vermittelnde L sungen durchsetzen So fand der Ansatz eine Bill of Rights f r Internetnutzer Consumer s Choice and Broadband Deployment Ach einzuf hren keinen hinreichenden Anklang Ebenfalls erfolglos war bislang der sog Dritte Weg ausgearbeitet durch die Information Technology and Innovation Foundation Diese L sung sieht vor dass Netzbetreiber bestimmte Daten bevorzugt bertragen d rfen soweit sie den Nutzern eine kostenfreie Mindestbandbreite zur Verf gung stellen Als Anreiz
47. Bereichen durch Monopolisten zu regulieren Auf Grundlage dieser Vorschrift K nnten also Marktteilnehmer den Zugang zu wesentlichen Einrichtungen verlangen Die Grundlage f r die essential facility Doktrin als Zusammenfassung mehrerer Urteile des U S Supreme Court zu kartellrechtlichen Zugangsanspr chen findet sich in der instanzgerichtlichen Entscheidung Hecht v Pro Football Der Federal Court of Appeals f r den District of Columbia stellt in seinem Urteil fest The essential facility doctrine also called the bottleneck principle states that where facilities cannot practicably be duplicated by would be competitors those in possession of them must allow them to be shared on fair terms It is illegal restraint of trade to foreclose the scarce facility Das Gericht beruft sich f r die Konstruktion der Doktrin einerseits auf die Supreme Court Entscheidungen Terminal Railroad und Otter Tail andererseits auf den britischen Kartellrechtler Neale der die essential facility Doktrin erstmals als allgemeine Doktrin formuliert hat In der Folge wurde im US amerikanischen Kartellrecht f r bottleneck 186 Beckmerhagen S 25 Scheuffele S 19 187 224 U S 383 1912 Terminal Railroad 326 U S 1 1945 Associated Press 410 U S 366 1973 Otter Tail Zur Entwicklung der essential facility Doktrin im US Recht s Aufderheide Lindner Zimmerlich in Grob vom Brocke S 132 ff 18 Hecht v Pro Football 570
48. Die essential facility Doktrin im deutschen Recht Im Gegensatz zu den auf Grundlage von Generalklauseln Sec 2 Sherman Act bzw Art 82 EG entwickelten Zugangsanspr chen enth lt das deutsche Wettbewerbsrecht mit 19 Abs 4 Nr 4 GWB eine ausdr ckliche gesetzliche Normierung von Zugangsanspr chen f r Infrastruktureinrichtungen Da in der Internet konomie h ufig internationale Sachverhalte auftreten spielt 19 Abs 4 Nr 4 GWB kaum eine Rolle Vielmehr bildet Art 82 EG in solchen Sachverhalten die geeignet sind den zwischenstaatlichen Handel zu beeintr chtigen sog Zwischenstaatlichkeitsklausel die Untergrenze der Regulierung Art 3 Abs 1S 2 VO EG 1 2003 Wird also in einem Sachverhalt mit hinreichendem Auslandsbezug ein Missbrauch nach der essential facility Doktrin unter Art 82 EG festgestellt Kommt es auf die deutsche Vorschrift 19 Abs 4 Nr 4 GWB nicht mehr an 19 Abs 4 Nr 4 GWB wurde im Rahmen der 6 GWB Novelle 1999 ins GWB eingef gt Zuvor existierte im GWB lediglich eine spezielle Norm f r die Stromdurchleitung im Energiebereich 103 Abs 5 S 2 Nr 4 GWB a F Ziel des Gesetzgebers bei der Normierung eines allgemeinen kartellrechtlichen Zugangsanspruchs war auf diese Weise der wachsenden volkswirtschaftlichen Bedeutung sog Netzindustrien und anderer f r die Aufnahme des Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 37 Wettbewerbs wesentlicher Einrichtungen vor allem im Rahmen der globalen
49. Einzelfall Der Europ ische Gerichtshof EuGH pr ft entweder die ausdr cklichen Verbotstatbest nde in Art 81 Abs 1 lit a bis e EG oder bestimmt je nach Wesen und Tragweite der beanstandeten Ma nahmen die jeweiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal erfasst Art 81 Abs 1 EG die Sp rbarkeit der Wettbewerbsbeschr nkung Sp rbar wettbewerbsbeschr nkende Vertr ge zwischen zwei Unternehmen mit Auswirkungen auf einen Mitgliedstaat der EU sind insofern grunds tzlich unwirksam Urspr nglich handelte es sich bei Art 81 EG um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt welches im Rahmen eines Anmeldesystems gepr ft wurde Seit Inkrafttreten der VO EG Nr 1 2003 am 1 Mai 2004 ist nunmehr das zentralisierte Anmeldesystem abgeschafft und zu einem Legalsystem umfunktioniert worden Nach Art 1 Abs 2 der Verordnung sind nunmehr alle Vereinbarungen von Anfang an wirksam die zwar 1 Vgl Emmerich 4 Rn 35 ff 5 Rn 1 ff 12 Schr ter in Schr ter Jakob Mederer Art 81 Abs 1 Rn 65 13 Zur VO EG 1 2003 s o Fn 10 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 7 in den Anwendungsbereich des Art 81 Abs 1 EG fallen aber zugleich die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EG erf llen Vereinbarungen f r die kein Freistellungstatbestand greift sind nach wie vor von Anfang an nichtig Die Unternehmen beurteilen nunmehr die Rechtm igkeit ihrer Vereinbarungen und Verhalt
50. Produkte aus der Sicht der Nachfrager im Hinblick auf ihre Funktion und Qualit t austauschbar sind Ob dies der Fall ist wird regelm ig anhand der Kreuzpreiselastizit t festgestellt Hierbei wird gepr ft ob die Nachfrager in der Lage sind ein Produkt wegen einer nicht unbeachtlichen Preissteigerung durch ein anderes P Vgl Areeda Hovenkamp Bd IA S 180 Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 74 gt Vgl Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 74 U S Department of Justice und Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines S o Fn 35 Eblen 56 Baylor L Rev 49 58 2004 SmithKline Corp v Eli Lilly amp Co 575 F 2d 1056 1063 3d Cir 1978 Gellhorn Kovacic Calkins S 117 Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 74 SmithKline Corp v Eli Lilly amp Co 575 F 2d 1056 1063 3d Cir 1978 gt U S v E I du Pont de Nemours amp Co 351 U S 377 399 1956 FTC v Staples Inc 970 F Supp 1066 1074 D D C 1997 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 29 Produkt zu ersetzen S mtliche austauschbare Produkte begr nden den sachlich relevanten Markt Erg nzend wird auf die Angebotsseite abgestellt Es werden demzufolge die Hersteller anderer Produkte hinzugez hlt welche ihr Angebot und ihre Produktion ohne signifikante Investitionen innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes umste
51. RP 2004 1260 1261 5 Roth CR 1988 196 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 3 wird Dieser angebotsseitige Effekt ist insofern derivativ als ihm ein nachfrageseitiger Netzeffekt wie oben beschrieben zugrunde liegt Allerdings wirkt er als Verst rker positiver Feedback Effekt da das Vorliegen einer breiten Angebotspalette von Komplement rprodukten die Attraktivit t des origin ren Produkts Betriebssystem aus Nachfragesicht erh ht Diese Selbstverst rkungseffekte positive Feedbacks sind ein wesentlicher konomischer Zweck indirekter Netzeffekte Die Gesch ftsmodelle in der Internet konomie sind h ufig von Skalen sowie von Netzeffekten oder Lock In Effekten beeinflusst Beispielsweise sind Online Handelsplattformen nur berlebensf hig wenn viele K ufer und Verk ufer sie in Anspruch nehmen bzw daran teilnehmen Der Hardware und Softwaremarkt ist hingegen im Falle propriet rer Schnittstellen prim r von Lock In Effekten gepr gt da es in solchen F llen jeweils auf die Systemkompatibilit t ankommt Auf Softwarem rkten f r standardisierte Produkte dominieren angebotsseitig Skaleneffekte die sich wechselseitig mit vorhandenen Netzeffekten verst rken Sowohl nachfrage und angebotsseitige Netzeffekte als auch Skalen und Lock In Effekte beg nstigen eine Konzentration von Marktmacht auf einen oder wenige bestimmte Anbieter Sobald ein Anbieter eine innovative L sung f r einen Bedarf auf de
52. Referentenentwurf zur 7 GWB Novelle BT Drs 15 3640 S 75 Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung Ausschuss Drs 15 9 1359 S 1 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 16 bislang bestehende grunds tzliche Anmelde und Genehmigungspflicht f r wettbewerbsbeschr nkende Vereinbarungen und Verhaltensweisen ist entfallen Nunmehr sind derartige Verhaltenskoordinierungen automatisch vom Verbot des 1 GWB freigestellt wenn sie die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahme des 2 GWB erf llen ohne dass dies einer vorherigen beh rdlichen Entscheidung im Einzelfall bedarf Insofern ergeben sich f r das Kartellverbot im deutschen Recht kaum Unterschiede zum EU Recht Die strengeren deutschen Vorschriften zur Missbrauchsaufsicht ber marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen 19 21 GWB wurden bei der 7 GWB Novelle hingegen beibehalten Die Vorschriften der 35 ff GWB zur Fusionskontrolle sind dann anwendbar wenn bei einem Zusammenschluss die Umsatzschwellen des GWB 35 GWB berschritten sind und zugleich die Umsatzschwellen der FKVO Art 1 Abs 2 3 FKVO nicht berschritten sind 2 2 US amerikanisches Kartellrecht Grundlage des US Bundeskartellrechts ist die Sherman Clayton und Robinson Patman Gesetzgebung Diese Gesetze verbieten Kartellbildung und andere wettbewerbssch digende Absprachen Monopolbildung und Verdr ngungswettbewerb wie z B Preiskriege zur Verdr ngung d
53. Technik in GRUR 2005 S 1003 ff Asschenfeldt B2B Marktpl tze Aktuelle wettbewerbsrechtliche Problemstellungen in MMR Beilage 9 2001 S 5 ff Bagley Clarkson Adverse Possession for Intellectual Property Adapting an Ancient Concept to Resolve Conflicts between Antitrust and Intellectual Property Laws in the Information Age in 16 Harv L J amp Tech 327 2003 Bear Balto Anitrust Enforcements and High Technology Markets in 5 Mich Telecomm amp Tech L Rev 73 1999 Bechtold Trusted Computing in CR 2005 S 393 ff Bell Adkinson The B2B Explostion Antitrust Issues Raised by B2B Exchanges in 15 Antitrust ABA 18 2000 B ge Reform der Europ ischen Fusionskontrolle in WuW 2004 S 138 ff Brandl Rosteck Technik Implementierung und Anwendung des Trusted Computing Group Standards TCG DuD 2004 S 529 ff B cking Liberalisierung im Vergabewesen deutscher Domainadressen DENIC und die Essential Facilities Doktrin in GRUR 2002 S 27 ff Chin Decoding Microsoft A First Principles Approach in 40 Wake Forest L Rev 1 2005 Chirayath Oh Canada Antitrust Geographic Market Definition And The Reimportation of Prescription Drugs in 46 B C L Rev 1027 2005 Dajani Beyond Covisint Antitrust Scrutiny of B2B Exchanges in 57 J Mo B 186 2001 Eblen Defining the Geographic Market in Modern Commerce The Effect of Globalization and E Commerce on Tampa Electric and Its Pro
54. Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 74 zust ndige District Court 1999 und 2000 die Koppelung des Internet Explorers mit dem Betriebssystem Windows sei eine Verletzung des Verbots wettbewerbsbeschr nkender Vertr ge nach Sec 1 Sherman Act Jedoch verwies der Court of Appeals im Juni 2001 das Verfahren mit der Ma gabe an das Ausgangsgericht zur ck die Vor und Nachteile der standardisierenden Koppelung f r den Wettbewerb auf den relevanten M rkten sorgf ltiger ER 289 gegeneinander abzuw gen rule of reason Die US Regierung entschied angesichts dieser Zur ckweisung die Klage fallen zu lassen die Koppelung wurde somit nicht abschlie end gerichtlich bewertet Stattdessen akzeptierte die US Regierung einen Vergleich mit Microsoft der allerdings kaum einschneidende Ma nahmen f r Microsoft bereithielt und von Beobachtern eher als Kapitulation der Regierung denn als ausgehandelter Vertrag beurteilt wurde 4 2 3 Ergebnis Insbesondere in der Internet konomie h ufen sich aufgrund des technischen Fortschritts und der internetspezifischen Effekte die Probleme die durch Standardisierung hervorgerufen werden Einerseits kann die Standardisierung beispielsweise durch nutzerfreundliche Anwendungen positive Auswirkungen haben Andererseits kann die Einrichtung von Standards auch wettbewerbsbeschr nkende Auswirkungen beispielsweise durch die Verhinderung von Innovationen haben Mit diesen wettbewer
55. ab heranzuziehen bewegte sich die Kommission strikt in den Begrifflichkeiten des Art 82 S 2 lit b EG 4 1 2 1 3 IMS Health In IMS Health kn pfte der EuGH an die Entscheidungen Magill und Bronner Mediaprint an Wie schon in Magill geht es in IMS Health um die Lizenz zur Nutzung eines geistigen Eigentumsrecht welche f r die T tigkeit auf einem nachgelagerten Markt wesentlich ist Das Unternehmen IMS Health erstellte in Datenbanken Marktberichte ber den Absatz von Arzneimitteln und Gesundheitserzeugnissen und benutzte zur Einteilung der geographischen Absatzgebiete eine spezielle Bausteinstruktur die es in Zusammenarbeit mit der Pharmaindustrie erarbeitet hatte Die Bausteinstruktur der Datenbank von IMS Health wurde auf dem Markt f r Berichte ber den Absatz von Arzneimitteln ein gebr uchlicher Standard Der EuGH stellte in dem Vorabentscheidungsverfahren fest dass die Zur ckhaltung der Lizenz ein Machtmissbrauch i S v Art 82 EG sei wenn folgende Bedingungen erf llt sind das Unternehmen das die Lizenz begehrt hat beabsichtigt auf dem Markt f r die Lieferung der betreffenden Daten neue Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten die der Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums nicht anbietet und f r die eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht die Weigerung nicht aus sachlichen Gr nden gerechtfertigt ist die Weigerung geeignet ist dem Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums den Markt f
56. aktuelle Preis und Qualit tsbildung des Unternehmens beeinflussen Dieses Verbot bezieht sich jedoch nicht auf die Preis und Qualit tsangabe selbst Bei der Abw gung zwischen verbrauchersch tzenden Interessen und dem wettbewerbssch tzenden Gebot des Geheimwettbewerbs sind neben Art der Information auch konomische Aspekte und insbesondere die konkrete Marktstruktur heranzuziehen Anhand dieser Strukturen l sst sich das Risiko abgestimmter Verhaltensweisen zwischen Unternehmern besser einsch tzen und ein kartellrechtlicher Versto besser feststellen Im Kern ist eine einzelfallabh ngige Beurteilung notwendig Insofern ergeben sich keine Unterschiede zwischen den Kartellrechtssystemen Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 111 6 Internetregulierung 6 1 Alternative Adressierungssysteme Das System der Adressierung im Internet schien bisher in der breiten ffentlichkeit als unver nderlich In der Produktwerbung hat sich die Angabe von Domainnamen entsprechend dem DNS Standard durchgesetzt Nunmehr k ndigt das niederl ndische Unternehmen UnifiedRoot an ein neuartiges Adressierungssystem f r das Internet zu installieren Dieses System soll eine Adressierung innerhalb des Internets durch Domain Namen mit neuen individuellen Top Level Domains TLD erm glichen Im Rahmen des alternativen Adressierungssystems von UnifiedRoot soll der identifizierende Teil des Domainnamens an Stelle der von der ICANN bestimmte
57. ang erfordert k nnen die Unterschiede in den gegen bergestellten Rechtsordnungen Ursache f r die unterschiedlichen Entscheidungen sein Nicht zu verkennen ist allerdings dass die Grundlage in der europ ischen und US amerikanischen Rechtsprechung zur Standardisierung in der Internet konomie bisher au erordentlich d nn ist Zur TCG als bedeutendstem Fall der multilateralen Standardisierung fehlt beiderseits des Atlantiks berhaupt eine beh rdliche oder gerichtliche Entscheidung F r die unilaterale Standardisierung in der Internet konomie stehen einerseits der BM Fall andererseits der ntel Fall Die widerspr chliche Einsch tzung des Verhaltens von IBM unter europ ischen Recht einerseits und US amerikanischem Recht andererseits legen nahe dass die Gefahren f r den Wettbewerb durch de facto Standards jedenfalls derzeit unterschiedlich bewertet werden Die gegens tzlichen Entscheidungen gegen Microsoft geben zwar ebenfalls ein uneinheitliches Bild sind aber auch in beiden Rechtsordnungen nicht vornehmlich unter dem Gesichtspunkt der Standardisierung entschieden worden Inwieweit die Rechtsentwicklungen in der EU und in den USA zuk nftig zu einheitlichen Richtlinien bei der kartellrechtlichen Bewertung von Standardisierung kommen werden bleibt abzuwarten Allerdings sind gerade f r die technologiebasierte Internet konomie verl ssliche Kriterien f r zul ssige Standardisierungen zwingend erforderlich 4 3 Zugang zu IP Rechten Ei
58. as zur Frage stehende Verhalten keine Verletzung des Sec 2 Sherman Act dar Bei einer nachteiligen Wirkung f r Wettbewerber oder Verbraucher ist die Wettbewerbswidrigkeit des monopolistischen Verhaltens indiziert sofern keine sachlichen Rechtfertigungsgr nde eingreifen Ein besonderer Fall der Monopolisierung ist das monopoly leveraging die bertragung der Marktmacht von einem Markt auf einen anderen also die Nutzung der Monopolstellung als Hebel f r die Kontrolle weiterer M rkte Die Vorschrift nach Sec 2 Sherman Act wird einschr nkend dahin ausgelegt dass die inkriminierte Verhaltensweise ein wettbewerbsfremdes Element enth lt und nicht lediglich Konsequenz berlegener Marktleistung ist thrust upon defense Sec 2 Sherman Act erfasst mitunter F lle wie den Aufkauf von Wettbewerbern oder entsprechende Joint Ventures Ausschlie lichkeitsbindungen und Koppelungsvertr ge sowie unrechtm ige Schutzrechtsber hmungen in seltenen F llen auch den Einsatz von Kampfpreisen predatory practices Dieses allgemeine Monopolisierungsverbot unterscheidet das US amerikanische Recht von dem System des europ ischen Rechts in welchem das Verh ltnis von Marktstrukturkontrolle und Verhaltenskontrolle bei Unternehmenszusammenschl ssen eine Rolle spielt Die Problematik besteht darin dass monopolisierendes und rationales Verhalten nur schwer unterschieden werden kann In einem der ber hmten Urteile zum Monopolisierungsverbot hat Rich
59. atbestand der essential facility Doktrin handelt es sich bei der DNS Datenbank unproblematisch um eine wesentliche Einrichtung Angesichts der gro en und weiter wachsenden Zahl von Domainnamen im DNS denen jeweils eine bestimmte IP Nummer zugeordnet ist wird man von einer tats chlichen Unm glichkeit der Duplizierbarkeit des Datenbestands ausgehen k nnen Ohne diesen Datenbestand ist eine zutreffende Adressierung zu den in diesem System konnektierten Domainnamen nicht m glich Schwieriger festzustellen ist die Substituierbarkeit des DNS Datenbestands In Betracht kommt als ma geblicher nachgelagerter Markt die kommerzielle Vergabe von Domainnamen im Alternativsystem Auf diesem Markt k nnten UnifiedRoot und die ICANN selbst sowie zusammen mit ihren Vertragspartnern den Registrars in Konkurrenz treten Diese wirtschaftliche T tigkeit wird allerdings durch eine Verweigerung der Nutzung des DNS Datenbestands nicht beeintr chtigt So k nnte UnifiedRoot technisch f r das eigene Adressierungssystem Domainnamen vergeben ohne R ckgriff auf die DNS Domainnamen nehmen zu m ssen Die Folge w re die Entstehung einer von der DNS Zone getrennten Adresszone innerhalb des Internets ein funktionsf higes aber f r kommerzielle Nutzung unattraktives Teilnetz Der Zugang zum DNS Datenbestand ist f r alternative Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 115 Adressierungsanbieter erforderlich um die Kommunikation aus der eigenen Adr
60. bar Gem Art 3 Abs 1 FKVO gibt es zwei Arten einen Zusammenschluss i S d FKVO herbeizuf hren Entweder fusionieren zwei oder mehr bisher voneinander unabh ngige Unternehmen lit a oder ein e oder mehrere Personen bzw Unternehmen erwerben dauerhaft die Kontrolle ber ein oder mehrere Unternehmen lit b Als entscheidend wird in Erw gungsgrund 20 der FKVO angef hrt dass der Begriff des Zusammenschlusses so definiert wird dass er Vorg nge erfasst die zu einer dauerhaften Ver nderung der Kontrolle an dem beteiligten Unternehmen und damit an der Marktstruktur f hren Die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt wird von der Kommission gepr ft Gem Art 2 Abs 3 und 4 FKVO ist ein Zusammenschluss der eine beherrschende Stellung begr ndet oder verst rkt durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert w rde mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar Ein Zusammenschluss f hrt dann zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs wenn bei einer Untersagung des Zusammenschlusses die Wettbewerbsfunktionen besser erf llt w ren als bei einer Genehmigung des Zusammenschlusses Die neue FKVO von 2004 richtet die Beurteilung nicht mehr allein an der von der alten FKVO gestellten Frage aus ob durch den fraglichen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begr ndet oder verst rkt w rde sondern X Verordnung EG Nr 1
61. ben 8 Emmerich 3 Rn 14 ff Siehe hierzu Bunte in Langen Bunte Bd I Einf hrung GWB Rn 81ff Mestm cker in Immenga Mestm cker GWB Einleitung Rn 71 10 Verordnung EG Nr 1 2003 des Rates zur Durchf hrung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ABl 2002 Nr L 1 1 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 6 sich die beiden Rechtsordnungen die nationale und die europ ische mittlerweile derart angeglichen dass sich eine Entscheidung hinsichtlich deren Verh ltnisses zueinander weitgehend er brigt hat 2 1 1 Europ isches Recht Die zentralen Normen des europ ischen Kartellrechts sind Art 81 und Art 82 EG das Kartellverbot und der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 2 1 1 1 Kartellverbot Art 81 EG umfasst in diesem Zusammenhang alle wettbewerbsbeschr nkenden Ma nahmen Hierunter fallen sowohl horizontale als auch vertikale Ma nahmen Art 81 Abs 1 EG erkl rt alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen Beschl sse f r Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeintr chtigen geeignet sind und eine Verhinderung Einschr nkung oder Verf lschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken f r unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt und verboten Ob eine Wettbewerbsbeschr nkung vorliegt beurteilt die Praxis je nach
62. ben Demnach verst t eine entsprechende Vereinbarung auch nicht gegen Art 4 lit c GVO Vertikal Verordnung EG Nr 2659 2000 ber die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG auf Gruppen von Vereinbarungen ber Forschung und Entwicklung Verordnung EG Nr 772 2004 ber die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG auf Gruppen von Technologietransfer Vereinbarungen 2 1 1 2 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Art 82 S 1 EG verbietet die missbr uchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen soweit dies dazu f hren kann den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeintr chtigen Art 82 EG stellt ein unmittelbar geltendes Verbot auf f r das keine Freistellungsm glichkeit existiert Als Leitlinien f r die Entwicklung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung k nnen die in S 2 beispielshalber normierten F lle und das Ziel des EG Vertrages nach Art 3 lit g dienen ein System unverf lschten Wettbewerbs zu pr sentieren Der Missbrauch kann nach S 2 insbesondere in Folgendem bestehen der unmittelbare oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs oder Verkaufspreisen oder sonstigen Gesch ftsbedingungen der Einschr nkung der Erzeugung des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Le
63. blen Modulen Bis Anfang der siebziger Jahre hatte IBM interessierten Herstellern die Schnittstelleninformationen dieses Rechners zug nglich gemacht Mit der Zeit drangen immer mehr Hersteller von Peripherieger ten auf den Markt die auf die Kompatibilit t mit den IBM Komponenten angewiesen waren Die Intensivierung des Wettbewerbs veranlasste IBM dazu die Schnittstelleninformationen nun erst nach Auslieferung der eigenen Produkte preiszugeben so dass kompatible Konkurrenzprodukte nur 25 Daraufhin leitete die Kommission ein Verfahren nach Art versp tet auf den Markt kamen 82 EG wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gegen IBM ein Dabei beanstandette sie sowohl die versp tete Offenlegung der Schnittstelleninformationen als auch die Kopplungen verschiedener Komponenten an den Verkauf eines System 370 Rechners Ohne ausdr ckliche Anerkennung einer eventuellen Verfehlung akzeptierte IBM 1984 einen Vergleich und verpflichtete sich dazu die Schnittstelleninformationen f r jedes innerhalb der EU erscheinende Produkt an jeden 2351 Damit setzte sich im Wettbewerber ohne ungerechtfertige Verz gerung zu liefern Gegensatz zu Entscheidungen in den USA in Europa die Auffassung durch dass IBM den eigenen Industriestandard nicht dazu einsetzen durfte um sich die benachbarten M rkte f r Hard und Software vorzubehalten Gegenstand des Verfahrens der Kommission gegen Microsoft war u a die Kopplung eines
64. blesen dass das BKartA w hrend der Beurteilung des Marktplatzes Covisint in Kontakt zur Federal Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 102 Trade Commission gestanden hat welche den gleichen Marktplatz wenige Monate vorher f r kartellrechtlich unbedenklich erkl rt hatte 5 2 _ Geheimwettbewerb in der vernetzten Welt Eines der traditionellen Grundprinzipien des Kartellrechts ist der Schutz des Geheimwettbewerbs Mit diesem Prinzip soll die Freiheit des Wettbewerbs im Interesse der Verbraucher und der Konkurrenten gewahrt werden Das Internet stellt sich einerseits mit seiner globalen Verf gbarkeit f r jedermann der unbegrenzten inhaltlichen Erweiterbarkeit und Vernetzung als ideales Medium zur Herstellung der von Gesetzgeber und Verbrauchersch tzern gleicherma en geforderten Transparenz von wirtschaftlichen Vorg ngen Unternehmenspolitik und beim Produktabsatz Bar Als grenzenlos l sst sich insbesondere der ber das Internet erm glichte Informationsaustausch bezeichnen Dies machen sich vor allem Unternehmen zunutze indem sie die f r die Verbraucher und Gesch ftspartner interessanten Informationen in das Netz einstellen Insbesondere kann der Einsatz des Internets die Preistransparenz f rdern Die Unternehmen bezwecken mit der Preisgabe bestimmter Informationen vor allem ein st rkeres Interesse der informierten Verbraucher an dem Unternehmen selber und damit einhergehend an den angebotenen Dienstleist
65. born Seeliger EuZW 2001 552 556 Vgl Emmerich 5 Rn 5 10 ff W genbaur in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 EG Rn 204 ff 288 ff 348 S zu diesem Problem in der Internet konomie allgemein unten S 89 ff 38 EuGH Sig 1975 1663 1965 Suiker Unie Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 92 EG gesch tzten Geheimwettbewerb gegeben ist Prinzipiell sind diese Probleme dem Kartellrecht insbesondere durch die Marktinformationssysteme schon lange vertraut Die Effekte dieser Marktinformationssysteme werden durch den Einsatz neuer Kommunikationstechnologien wie das Internet jedoch verst rkt So kann der standardisierte Informationsaustausch ber das Internet einerseits zu einer Erweiterung der r umlichen M rkte und damit zu einer Erh hung der Wettbewerbsintensit t f hren andererseits Kollusionspraktiken der Marktteilnehmer erleichtern Grunds tzlich besteht bei B2B Plattformen die kartellrechtliche Gefahr dass die technischen Tools Informationsasymmetrien erlauben die den Gr ndern der Plattform evtl auch Stammkunden Einblick in vertrauliche Informationen z B Gebote gew hren Bereits der Verdacht dass die Gr nderunternehmen Einblick in die Kostenstruktur der Zulieferer bekommen bt auf diese einen starken Preisdruck aus so dass es im Ergebnis doch zu einer B ndelung von Marktmacht kommt Der Geheimwettbewerb ist allerdings durch den Daten und Informationsausta
66. bsbeschr nkenden Auswirkungen von Standardisierung wird im europ ischen und im US amerikanischen Recht unterschiedlich umgegangen Die US Beh rden gehen mit der Regulierung von de facto Standards zur ckhaltender um als die Kommission Zur ckzuf hren ist diese differenzierte Behandlung auf die Unterschiede der beiden Rechtsordnungen Art 81 Abs 1 EG pr sentiert sich als absolutes Verbot abgemildert nur durch die von Abs 3 er ffnete M glichkeit der Freistellung Die sich aus Art 11 Abs 6 und den Erw gungsgr nden der VO EG 1 2003 ergebene ausschlie liche Zust ndigkeit der Kommission f r die Anwendung des Art 81 Abs 3 EG bringt ein Ma an Starre mit sich Dies steht im Gegensatz zu der Flexibilit t durch die 88 U S v Microsoft Corp 84 F Supp 2d 9 D D C 1999 U S v Microsoft Corp 87 F Supp 2d 30 D D C 2000 289 U S v Microsoft Corp 253 F 3d 34 95 D C Cir 2001 0 Chin 40 Wake Forest L Rev 1 2 f 2005 21 U S v Microsoft Corp 231 F Supp 2d 144 D D C 2002 22 Chin 40 Wake Forest L Rev 1 3 2005 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 75 rule of reason nach welcher die Anwendung der Verbotsnorm von Sec 1 Sherman Act eine Abw gung der wettbewerbsf rdernden und wettbewerbswidrigen Aspekte des untersuchten Verhaltens voraussetzt Auch wenn dass in Art 81 Abs 1 EG formulierte Verbot nicht absolut und abstrakt ist sondern auch eine Auslegung im Zusammenh
67. ch trotz der Vielzahl potentiell wesentlicher Einrichtungen nur in Ausnahmef llen ein Zugangsanspruch auf Grundlage der essential facility Doktrin in der Internet konomie herzuleiten sein Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt ein Missbrauch i S v Art 82 EG im Falle der Zugangsverweigerung zu einer wesentlichen Einrichtung voraus dass die Verweigerung geeignet ist den Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt vollst ndig auszuschlie en Die europ ische essential facility Doktrin verlangt also dass der Inhaber der wesentlichen Einrichtung der Internet konomie durch die Zugangsverweigerung auch eine beherrschende Stellung auf einem nachgelagerten Markt begr ndet Die Gefahr der Ausdehnung der Marktmacht auf einen Sekund rmarkt wird in den Internetm rkten selten gegeben sein Beispielsweise l sst sich f r die F lle eBay oder Google kaum ein nachgelagerter Markt finden auf den die Betreiber ihre Marktmacht ausdehnen k nnten Denkbare Konstellationen einer solchen Macht bertragung ergeben sich allenfalls aus Sekund raktivit ten von Google und Co So k nnte z B Google versuchen s mtliche Suchanfragen zu Videoclips auf sein im Jahr 2006 erworbenes Videoportal YouTube umzuleiten und dadurch andere Videoplattformen erheblich benachteiligen In diesem Fall w rde Google seine Macht auf dem Suchmaschinenmarkt missbrauchen um sich Marktanteile auf dem nachgelagerten Markt f r das Video Hosting zu sichern Selten wird eine Machtverlagerung
68. chen den Ausgaben f r Forschung und Entwicklung und tats chlichen Neuerungen Obwohl sich dieser Ansatz demnach als problematisch zeigt und eher kritisch betrachtet wird weist er dennoch in die richtige Richtung Die Analyse zielt auf den Kern des Schutzzwecks von Immaterialg terrechten der in der Schaffung von Innovationen liegt So hat der dem innovation markets Konzept zugrunde liegende Gedanke wenn auch nicht explizit Eingang in das Verfahren der FTC gegen Intel gefunden welches mit einem Vergleich endete In dem Fall warf die FTC Intel vor seine monopolistische Position ausgenutzt zu haben um bestimmte Lizenzbedingungen durchzusetzen Dies w rde faktisch zu einer Enteignung der Patentinhaber f hren und Intels Position als Monopolist st rken da durch den Verlust der Ausschlie barkeit die Innovationsanreize f r die betroffenen 335 Unternehmen gesenkt w rden Verhindert werden muss danach Marktmacht die zur p R 36 Verhinderung von Innovationen eingesetzt wird 4 3 3 Ausblick Die Eigenarten der Internet konomie gebieten ein Umdenken bei der wettbewerbsrechtlichen Bewertung von entsprechenden Sachverhalten auch wenn keine umfassende nderung der bestehenden kartellrechtlichen Regeln notwendig erscheint Diese sind auf Grund ihrer generalklauselartigen Abfassung grunds tzlich geeignet ge nderte konomische Grunds tze in die kartellrechtliche Bewertung einzubeziehen Neben der schnelleren Einbeziehung vo
69. chlie lich einem anderen Absatzmittler zugewiesen hat sofern dadurch Verk ufe seitens des Kunden des Absatzmittlers nicht begrenzt werden Beschr nkungen des passiven Verkaufs hingegen sind in jedem Falle unzul ssig Unter aktivem Verkauf sind Verk ufe zu verstehen die auf entsprechende Bem hungen des Verk ufers zur ckzuf hren sind sei es durch allgemeine Werbema nahmen oder durch direkte Kundenansprache Bei einem passiven Verkauf geht vom Verk ufer keine Verkaufsbem hung aus Vielmehr ist der 7 EuGH Sig 1973 215 Rn 21 Continental Can 38 Kommission Leitlinien f r vertikale Beschr nkungen ABl 2000 Nr C 291 1 Rn 50 Bechtold Bosch Brinker Hirsbrunner Art 4 Vertikal GVO Rn 12 Siehe dazu schon oben S 10 f 3 Schultze Pautke Wagener Rn 566 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 14 Verkauf auf die entsprechende Aktivit t des Kunden zur ckzuf hren der von sich aus den Verk ufer aufsucht oder anspricht sog Komm Kunde Nach Rn 51 der Leitlinien ist der Verkauf ber das Internet grunds tzlich nicht als aktiver Verkauf anzusehen Da sich die potentiellen Kunden eigeninitiativ in das Netz einw hlen und die Website auffinden m ssen ist der Internetvertrieb als passiver Verkauf einzustufen Eine Ausnahme kann h chstens bei der Versendung von Werbemails oder bei der Einrichtung von Werbebanner und Metatags gelten Auch hinsichtlich der Beurteilung der Marktanteilsschwelle i
70. cht Die vereinbarte beschlossene oder abgestimmte gemeinsame Beschaffung Auswertung und Weitergabe marktrelevanter Informationen unter Wettbewerbern ist wettbewerblich ambivalent da sie sowohl wettbewerbsf rdernd wie beschr nkend wirken kann Sowohl im deutschen als auch im europ ischen Kartellrecht gilt grunds tzlich der Schutz des Geheimwettbewerbs Im deutschen Recht folgt dies aus 1 GWB auf europ ischer Ebene aus Art 81 EG Da es sich bei Marktinformationssystemen in der Regel nicht um ausdr ckliche Vereinbarungen im Sinne des Art 81 EG handelt kommt zumeist das Verbot der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen als Auffangtatbestand in Betracht Tritt Koordiniertes Marktverhalten der Beteiligten an die Stelle des risikobehafteten Wettbewerbs und f hrt dies zu Marktbedingungen die nicht den sich normalerweise aus dem Wettbewerb ergebenden Bedingungen auf dem jeweiligen Markt entsprechen liegt eine Verletzung i S d Art 81 Abs 1 EG vor Um dies beurteilen zu k nnen ist auf den Inhalt der ausgetauschten Informationen auf Marktstruktur und Marktkonzentration abzustellen Hinsichtlich von Marktinformationssystemen im Offline Bereich hat der EuGH festgestellt dass keinesfalls Daten ausgetauscht werden d rfen die auf das Wettbewerbsverhalten eines einzelnen Unternehmens schlie en lassen Bei der Preisgabe von Informationen muss es 33 Hierzu umfassend Roth Ackermann in Frankfurter Kommentar Bd II Art 81 G
71. chtigen k nnen Artikel II sowie den Informationsaustausch ber allgemeine Aspekte der Anwendung der Wettbewerbsregeln Artikel III die Zusammenarbeit und die Koordinierung der von den Wettbewerbsbeh rden beider Seiten durchgef hrten Aktivit ten Artikel IV ein herk mmliches Comity Verfahren demzufolge sich jede Partei verpflichtet bei der Durchsetzung ihrer Wettbewerbsregeln die wichtigen Belange der anderen Partei zu ber cksichtigen Artikel VD ein Positive Comity Verfahren demzufolge jede Partei die andere Partei auffordern kann geeignete Ma nahmen auf der Grundlage ihres Wettbewerbsrechts zu ergreifen um gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten auf ihrem Territorium das wichtige Belange der ersuchenden Partei beeintr chtigt vorzugehen Artikel V Zwischen der Europ ischen Gemeinschaft und den USA ist dar ber hinaus ein weiteres Abkommen abgeschlossen worden das in den gegenseitigen Beziehungen im Bereich des Wettbewerbs das Prinzip der positive comity entgegenkommendes Verhalten st rkt Damit sollen nach M glichkeit Parallelverfahren vermieden werden Auch die AMC besch ftigt sich im Rahmen ihrer berlegungen zur Modernisierung des US amerikanischen Kartellrechts mit Fragen zur internationalen Wettbewerbspolitik Die AMC beabsichtigt den bereits h ufig kritisierten Foreign Trade Antitrust Improvement Act neu aufzugreifen um die au erterritoriale Anwendung des US amerikanischen Kartellrechts zu kl ren
72. d f r die Informationstransparenz in der Internet konomie nur bedingt tauglich Die Kehrseite der Transparenz und Schnelligkeit des Internets ist die Fl chtigkeit und Unkontrollierbarkeit der Abl ufe so dass es den Kartellbeh rden Schwierigkeiten bereitet 1 EuGH Sig 1972 I 619 658 Imperial Chemical Industries EuGH Sig 1975 S I 1663 1993 2035 SuikerUnie 402 Siehe dazu umfassend oben S 78 ff 03 Krone S 157 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 106 einen unzul ssigen Informationsaustausch nachzuweisen da Transaktionen im Internet nur wenig Spuren hinterlassen Den Unternehmen wird immer das Hintert rchen des Parallelverhaltens und des oligopolistischen Marktzwanges er ffnet bleiben Wettbewerb im Oligopol ist ein strategisches Spiel von Aktion und Reaktion Andererseits sind jedoch die zahlreichen auch verbraucherfreundlichen Vorteile hinsichtlich des Informationsaustausches im Internet zu ber cksichtigen Neben den breiten Informationsm glichkeiten kann die Transparenz dazu beitragen dem Ideal eines vollkommenen Wettbewerbs n her zu kommen da s mtliche marktrelevanten Informationen f r alle Marktakteure zug nglich sind Dadurch erh ht sich zwangsl ufig der Druck auf die a A 406 Preise der miteinander konkurrierenden Marktteilnehmer Die L sung des Problems h ngt mithin von der Abw gung zwischen dem durch verst rkte Transparenz gest rktem Verbraucher
73. dem IP Rechteinhaber grunds tzlich freisteht bestehende Vertragsbeziehungen zu beenden ist von mehreren US amerikanischen Gerichten ein pl tzlicher Abbruch schon lange 315 Ebenso hat bestehender vertraglicher Beziehungen als missbr uchlich angesehen worden der U S Supreme Court in Aspen Skiing Co v Aspen Highland Skiing Corp die pl tzliche Weigerung der Lizenzerteilung die zudem nicht von Effizienzgewinnen gerechtfertigt werden konnte als missbr uchlich angesehen Bisher fehlen aber beh rdliche oder gerichtliche Entscheidungen die sich mit der Frage des refusal to deal bez glich IP Rechten in der Internet konomie befassen 4 3 2 2 2 Leveraging Gerade in der Internet konomie bestehen f r die Besitzer von Immaterialg terrechten nicht nur erhebliche Anreize sondern oft auch vielf ltige M glichkeiten durch den strategischen Einsatz von Lizenzen ihre Marktmacht auf weitere M rkte auszudehnen Insofern ist zu fragen wann die bertragung von Marktmacht eines Monopolisten auf einen anderen Markt monopoly leveraging als Versto gegen Sec 2 Sherman Act gesehen werden kann Dabei ging der U S Supreme Court in Berkey Photo Inc v Eastman Kodak Co zun chst davon aus dass das leveraging schon dann nicht mit Sec 2 Sherman Act vereinbar ist wenn es zu einem Wettbewerbsvorteil auf dem anderen Markt f hrt Dagegen f hrte er in der sp teren Entscheidung in der Sache Spectrum Sports Inc v McQuillan als notw
74. der die sachliche Marktabgrenzung von der Kommission offen gelassen wurde Vor dieser Abgrenzung gab die Kommission aber kritiklos die Argumentation des betroffenen BKartA B vom 26 01 2001 B3 25130 U 110 00 Goodyear Michelin 146 BKartA B vom 26 03 2001 B5 14 01 DaimlerChrysler DCX Net T Online 2 BKartA B vom 27 02 2002 B6 136 01 Gruner Jahr Bankgesellschaft Berlin u a 148 BKartA B vom 23 10 2000 B3 72303 U 76 00 BASF Degussa H ls Henkel SAP 1 BKartA B vom 25 09 2000 B5 34100 U 40 00 DaimlerChrysler Ford General Motors 150 BKartA B vom 29 06 2001 B5 51522 U 24 01 Arbed Corus ThyssenKrupp Usinor 5I Z B Kommission vom 07 11 2000 COMP M 2172 Babcock Borsig MG Technologies SAP Markets ec4ec Rn 11 Kommission vom 25 04 2001 COMP M 2398 Linde Jungheinrich Rn 10 14 Kommission vom 25 10 2002 COMP M 2830 Lufthansa Cargo Air France Finance British Airways Global Freight Exchange Rn 10 152 Kommission vom 04 08 2000 COMP M 1969 UTC Honeyweel i2 MyAircraft com Rn 13 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 39 Unternehmens wieder dass relevanter Markt nur derjenige f r Luftfahrtzubeh r und dienste sei und dass der elektronische Gesch ftsverkehr als ein Vertriebsweg f r solche G ter angesehen werden soll Von einem eigenst ndigen Markt f r Internet Plattformen spricht die Entscheidung in diesem Zusammenhang nicht hnlich war es in
75. der rule of reason Analyse Ber cksichtigung finden Zum anderen k nnen diese Auswirkungen separat in einem 327 innovation market betrachtet werden Ein solcher Markt soll in der Forschung und 328 Entwicklung eines bestimmten Produktes oder Prozesses gesehen werden Je st rker die durch die Lizenzierungspraxis auftretenden Vorteile f r diesen Forschungsmarkt sind desto unwahrscheinlicher stellen diese einen Missbrauch dar Dieses Konzept geht zur ck auf die D C Circuit Entscheidung FTC v PPG Industries Inc von 1986 und den darin ge u erten Gedanken dass weniger Wettbewerb auch weniger 34 Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 338 2003 m w N 325 253 F 3d 84 2001 3 Gilbert Tom S 43 Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 351 2003 ZN T S Department of Justice und Federal Trade Commission IP Guidelines S o Fn 303 Tz 3 2 3 S 10 3238 US Department of Justice und Federal Trade Commission IP Guidelines S o Fn 303 Tz 3 2 3 S 11 32 ETC v PPG Industries Inc 798 F 2d 1500 1502 03 1986 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 86 Innovation hervorruft Die gr te Schwierigkeit f r die Anwendung des innovation markets Konzeptes stellt jedoch die Messung von Innovationen dar Insbesondere Voraussagen ber zuk nftige Innovationen erscheinen als nahezu unm glich So besteht beispielsweise kein zwingender Zusammenhang zwis
76. derst an den Vorschriften zur Fusionskontrolle zu messen Instrument der US amerikanischen Fusionskontrolle sind die Sec 7 und 7A Clayton Act Die Gr ndung von B2B Marktpl tzen oder der Zusammenschluss bestehender Marktpl tze k nnen vertikale oder konglomerate Fusionen darstellen sind aber in der Regel horizontale Fusionen oder Joint Ventures Beispielsweise wurden die Gr ndungen der elektronischen Marktpl tze Covisint und Orbitz als Joint Ventures untersucht hnlich 364 Kommission vom 31 7 2001 COMP 37 462 Identrus Rn 46 365 Federal Trade Commission Mitteilung vom 11 9 2000 FTC Dkt No 001 0127 2000 abrufbar unter http www ftc gov opa 2000 09 covisint U S Department of Justice Pressebekanntmachung vom Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 97 wie die europ ische und deutsche Fusionskontrolle haben auch die US amerikanischen Beh rden angesichts der noch unklaren Entwicklung elektronischer Marktpl tze die Gr ndung dieser B2B Plattformen freigegeben Neben der Analyse der Marktkonzentration ber cksichtigen die US amerikanischen Wettbewerbsbeh rden und gerichte dabei Faktoren wie Marktzutrittschancen und Effizienzgewinne Letztere sind bei elektronischen Marktpl tzen h ufig von gro em Gewicht und wirken sich somit positiv auf die Beurteilung ihrer Freigabe aus Fraglich ist inwieweit Einkaufsgemeinschaften im Rahmen von B2B Plattformen einer kartellrechtlichen Sonderbehandlung be
77. derungen k nnen unter bestimmten Voraussetzungen missbr uchlich sein und wettbewerbswidrige Verhaltensweisen k nnen bei der Beurteilung von Unternehmenszusammenschl ssen erheblich werden Einer der wichtigsten Gr nde aus denen die Entstehung beherrschender Stellungen durch Zusammenschluss zu untersagen ist folgt daraus dass die von bestimmten Arten der Unternehmensintegration ausgehenden wettbewerbswidrigen Wirkungen durch Verhaltensnormen nicht oder nur unzul nglich kontrolliert werden k nnen 2 1 1 4 Das Europ ische Kartellrecht in der Internet konomie Weder der EG Vertrag noch die speziellen Verordnungen enthalten Bestimmungen zu internetspezifischen Sachverhalten Aufgrund dessen sind die gegebenen Vorschriften auch im Rahmen der Internet konomie anwendbar Teilweise bedarf es hierzu einer Auslegung um die Sachverhalte unter die einzelnen Vorschriften subsumieren zu k nnen In einigen Ausnahmef llen bieten hier die Leitlinien der Kommission Anhaltspunkte zur Auslegung Die Leitlinien f r vertikale Beschr nkungen beispielsweise enthalten Kriterien zur Einordnung des Internetvertriebs in aktiven oder passiven Verkauf Diese Einordnung in aktiven und passiven Verkauf ist relevant da Art 4 lit b 1 Spiegelstrich Vertikal GVO eine Ausnahme von nicht freistellungsf higen Kernbeschr nkungen bei Beschr nkungen des aktiven Verkaufs in Gebieten oder an Gruppen von Kunden vorsieht die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder auss
78. die Innovationskraft von Internetdiensteanbietern beeintr chtigen Dazu muss den Wettbewerbsgefahren die vor allem von vertikal integrierten Netzbetreibern ausgehen entgegengewirkt werden Zu diesem Zweck sollte jedem Nutzer das Recht gegen ber den Netzbetreibern einger umt werden s mtliche Dienste und Inhalte mit einem Mindestma an Qualit t und Geschwindigkeit anzubieten und abzurufen Gelingt es diese Eckpunkte einer Netzneutralit t gesetzlich festzulegen d rfte auch in den USA die Grundlage f r ein fortdauerndes Wachstum der Internet konomie gegeben sein 4 M w N zum europ ischen Rechtsrahmen Holznagel Enaux Nienhaus Rn 775 ff 5 Rahm 24 Yale J on Reg 1 12 ff 2007 76 So im Ergebnis auch Rahm 24 Yale J on Reg 1 7 8 2007 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 125 7 Fazit und Ausblick Der Vergleich von kartellrechtlicher Regulierung der Internet konomie hat gezeigt dass zwar bereits die meisten der spezifischen Herausforderungen an das Wettbewerbsrecht durch die Ubiquit t ver nderten konomischen Bedingungen und neuen Kommunikations und Kooperationsm glichkeiten der modernen Informationstechnologien von den Wettbewerbsbeh rden und gerichten beiderseits des Atlantiks adressiert worden sind Besonders ausgepr gt ist die beh rdliche Befassung mit den Kooperationen und Zusammenschl ssen ber B2B Plattformen Hier kann inzwischen auf eine umfangreiche Judikatur Kommis
79. die n chste bertragen k nnte Im Hinblick auf diesen Gedanken der Hebelwirkung leverage als wettbewerbstheoretische Begr ndung der essential facility Doktrin muss die Monopolstellung auf dem Markt f r die Zur Verf gung Stellung der Einrichtung bestehen 2 Nach Auffassung des Federal Circuit handelt es sich dann um einen bottleneck Bereich wenn die Einrichtung unverzichtbar f r das Auftreten potentieller Wettbewerber ist da keine Alternativen existieren und es f r den Zugangspetenten wirtschaftlich unm glich ist die Einrichtung zu duplizieren Mangels ausdr cklicher Anerkennung der essential facility Doktrin durch den U S Supreme Court als oberstes Gericht in den USA war die Doktrin in den folgenden Jahrzehnten immer 1 MCI Communications Corp v AT amp T 708 F 2d 1081 7th Cir 1983 91 MCI Communications Corp v AT amp T 708 F 2d 1081 1132 7th Cir 1983 12 Vgl die Rechtsprechungsnachweise bei Beckmerhagen S 54 f 193 Hecht v Pro Football 570 F 2d 982 D C Cir 1977 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 51 194 wieder Kritik aus der Literatur ausgesetzt Zum Teil wurde sogar ihr Bestehen bestritten bzw vom Court of Appeal 7th Circuit die Existenzberechtigung der Doktrin angezweifelt In dem 2004 vom U S Supreme Court erlassenen Urteil Verizon Trinko das mittelbar telekommunikationsrechtliche Zugangsanspr che zum Gegenstand hatte wies Richter Scalia darauf hin
80. dt Die US Gerichte stellen nunmehr auf die objektiven Auswirkungen eines Verhaltens ab Selbst wenn als Motiv eine reine Sch digungsabsicht der Wettbewerber in Betracht kommt reicht dieses f r eine Verletzung des Sec 2 Sherman Act nicht aus Vielmehr muss das Verhalten des Monopolisten einen anticompetitive effect haben um als monopolisierendes und damit missbr uchliches Verhalten angesehen zu werden Und selbst wenn ein solcher Effekt festgestellt werden kann kann sich der Monopolist noch damit rechtfertigen dass sein Verhalten auch andere wettbewerbsf rdernde U S v E I du Pont de Nemours amp Co 351 U S 377 391 1955 5 U S v United Shoe Machinery Corp 347 U S 521 1954 gt Midsouth Grizzlies v National Football League 550 F Supp 558 571 E D Pa 1982 5 Grundlegend U S v Grinnel Corp 384 U S 563 570 f 1966 gt U S v Aluminium Company of America 148 F 2d 416 430 2nd Cir 1945 54 250 U S 300 1919 S auch Kodak Co v Southern Photo Materials Co 273 U S 359 1927 5 Beckmerhagen S 35 472 U S 585 1985 Beckmerhagen S 35 5 Rural Telephone Service Co v Feist Publications Inc 927 F 2d 765 768 1992 Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 333 2003 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 19 Effekte wie z B Effizienzgewinne nach sich zieht berwiegen diese die wettbewerbsbeschr nkenden Effekte stellt d
81. e gemeinschaftsweite Bedeutung vorliegt h ngt gem Art 1 Abs 2 3 FKVO von der berschreitung bestimmter Umsatzschwellen ab Sofern die Gr ndung eines oder der Zusammenschluss mehrerer B2B Marktpl tze einen Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung darstellt wird die Handlung gem Art 2 FKVO auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gepr ft Zu beachten ist ferner dass gem Art 2 Abs 4 FKVO parallel zur Fusionskontrolle die Gr ndung einer B2B Plattform am Kartellverbot des Art 81 Abs 1 EG gemessen werden kann Die nachfolgenden Abs tze die mit Art 81 Abs 1 EG kollidierende Verhaltensweisen betreffen 4 Siehe dazu gesondert unten S 89 ff 32 Lochen S 61 6 Koenig Kulenkampff K hling Loetz Smit S 203 ff Lochen S 63 f Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 91 k nnten also bei der Gr ndung einer B2B Plattform oder der Vereinigung bestehender Plattformen inzident zu pr fen sein Soweit die gemeinschaftsweite Bedeutung des Zusammenschlusses fehlt ist nationales Kartellrecht der Mitgliedsstaaten zur Bewertung der Zul ssigkeit heranzuziehen So sind B2B Plattformen mit rein deutschlandweiter Auswirkung unter den Zusammenschlussregeln des GWB 35 ff GWB und dem Kartellverbot 1 GWB zu pr fen Da sich inhaltlich keine wesentliche Abweichung zur europarechtlichen Bewertung der B2B Plattformen ergibt wird in der folgenden Darstellung lediglich das europ ische Rec
82. e Entscheidungspraxis der europ ischen und deutschen Wettbewerbsbeh rden bereits weitgehend Klarheit f r Marktabgrenzungen gebracht Es handelt sich zum einen um M rkte f r Internet Plattformen und zum anderen um 133 die M rkte f r Internetzugang Access Diese Bereiche lassen sich allerdings auch aus kartellrechtlicher Sicht nicht vereinheitlichen 12 Kommission vom 11 10 2000 Comp M 1845 AOL Time Warner Rn 46 ff 130 Monti in Graham Smith S 25 ff B1 Am Online Inc v GreatDeals Net 49 F Supp 2d 851 862 E D Va 1999 132 So im Ergebnis auch Trafkowski S 31 32 133 Zuletzt Kommission vom 16 7 2003 COMP 38 233 Wanadoo Interactive WuW 2005 99 99 101 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 37 3 2 1 1 M rkte f r B2B Marktpl tze Mehrfach besch ftigte sich die Kommission mit der Marktabgrenzung f r Internet Portale Im Einzelnen ging es im emaro Verfahren um einen elektronischen Marktplatz f r B roausstattung im Vizzavi Verfahren um ein horizontales Internet Portal f r webbasierte interaktive Dienste in der PrimusPower Entscheidung um ein Powershopping Konzept bei MyAircraft com um eine B2B Plattform f r Luftfahrtzubeh r und dienste bei Governet um einen elektronischen Marktplatz f r IT Dienstleistungen f r Beh rden in der Chemplorer Entscheidung um einen B2B Marktplatz f r die chemische Industrie jin ec4ec um ein
83. e Freigabe des elektronischen Informationsaustausches und der Unternehmenstransparenz unter Aufgabe des Geheimwettbewerbs oder b das vollst ndige Verbot der Offenlegung von Unternehmensinformationen im Internet Beide Extreml sungen d rften sich kaum umsetzen lassen und sind aus Gesichtspunkten des Verbrauscherschutzes weder nach europ ischem 16 In re NASDAQ Market Makers Antitrust Litig 169 F R D 493 S D N Y 1996 Vgl auch den Artikel in der New York Times vom 12 5 1999 abrufbar unter http select nytimes com gst abstract html res FAOC12FE385BOC 718DDDAC0894D1494D81 amp n Top 2fReference 2fTimes 20Topics 2fOrganizations 2fN 2fNasdaq 20Stock 20Market 417 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 S 7 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 110 noch nach US amerikanischem Recht w nschenswert So wie der Schutz des Geheimwettbewerbs durch die Sicherstellung eines freien Preis und Qualit tswettbewerbs zugunsten der Verbraucher und Nachfrager bewirkt dient auch die Unternehmenstransparenz den Verbraucherinteressen Erforderlich ist daher eine abgestufte L sung anhand der historische Fakten unproblematisch im Internet zur Verf gung gestellt werden d rfen selbst wenn sie sowohl dem Verbraucher als auch dem Wettbewerber R ckschl sse auf die aktuelle Stellung des Unternehmens erlauben Verboten bleiben sollte die Offenlegung der Informationen die direkt oder indirekt die
84. e angesichts der Vielfalt des modernen Waren und Dienstleistungsverkehrs bei gleichzeitiger Diversifit t der Anbieter die wettbewerbsbeschr nkende Wirkung unternehmerischen Handelns nicht hinreichend bestimmt werden Die Marktabgrenzung ist in allen Kartellrechtsordnungen Vorbedingung f r die Anwendung der Missbrauchsaufsicht und Fusionskontrolle Auch im Rahmen des europ ischen Kartellverbots Art 81 EG hat die Marktabgrenzung im Hinblick auf die Zwischenstaatlichkeitsklausel und die Sp rbarkeit einer Wettbewerbsbeschr nkung an Bedeutung gewonnen Die Marktabgrenzung erfolgt dabei teilweise nach unterschiedlichen sich aber langsam angleichenden Konzepten Die Divergenzen lassen sich insbesondere bei der Bestimmung r umlicher M rkte feststellen Im amerikanischen Recht wird tendenziell von eng begrenzten lokalen und regionalen im europ ischen und im deutschen Recht h ufiger von nationalen oder supranationalen M rkten ausgegangen M gliche Erkl rung f r diese tendenziellen Unterschiede kann der verschiedenartige Ansatzpunkt der kartellrechtlichen Kontrolle in beiden Rechtsordnungen sein W hrend im deutschen und europ ischen Recht Regulierungseingriffe bereits bei einer marktbeherrschenden Stellung m glich sind sieht das US amerikanische Recht die Wettbewerbsgefahren im Monopol Monopole ergeben sich in eng begrenzten M rkten eher als in weiten M rkten F r die betreffenden Unternehmen k nnen diese Differenzen bei der Marktabg
85. eines Marktes f r Regionalportale nachgedacht Regelm ig l sst das BKartA aber klare Aussagen zur Marktabgrenzung fehlen da die 153 Kommission vom 06 10 2000 COMP M 2096 Bayer Deutsche Telekom Infraserv Rn 14 154 Kommission vom 02 10 2000 COMP M 2138 SAP Siemens Rn 11 155 Kommission vom 02 10 2000 COMP M 2138 SAP Siemens Rn 13 13 BKartA B vom 26 01 2001 B3 25130 U 110 00 Goodyear Michelin Rn 25 BKartA B vom 23 10 2000 B3 72303 U 76 00 BASF Degussa H ls Henkel SAP Rn 24 BKartA B vom 25 09 2000 B5 34100 U 40 00 DaimlerChrysler Ford General Motors S 11 14 BKartA B vom 29 06 2001 B5 51522 U 24 01 Arbed Corus ThyssenKrupp Usinor S 13 17 157 BKartA B vom 27 02 2002 B6 136 01 Gruner Jahr Bankgesellschaft Berlin u a Rn 13 14 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 40 Dynamik in dieser fr hen Phase der Entwicklung der Internetm rkte noch keine festen Konturen der sich k nftig herauskristallisierenden sachlichen M rkte erkennen l sst In Sachen Marktabgrenzung gelangen nach anf nglichen Unsicherheiten nunmehr die europ ischen wie auch die amerikanischen Kartellbeh rden und gerichte zur Trennung des Marktes f r B2B Plattformen und des Marktes f r die ber die Plattform gehandelten Produkte 3 2 1 2 Internetzugangsm rkte Der sachliche Markt f r den Internetzugang wird in der Entscheidungspraxis der Kommission nac
86. eingreifen zu k nnen habe die Kommission das 130 Der District Kriterium der Nachfragesubstituierbarkeit nicht hinreichend ber cksichtigt Court von Virginia entschied in einem etwas anders gelagerten aber vergleichbaren Fall dass kein eigenst ndiger sachlich relevanter Markt f r E Mail Werbung bestehe So sei diese Art der Werbung aus Sicht des werbeschaltenden Nachfragers mit Werbung ber andere Medien Internet Fernsehen Radio oder Zeitung austauschbar Die vorstehenden Ausf hrungen zeigen dass sich bei internetbasiertem Gesch ft keine 132 Zwar sind die juristischen Besonderheiten f r die sachliche Marktabgrenzung ergeben wirtschaftlichen Gegebenheiten beim Produktabsatz im internetbasierten Gesch ft teilweise unterschiedlich zum Offline Gesch ft So ergibt das Nebeneinander des Angebots von Internet Infrastrukturen und Angebot bzw Nachfrage nach ber diese Infrastruktur gehandelten Produkten in der Hand des gleichen Unternehmens eine besondere Druckposition gegen ber Nachfragern nach der Infrastruktur Diese Unterschiede rechtfertigen jedoch kein Abweichen von den bew hrten juristischen Marktabgrenzungsmethoden Denn die rechtliche Betrachtung der Produktm rkte ver ndert sich nicht Die verschiedenen Produktm rkte auf denen sich ein Unternehmen bewegt k nnen mit den bestehenden Methoden einzeln aber auch mit dem gegenseitigen Einfluss aufeinander betrachtet werden In zwei Bereichen der Internet konomie hat di
87. elecomm amp Tech L Rev 73 85 ff 1999 282 Bear Balto 5 Mich Telecomm amp Tech L Rev 73 85 1999 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 73 versucht der wirtschaftlichen bermacht Intels dadurch beizukommen dass sie ihrerseits Geb hren f r die Nutzung von Patenten und sonstigen Rechten einforderten Intel begegnete diesen durchaus markt blichen und rechtm igen Forderungen mit der Drohung essentielle Schnittstelleninformationen die blicherweise von Intel an alle Kooperationspartner herausgegeben wurden einzubehalten und dadurch die Zusammenarbeit zu blockieren Dieses Verhalten erachtete die Federal Trade Commission als wettbewerbswidrig es sei inakzeptabel dass Intel solche und nur solche Informationen die es blicherweise frei herausgibt zur ckhalte um wirtschaftlichen Druck auszu ben und dadurch Konkurrenten zu sch digen und Innovationen zu verhindern Der Ausgang des amerikanischen ntel Falls berrascht aus europ ischer Sicht nicht Unter der europ ischen Doktrin des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung Art 82 EG 19 ff GWB w rde er in Europa bzw Deutschland einer hnlichen L sung zugef hrt Die Divergenz der kartellrechtlichen Beurteilung von unilateraler Standardisierung seitens marktm chtiger Unternehmen in den USA und Europa offenbart sich jedoch an der unterschiedlichen Beurteilung des Verhaltens von Hardwaregigant IBM und Softwaregigant Microso
88. em DNS Datenbestand handelt es sich jedoch nicht um eine durch vorsto enden Wettbewerb sondern durch eine auf dem Wege staatlicher Zuweisung ereichte Monopolstellung 6 1 1 2 Zugang zu den ICANN Root Servern Weitreichender w re ein Anspruch der sich nicht allein auf den Zugang zur Datenbank sondern zudem auf den Zugang zu den ICANN Root Servern richtet Ein solcher k nnte die ICANN verpflichten die um neue TLDs erweiterten DNS Datenbanken der alternativen Anbieter auf dem Root Server System der ICANN zu implementieren der Aufbau eines eigenst ndigen Server Systems bliebe den Wettbewerbern somit erspart Alle miteinander konkurrierenden Adressierungssysteme w rden dann nebeneinander auf der gleichen technischen Plattform basieren 5 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 207 836 Sie wurde als Nachfolgeunternehmen der IANA vom US Handelsministerium eingesetzt Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 116 Da die Root Server ebenso wie die Datenleitungen materiell gegenst ndliche Komponenten des Internets in seiner bestehenden Form sind handelt es sich bei dem Serversystem um eine Einrichtung i S d essential facility Doktrin Problematischer ist die Wesentlichkeit dieser Einrichtung da mit dem Aufbau eigenst ndiger Root Server Systeme wie durch UnifiedRoot oder ORSN die ma gebliche Infrastruktureinrichtung bereits dupliziert worden Ein Root Server System als Teil eines Adressierungssyst
89. emes l sst sich wirtschaftlich nur verwerten wenn eine Vielzahl von Internetnutzern ihre Anfragen durch dieses System bearbeiten l sst Anderenfalls k nnten die exklusiv in diesem Adressierungssystem vergebenen Domainnamen nur von wenigen Surfern erreicht werden sie w ren f r einen Inhalte Anbieter weniger attraktiv und der Adressierungssystem Anbieter k nnte sie nur schwer vermarkten Die wertbildenden Faktoren eines Adressierungssystems sind somit nicht die 13 auf dem Erdball verteilten Rechnern sondern vielmehr deren Anbindung an die Datenstr me des Internet In der Regel bestimmt der Access Provider ber den die Einwahl ins Internet erfolgt an welchen Root Server die Anfragen gestellt werden Der Nutzer kann jedoch auch ber die Systemeinstellung seines Computers den zu verwendenden Root Server individuell bestimmen indem er die IP Adresse an die abgehende Anfragen geschickt werden manuell ndert Somit ergeben sich f r den Anbieter eines alternativen Adressierungssystems zwei verfolgbare Strategien zur Anbindung seines Systems Zum einen kann er mit den Access Providern vertraglich vereinbaren dass die IP Adresse seines Root Servers voreingestellt wird Die Kunden des Access Providers w rden dann ohne hiervon Kenntnis zu nehmen ihre Anfragen an das alternative Adressierungssystem richten Zum anderen kann er die einzelnen Nutzer auffordern auf sein System umzusteigen Beide Strategien lassen sich nur mit hohen wirtschaftlic
90. en Insbesondere sind das amerikanische Justizministerium und die Federal Trade Commission nach amerikanischem Recht umfassend befugt Rechtsverfolgungsma nahmen zu ergreifen falls im Ausland stattfindende Handlungen eine direkte betr chtliche und vorhersehbare Auswirkung auf Einfuhr Ausfuhr oder den Handel innerhalb der Vereinigten Staaten haben Die US Kartellbeh rden erkennen jedoch eine Vielzahl von Beschr nkungen bei der internationalen Durchsetzung ihres Kartellrechts an Einige dieser Positionen der Vereinigten Staaten findet sich ausf hrlich in den von der Federal Trade Commission und dem US EuGH SIg 1972 619 ICI EuGH Sig 1988 5193 Ahlstr hm Bunte in Langen Bunte Einf hrung in das EU Kartellrecht Rn 63 65 Rehbinder in Immenga Mestm cker GWB 130 Abs 2 Rn 15 ff U S v Aluminium Co of America 148 F 2d 416 2nd Cir 1945 85 Foreign Trade Antitrust Improvements Act 15 U S C 6a 1988 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 26 Justizministerium gemeinsam herausgegebenen Gemeinsamen Internationalen Antitrust Richtlinien Des Weiteren existiert zwischen der Europ ischen Gemeinschaft und den USA ein Kooperationsabkommen Dieses Abkommen sieht Folgendes vor die gegenseitige Notifizierung von F llen zu denen die Wettbewerbsbeh rden der einen oder der anderen Seite Untersuchungen f hren und die wichtige Interessen der anderen Seite beeintr
91. en Marktplatz f r Anlagen und Maschinenbau bei der Supralift Entscheidung um einen europ ischen Marktplatz f r Flurf rderger te Gabelstapler und Lagertechnikger te bei der Date Entscheidung um eine Plattform f r elektronische Beschaffung nicht strategischer Produkte vor allem f r B ro und Gesch ftsbedarf im GF X Verfahren um eine B2B Handelsplattform f r Luftfrachtkapazit t in der Steel 24 7 Entscheidung um die Anteils bernahme bei einer B2B Plattform f r die Stahlindustrie 134 Kommission vom 13 07 2000 COMP M 2027 Deutsche Bank SAP 135 Kommission vom 20 07 2000 COMP JV 48 Vodafone Vivendi Canal Plus 36 Kommission vom 20 06 2000 COMP M 1916 RTL NewMedia Primus Online 137 Kommission vom 04 08 2000 COMP M 1969 UTC Honeyweel i2 MyAircraft com 138 Kommission vom 02 10 2000 COMP M 2138 SAP Siemens 139 Kommission vom 06 10 2000 COMP M 2096 Bayer Deutsche Telekom Infraservom 140 Kommission vom 07 11 2000 COMP M 2172 Babcock Borsig MG Technologies SAP Markets ec4ec 141 Kommission vom 25 04 2001 COMP M 2398 Linde Jungheinrich 2 Kommission vom 02 05 2001 COMP M 2374 Telenor Ergogroup DNB Accenture Kommission vom 25 10 2002 COMP M 2830 Lufthansa Cargo Air France Finance British Airways Global Freight Exchange 144 Kommission vom 16 02 2004 COMP M 3334 Arcelor ThyssenKrupp Steel 24 7 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet k
92. en Vorkehrungen getroffen werden die Fairness und Objektivit t garantieren der private Standard darf nicht zur Pflicht gemacht werden und alle Diskussionen der privaten normsetzenden K rperschaft m ssen ausschlie lich technischen Inhalts sein und d rfen keinen Anlass zur Vermutung verbotener oder verd chtiger Aktivit ten geben 4 2 2 2 Unilaterale Standardisierung Die unilaterale Standardsetzung seitens einzelner Unternehmen kraft Marktmacht war ebenfalls Gegenstand der amerikanischen Entscheidungspraxis im Kartellrecht Im Juni 1998 er ffnete die Federal Trade Commission ein Verfahren gegen den Mikroprozessor Hersteller ntel mit dem Vorwurf Intel handele missbr uchlich indem es als Reaktion auf unerw nschtes Verhalten von Gro kunden jenen gegen ber technische Informationen verweigerte die zur Implementierung der Intel Komponenten notwendig waren Intel hatte auf dem hochinnovativen Markt f r Mikroprozessoren der wegen seiner au ergew hnlichen Kurzlebigkeit als Paradebeispiel f r Hochtechnologiem rkte gelten kann 282 Intel war damit kraft Innovation und zu diesem Zeitpunkt einen Marktanteil von etwa 80 explosivem Wachstum zum Standardsetzer geworden Drei von Intels Gro kunden bzw Entwicklungspartnern die Unternehmen Digital Equipment Intergraph und Compaq hatten 280 BJechman Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 64 281 Intel Corp FTC Dkt No 9288 1998 dazu Bear Balto 5 Mich T
93. en ist an folgende physische und logische essential facilities in der Internet konomie zu denken Physische Netze oder Netzabschnitte Die Benutzung von bestimmten Netzen oder Netzabschnitten kann f r bestimmte T tigkeiten in der Internet konomie wesentlich sein Beispielsweise ist der Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung im Telefonfestnetzz wesentliche Voraussetzung f r die Erbringung von Breitbandinternetdiensten Der spezielle Fall des Zugangs zum Telefonnetz wird allerdings schon durch das Telekommunikationsgesetz TKG reguliert so dass das allgemeine Kartellrecht hier allenfalls subsidi re Bedeutung hat Technische Einrichtungen Auch der Zugang zu technischen Einrichtungen wie z B Servern k nnte f r bestimmte Marktsegmente der Internet konomie wesentlich sein gt Begr ndung zum Regierungsentwurf BT Drs 13 9720 212 BT Drs 13 9720 S 79 f Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 58 Ein Beispiel f r eine wesentliche Einrichtung k nnte das Root Server System der ICANN sein ber welches das System der Zuordnung von IP Adressen zu Domainnamen gesteuert wird Jedoch wird in den seltensten F llen eine bestimmte technische Einrichtung f r die Aus bung einer wirtschaftlichen T tigkeit unerl ssliche Voraussetzung sein Aufgrund des Fortschritts in der Produktion von Hardware ist es dem Zugang begehrenden Unternehmen in der Regel zuzumuten die jeweilige Hardware selbst anzuschaffen S
94. en neben nat rlichen Personen und juristischen Personen des Privatrechts auch die ffentlichen H nde unter den Unternehmensbegriff soweit 434 sie sich am Wirtschaftsleben beteiligen Durch den einheitlichen Unternehmensbegriff im 6 Zimmerin Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 30 Stockmann in Wiedemann 7 Rn 1 und 43 7 Siehe umfassend dazu Zimmer in Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 24 79 8 BGH WuW E BGH 1469 Autoanalyzer BGH WuW E BGH 2627 2632 Sport bertragungen 9 BGH WuW E BGH 2707 2714 Krankentransportunternehmen 0 Siehe insgesamt Gippini Fournier in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 Abs 1 Rn 40 Zur wirtschaftlichen Bet tigung s auch EuGH Sig 1998 I 3886 Rn 36 Komm Italien Zur fehlenden Gewinnerzielungsabsicht vgl Kommission vom 20 7 1999 IV 36 888 Fu ballweltmeisterschaft 1998 Rn 65 81 Nordemann in Czychowski Br cker Sch fer 12 Rn 18 2 B cking GRUR 2002 27 28 Nordemann in Czychowski Br cker Sch fer 12 Rn 19 F r das amerikanische Recht weitgehend bereinstimmend Froomkin Lemley 2003 University of Illinois L Rev 101 103 104 2003 allerdings mit Nachweisen zu gegenteiligen Stellungnahmen der ICANN und dem U S Department of Justice 9 ICANNs direkte Verbindung zur US Regierung ist im Wesentlichen durch f nf Verbindungen gepr gt das sogenannte White Paper drei separate Vertr ge mit der Regierung und die Aufsich
95. en sei das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreichend Im brigen sei das Wachstum des Internet in der Vergangenheit gerade auf die Freiheit von staatlichen Eingriffen zur ckzuf hren Daher solle die Entwicklung auch zuk nftig dem Markt berlassen werden Die Verfechter einer uneingeschr nkten Netzneutralit t sind vor allem Internetdiensteanbieter wie Amazon eBay oder Google die nicht gesondert f r den Breitbandnetzzugang zahlen 5 aus kleinen Unternehmen m chten aber auch eine breite bunt gemischte Koalition Internetaktivisten und Wissenschaftlern Sie argumentieren neutrale Netze seien unabdingbare Voraussetzung f r die Innovationskraft des Internet und warnen vor den Gefahren f r den Wettbewerb die von Seiten der Netzbetreiber ausgehen k nnen Mehrere Gesetzesentw rfe die eine strenge Regelung der Netzneutralit t vorsahen sind im Laufe des Jahres 2006 vor allem durch die Demokraten in den Kongress eingebracht worden Jedoch fand keiner der Vorschl ge die erforderliche Mehrheit So ist der Entwurf eines Network Neutrality Ach am 9 Juni 2006 im Repr sentantenhaus gescheitert Hiernach sollten die Breitbandnetzbetreiber verpflichtet werden jedem Inhalteanbieter unterschiedslos und diskriminierungsfrei die bertragungsleistung zur Verf gung zu stellen Zugleich war ein Verbot vorgesehen f r die Privilegierung bei der Daten bertragung ein zus tzliches Entgelt 41 Krempl c t 2006 Heft 14 7
96. enden Unternehmen gegeben ist Aufgrund der offenen Rechtsfolgenregelung des Sec 2 Sherman Act sind auch strukturelle Eingriffe in durch Leistungswettbewerb gewachsene Unternehmen m glich Im Fall der ICANN k nnte durch eine Entflechtung die kommunikative Einheit des Internet innerhalb einer einheitlichen Root Zone erhalten bleiben der administrative Teil w re f r die technische Konfiguration dieser einheitlichen Root Zone und die sonstige technische Standardisierung zust ndig in der verschiedene Adressierungssysteme arbeiten k nnen eines dieser Adressierungssysteme w re dann das DNS welches nach der Entflechtung von einem von der ICANN unabh ngigen privaten Unternehmen gef hrt w rde Somit w ren die beiden T tigkeitsbereiche die erst in ihrem Zusammenspiel zu einer Wettbewerbsbeeintr chtigung bzw zur Verhinderung eines Wettbewerbs auf dem Markt f r Domainname Vergabe f hren voneinander getrennt 7 Vgl MCI v AT amp T 570 F 2d 1081 1132 f 7th Cir 1983 Control of the essential facility by a monopolist 88 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 1 Die Regelung in 41 Abs 3 und 4 GWB bezieht sich ausschlie lich auf die Aufl sung wettbewerbswidriger Zusammenschl sse 49 Vgl beispielhaft zum AT amp T sowie zum Microsoft Fall Shelanski Sidak 68 U Chi L Rev 95 187 191 2000 Priest in Hahn S 117 121 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 119 Allerdings
97. endige Voraussetzung an dass das Verhalten auch zu einem Monopol auf dem anderen Markt f hren muss Mit Hinblick auf den Charakter der Sec 2 Sherman Act als Anti Monopolisierungsnorm wird um einer berdehnung dieses Tatbestandes entgegenzuwirken 313 Siehe oben S 43 ff 314 Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 335 2003 315 SMS Sys Maint Servs Inc v Digital Equip Corp 11 F Supp 2d 166 168 D Mass 1998 316 472 U S 585 610 1985 317 603 F 2d 263 2d Cir 1979 444 U S 1093 1980 318 506 U S 447 1993 Vgl auch Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 336 f 2003 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 84 letzterer Entscheidung zu folgen sein Verhalten dass zur Ausdehnung von Marktmacht f hrt kann nur dann von Sec 2 Sherman Act erfasst werden wenn es auch zu einer Monopolisierung auf dem anderen Markt kommt Aus der Internet konomie sind bisher noch keine Entscheidungen bekannt die sich mit dem monopoly leveraging befassen 4 3 2 2 3 Tying F lle der Koppelung tying fallen nicht unter Sec 2 sondern in der Regel unter Sec 1 Sherman Act Gekoppelt werden k nnen Produkte Leistungen und Lizenzen Grunds tzlich spricht man von einer Koppelung wenn der Verkauf oder die Lizenzierung eines Produktes von der Abnahme weiterer Produkte abh ngig gemacht wird Die Einsatzm glichkeiten der Koppelung sind vielf ltig Allen F llen gemein
98. ensweisen selbst m ssen jedoch auch das Risiko einer Fehleinsch tzung tragen Zentrales Tatbestandsmerkmal des Art 81 Abs 1 EG ist die Wettbewerbsbeschr nkung Hierbei kommt es auf die Beeintr chtigung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der Unternehmen an Nach dem EuGH bedeutet dies dass Vereinbarungen die wirtschaftliche Selbst ndigkeit des Handelns der Unternehmer nicht ber hren d rfen Selbstst ndigkeitspostulat Um ein Verbot nach Art 81 Abs 1 EG feststellen zu k nnen muss zun chst der relevante Markt Marktabgrenzung abgegrenzt werden Ein relevanter Markt ergibt sich aus der Kombination der sachlich und r umlich relevanten Dimension des Marktes Der Begriff des relevanten Marktes ist ein Schl sselbegriff f r das gesamte Kartellrecht Zum einen stehen Unternehmen nur dann miteinander im Wettbewerb wenn sie auf demselben relevanten Markt t tig sind Das Verbot des Art 81 Abs 1 EG setzt zum anderen voraus dass die wettbewerbsbeschr nkende Vereinbarung geeignet ist den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeintr chtigen Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum deutschen Kartellrecht Eine derartige Auswirkung auf den gemeinsamen Markt liegt dann vor wenn das zu berpr fende Verhalten tendenziell die innergemeinschaftlichen Handelsstr me ver ndert die geografische Aufteilung von M rkten erlaubt oder den Eintritt in einen Binnenmarkt f r Wettbewerber die in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelt
99. er K Totz C Der Onlinemarketingmix Ma nahmen zur Umsetzung von Internetstrategien Nr 19 Riemer K Web Design Konzeptionelle Gestaltung von Internetanwendungen Nr 20 Riemer K M ller Lankenau C Web Evaluation Einf hrung in das Internet Qualit tsmanagement Nr 21 M ller Lankenau C Kipp A Steenpa J Kallan S Web Evaluation Erhebung und Klassifikation von Evaluationsmethoden Nr 22 M ller Lankenau C Terwey J Web Assessment Toolkit Systemdokumentation Nr 23 M ller Lankenau C Terwey J Web Assessment Toolkit Benutzerhandbuch Nr 24 M ller Lankenau C Rensmann B Schellhammer S Web Assessment Toolkit Entwicklerleitfaden Nr 25 Gauer S S Evantschitzky H Ahlert D Kolhatkar A A Marketing innovative Service Solutions with Inter organizational Service Networks Opportunities and Threats Nr 26 Holznagel B Rosengarten V Der Zugang zu Premium Inhalten insbesondere f r Multimedia Anbieter Nr 27 Zimmerlich A David D Veddern M bersicht B2B Marktpl tze im Internet Branchenspezifische B2B Marktpl tze empirische Erhebung Nr 28 Becker E Akzeptanz von Internetwahlen und V olksabstimmungen Ergebnisse der Umfrage zum Wahl O Mat in Schleswig Holstein Nr 29 Totz C Potenziale und Herausforderungen der Markenf hrung im Kontext internetbasierter Interaktionen Nr 30 Holznagel B Bonnekoh M Auswirkungen der TK Regulierung a
100. er Ford General Motors S 15 BKartA B vom 29 06 2001 B5 51522 U 24 01 Arbed Corus ThyssenKrupp Usinor S 19 Ei Lochen S 59 Bloch Perlman S 11 Dajani 57 J Mo B 186 188 2001 160 Kommission vom 13 10 1999 IV M 1439 Telia Telenor Kommission vom 27 03 2000 COMP M 1838 BT Esat Kommission vom 20 7 2000 COMP JV 48 Vodafone Vivendi Canal Plus Rn 34 37 Kommission vom 16 7 2003 COMP 38 233 Wanadoo Interactive WuW 2005 99 99 101 161 R tzer S 90 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 41 finden vergr ert sich und ist im extremen Fall global Diese Aufl sung regionaler und nationalstaatlicher Begrenzungen von Kommunikation und G teraustausch macht es erforderlich die Kriterien f r eine Abgrenzung geographischer M rkte im internetbasierten Gesch ft zu bestimmen Die Kommission hat den r umlich relevanten Markt im Bereich der elektronischen Kommunikation bisher anhand von zwei wesentlichen Kriterien bestimmt dem von einem Netz erfassten Gebiet und den dort bestehenden Rechts und anderen 163 Verwaltungsinstrumenten Diese Kriterien spiegeln sich in der Entscheidungspraxis zu den r umlichen M rkten von B2B Plattformen und den Internetzugangsm rkten wider 3 2 2 1 M rkte f r B2B Marktpl tze Mehrfach hatten Kommission und BKartA sich mit der r umlichen Marktabgrenzung von B2B Plattformen zu befassen Wesentlich uneinheitlicher als die Ausf h
101. er Gewichtung auf die Angebotsseite verlagert 100 wodurch der r umlich relevante Markt im Ergebnis enger gefasst wurde Daher gibt es U S Department of Justice und Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines S o Fn 35 S 9 Yoder Bros v Cal Fl Plant Corp 537 F 2d 1347 1367 f 5th Cir 1976 U S v Ivaco Inc 704 F Supp 1409 1417 W D Mich 1989 2 Tampa Electric Co v Nashville Coal Co 365 U S 320 1961 U S v Eastman Kodak Co 63 F 3d 95 2d Cir 1995 Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 97 Gellhorn Kovacic Calkins S 124 10 Chirayath 46 B C L Rev 1027 2005 Eblen 56 Baylor L Rev 49 57 2004 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 30 verschiedene erg nzende Ans tze die Angebots und Nachfrageseite ins richtige Verh ltnis bringen wollen Ein auch von der Rechtsprechung ber cksichtigter aber nichtsdestotrotz umstrittener Ansatz ist der sog shipments approach Ein Gebiet ist hiernach dem r umlich relevanten Markt zuzuordnen wenn mehr als 10 des relevanten Produktes welches im r umlich relevanten Markt produziert wird in dieses Gebiet exportiert wird Dasselbe gilt f r ein Gebiet wenn die Konsumenten des r umlich relevanten Marktes mehr als 10 des gesamten Produktverbrauches von dort beziehen Hauptkritikpunkt am shipments approach ist dass sie die Auswirkungen zuk nftiger potentieller Lieferun
102. er Konkurrenz Ferner beinhalten sie Regeln zur Fusionskontrolle und verbieten Formen von Preisdiskriminierung Das erste Antitrustgesetz der USA war der sog Sherman Antitrust Act von 1890 Dieser wurde 1914 durch den Clayton Act erg nzt welcher wiederum mehrfach erweitert bzw ge ndert wurde Aufsichtsbeh rden sind die Federal Trade Commission FTC und das US Justizministerium U S Department of Justice DoJ Auch das US amerikanische Kartellrecht zielt auf die Funktionsf higkeit der M rkte ab Das alleinige Ziel des Kartellrechts sieht die heute in den USA vorherrschende Meinung in der Steigerung der Konsumentenwohlfahrt durch die Sicherung und Verbesserung der konomischen Effizienz Unbeschr nkter Wettbewerb f hre zur effizientesten Nutzung der G ter und so zur Maximierung der Wohlfahrt der Konsumenten 4 Vgl Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 3 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 17 2 2 1 Kartellverbot Sec 1 Sherman Act verbietet Vertr ge Verbindungen in der Form eines Kartells oder in anderer Form und Absprachen die den Handel zwischen den einzelnen Bundesstaaten oder mit dem Ausland beschr nken Every contract combination in the form of trust or otherwise or conspiracy in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations is declared to be illegal Every person who shall make any contract or engage in any combination or con
103. er Zugang zu der Datenbank oder zu den Root Servern nach den Voraussetzungen der essential facility Doktrin H chstens hinsichtlich der Passivlegitimation der ICANN im Rahmen etwaiger Anspr che gegen die ICANN k nnte im US amerikanischen Kartellrecht aufgrund der kartellrechtlichen Immunit t von staatlichem Handeln etwas anderes gelten Nach deutschem und europ ischem Recht ist die ICANN auch passivlegitimiert Nach der state action Doktrin sind staatliche Einrichtungen und solche die autorisiert sind staatlich zu handeln immun gegen kartellrechtliche berpr fung Im Hinblick auf die formelle Unabh ngigkeit der ICANN ist eine etwaige Immunit t nach US Kartellrecht jedoch fragw rdig Die ICANN ist keine typische staatliche Einrichtung sondern nimmt eine Zwitterstellung ein Einerseits ist die ICANN politisch unabh ngig Andererseits ist sie aufgrund der Vertr ge eng mit dem US Handelsministerium verbunden Eine solche Verbundenheit f hrt jedoch nicht zwangsl ufig dazu die ICANN als ffentliche Einrichtung einzustufen und ihr die Privilegien einer solchen Stellung einzur umen Ansonsten k nnten bereits vertragliche Beziehungen mit US Beh rden zu einer kartellrechtlichen Immunit t im US amerikanischen Recht f hren Dies kann jedoch nicht Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Immunit t sein Folglich ist auch nach US amerikanischem Recht die Passivlegitimation der ICANN gegeben Ein weiterer Unterschied zum europ ischen und deutschen
104. er zuk nftigen Entwicklung herausstellen Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 61 4 2 Standardisierung Standardisierung l sst sich als Festlegung technischer oder qualit tsm iger Anforderungen an bestehende oder zuk nftige Erzeugnisse Herstellungsverfahren oder Methoden definieren Hierbei wird zwischen offenen und propriet ren Standards unterschieden Bei propriet ren Standards bestehen Eigentumsrechte an einer Technologie die sich zum Standard entwickelt hat An offenen Standards bestehen in der Regel keine Eigentumsrechte oder es wird auf ihre Wahrnehmung verzichtet Die Nutzung der Technologie ist ohne Einflussnahme ihres Entwicklers m glich Jedermann kann seine Produkte dem Standard anpassen oder diesen ver ndern Z B Linux Software Die Festlegung auf eine technische Norm kann auf zwei Wegen erfolgen Standards k nnen de jure durch Gesetzgeber bzw ffentliche Normierungsorganisationen festgesetzt werden sog multilaterale Standardisierung Bsp Standards des Deutschen Instituts f r Normung DIN Standards des Europ ischen Instituts f r Standardisierung im Telekommunikationsbereich ETSI Standardisierung kann auch de facto durch die Privatwirtschaft erfolgen indem andere Unternehmen die neue Technologie bernehmen unilaterale Standardisierung Diese Entwicklung wird weitgehend beeinflusst von den konomischen Mechanismen die auf dem jeweiligen Markt wirken Der Ansat
105. ereits oben genannten Kriterien der Produktaustauschbarkeit auf Nachfrageseite und der Angebotsumstellungsflexibilit t auf Angebotsseite zur ckgegriffen Das Bedarfsmarktkonzept wird also entsprechend auf die Marktabgrenzung in r umlicher Hinsicht angewendet 16 Kommission Bekanntmachung ber die Definition des relevanten Marktes S o Fn 108 Rn 7 Vgl auch Bechtold 19 Rn 6 Commichau Schwartz Rn 287 Emmerich 4 Rn 64 Schmidt S 50 Trafkowski S 31 117 Kommission Bekanntmachung ber die Definition des relevanten Marktes S o Fn 108 Rn 15 17 18 Kommission Bekanntmachung ber die Definition des relevanten Marktes S o Fn 108 Rn 20 ff Vgl auch Emmerich 4 Rn 67 119 Etwa EuGH Sig 2002 II 4075 4115 Rn 153 ff Kommission Bekanntmachung ber die Definition des relevanten Marktes S o Fn 108 Rn 8 Vgl die weiteren Ausf hrungen unten S 37 ff 120 Kommission Bekanntmachung ber die Definition des relevanten Marktes S o Fn 108 Rn 10 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 33 Damit ist zu ber cksichtigen wo sich die Nachfrager realistischerweise mit den Produkten eindecken k nnen und inwiefern Anbieter aus anderen Gebieten das betreffende Gebiet beliefern k nnen F r die Beurteilung k nnen mithin etwa Transportkosten i e S Versandkosten Sprachbarrieren oder spezielle nur regional nutzbare Produkteigenschaften entscheidend sein Die Bes
106. ersuchungsgegenstand ist sehr vielschichtig Unter anderem umfasst die Arbeit der AMC auch die Frage nach der Bedeutung des technischen Fortschritts f r die kartellrechtliche Praxis Die AMC untersucht ob Branchen die einen bedeutenden technischen Fortschritt mit sich bringen unter dem Kartellrecht anders behandelt werden sollten als die herk mmlichen Industriezweige Des Weiteren besch ftigt sich die AMC mit der Frage wie das geltende Immaterialg terrecht den Wettbewerb beeinflusst und ob das Kartellrecht auch hinsichtlich der Schnittstelle zwischen Immaterialg terrecht und Wettbewerbsrecht modernisierungsbed rftig ist Bis zur Vorlage der Ergebnisse durch die AMC und bis zur Modernisierung des Kartellrechts gilt im US amerikanischen Kartellrecht dass das herk mmliche Kartellrecht auf die Sachverhalte aus der Internet konomie Anwendung findet 2 3 Internationales Kartellrecht Die zunehmende Globalisierung der M rkte bringt es mit sich dass wettbewerbsrelevante Sachverhalte immer h ufiger internationale Ausma e annehmen Die gleichzeitige Anwendung verschiedener Wettbewerbsregeln birgt die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen mit schwerwiegenden Auswirkungen auf die Rechtssicherheit 82 Sagers ZWeR 2006 278 281 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 25 Im deutschen und europ ischen Kartellrecht gilt in Fragen ber die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit Auslandsbezug
107. esszone in das gesamte Internet zu erm glichen und so das eigene System attraktiv zu machen Die ICANN k nnte durch Verweigerung des Zugriffs auf den DNS Datenbestand dauerhaft potentiellen Wettbewerb auf dem Markt f r Domainnamen Vergabe verhindern Diese berlegung legt es nahe dem DNS Datenbestand die erforderliche Wesentlichkeit zuzusprechen auch weil potentielle Wettbewerber den Eintritt in den Markt f r Domainnamen Vergabe aus wirtschaftlichen Gr nden unterlassen k nnten Weiterer Ankn pfungspunkt ist die marktbeherrschende Stellung der ICANN auf dem nachgeschalteten Markt der Vergabe der Domainnamen Da alle zur Domainvergabe autorisierten Registrars ihre Befugnisse von der ICANN ableiten und auch ihr gegen ber verg tungspflichtig sind hat die ICANN auf dem abgeleiteten Markt der Domainvergabe eine marktbeherrschende Stellung inne Soweit bei Bejahung der genannten Tatbestandsmerkmale ein Zugangs oder Mitbenutzungsanspruch der Betreiber alternativer Adressierungssysteme in Bezug auf den DNS Datenbestand besteht fehlen der ICANN sachliche Gr nde f r die Verweigerung einer Mitbenutzung Die ICANN kann sich insbesondere nicht darauf berufen dass der Aufbau der DNS Datenbestand auf eigener Leistung beruht Die Wesentlichkeit der monopolistischen Einrichtung muss n mlich als Voraussetzung f r eine Zugangsverweigerung auf eine innovative Eigenleistung unter Inkaufnahme von unternehmerischem Risiko zur ckzuf hren sein Bei d
108. estimmten Browser betrachten lassen F r Microsoft w re so eine Verlagerung von 266 Kommission Horizontalleitlinien S o Fn 22 Rn 163 267 Roth CR 1988 195 196 268 Koenig Neumann in Koenig Neumann Katzschmann S 122 209 G nnewig Rannenberg Sadeghi St ble in Koenig Neumann Katzschmann S 156 7 Bechtold CR 2005 394 401 271 Arlt GRUR 2005 1003 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 70 Marktmacht auf den Browsermarkt m glich der dem Betriebssystemmarkt nachgelagert ist Ein Versto gegen Art 82 EG kann bei Vorliegen besonderer Umst nde durch ein Verhalten m glich sein dass sich nur auf einen benachbarten Markt auswirkt Durch Trusted Computing werden bestehende Interdependenzen zwischen Betriebssystem und Applikationen auf die Inhaltsebene ausgeweitet So kann beispielsweise Microsoft mittels Sealing und Plattformattestierung gew hrleisten dass sich nur solche Dateien ffnen lassen die mit einem bestimmten Programm herunter geladen werden Daraufhin werden sich die Content Anbieter auf diesen Browser orientieren was es schlie lich Microsoft erm glicht die Wettbewerbsbedingungen auf dem Content Markt zu beeinflussen 4 2 2 Standardisierung nach US amerikanischem Recht Die Standardsetzung seitens einzelner ist sofern das betreffende Unternehmen ber eine besonders gro e Marktmacht verf gt Z B Microsoft am Verbot der Monopolisierung aus Sec 2 Sherman Act 15 U S C
109. eurteilung von marktbeherrschenden Unternehmen in der vernetzten Welt Vorteile Insbesondere den Auswirkungen der Netz und Skaleneffekte wird durch eine zunehmend konomische Betrachtungsweise Rechnung getragen Die essential facility Doktrin kann in der Internet konomie ein weites Anwendungsfeld finden Das Marktgeschehen auf Hochtechnologiem rkten tendiert zu einer beschleunigten Entwicklung und zwar sowohl die erzielbaren Einnahmen als auch die m glichen Wettbewerbsverst e betreffend Sowohl im US amerikanischen als auch im europ ischen und deutschen Wettbewerbsrecht existieren Regeln welche die Entstehung bzw den Missbrauch von vorherrschender Marktmacht kritisch beurteilen Eine solche kritische Marktmacht kann auf Internetm rkten in der Regel schneller erreicht werden als auf herk mmlichen M rkten Viele Internetm rkte neigen zur Konzentration Dies ist einigen Besonderheiten der Internet konomie auf Angebots und Nachfrageseite geschuldet auf der Angebotsseite vor allem Skaleneffekten und sc angebotsseitigen Netzeffekten auf Nachfrageseite vor allem sc nachfrageseitigen Netzeffekten sowie Lock in Effekten H ufig gr ndet sich die Marktmacht der gr ten Anbieter in den jeweiligen M rkten auf bestimmte Einrichtungen die zur Aus bung wirtschaftlicher T tigkeit faktisch notwendige Voraussetzung geworden ist F r solche F lle wird in der Wirtschaftswissenschaft zunehmend die Anwendung der essential facility Doktr
110. f market strength enables Microsoft to determine to a large extent and independently of its competitors the set of coherent communications rules that will govern the de facto standard for interoperability in work group networks As such interoperability with the Windows domain architecture is necessary for a work group server operating system vendor in order to viably stay on the market 781 The data collected by the Commission show that there is a risk of elimination of competition in the work group server operating system market Furthermore there is no actual or potential substitute to disclosures by Microsoft of interoperability information 782 Microsoft s refusal to supply has the consequence of stifling innovation in the impacted market and of diminishing consumers choices by locking them into a homogeneous Microsoft solution As such it is in particular inconsistent with the provisions of Article 82 b of the Treaty 202 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft 203 Zijmmerlich WRP 2004 1260 1264 204 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 429 472 473 541 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 54 Essential facilities sind im Fall Microsoft also die Schnittstelleninformationen zur Herstellung der Interoperabilit t zwischen Netzwerkservern und dem Betriebssystem Windows Anstatt die in dem Urteil Magill entwickelten Voraussetzungen ausdr cklich als Ma st
111. fen unterschieden werden k nnen die dadurch miteinander verbunden sind dass das vorgelagerte Erzeugnis ein f r die Lieferung des nachgelagerten Erzeugnisses unerl ssliches Element ist 4 1 2 2 Bewertung der europ ischen Rechtspraxis Die aufgef hrten EuGH und Kommissionsentscheidungen sind keine koh rente Folge von Entscheidungen in denen die essential facility Doktrin Schritt f r Schritt entwickelt und angewendet worden w re W hrend die Entscheidungen Magill und IMS Health noch eine gewisse Stringenz in der Weiterentwicklung der schematischen Behandlung von essential facility F llen erkennen lassen ohne allerdings ausdr cklich eine essential facility Doktrin aufzustellen f llt die Microsoft Entscheidung dogmatisch aus der Reihe indem sie die vorgenannten Entscheidungen zitiert aber nicht konkret anwendet sondern vor ihrem Hintergrund entscheidet Sowohl der EuGH als auch die Kommission haben es nicht f r n tig gehalten eine ber den jeweiligen Fall hinaus g ltige allgemeine essential facility Doktrin zu etablieren Jedoch ist eine grobe Linie zu erkennen nach der ein Machtmissbrauch durch die Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen unter Vorliegen der folgenden Voraussetzungen gegeben ist ein marktbeherrschendes Unternehmen das ber eine wesentliche Einrichtung verf gt verweigert einem anderen Unternehmen den Zugang zu dieser Einrichtung 28 EuGH Sig 2004 1 5039 IMS Healt
112. ft W hrend sich IBM 1984 auf Druck der Kommission verpflichtete Konkurrenten aktuelle Schnittstelleninformationen zu ihrem Computersystem zu liefern war in den USA ein entsprechendes Kartellverfahren gegen IBM 1982 zum Ergebnis gekommen dass f r IBM keine Offenlegungspflichten best nden Auch das Verhalten des Softwareherstellers Microsoft wurde unterschiedlich streng beurteilt Die Kommission belegte Microsoft wegen Versto es gegen Art 82 EG mit einer Geldstrafe von fast 500 Mio Euro In den USA hingegen wurde ein hnliches Verfahren gegen Microsoft unter US Recht unter Vereinbarung einer Ausgleichszahlung seitens Microsoft beigelegt Das US amerikanische Verfahren hatte die Koppelung von Microsofts Web Browser Internet Explorer mit dem Betriebssystem Windows zum Gegenstand und zog sich von der Anklage durch die US Regierung ber sieben Jahre bis 2001 hin Zwar entschied der 283 Bear Balto 5 Mich Telecomm amp Tech L Rev 73 85 f 1999 28 Bear Balto 5 Mich Telecomm amp Tech L Rev 73 86 f 1999 5 Dazu Kobak 64 Antitrust Law Journal 341 346 f 1996 Heinemann CR 2005 715 716 Vgl auch California Computer Prods Inc v IBM 613 F 2d 727 744 9th Cir 1979 286 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft M w N Zimmerlich WRP 2004 1260 1272 287 Dazu ausf hrlich Chin 40 Wake Forest L Rev 1 2005 Vgl auch Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 18
113. g terrechten zu vern nftigen und nicht diskriminierenden Bedingungen Damit bestehen erhebliche Wettbewerbsvorteile f r TCG Mitglieder gegen ber Nichtmitgliedern Wenn hierdurch der Wettbewerb beschr nkt wird verst t die TCG gegen das Kartellverbot des Art 81 EG Zur Konkretisierung des Art 81 EG hat die Kommission Leitlinien ber dessen Anwendung auf Horizontalvereinbarungen 265 herausgegeben In diesen werden die Anforderungen an Standardisierungsvorhaben genauer dargelegt So liegt in einer Vereinbarung ber Normen dann keine 1 Brandl Rosteck DuD 2004 529 535 262 Statt vieler Anderson TCPA FAQ abrufbar unter http www cl cam ac uk rjal4 tcpa fag html additions Stand 1 3 2007 26 Koenig Neumann in Koenig Neumann Katzschmann S 126 Roth CR 1988 195 196 264 Siehe Trusted Computing Group Bylaws Section 16 4 265 Kommission Horizontalleitlinien S o Fn 22 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 69 Wettbewerbsbeschr nkung wenn diese f r alle Mitglieder zug nglich transparent und nicht verbindlich ist Hinsichtlich der Auswirkungen der Standardisierung auf Dritte kann eine Wettbewerbsbeschr nkung vorliegen wenn Mitglieder der Initiative einen Wissensvorsprung erlangen und Nichtmitglieder den Standard erst nach seiner Ver ffentlichung mit zeitlicher Verz gerung bernehmen k nnen Wettbewerbsbeschr nkungen gegen ber Dritten k nnen aber auch ents
114. g der jeweiligen Wettbewerbsbeschr nkung Nach 130 Abs 2 GWB ist deutsches Kartellrecht auf alle Wettbewerbsbeschr nkungen anwendbar deren Auswirkungen auf dem inl ndischen Markt sp rbar sind und die durch das GWB gesch tzte Rechtsg ter unmittelbar beeintr chtigen auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden Inzwischen ist weitgehend anerkannt dass die europ ischen Wettbewerbsregeln zwar nicht zu einer Verdr ngung des nationalen Kartellrechts f hren sondern dass von einer parallelen Anwendbarkeit auszugehen ist Soweit allerdings die Anwendbarkeit der unterschiedlichen Kartellrechtsordnungen zu einem Konflikt f hrt ist dieser Konflikt nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts zu l sen Art 3 Abs 1 VO EG 1 2003 schreibt zwar die parallele Anwendung von Art 81 EG neben dem nationalen Verbot des 1 GWB in zwischenstaatlichen Sachverhalten vor jedoch r umt Art 3 Abs 2 VO EG 1 2003 dem gesamten Art 81 EG in zwischenstaatlichen Sachverhalten Vorrang ein Im GWB ergibt sich der Vorrang des Art 81 EG f r zwischenstaatliche Sachverhalte aus 22 Abs 1 und Abs 2 GWB Das deutsche Kartellrecht ist letztlich nur dann relevant wenn es dem europ ischen Kartellrecht im Ergebnis nicht widerspricht oder wenn das europ ische Kartellrecht nicht anwendbar ist Der Geltungsvorrang des Gemeinschaftsrechts setzt mithin die Anwendbarkeit beider Rechtsordnungen und widersprechende Rechtsfolgen voraus Dar ber hinaus ha
115. g von seiner Qualit t verbreitet Zum anderen orientieren sich die Inhalteanbieter durch diese hohe Verbreitung am Windows Media Player Die Vorteile eines Windows Media Player Standards konnten die Nachteile 256 f r den Wettbewerb nicht berwiegen Art 82 S 2 lit d fest Daher stellte die Kommission einen Versto gegen 4 2 1 3 Standardisierung am Beispiel von Trusted Computing Unter dem Gesichtspunkt der Standardisierung ist insbesondere das Vorhaben der sog Trusted Computing Group TCG zu bewerten einem Zusammenschluss von Hardware und Software Herstellern sowie Internetdienstleistern Beim Trusted Computing handelt es sich um ein Konzept das Ende der neunziger Jahre entwickelt wurde um die Sicherheit von Fi 258 Rechnern und Rechnersystemen zu erh hen Trusted Computing Systeme setzen sich aus drei Bestandteilen zusammen die trotz gro er technischer Verbundenheit auseinander gehalten werden m ssen Dabei handelt es sich um eine vertrauensw rdige u 260 Rechnerplattform um eine neue Prozessorarchitektur und um ein sicheres Betriebssystem 254 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 825 255 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 944 256 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 556 570 257 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 970 258 Bechtold CR 2005 393 394 2 Sandi DuD 2004 521 522 260 Zur uneinheitlichen Benennu
116. gebiet erfolgen darf oder in bestimmte Gebiet nicht erfolgen darf Die Ausrichtung von Online Angeboten auf bestimmte geographische Kundenvorlieben und gebr uche customizing ndert dagegen nichts an dem Ansatz der grunds tzlich globalen M rkte f r Online Produkte 3 2 2 5 Marktabgrenzungskriterien f r hybride Transaktionen Der Handel im Rahmen von hybriden Transaktionen weist zumindest durch die Notwendigkeit materialer Offline Lieferung stets einen territorialen Bezug auf Durch den station ren Charakter der Leistungsbeziehung liegt die Anwendung klassischer Kriterien zur Bestimmung r umlicher M rkte nahe Die potentiell weltweite Nachfrageransprache in der Internet konomie f hrt nicht zu globalen M rkten f r hybride Produkte Vielmehr spielen f r den Nachfrager mehrere territorialisierende Gesichtspunkte eine Rolle bei der Erwerbsentscheidung hybrider Produkte im Internet Zum einen handelt es sich um unmittelbar mit dem Produkt bzw seinem Preis verbundene Faktoren zum anderen um mittelbar die Anbieterauswahl r umlich eingrenzende Faktoren Bei Konsumg tern kommt es h ufig auf eine r umliche N he zwischen Anbieter und Nachfrager wegen schneller Lieferzeiten und niedriger Lieferkosten auch bei Internetgesch ften an Niedrigere Kosten der Waren im Ausland k nnen den Nachfrager nicht dazu verleiten dort ber das Internet einzukaufen Die Ware wird w hrend der l ngeren Lieferzeit entweder schlecht oder die zus tzlichen
117. gen nicht hinreichend ber cksichtige 104 Danach ist ein au erhalb eines Einen weiteren Ansatz stellt der diversion approach dar r umlich relevanten Marktes ans ssiger Anbieter bereits nach seiner ersten Lieferung in den betreffenden Markt mit einzubeziehen da er dadurch seine F higkeit nachgewiesen hat mit den Anbietern des r umlich relevanten Marktes zu konkurrieren Indes besteht bei diesem Ansatz die Gefahr dass die potentiellen wettbewerblichen Auswirkungen von Lieferungen berbewertet werden Insofern wenden die Horizontal Merger Guidelines die Kriterien zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes entsprechend zur Festlegung des r umlich relevanten Marktes 105 an Wenn auch noch keine ausnahmslose so ist doch zumindest eine zunehmende Befolgung dieses Ansatzes durch die Rechtssprechung zu beobachten 3 1 2 Grunds tze der Marktabgrenzung im Europ ischen Recht Der EuGH und die Kommission legen ihren Entscheidungen das Marktmacht und das g 8 Bedarfsmarktkonzept zugrunde Nach dem Marktmachtkonzept ist ein Unternehmen nicht per 101 Chirayath 46 B C L Rev 1027 1044 2005 A Areeda Hovenkamp Bd IIA S 252 Vgl auch Eblen 56 Baylor L Rev 49 68 2004 Chirayath 46 B C L Rev 1027 1044 1047 2005 Der Test wird teilweise auch als Elzinga Hogarty Test bezeichnet 103 Chirayath 46 B C L Rev 1027 1044 1047 2005 104 Chirayath 46 B C L Rev 1027 1047 1049 2005 Eble
118. geny in 56 Baylor L Rev 49 2004 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 128 Froomkin Lemley ICANN and Antitrust in 2003 University of Illinois L Rev 101 2003 Fuchs Die 7 GWB Novelle Grundkonzeption und praktische Konsequenzen in WRP 2005 S 1384 ff Gassner Internet Handelsplattformen im Spiegel des Kartellrechts in MMR 2001 S 140 ff Hamilton Adequacy of the 1995 Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property in Complex High Tech Markets in 7 C L Rev amp Tech J 23 2002 abrufbar unter http www smu edu csr articles 2002 fall Hamilton pdf Hartog Die 7 GWB Novelle in WRP 2005 S 1397 ff Heinemann Kartellrecht und Informationstechnologie in CR 2005 S 715 ff Horton Schmitz The Lessons of Covisint Regulating B2Bs under European and American Competition Laws in 47 Wayne L Rev 1231 2001 Jestaedt Funktionalit t Effizienz und Wettbewerb B2B Marktpl tze und das Kartellrecht in BB 2001 S 581 ff Kahlenberg Haellmigk Neues Deutsches Kartellgesetz in BB 2005 S 1510 ff Katz Shapiro Network externalities competition and compatibility in 75 The American Economic Review 424 1985 Kauper Merger Control in the United States and the European Union Some Observations in 74 St John s L Rev 305 2000 Kirsch Weesner Can Antitrust Law control E Commerce A comparative Analysis in Light of U S and E U Antitrust Law in 12 U
119. h Rn 44 20 EuGH Sig 2004 1 5039 IMS Health Rn 45 210 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 559 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 56 ohne sachlichen Grund so dass der Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt ausgeschlossen werden kann In den F llen in denen es um die Erteilung einer Lizenz zur Nutzung eines geistigen Eigentumsrechts geht Magill und IMS Health ist zus tzlich erforderlich dass ein neues Produkt oder eine neue Dienstleistung verhindert wird nach dem bzw der potentiell Nachfrage besteht Anderenfalls berwiegt das Interesse des Inhabers des Ausschlie lichkeitsrechts und ein Missbrauch m sste verneint werden Die h ufig anzutreffende Behauptung die essential facility Doktrin sei aus dem US amerikanischen Recht in das europ ische Recht bernommen worden ist zu bezweifeln Richtig ist dass diejenigen F lle auf die im amerikanischen Recht die essential facility Doktrin Anwendung finden w rde im europ ischen Recht unter einer hnlichen Argumentation einer vergleichbaren L sung zugef hrt werden was durchaus an einer faktischen Orientierung an der US Rechtsprechung liegen kann Da weder die Kommission noch der EuGH sich jemals ausdr cklich auf die US amerikanische essential facility Doktrin beziehen sondern lediglich unter Art 82 EG bzw Art 86 EG a F subsumieren ist es nicht sachgem von der Adaption einer Doktrin zu sprechen 4 1 3
120. h Zugangsart und bertragungsraten differenziert Ob dieser Ansatz angesichts der fortschreitenden technologischen Entwicklung beim Internetzugang noch haltbar ist wurde bisher in der Entscheidungspraxis nicht problematisiert worden Durch die weite Verbreitung von hoch bitratigen DSL Zug ngen auch im Bereich privater Internetnutzung erscheint die Differenzierung inzwischen berholt 3 2 2 R umliche Marktabgrenzung Neben den Herausforderungen f r die sachliche Marktabgrenzung macht die A Territorialit t des Internets die unver nderte Anwendung der Methoden r umlicher Marktabgrenzung fraglich Zwar ist anders als in der Anfangsphase der kommerziellen Nutzung des Internets postuliert inzwischen gekl rt dass das Internet gesellschaftliches und wirtschaftliches Leben nicht vollst ndig von einem territorialen Bezug l st Es geht also nur um eine relative A Territorialisierung Das Internet kann Anbieter und Nachfrager aus geographisch bedingten Hemmnissen des Produktabsatzes wie notwendigen Transport und Logistiksystemen r umlich beschr nkte Absatzgebiete von Werbemittlern wie Fernsehen oder Zeitungen oder von rechtlicher und steuerlicher Regulierung l sen Anbieter und Nachfrager bleiben zwar trotz Internet den bestimmten physischen Ort verbunden von dem aus sie ins Internet gehen k nnen Der Raum aber in dem sie die jeweilige Marktgegenseite 158 BKartA B vom 25 09 2000 B5 34100 U 40 00 DaimlerChrysl
121. hen Aufwendungen umsetzen Zu kl ren ist jedoch ob sich ein m glicher Anspruch aufgrund der essential facility Doktrin allein gegen die ICANN richtet oder vielmehr die Betreiber der einzelnen Root Server in ihrer Gesamtheit verpflichtet sind Das von der ICANN berwachte Root Server Netz steht nicht zur G nze in ihrem Eigentum Vielmehr geh rt lediglich einer der 13 Rechner der ICANN Sieht man als Anspruchsgegner den Eigent mer der Einrichtung an so w ren gegebenenfalls alle Eigent mer der Root Server gemeinsam Anspruchsgegner Sinn und Zweck der Doktrin gebieten es jedoch nicht auf die zivilrechtliche Eigent merposition abzustellen da diese nur allzu leicht etwa durch Leasing oder hnliche Vertragsausgestaltungen umgangen werden k nnte Entscheidend ist jedoch welche Programme auf der Hardware laufen welche Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 117 Datenstr me flie en und wer diese koordinieren kann Im hier zu untersuchenden Fall entscheidet allein die ICANN aufgrund der Kooperationsvertr ge welche Daten in Form der DNS Datenbank auf die Server der Kooperationspartner geladen werden Diese Kontrollm glichkeit ist wom glich das entscheidende Kriterium Anspruchsgegner w re hiernach allein die ICANN 6 1 2 Alternative Adressierungssysteme im Lichte des US amerikanischen Rechts hnlich zu beurteilen sind die alternativen Adressierungssysteme nach US amerikanischem Recht Auch hier richtet sich d
122. ht ber cksichtigt 5 1 1 2 Absprachen und Informationsaustausch Sofern ein B2B Marktplatz als Kommunikationskanal dazu benutzt wird klassische Kartellvereinbarungen wie Preisabsprachen oder Marktaufteilungen zu treffen liegt in diesem Verhalten ohne Weiteres ein Versto gegen Art 81 Abs 1 EG Abseits dieser offensichtlichen Kartellrechtsverst e k nnte schon das Einstellen von sensiblen Informationen wie Preislisten Vorratsmengen oder Produktionskapazit ten ins Internet mit 38 und dem Selbstst ndigkeitspostulat in Konflikt dem Gebot des Geheimwettbewerbs geraten Die Bedenken im Bereich der B2B Plattformen beziehen sich auf die M glichkeit f r Nutzer der Plattform vertrauliche Informationen ber Preise und Mengen auszutauschen oder in Erfahrung zu bringen Diese Gefahr ist bei horizontalen Plattformen wegen der Branchenidentit t der Nutzer offensichtlich Bei vertikalen Plattformen begegnen sich Anbieter und Abnehmer Aufgrund des Aufbaus des Systems und insbesondere der Offenheit mit der die individuellen Daten anderer Teilnehmer behandelt werden ist problematisch dass durch die neue Qualit t der Datenverarbeitung ein Ungleichgewicht zwischen den Marktteilnehmern entstehen kann Dadurch k nnen Teilnehmer von B2B Marktpl tzen den Markt besser einsch tzen und zu ihren Gunsten steuern Die Informationstransparenz von B2B Plattformen unterf llt dem Kartellverbot wenn eine Beeintr chtigung des von Art 81 7 Anl
123. htold Bosch Brinker Hirsbrunner Art 4 Vertikal GVO Rn 12 Pautke Schultze BB 2001 320 Rinne in Martinek Semler Habermeier 29 Rn 54 4 Speziell zur Marktabgrenzung in der Internet konomie weiter unten S 26 ff 2 Nordemann in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd H 1 Rn 6 Hartog WRP 2005 1397 Kahlenberg Haellmigk BB 2005 1510 Fuchs WRP 2005 1386 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 15 Anwendung des GWB vor Nach 23 GWB E sollten die Grunds tze des europ ischen Wettbewerbsrechts bei der Anwendung der 1 2 und 19 GWB ma geblich zugrunde gelegt werden soweit hierzu im nationalen Wettbewerbsrecht keine besonderen Regelungen enthalten sind Die Streichung dieser Vorschrift im abschlie enden Gesetz f hrt jedoch nicht zu einem Ausschluss der Anwendbarkeit europ ischer Rechtsprechung und Rechtsanwendungspraxis als Auslegungshilfe zum GWB Vielmehr hei t es in der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung dass das k nftig eng an das europ ische Recht angepasste nationale Kartellgesetz im Lichte eben dieser europ ischen Regeln auszulegen sein wird eine methodische Selbstverst ndlichkeit ist Bei Sachverhalten ohne zwischenstaatliche Relevanz ergibt sich eine Heranziehung der europ ischen Entscheidungspraxis aus dem Grundsatz der einheitlichen Anwendung des deutschen Kartellrechts Auch in der schriftlichen Stellungnahme zum Gesetzesentwurf de
124. i der Zusammenschlussfreigabe unter US amerikanischem Recht bed rfen Die US amerikanischen Beh rden gehen nicht per se davon aus dass aufgrund des technischen Fortschritts von B2B Plattformen die Einkaufsb ndelung gegen ber Offline Kooperationen noch verst rkt wird Ein Bericht der FTC ber elektronische Marktpl tze weist darauf hin dass die negativen Wirkungen der Nachfrageb ndelung durch erleichterten Marktzutritt und die dadurch erh hte Wettbewerbsintensit t sogar gemildert werden k nnten 5 1 2 2 Absprachen und Informationsaustausch Absprachen und Informationsaustausch im Rahmen der Gr ndung und des Betriebs von B2B Plattformen sind auch im US amerikanischen Kartellrecht an dem Ma stab des Kartellverbots Sec 1 Sherman Act zu messen Kernbeschr nkungen wie Preisabsprachen die mithilfe von B2B Plattformen getroffen werden sind per se unzul ssig gem Sec 1 Sherman Act Da offensichtliche Absprachen ber B2B Plattformen allerdings die Ausnahme sind unterliegt das Handeln in Bezug auf die Plattformen in aller Regel der rule of reason Die Gesamtabw gung unter der rule of reason d rfte hnlichen Regeln folgen wie die Pr fung der Legalausnahme im europ ischen Recht nach Art 81 Abs 3 EG so dass sich im Gro en 31 7 2003 abrufbar unter http www usdoj gov atr public press_releases 2003 201208 pdf S dazu auch Lochen S 80 366 Lochen S 83 37 Federal Trade Commission Report October 2000 Ente
125. ieters aus Nachfragersicht mangels Verf gbarkeit kein Substitut f r die Produkte des anderen Anbieters dar Eine weitere Unterscheidung f r die Methodik der r umlichen Marktabgrenzung kann zwischen direkt im Internet verf gbaren Produkten Online Produkte und solchen zwar im Internet erwerbbaren aber nicht direkt lieferbaren Produkten hybride Produkte gemacht werden Die hybriden Produkte sind solche die aufgrund ihrer physischen Existenz eine Lieferung bei Waren oder Erbringung bei Dienstleistungen in der physischen Welt bed rfen Online Produkte sind hingegen digitale oder digitalisierbare Waren vor allem Software Musik Filme deren Existenz internetgebunden ist Die Unterscheidung zwischen Online und hybriden Produkten ergibt sich aus der Tatsache dass Online Produkte technisch und auf niedriger Kostenbasis tats chlich ber Grenzen und globale Distanzen hinweg online geliefert werden k nnen w hrend der Absatz hybrider Produkte angesichts der Notwendigkeit physischen Transports durch die oben genannten geographischen Hemmnisse gehindert werden kann Ein weiterer Unterschied sind die besonders niedrigen variablen Kosten bei der Herstellung von Online Produkten die im Gegensatz zur Produktion hybrider Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 44 Produkte den Markteintritt aber auch den Marktaustritt erleichtert Allerdings ist nicht zu verkennen dass es zu den folgenden berleg
126. ige Marktbeherrschungstest nur noch den Regelfall insbesondere darstellen soll Obwohl hierdurch die Konzepte zur Marktabgrenzung nicht ber hrt worden sind ist eine Ann herung an das US amerikanische Recht unverkennbar 3 1 2 1 Sachlicher Markt Bei der Frage welche G ter und Leistungen miteinander auf einem Markt konkurrieren bedient sich das europ ische Recht zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes des oben 115 bereits diskutierten Bedarfsmarktkonzeptes Nach den Leitlinien der Kommission umfasst 108 Kommission Bekanntmachung ber die Definition des relevanten Marktes ABl 1997 Nr C 372 5 Rn 7 13 ff Kommission Leitlinien f r vertikale Beschr nkungen S o Fn 38 Rn 90 2 Emmerich 9 Rn 5 10 Emmerich 4 Rn 66 ff 8 Rn 8 ff HI Trafkowski S 31 12 Bechtold Bosch Brinker Hirsbrunner Art 82 Rn 5 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 58 Trafkowski S 31 13 Verordnung EG Nr 139 2004 S o Fn 30 114 Art 2 Abs 2 3 FKVO Dazu Ehricke in Frankfurter Kommentar Bd III Art 2 FKVO Rn 2 3 111 126 Simon in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I FKVO Rn 14 43 53 5 Emmerich 4 Rn 64 Trafkowski S 31 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 24 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 32 der sachlich relevante Markt dementsprechend s mtliche Produkte die vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschafte
127. in der Internet konomie geeignet sein s mtlichen Wettbewerb auf dem jeweiligen nachgelagerten Markt vollst ndig auszuschalten da die Marktzutrittsschranken in der Internet konomie eher gering sind und sich in kurzer Zeit 21 Holznagel Enaux Nienhaus Rn 230 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 60 alternative Angebote entwickeln k nnen und die wirtschaftlichen Machtpositionen im schnelllebigen E Commerce ohnehin einer starken Schwankung unterworfen sind Das Beispiel Microsoft zeigt dennoch dass eine Macht bertragung in der Internet konomie nicht ausgeschlossen ist Auch das deutsche Recht verlangt gem 19 Abs 4 Nr 4 GWB die Auswirkung der Zugangsverweigerung zur essential facility auf einen nachgelagerten oder vorgelagerten Markt so dass sich hier hnliche Probleme stellen Im Gegensatz dazu wurde diese Voraussetzung in der amerikanischen Rechtspraxis nicht so klar formuliert Dies liegt darin begr ndet dass nach Sect 2 Sherman Act schon die Monopolisierung verboten ist nicht erst die missbr uchliche Ausnutzung der beherrschenden Stellung Allerdings ist f r die Anwendung der essential facility Doktrin in der Internet konomie die weitgehend ablehnende Haltung des Supreme Court gegen ber der Doktrin zu ber cksichtigen Derzeit sind keine Kriterien vorhanden unter welchen Umst nden die Anwendung der Doktrin den Bedenken in Rechtsprechung und Literatur standhalten w rde Viele dieser Bedenken
128. in nach US amerikanischem europ ischem oder deutschem Recht propagiert Sofern mit den Investitionen in wesentliche Einrichtungen in erheblichem Ma e allerdings Innovationen verbunden sind ist im dynamischen Wettbewerb auf herk mmlichen analogen 183 Diskussionspapier der Kommission S o Fn 181 Rn 58 184 Vgl dazu ausf hrlich Zimmerlich Marktmacht auf dynamischen M rkten S 77 ff 185 S ausf hrlich dazu oben S 4 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 49 M rkten die von nachsto endem Wettbewerb bedrohte Monopolstellung des Innovators ein erw nschtes Anreizinstrument Schumpeter Nimmt man dem innovierenden Unternehmen nach Schaffen der fraglichen Einrichtung die M glichkeit zur Erzielung von berrenditen die zugleich das damit der Innovation verbundene unternehmerische Risiko honorieren so kann eine dynamische Marktentwicklung beeintr chtigt werden 4 1 1 Die essential facility Doktrin im US amerikanischen Recht Obgleich die Entwicklungsgeschichte und Konturierung der essential facility Doktrin im Einzelnen umstritten ist finden sich ihre fr hesten Spuren im US amerikanischen Antitrust 186 Law Die rechtliche Ausgestaltung von Zugangsanspr chen gr ndet in der US amerikanischen Rechtsprechung auf Sect 2 Sherman Act Das Monopolisierungsverbot aus Sec 2 Sherman Act wird als Einfallstor f r Zugangsanspr che von Wettbewerbern herangezogen um die Kontrolle von bortleneck
129. inaus sei der Wettbewerb der Breitbandnetzbetreiber in Europa wesentlich st rker als in den USA ausgepr gt Diese Ansicht hat die Kommission im 73 Damit ist es recht unwahrscheinlich dass in Rahmen des sog Review 2006 geteilt absehbarer Zeit strengere Vorschriften zur Netzneutralit t in das europ ische Recht eingef hrt werden 466 Abrufbar unter http dorgan senate gov documents newsroom net_neutrality pdf 467 Vgl heise online vom 10 1 2007 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 83497 468 Vol heise online vom 28 2 2007 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 85968 Siehe auch das c t Interview mit van Schewick vom 16 7 2006 abrufbar unter http www heise de ct hintergrund meldung 75525 9 Vgl Art 8 Abs 2 der Richtlinie 2002 21 EG 40 Vgl Art 8 13 der Richtlinie 2002 19 EG l Spies MMR 2006 Heft 8 XXI XXII Vgl heise online vom 28 2 2007 abrufbar unter http www heise de newsticker meldung 85968 42 Siehe Krempl c t 2006 Heft 14 78 80 3 Vgl das Arbeitspapier der Kommission zur berpr fung des EU Rechtsrahmens f r elektronische Kommunikationsdienste vom 28 6 2006 S 26 f 32 abrufbar unter http ec europa eu information_society policy ecomm doc info_centre public_consult review staffworkingdocument_final pdf Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 124 6 2 3 Stellungnahme Der derzeitige Rechtsrahmen in Europa bietet den Wettbewe
130. ischt zwar der Wettbewerb auf dem Prim rmarkt aber dessen Wachstum vergr ert auch die vor 222 S dazu n her oben S 5 sowie Rubinfeld GRUR Int 1999 479 480 Zimmerlich Aufderheide S 4 3 Pohlmeier S 82 24 Thum S 85 25 Zimmerlich WRP 2004 1260 1262 6 Pohlmeier S 81 227 Wolf S 94 28 Thum S 23 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 63 oder nachgelagerten M rkte Dies f hrt dort zu einer Intensivierung des Leistungswettbewerbs 4 2 1 Standardisierung nach Europ ischem Recht An kartellrechtliche Grenzen sto en Standardsetzer dann wenn durch sie das Risiko von Wettbewerbsbehinderungen oder verzerrungen entsteht Diese Risiken k nnen sowohl bei der Beeinflussung des Standardisierungsprozesses als auch bei der Ausnutzung der entstehenden Marktposition vorliegen Dann kann je nach Einzelfall ein Versto gegen Art 81 bzw Art 82 EG gegeben sein Sobald sich ein propriet rer Standard durchgesetzt hat bildet dieser aufgrund der Selbstverst rkungseffekte und der Pfadabh ngigkeit eine Quelle von Monopolmacht Auf dem Prim rmarkt sind neue Wettbewerber in der ung nstigen Situation dass sie ber keine Nutzerbasis verf gen weshalb zu ihren Gunsten keine Netzeffekte wirken Wenn sie nicht auf die Nutzerbasis des Standardsetzers zugreifen k nnen erschwert der vorhandene Standard ihnen den Zutritt zum Markt Daher sind sie auf Kompatibilit t zum Standard angewie
131. ission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property IP Guidelines 1995 abrufbar unter http www usdoj gov atr public guidelines 0558 htm 304 Gilbert Tom S 1 35 O Rourke 12 Harv L J amp Tech 1 25 1998 30 15 U S C 8 2 2000 307 384 U S 563 570 571 1966 Vgl auch Beckmerhagen S 33 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 82 zu unterscheiden In Bezug auf die Weigerung Zugang zu IP Rechten zu gew hren ist problematisch dass es ja gerade in der Natur von IP Rechten liegt ein Ausschlie lichkeitsrecht zu gew hren So stellt z B der Patent Act klar dass die Verweigerung einer Lizenzerteilung bzw das Auferlegen von Lizenzbedingungen in der Regel erlaubt ist Erst wenn feststeht dass das Lizenzierungsverhalten gegen Sec 2 Sherman Act verst t kann gegen dieses mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts vorgegangen werden Daher m ssen Kriterien gefunden werden die eine solche Bewertung zulassen 4 3 2 1 Missbrauchsfeststellung F r die Missbrauchsfeststellung bei der Zugangsverweigerung zu IP Rechten sind auch bei Anwendung der IP Guidelines die oben zu Sec 2 Sherman Act dargestellten Grunds tze zu beachten Dabei kann insbesondere das monopoly leveraging als missbr uchliche Ausnutzung relevant werden Die rule of reason Analyse findet sich auch in den IP Guidelines und wird von den zust ndigen Beh rden U S Department of Justice und Federal T
132. istungen gegen ber Handelspartnern wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden Baron in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I GVO Vertikal Art 4 Rn 191 m w N Der Kommission gegen ber kritisch Schultze Pautke Wagener Rn 536 ff Der BGH WRP 2004 374 376 Depotkosmetik im Internet hat die Streitfrage offen gelassen BGH WRP 2004 374 376 Depotkosmetik im Internet Zur Kritik im Schrifttum vgl Baron in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I GVO Vertikal Art 4 Rn 195 214 28 ABI 2000 Nr L 304 7 2 ABI 2004 Nr L 123 11 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 11 der an den Abschluss von Vertr gen gekn pften Bedingung dass die Vertragspartner zus tzliche Leistungen annehmen die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen Die Entscheidungspraxis belegt dass sich im europ ischen Kartellrecht drei Fallgruppen des Missbrauchs der beherrschenden Stellung finden n mlich der Behinderungsmissbrauch der auf die Behinderung von Wettbewerbern auf beherrschten oder dritten M rkten zielt der Ausbeutungsmissbrauch zum Nachteil der Verbraucher und Abnehmer und schlie lich der Marktstrukturmissbrauch als gezielter Eingriff in die Struktur des Wettbewerbs 2 1 1 3 Fusionskontrolle Liegt ein Zusammenschluss i S d Art 3 FKVO vor und sind die Schwellenwerte des Art 1 FKVO berschritten so ist das EG Fusionskontrollrecht anwend
133. it t der Waren oder Dienstleistungen zu verringern die Innovationen einzuschr nken oder die Wettbewerbsparameter auf andere Weise zu beeinflussen Vereinbarungen i S v Art 81 EG sind verboten wenn sie den Wettbewerb sp rbar beschr nken w hrend Zusammenschl sse i S d FKVO nur zu untersagen sind wenn sie wirksamen Wettbewerb erheblich behindern w rden insbesondere durch Begr ndung oder Verst rkung einer beherrschenden Stellung Die h here Eingriffsschwelle f r Unternehmenszusammenschl sse folgt daraus dass sie in h herem Grad vom Markt und vom Wettbewerb kontrolliert werden m ssen als wettbewerbsbeschr nkende Vereinbarungen Das Verh ltnis der Fusionskontrolle zu Art 82 EG l sst sich durch den Gegensatz von Marktstrukturkontrolle und Verhaltenskontrolle kennzeichnen Der EuGH best tigt in seiner Entscheidungspraxis dass Art 82 EG der Kommission nicht nur eine Verhaltenskontrolle Vgl dazu B ge WuW 2004 138 143 3 Lochen S 66 3 Lochen S 63 U S Department of Justice und Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines 1992 abrufbar unter http www usdoj gov atr public guidelines horiz_book hmg1 html Tz 0 1 Emmerich 9 Rn 21 Kommission Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschl sse AB1 2004 Nr C 31 5 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 13 erlaubt sondern auch die Aufsicht ber strukturelle Marktver nderungen Marktstrukturver n
134. it dem Verhalten verfolgten Ziele ber cksichtigt werden m ssen Auflistungen der zu ber cksichtigenden Umst nde finden sich in verschiedenen Entscheidungen wieder Aus diesen zu ber cksichtigenden Faktoren ergibt sich eine dreistufige Pr fung Zun chst sind von der Vereinbarung ausgehende Wettbewerbsbeschr nkungen im rtlich und sachlich relevanten Markt festzustellen Voraussetzung hierf r ist dass der Beklagte Marktmacht im relevanten Markt genie t Marktmacht wird im US amerikanischen Recht definiert als die F higkeit die Preise f r das eigene Produkt auf ein Niveau anzuheben das ber dem der Preise in einem von Wettbewerb gezeichneten Markt liegt Des Weiteren hat eine berpr fung auf hinreichend wettbewerbsf rdernde Ziele zu erfolgen Hierf r muss die Vereinbarung das Erreichen dieser Ziele tats chlich f rdern und es d rfen keine weniger einschneidenden Mittel zur Verf gung stehen Anschlie end m ssen die wettbewerbsbeschr nkenden und die wettbewerbsf rdernden Auswirkungen gegeneinander abgewogen werden Bei dieser Abw gung sind die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der wettbewerbsbeschr nkenden oder f rdernden Folgen der Vereinbarung sowie die Intensit t und das Ausma der Folgen zu ber cksichtigen Mitchel v Reynolds 24 Eng Rep 347 1711 Standard Oil Company Jersey v U S 221 U S 1 54 f 1911 Standard Oil Company of New Jersey v U S 221 U S 1 60 1911 Board of Trade of Ci
135. itischen Debatte ber die Netzneutralit t 44 Telecommunications Act of 1996 47 U S C 251 2000 abrufbar unter http www fec gov Reports tcom1996 pdf 5 Siehe den Vergleich der FCC und Madison River abrufbar unter http hraunfoss fec gov edocs_public attachmatch DA 05 543 A2 pdf 46 545 U S 967 2005 abrufbar unter http www supremecourtus gov opinions 04pdf 04 277 pdf 7 17 F C C R 4798 4802 FCC 2002 8 20 F C C R 14853 FCC 2005 Vgl die Pressemitteilung der FCC vom 5 August 2005 abrufbar unter http hraunfoss fec gov edocs_public attachmatch DOC 260433 A1 pdf 2 Vgl die Pressemitteilung der FCC vom 5 August 2005 abrufbar unter http hraunfoss fec gov edocs_public attachmatch DOC 260435 A1l pdf 450 Laxton 2006 Duke L amp Tech Rev 15 14 2006 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 121 Die gro en Breitbandnetzbetreiber wie die Telekommunikationsunternehmen AT amp T und Verinzon oder der Kabelnetzbetreiber Comcast sind entschiedene Gegner einer unbegrenzten Netzneutralit t Sie m chten die M glichkeit haben f r besondere Leistungsmerkmale wie eine garantierte oder besonders z gige bertragung von Inhalten zus tzliche Geb hren zu verlangen und auf diese Weise Mautstellen f r das Internet einzurichten Dies sei als Anreiz f r zuk nftige Investitionen in den Netzausbau unentbehrlich Zur Unterbindung von wettbewerbswidrigem Verhalt
136. ken greifen umso mehr je aktueller und unmittelbarer die Informationen die jeweiligen Marktbeziehungen widerspiegeln Nicht identifizierende Verfahren hingegen sind solche bei denen ein R ckschluss auf Einzelgesch fte trotz der Ermittlung und Auswertung preisbezogener Daten nicht m glich ist Ein derartiger Informationsaustausch ist in der Regel kartellrechtlich unbedenklich Das Verbot von wettbewerbsrelevanten aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen findet dort seine Grenze wo es sich lediglich um ein paralleles Verhalten ohne Elemente einer 39 Jedes Unternehmen ist von den Marktverh ltnissen abh ngig und Abstimmung handelt muss seine Entscheidungen danach ausrichten so dass eine reaktive Anpassung an das Verhalten der Wettbewerber unumg nglich ist Ein wettbewerbsneutrales Parallelverhalten oder gleichf rmiges Verhalten kommt insbesondere in oligopolistischen Marktstrukturen in Betracht Der sog oligopolistische Marktzwang Reaktionsverbundenheit Kann ein 40 Die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Nachziehen bei Preissenkungen erkl ren einem wettbewerbsrelevanten Informationsaustausch in Form eines Versto es gegen den Geheimwettbewerb und einem unsch dlichem Parallelverhalten liegt in der Beweisfrage Die Beweislast f r eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Art 81 EG tr gt die Partei die das Vorliegen behauptet also die Kommission oder die nationale Beh rde Gerade wenn es an einer ausdr cklichen Vereinbaru
137. komplement ren Produkts an das Betriebsystem Die Kommission pr fte dabei die Kopplung der Medien Abspielsoftware Windows Media Player an das PC Betriebsystem Windows als Versto gegen Art 82 S 2 lit d EG Bef rchtet wurde eine Verlagerung der Marktmacht auf den Markt f r Medien Abspiel Software indem sich der Windows Media Player durch seine Verbindung mit dem Windows Betriebssystem als Standard durchsetzt Eine Kopplung setzt schon begriffsnotwendig das Vorliegen von mehreren Produkten voraus 2350 Schroeder in Kilian Heussen Kap 63 Rn 14 Wolf S 22 Sucker CR 1988 271 274 1 Vgl EG Bulletin Nr 10 1984 S 105 ff 25 Heinemann CR 2005 715 716 253 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 67 Da der Windows Media Player auf Quellcodeebene im Betriebssystem integriert war lag jedoch technisch nur ein Produkt vor Trotzdem ging die Kommission mit Bezug auf die 254 Danach wurde Rechtsprechung des EuGH vom Vorliegen zweier getrennter Produkte aus f r die Beurteilung der Trennung auf die Sicht der Nachfrager abgestellt und nicht auf die technischen Umst nde Da der Windows Media Player auch separat erh ltlich ist wurde das Vorliegen getrennter Produkte bejaht und festgestellt dass durch die Kopplung ein Ausschluss des Wettbewerbs erfolgt Zum einen wird der Windows Media Player durch das Ausnutzen des Vertriebssystems von Windows unabh ngi
138. kooperationen in B2B Marktpl tzen sind in beiden Rechtsordnungen grunds tzlich erlaubt solange bestimmte Anteile auf dem Nachfragemarkt nicht berschritten werden Leitwerte 15 in der EG 20 in den USA Verkaufskooperationen werden hier wie dort strenger beurteilt und sind nur ausnahmsweise zul ssig Weiterhin wurde sowohl in Europa als auch in den USA erkannt dass der Informationsaustausch ber B2B Plattformen sowohl starke wettbewerbsf rdernde als auch wettbewerbsbeschr nkende Effekte haben kann F r die Feststellung eines Versto es gegen das Kartellverbot ist somit in beiden Rechtsordnungen eine sorgf ltige Abw gung der Vor und Nachteile des konkreten Austausches vorzunehmen im amerikanischen Recht nach der rule of resaon im europ ischen Recht bei der Pr fung der Wettbewerbsbeschr nkung durch die m gliche Verletzung des Geheimwettbewerbs In beiden Rechtsordnungen k nnen die Bedenken hinsichtlich des Informationsaustausches durch rechtliche oder technische Ma nahmen seitens der Betreiber der B2B Marktpl tze ausger umt werden Geheimhaltungsvertr ge Passwortschutz etc Die weitgehend gleiche Behandlung der B2B Plattformen diesseits und jenseits des Atlantiks ist zu begr en da die global ausgerichteten Plattformen L ndergrenzen berwinden Eine grunds tzlich unterschiedliche kartellrechtliche Beurteilung der Plattformen in einzelnen Staaten w re somit unsachgem Das Bem hen um Harmonisierung l sst sich daran a
139. lasten des Verbraucherschutzes gehen darf ist es sinnvoll zumindest im Rahmen der Beurteilung vernetzter Unternehmen den more economic approach Ansatz zu ber cksichtigen Wird bei der Begutachtung eines effizienten Wettbewerbs die M glichkeit von Innovationswettbewerb ber cksichtigt gilt dies gleichzeitig auch den Verbraucherinteressen Wird somit die missbr uchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen der vernetzten Welt unter Ber cksichtigung dieser Aspekte vorgenommen f hrt der Schutz von Immaterialg terrechten in der vernetzten Welt nicht zu einer Verletzung von Verbraucherinteressen 2 M schel in Immenga Mestm cker EG Wettbewerbsrecht Bd I Art 86 Rn 260 30 Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft Rn 693 f 301 M schel in Immenga Mestm cker EG Wettbewerbsrecht Bd I Art 86 Rn 1 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 80 4 3 1 3 Zugang zu IP Rechten am Beispiel der Microsoft Entscheidung Die 2004 ergangene Entscheidung der Kommission gegen den Softwarehersteller Microsoft in einem Missbrauchsverfahren nach Art 82 EG hat einige der zuvor erl uterten Besonderheiten der Internet konomie in das wettbewerbsrechtliche Blickfeld ger ckt Neben der Problematik der Standardisierung umfasste die Entscheidung die Qualifizierung der Weigerung Microsofts Wettbewerbern Informationen zur Herstellung von Interoperabilit t zwischen Netzwerkservern und dem PC Betriebssys
140. llen k nnen und sich dadurch in die Lage versetzen k nnen das relevante Produkt anzubieten In der 1992 vom amerikanischen Justizministerium und der Federal Trade Commission erlassenen Richtlinie ber horizontale Fusionen Horizontal Merger Guidelines wird konkretisierend gesagt dass die Unternehmen ein und dem selben Markt angeh ren welche zur Zeit das relevante Produkt produzieren oder verkaufen sowie jeder andere Anbieter dessen Einbeziehung die Bestimmung einer m glichen Angebotsreaktion genauer erm glicht Eine Angebotsreaktion durch einen Produzenten wird in der Richtlinie als m glich angesehen wenn die Wahrscheinlichkeit gro ist dass der jeweilige Produzent sein Angebot innerhalb eines Jahres ohne signifikante Investitionen und als Reaktion auf leicht gestiegene Marktpreise umstellen kann Die Wahrscheinlichkeit soll dabei nach Faktoren wie den technischen M glichkeiten des Produzenten und seinen individuellen Schwierigkeiten eine Produktakzeptanz zu erreichen sowie das Produkt zu vertreiben beurteilt werden 3 1 1 2 R umlicher Markt Nach Rechtsprechung des U S Supreme Court bildet der relevante r umliche Markt das Gebiet in dem der Anbieter des relevanten Produktes gesch ftlich t tig wird und auf das der Verbraucher zur ckgreifen kann um sich mit Alternativen aus derselben Produktgruppe zu versorgen Wiederholt hat der U S Supreme Court diese Definition nicht konsequent angewendet sondern den Schwerpunkt sein
141. llverbot aus Art 81 Abs 1 EG wenn zwischen den Teilnehmern einer Einkaufsgemeinschaft ein Bezugszwang vereinbart wird Die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der an der Vereinbarung Beteiligten wird insofern in wettbewerbsbeschr nkender Weise beeintr chtigt Sofern kein Bezugszwang vereinbart wird misst die Kommission die Einkaufsgemeinschaften an einem ausdifferenzierten Beurteilungskonzept dass sie in Rn 115 ff der Leitlinien der EG zur Anwendbarkeit von Art 81 EG auf Vereinbarungen ber horizontale Zusammenarbeit niedergelegt hat Gem Rn 123 der Leitlinien kommt Art 81 Abs 1 EG erst gar nicht zur Anwendung wenn die Parteien der Einkaufsvereinbarung in verschiedenen r umlichen M rkten t tig sind und nicht als realistische potentielle Wettbewerber angesehen werden k nnen 353 Lochen S 121 34 S o Fn 22 355 Dazu ausf hrlich Lochen S 122 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 94 Sofern ein Wettbewerbsverh ltnis zwischen den Beteiligten vorliegt h ngt die Vereinbarkeit der Nachfrageb ndelung vor allem von der Marktmacht der Beteiligten auf dem relevanten Nachfragemarkt ab Gem Rn 130 der Leitlinien ist bei einem gemeinsamen Marktanteil der Beteiligten von unter 15 die Verletzung von Art 81 Abs 1 EG unwahrscheinlich jedoch nicht ausgeschlossen Beim berschreiten dieses Schwellenwertes vermutet die Kommission dass die Vereinbarung unter Art 81 Abs 1 EG f llt
142. men ein Interesse am Schutz ihrer Informationen zu Produkten Leistungen und ihrem Unternehmen Andererseits sind die Verbraucherinteressen und Interessen der Wettbewerber zu ber cksichtigen Dem Verbraucher ist daran gelegen dass auch m glichst viele andere Produkte mit standardisierten Produkten kompatibel sind Die Wettbewerber ben tigen den Zugang zu Netzen oder die Herstellung kompatibler Produkte wof r die erforderlichen Informationen offen gelegt werden m ssen Ohne Zugang zu den relevanten Informationen ist ihnen ein T tigwerden auf vor oder nachgelagerten M rkten nicht m glich Zur Abw gung dieser unterschiedlichen Interessenlagen und der notwendigen Grenzziehung ist aus kartellrechtlicher Sicht sowohl der Informationsaustausch als auch dessen Nutzen f r die Verbraucher und das betreffende Unternehmen zu bewerten 4 3 1 Immaterialg terrechte im Lichte des europ ischen und deutschen Rechts Ein geistiges oder gewerbliches Schutzrecht verleiht dem Rechtsinhaber eine dem konomischen Monopol hnliche Ausschlussposition gegen ber Dritten Soweit das Schutzrecht ausnahmsweise einen eigenen Markt ausmacht oder wie beim Beispiel der Schutzstelleninformationen den Zugang zu einem eigenst ndigen Markt erm glicht kann der Schutzrechtsinhaber kartellrechtlich als Marktbeherrscher zu behandeln sein Ein marktbeherrschendes Unternehmen wird aber nicht allein durch das Ausnutzen seiner marktbeherrschenden Stellung zum Normadressa
143. n konomischen Erkenntnissen m gen diese auch noch nicht abschlie end gekl rt sein ist vor allem in zeitlicher Hinsicht ein beschleunigtes Eingreifen der Wettbewerbsbeh rden in 30 Hamilton 7 C L Rev amp Tech J 23 25 2002 31 O Rourke 12 Harv J L amp Tech 1 2 33 1998 32 Hamilton 7 C L Rev amp Tech J 23 26 2002 333 Kobak 64 Antitrust L J 341 360 ff 1996 334 Intel Corp FTC Dkt No 9288 1998 Vgl dazu schon die Ausf hrungen oben S 65 335 Gilbert Tom S 25 336 Gilbert Tom S 46 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 87 Missbrauchsf llen notwendig um den Rest Wettbewerb auf den betroffenen M rkten weiterhin bestreitbar zu halten Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 88 5 Fusionen Kartelle und Kooperationen Die Internet konomie zeichnet sich bisher durch weitgehend internes Wachstum der Unternehmen aus Daher hat es beiderseits des Atlantiks bisher nur wenige beh rdliche oder gerichtliche Fusionskontrollentscheidungen f r die Internet konomie gegeben Daneben fehlt aufgrund der Tendenz zur Monopolisierung und schnellem Erreichen von unilateraler Marktbeherrschung in der dynamischen Internet konomie ein breiteres Anwendungsfeld zur Kartellbildung und Kooperation Dennoch beeinflussen Fusionen Kartelle und Kooperationen die Wettbewerbsbedingungen in der Internet konomie 5 1 Elektronische Marktpl tze Bereits in der F
144. n 188 EuGH Sig 1998 II 1048 ff Emmerich 20 Rn 64 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 93 Zugangsbeschr nkung bestehen weitere M glichkeiten den Informationsaustausch auf der B2B Plattform kartellrechtsfest zu machen So k nnen entweder die Informationen selbst durch Identifizierungstechniken verschl sselt oder anonymisiert werden oder die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen zur Geheimhaltung verpflichtet Somit kann im Bereich von B2B Plattformen ein kartellrechtlicher Versto immer dann vermieden werden wenn der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Informationen nicht allen Konkurrenten erm glicht werden 5 1 1 3 B ndelung von Angebots oder Nachfragemacht ber B2B Plattformen im Internet k nnen r umlich weit verstreute Unternehmen sehr viel leichter potentielle Partner f r Einkaufs oder Verkaufsgemeinschaften finden Mit dieser M glichkeit geht die Gefahr einher dass sich Einkaufs oder Verkaufskooperationen bilden die einen unangemessenen wirtschaftlichen Druck aus ben oder zu wettbewerbswidrigen Zwecken gebildet werden Die ber B2B Marktpl tze entstehenden Nachfrage oder Angebotsb ndelungen k nnten einerseits gegen das Verbot wettbewerbsbeschr nkender Absprachen gem Art 81 Abs 1 EG andererseits gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gem Art 82 Abs 1 EG versto en Eine Einkaufsgemeinschaft verst t jedenfalls dann gegen das Karte
145. n 56 Baylor L Rev 49 59 62 2004 105 U S Department of Justice und Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines S o Fn 35 S 8 ff 1 Chirayath 46 B C L Rev 1027 1050 1051 2005 107 Etwa EuGH Sig 1997 II 1439 1472 ff EuGH Sig 1997 II 1689 1713 Rn 54 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 31 se marktbeherrschend F lle einer reinen Gr enmacht werden regelm ig nicht erfasst Beim Bedarfsmarktkonzept wird hnlich der Marktabgrenzung im US amerikanischen Recht nach der Austauschbarkeit von Produkten aus Sicht der Nachfrager und nach der Angebotsumstellungsflexibilit t aus Sicht der Anbieter gefragt Die Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgt stets im Einzelfall Dabei ist der Markt wie im US amerikanischen Recht der konomische Ort an dem Angebot und Nachfrage zusammentreffen Dieser ideale Ort hat eine sachliche und eine r umliche und in Ausnahmef llen auch eine zeitliche Komponente Daher wird der Markt ebenfalls in sachlicher r umlicher und zeitlicher Hinsicht abgegrenzt Da dass deutsche Kartellrecht Modell f r die Ausgestaltung im europ ischen Recht war und ist wird im Folgenden nur auf das europ ische Recht eingegangen Durch die Neufassung der EG Fusionskontrollverordnung im Jahr 2004 ist der materielle Beurteilungsma stab der Zusammenschlusskontrolle um einen Wettbewerbsbehinderungstest erweitert worden von dem der bisher
146. n Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als sutua 116 austauschbar oder substituierbar angesehen werden Zur Ermittlung der Substituierbarkeit pr ft die Kommission inwieweit die Nachfrager bei einer geringen nicht nur vor bergehenden Erh hung der Preise der Produkte des sachlich relevanten Marktes auf andere Produkte ausweichen w rden W re die Preiserh hung f r die Anbieter im sachlich relevanten Markt aufgrund des zu erwartenden Absatzr ckgangs nicht ertr glich so bezieht die Kommission die anderen Produkte mit ein Dar ber hinaus wird in Ausnahmef llen auf das Kriterium der Angebotsumstellungs flexibilit t auf Anbieterseite abgestellt Insofern wird die M glichkeit anderer Anbieter ber cksichtigt kurzfristig und ohne erhebliche Zusatzkosten in den sachlich relevanten Markt einzutreten 3 1 2 2 R umlicher Markt Nach der Rechtsprechung des EuGH und der Entscheidungspraxis der Kommission handelt es sich beim r umlich relevanten Markt mit Blick auf Art 9 Abs 7 FKVO um einen abgegrenzten Bereich in dem das fragliche Erzeugnis vertrieben wird und in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind w hrend es sich von benachbarten Gebieten durch sp rbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet die auch von den unten diskutierten Transportkosten Sprachbarrieren und rechtlichen Rahmenbedingungen abh ngen Zur Bestimmung des r umlich relevanten Marktes wird erneut auf die b
147. n Markt gebracht hat und eine kritische Schwelle von Kunden bzw Nutzern berschritten hat beschleunigt sich die Machtkonzentration selbst Dies gilt wiederum solange die Nachfrage nicht durch neue berlegene Konkurrenzprodukte auf einen Wettbewerber umgelenkt wird f r die dann wiederum vergleichbare Mechanismen gelten Wettbewerb um den Markt statt Wettbewerb auf dem Markt Hierdurch wird es Unternehmen vereinfacht Einfluss auf den Wettbewerb und die eigene Position in dem jeweiligen Markt zu nehmen Diese internetspezifischen Effekte auf den Wettbewerb sind jeweils f r sich genommen nichts v llig Neues Sie haben jedoch in ihrem Zusammenwirken eine besonders nachhaltige Wirkung f r die Wettbewerbssituation der beteiligten Wettbewerber Hier machen gerade die Wechselwirkungen und Interdependenzen zwischen den einzelnen Modalit ten die Besonderheiten der Internet konomie aus Wie sich diese Effekte im Einzelfall auf die wettbewerbliche Beurteilung der Internet konomie Zu Netzeffekten vgl grundlegend Katz Shapiro 75 The American Economic Review 424 440 1985 7 Pohlmeier S 32 Beth S 59 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 4 auswirken und welche Unterschiede dies im Vergleich des europ ischen und des US amerikanischen Kartellrechts hervorruft ist Gegenstand der folgenden Untersuchung 1 2 Grenz berschreitende Internet konomie und nationale Wettbewerbsregulierung Daneben stellt das
148. n Offline Vertrieb f r den Nachfrager nicht zu erkennen welche Produkte auf den anw hlbaren Websites angeboten werden Aufgrund dieser Tatsache wird teilweise im Zuge des Substitutionsl ckenkonzepts vertreten dass die Anbieter nicht in einem Produktwettbewerb st nden Vielmehr w rde auf dieser Stufe um die allgemeine Aufmerksamkeit der potentiellen Nachfrager gek mpft um sie auf die eigene Website zu leiten Alle Anbieter im Internet st nden daher auf der gleichen Stufe eine Separierung von M rkten anhand von Produkten k nne nicht erfolgen weil dem Nachfrager eine solche Differenzierung nicht erkennbar sei Allerdings l st sich die Eindimensionalit t des Internets durch die Bekanntheit von Internet Adressen und Suchmaschinen schnell auf Von einer besonderen Wettbewerbssituation im Gegensatz zur mit Produkt oder Imagewerbung arbeitenden Offline Wirtschaft um die Aufmerksamkeit der Nachfrager kann nicht gesprochen werden F hrt die Eindimensionalit t des Internets nicht zu einer Aufl sung der Produktorientierung f r die Marktabgrenzung im internetbasierten Gesch ft kann die sachliche Marktabgrenzung nach den herk mmlichen Methoden vorgenommen werden Auff llig in der bisherigen 124 Siehe auch Eblen 56 Baylor L Rev 49 79 2004 Kirsch Weesner 12 U C Davis J Int l L amp Pol y 297 299 308 2006 125 Vgl Zerdick S 17 36 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 35 Entscheidungspraxis i
149. n generischen Top Level Domains gTLD sowie Country Code Top Level Domains ccTLD treten und eine weitergehende Unterstrukturierung einer Website auf der zweiten Ebene erm glichen Das DNS der ICANN im engeren Sinne ist das Adressierungsschema nach dem die numerischen IP Adressen in Zeichenfolgen sog Domainnamen umgesetzt werden Dieses System erspart dem Endnutzer den Umgang mit der nur schwer zu merkenden Zahlenkette der IP Nummer und erm glicht eine Zuordnung anhand von leichter handhabbaren und der menschlichen Erinnerung besser zug nglichen Buchstabenkombinationen Da die Hauptaufgabe des DNS darin besteht eine Koppelung zwischen den IP Nummern und den sprechenden Domainnamen herzustellen ist das wichtigste Infrastrukturelement des DNS die Datenbank welche diese Daten miteinander verkn pft Diese Datenbank wird von der heute zur ICANN geh renden IANA Internet Assigned Numbers Authority verwaltet Die oberste Hierarchieebene des DNS Serversystems bilden die dreizehn Root Server bei denen das Baumsystem der Adressierung schlie lich zusammenl uft Ohne die Vernetzung der Root Server st nde die DNS Datenbank unangekn pft in der Weite des Internet und k nnte nicht die erfolgreiche Kommunikation im gesamten Cyberspace sicherstellen 418 Siehe http www unifiedroot com 4 Forg in Mayer Sch nberger Galla Fallenb ck S 2 Viefhues in Hoeren Sieber Kap 6 1 Rn 2 42 http www iana org Die IANA war die Vorl
150. ndungsbereich des 19 Abs 4 Nr 4 GWB Bei der Verf gbarkeit ber Zugangs oder Schnittstelleninformationen handelt es sich in erster Linie um Immaterialg terrechte an diesen Informationen und nicht um den physischen Zugang zu einem Netz oder einer Infrastruktur selbst Um mit einem vorhandenen Betriebssystem oder Netzwerk kompatible Produkte herstellen zu k nnen werden die Zugangs bzw Schnittstelleninformationen ben tigt Wenn dar ber hinaus fast alle Nutzer mit einem bestimmten Betriebssystem arbeiten oder in einem bestimmten Netzwerk konnektiert sind ist der Aufbau eines parallel verlaufenden Betriebssystems oder Netzwerkes aus konomischer Sicht kaum implementierbar Aufgrund unmittelbarer Netzeffekte kann somit die Verf gbarkeit ber Immaterialg terrechte zu einer Zugangsverweigerung von Einrichtungen im Sinne von 19 Abs 4 Nr 4 GWB f hren 4 N her zur essential facility Doktrin s o S 43 ff 25 S n her zu dieser Norm oben S 51 f 26 S zusammenfassend G tting in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd II 19 Rn 90 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 194 Gegen u erung der Bundesregierung BTDrs 13 9720 S 79 ff 27 M ller MMR 2006 427 430 28 M schel in Immenga Mestm cker GWB 19 Rn 196 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 79 Entscheidend f r die Wesentlichkeit der Einrichtung ist dass andere Unternehmen auf ihre Benutzung angewiesen sind Die
151. ne exklusive Verkaufsgemeinschaft zwingend eine z x 3 negative Beurteilung unter der rule of reason nach sich 375 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 2 S 13 f 37 Mandeville Island Farms v American Crystal Sugar Co 334 U S 219 1948 37 U S Department of Justice und Federal Trade Commission Competitor Collaboration Guidelines Tz 4 2 abrufbar unter http www ftc gov 0s 2000 04 ftedojguidelines pdf 378 Levine Greene 15 Antitrust ABA 26 29 2000 3 Federal Trade Commission Electronic Marketplaces S o Fn 367 Part 3 A 2 S 14 380 Broadcast Music Inc v CBS 441 U S 1 18 22 1979 Lochen S 138 381 Horton Schmitz 47 Wayne L Rev 1231 1268 2001 382 Lochen S 139 383 Ohio Sealy Mattress Mfr Co v Sealy 585 F 2d 821 838 7th Cir 1978 U S v American Smelting amp Ref Co ASARCO 182 F Supp 834 S D N Y 1960 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 100 5 1 2 4 Zugangsbeschr nkungen Die Verweigerung des Zugangs zu einer B2B Plattform die unter mehreren Unternehmen gegen ber Wettbewerbern vereinbart wird kann gegen das Kartellverbot aus Sec 1 Sherman 384 Da an einem Kartell nach dieser Vorschrift stets mehrere Unternehmen Act versto en beteiligt sein m ssen kommt ein Versto gegen Sec 1 dann nicht in Betracht wenn lediglich ein Unternehmen die Kontrolle ber die Zulassung zur Plattform aus bt und ande
152. nes der wichtigsten G ter der Internet konomie sind geistige und gewerbliche Schutzrechte intellectual property rights IP Rechte Die technischen Netzeinrichtungen und Infrastrukturen sind durch Patentrechte Software und Schnittstelleninformationen durch Urheber und im Einzelfall ebenfalls durch Patentrecht gesch tzt Im Internet verwendete und teilweise gewerblich angebotene Inhalte Texte Bilder Musik Filme Datenbanken unterliegen urheberrechtlichem Schutz Damit wird f r die Internet konomie die Frage nach dem Schutz von IP Rechten und dem Zugang zu diesen relevant Der an Schutzg tern Berechtigte kann nur dann sein umfassendes Schutzrecht geltend machen wenn nicht jeder den Zugang zu den Informationen des Schutzgutes erh lt und es damit nutzen kann Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 76 F r die Entwicklung von Innovationen ist ein Immaterialg terrechtssystem von gro er Bedeutung Die Verleihung exklusiver Nutzungsrechte erm glicht die Realisierung von Monopolgewinnen und Lizenzeinnahmen und stellt somit einen Anreiz zu weiterer innovativer T tigkeit dar Ohne Schutzrechte best nde keine ausreichende Motivation zur Hervorbringung von Innovationen da Dritte ohne eigene Aufwendungen fremde Ergebnisse sofort bernehmen k nnten Zudem werden Konkurrenten auf diese Weise gezwungen Substitute f r das gesch tzte Gut zu entwickeln die ihrerseits den Stand der Technik bereichern Demnach bilden Wettbewe
153. nformationen auf Internetplattformen werden in der Regel von gr erer Aktualit t sein Ein Versto gegen Art 81 Abs 1 EG liegt jedenfalls dann vor wenn der Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen tats chlich eine Koordinierung des Marktverhaltens herbeif hrt oder wenn der Informationsaustausch zur berpr fung kartellrechtswidriger Abreden eingesetzt wird Die Weitergabe historischer Informationen bleibt zul ssig weil die Marktteilnehmer ihr k nftiges Verhalten nicht mehr danach ausrichten k nnen In den meisten F llen wird die Abw gung der unterschiedlichen Interessen jedoch von der Marktstruktur und Marktkonzentration abh ngen Auf einem vom Wettbewerb gepr gten Markt kann erh hte Transparenz der Wettbewerbsparameter unter den 4l Es ist also nicht allen Wirtschaftsteilnehmern geeignet sein den Wettbewerb zu verst rken Unternehmen per se untersagt aktuelle Preislisten auf ihrer Internetpr senz zug nglich zu machen Auf engen oligopolistischen M rkten hingegen kann erh hte Transparenz den Wettbewerb wesentlich vermindern da infolge der gestiegenen Transparenz die 8 Lochen S 120 40 EuGH Sig 1998 I 3111 Rn 67 89 ff John Deere 0 Lochen S 97 Emmerich in Immenga Mestm cker EG Wettbewerbsrecht Art 85 Rn 26 41l Braun in Langen Bunte Bd I Art 81 EG Rn 72 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 108 Reaktionsverbundenheit der Oligopolisten zunimmt und als Mi
154. ng der Komponenten Koenig Neumann MMR 2003 695 695 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 68 Nur bei Vorliegen dieser drei Elemente kann das Potenzial des Trusted Computing Systems voll ausgesch pft werden Angesichts der Marktst rke der TCG Mitglieder und bei Kenntnis um die Verwendungsm glichkeiten der Trusted Computing Technologie bef rchten viele dass die technisch eng verwobenen IT M rkte abgeschottet und durch die TCG Mitglieder beherrscht werden Daraus folgen die Vernichtung des Wettbewerbs und eine extreme Machtkonzentration in den H nden eines privatwirtschaftlichen Industriekonsortiums Die Gefahr der Marktabschottung durch die TCG ist dabei gem Art 81 EG zu beurteilen Die Bewertung der Nutzung der Technologie durch Betriebssystem und Software erfolgt gem Art 82 EG 4 2 1 3 1 Art 81 EG Marktabschottung durch die Organisation der TCG Die Kompatibilit t zur Standardtechnologie setzt die Kenntnis der Schnittstellen und gegebenenfalls die Lizenzierung von Immaterialg terrechten voraus Informationen ber die Schnittstellen erhalten Nichtmitglieder erst durch die Ver ffentlichung der Spezifikationen die Lizenzvergabe unterliegt grunds tzlich der Abschlussfreiheit der Inhaber Die TCG Mitglieder erlangen die Informationen vor Ver ffentlichung und k nnen sie daher fr her in ihre Produktentwicklung einflie en lassen Sie haben Anspruch auf Einr umung von Lizenzen an Immaterial
155. ng fehlt f llt dieser Beweis schwer Hier hilft lediglich eine Indizwirkung von gegebenenfalls relevantem Parallelverhalten Ein Parallelverhalten der Wettbewerber indiziert nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch nur dann eine 98 Braun in Langen Bunte Bd II Art 81 EG Rn 67 Mestm cker Schweitzer 9 Rn 43 Zimmer in Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 393 Schroeder in Wiedemann 8 Rn 241 Bechtold 1 Rn 37 9 Roth Ackermann in Frankfurter Kommentar Bd II Art 81 EG Rn 114 Gippini Fournier in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 EG Rn 95 Bunte in Langen Bunte Bd I 1 Rn 59 66 f 00 Roth Ackermann in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht Bd II Art 81 EG Rn 142 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 105 Verhaltensabstimmung wenn es unter Ber cksichtigung der Struktur und anderer Besonderheiten des betreffenden Marktes nicht mehr mit den normalen Marktbedingungen etwa durch einen oligopolistischen Marktzwang zu erkl ren ist K nnen die Beteiligten dartun dass sich ihr Marktverhalten plausibel auch auf andere Gr nde als eine Verhaltensabstimmung zur ckf hren l sst so entf llt die Indizwirkung Au erhalb von B2B Plattformen ist eine Beschr nkung des Zugangs zu Unternehmensinformationen f r Konkurrenzunternehmen noch schwieriger Insbesondere wenn Unternehmen ihre Informationen f r den Verbraucher zug nglich machen um so das Kundenverst
156. nselm Die Zu kunft der Internetadressierung ICANN DNS und alternative Systeme kartell und marken rechtliche Fragen und ihr konomischer Hintergrund Nr 42 M ller Ulf Meyer Lena Unternehmenstransparenz und Geheimwettbewerb im digitalen Umfeld Nr 43 Ahlert D Evanschitzky H Thesing M Kundentypologie in der Multikanalwelt Ergebnisse einer Online und Offline Befragung Nr 44
157. nteil von etwa 90 Jeglicher E Commerce w rde durch den Ausschluss aus Google massiv erschwert Aber auch die bekannten 213 Ausf hrlich zu den kartellrechtlichen Fragen bez glich der ICANN im Zusammenhang mit alternativen Adressierungssystemen M ller MMR 2006 427 Siehe auch unten S 97 ff 24 Z B Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft 5 Dazu ausf hrlich Aufderheide Lindner Zimmerlich in Grob vom Brocke S 129 150 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 59 Dienste des Web 2 0 wie das Internet in seiner interaktiven Ausrichtung gern genannt wird wie MySpace oder YouTube haben es geschafft innerhalb k rzester Zeit gewaltige Nutzerstr me in ihrem jeweiligen Marktsegment auf sich zu ziehen und dadurch gro e Bedeutung f r verschiedene M rkte z B Werbem rkte erlangt Insgesamt bleibt festzuhalten dass die logischen essential facilities in der Internet konomie eine gr ere Rolle spielen als die physischen Einrichtungen die in aller Regel aufgrund des technologischen Fortschritts duplizierbar sind Eine Ausnahme bilden hier die Teilnehmeranschlussleitungen des Telefonfestnetzes deren Duplizierung wirtschaftlich unvern nftig und daher unzumutbar ist Im europ ischen Recht fehlen bisher Entscheidungen von Kommission EuG oder EuGH zu Zugangsanspr chen zu wesentlichen Einrichtungen unter Ber cksichtigung der konomischen Besonderheiten der Internet konomie Es wird au
158. ntitrust Law 14 B nde 2000 2006 Aufderheide Hybridformen in der Internet konomie 2004 abrufbar unter http www wi uni muenster de aw download hybride systeme Hybrid 2009 pdf Beckmerhagen Die essential facilities doctrine im US amerikanischen und europ ischen Kartellrecht 2001 Bechtold Kartellgesetz 3 Aufl 2002 Bechtold Bosch Brinker Hirsbrunner EG Kartellrecht 2005 Beth Rechtsprobleme propriet rer Standards in der Softwareindustrie 2004 Bloch Perlman Analysis of Antitrust Issues Raised by B2B Exchanges 2000 abrufbar unter http www fte gov be b2b comments blocharticle pdf vom Brocke Hybridit t Entwicklung eines Konstruktionsprinzips f r die Internet konomie 2005 abrufbar unter http www wi uni muenster de aw download hybride systeme Hybrid 2017 pdf Commichau Schwartz Grundz ge des Kartellrechts 2 Aufl 2002 Czychowski Br cker Sch fer Geistiges Eigentum im Internet 2003 Emmerich Kartellrecht 10 Aufl 2006 Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht Loseblattwerk Stand 2006 Gellhorn Kovacic Calkins Antitrust Law and Economics in a Nutshell 5 Aufl 2004 Gilbert Tom Is Innovation King at the Antitrust Agencies The Intellectual Property Guidelines Five Years Later 2001 abrufbar unter http repositories cdlib org iber econ EO1 301 Gleiss Hirsch Kommentar zum EG Kartellrecht 4 Aufl 1993 Graham Smith Competition Regulation and the New Economy 2004 Wettbe
159. o create a monopoly Sec 7 Clayton Act erfasst jede Art von Fusionen also sowohl horizontale horizontal mergers vertikale vertical mergers als auch konglomerate Fusionen conglomerate mergers und Joint Ventures Gem Sec 7A Clayton Act unterliegen Unternehmenszusammenschl sse bei berschreitung von bestimmten Schwellenwerten einer Genehmigungspflicht Dies ist der Fall wenn die bernehmende Partei einen Anteil an Stimmrechten und Gesamtaktiva der bernommenen Partei erh lt dessen Wert 200 Mio bersteigt Liegt der Wert der Transaktion nur zwischen 50 Mio und 200 Mio m ssen die Parteien bestimmte Gr enkriterien erf llen Die eine Partei muss einen Umsatz oder Aktiva von mind 100 Mio haben die andere von mindestens 10 Mio Bei einem Transaktionswert unter 50 Mio entf llt die Anmeldepflicht Weltweite elektronische B2B Marktpl tze berschreiten diese Schwellenwerte leicht Sec 7 Clayton Act beurteilt die Rechtm igkeit von Unternehmenszusammenschl ssen nach dem SLC Test substancial lessening of competition Danach ist ein Zusammenschluss verboten wenn er den Wettbewerb wesentlich beeintr chtigen k nnte Ob dies der Fall ist wird anhand der durch den Zusammenschluss bewirkten Ver nderung der Marktkonzentration gemessen Die Marktkonzentration ist eine Messgr e f r das Ausma in dem auf dem relevanten Markt das Angebot von dem gr ten Unternehmen dominiert wird Zur Me
160. o ist auch die technische Infrastruktur des Root Server Systems der ICANN duplizierbar also keine wesentliche Einrichtung im Sinne der essential facility Doktrin Schnittstellen und Schnittstelleninformationen Schnittstellen von Hardware oder Software eines Anbieters mit dominierender Stellung k nnen f r die Hersteller der gleichen oder nachfolgenden Marktstufen wesentliche Einrichtungen sein die zur Gew hrleistung der Kompatibilit t mit dem Quasi Standard des Marktbeherrschers erforderlich sind Beispielsweise ist der Zugriff auf Schnittstelleninformationen verschiedener Versionen des Betriebssystems Windows f r andere Software Anbieter essentiell Plattformen Internetplattformen vor allem Handelsplattformen sind von starken Netzeffekten gepr gt Mit der Zahl der K ufer und Verk ufer steigt der wirtschaftliche Nutzen der Plattformen unabh ngig davon ob es sich um B2B Plattformen Bsp Covisint B2C Plattformen Bsp Amazon oder C2C Plattformen Bsp eBay handelt Die marktbeherrschende Plattform k nnte dadurch zu einer wesentlichen Einrichtung f r verschiedene Marktsegmente werden Beispielsweise w re ein Interneth ndler f r Gebrauchtwaren der von eBay ausgeschlossen w rde auf dem Markt stark benachteiligt Dienste Viele Internetdienste haben sich auf ihren jeweiligen M rkten zu faktischen Standards entwickelt Beispielsweise dominiert Google den deutschen Markt f r Internetsuchmaschinen mit einem Markta
161. odukt attraktiver macht Unter Lock In Effekt versteht man die Kapital Bindung die dadurch zustande kommt dass ein Nutzer sich f r ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung entscheidet Investiert ein Nutzer beispielsweise in ein bestimmtes Betriebssystem so ist er gezwungen von nun an nur noch mit diesem System kompatible Hardware und Software zu erwerben sofern seine Investition in das Betriebssystem kein vergeblicher Aufwand gewesen sein soll Auf Angebotsseite liegen Skaleneffekte vor wenn bei Ausdehnung der Produktion die Durchschnittskosten pro Ausbringungseinheit im relevanten Bereich der Nachfrage sinken Dies ist vor allem immer dann der Fall wenn vergleichsweise hohe Fixkosten und nur geringe variable St ckkosten auftreten Allgemein treten derartige Ph nomene dann auf wenn eine Subadditivit t der Kostenstruktur vorliegt also jeweils ein gro er Anbieter den Markt zu geringeren Durchschnittskosten versorgen kann als mehrere kleine Angebotsseitige Netzeffekte dagegen treten dadurch auf dass die Bereitstellung von Komplement rprodukten attraktiver wird je gr er das jeweilige Netz bzw je gr er die Nachfrage nach dem Ursprungsprodukt So wird etwa f r Produzenten von Anwendungssoftware das Bereitstellen eines Angebots attraktiver je st rker das zugrunde liegende Betriebssystem nachgefragt Pohlmeier S 30 a Pohlmeier S 43 Zimmerlich WRP 2004 1260 1261 Thum S 5 Gr hn S 25 Zimmerlich W
162. ogie oder Rechtsstellung verf gt die f r den Wettbewerb auf einem dieser Einrichtung nachgelagerten Markt unverzichtbar ist 1 Die Problematik des Zugangs von Wettbewerbern zu einer wesentlichen Einrichtung wird gemeinhin unter dem Stichwort essential facility Doktrin diskutiert Die Pr fung auf Zugangsanspr che gem der essential facility Doktrin setzt neben der wettbewerbsrechtlichen Betrachtung auch die konomische Untersuchung des jeweiligen Sachverhaltes voraus Ob die Beherrschung einer wesentlichen Einrichtung und einer damit einhergehenden Monopolstellung in der vernetzten Welt missbr uchlich ist bewertet die Kommission unter anderem aufgrund der Netz und Skaleneffekte immer st rker anhand konomischer Gesichtspunkte Inzwischen hat die Kommission diesen unter dem Begriff more economic 181 Hierdurch stellt approach diskutierten Ansatz in einem Diskussionspapier n her dargelegt die Kommission einen mehr von konomisch gepr gten Effizienz berlegungen und auf Verbraucherinteressen ausgerichteten Ansatz in den Mittelpunkt Es soll erreicht werden dass durch die Erm glichung eines effizienten Wettbewerbs auch unter Einbeziehung marktbeherrschender Unternehmen der Schutz von Verbrauchern und nicht von m glicherweise ineffizienten Wettbewerbern im Vordergrund steht Als Behinderungsmissbrauch qualifiziert die Kommission in der Einleitung zum Diskussionspapier Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens
163. onalen Ausrichtung der Internetzugang anbietenden Telekommunikationsunternehmen im Wesentlichen national abgegrenzt Diese r umliche Marktabgrenzung beim Internetzugang ist kaum verallgemeinerungsf hig f r den Produktvertrieb ber das Internet Beim Internetzugang ist zun chst f r die herk mmliche station re Variante zwingend eine physische Pr senz des Zugangspunktes erforderlich Hierdurch fehlt dem Gesch ft f r Internet Zugang bereits im Ansatz der virtuelle Charakter er ist eher mit Telekommunikations und sonstigen Netzzugangsm rkten vergleichbar als mit den 168 Kommission vom 07 11 2000 COMP M 2172 Babcock Borsig MG Technologies SAP Markets ec4ec Rn 12 19 Kommission vom 25 10 2002 COMP M 2830 Lufthansa Cargo Air France Finance British Airways Global Freight Exchange Rn 12 170 Kommission vom 16 02 2004 COMP M 3334 Arcelor ThyssenKrupp Steel 24 7 Rn 15 16 wi BKartA B vom 26 01 2001 B3 25130 U 110 00 Goodyear Michelin Rn 12 BKartA B vom 23 10 2000 B3 72303 U 76 00 BASF Degussa H ls Henkel SAP Rn 37 172 BKartA B vom 27 02 2002 B6 136 01 Gruner Jahr Bankgesellschaft Berlin u a Rn 16 17 13 Kommission vom 13 10 1999 IV M 1439 Telia Telenor Kommission vom 27 03 2000 COMP M 1838 BT Esat Kommission vom 20 7 2000 COMP JV 48 Vodafone Vivendi Canal Plus Rn 34 37 Kommission vom 16 7 2003 COMP 38 233 Wanadoo Interactive WuW 2005 99 99 101
164. onomie 38 Auf nationaler Ebene hat das Bundeskartellamt BKartA ebenfalls mehrfach zu Internet Plattformen Stellung genommen und dabei die Frage der Marktabgrenzung behandelt Dabei handelte es sich um folgende Produkte im RubberNetwork Verfahren um einen B2B Marktplatz f r Reifen und Gummihersteller beim MB Portal um eine B2C Plattform der Marke Mercedes Benz bei Berlin Online de um ein regionales Service und Redaktionsportal bei CC markets um einen B2B Marktplatz f r den Handel mit MRO G tern maintenance repair operations S in der Covisint Entscheidung um eine Plattform f r die gesamte Automobilindustrie Au erdem besch ftigte sich das BKartA mit dem Gr ndungsverfahren f r die Plattform Steel 24 7 Die sachliche Marktabgrenzung konnte in den genannten Entscheidungen schon angesichts der Vielfalt der betroffenen Produkte nicht einheitlich vorgenommen werden Bedeutsam ist dass alle Entscheidungen differenzieren zwischen dem Markt f r die ber die Plattform gehandelten G ter und dem Markt f r Internet Plattformen teilweise genauer f r B2B Plattformen Ohne tiefer ins Detail zu gehen und unter Verwendung der Argumentation der anmeldenden Parteien wurde eine Austauschbarkeit des Online Angebots der gehandelten G ter mit deren Offline Angebot bejaht sowie eine Austauschbarkeit von verschiedenen Internet Plattformen untereinander Zur ckhaltend ist noch die MyAircraft Entscheidung in
165. ordnung EG Nr 2790 1999 ber die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sog GVO Vertikal In der Praxis haben die sog Kernbeschr nkungen wettbewerblich sch dliche Vereinbarungen die nicht freigestellt werden des Art 4 GVO Vertikal die gr te Bedeutung F r die Internet konomie wird dabei besonders Art 4 lit b GVO Vertikal relevant Danach sind Beschr nkungen des Gebiets oder des Kundenkreises in das oder an den der H ndler die Waren des Herstellers verkaufen darf grunds tzlich unzul ssig Damit stellt der Ausschluss bestimmter Lieferformen wie z B der des Internetvertriebs regelm ig eine Kernbeschr nkung dar Eine Ausnahme davon sieht Art 4 lit b 1 Spiegelstrich GVO Vertikal f r das Verbot des aktiven Verkaufs bei Exklusivvereinbarungen vor Die Kommission stuft Internetwerbung und Internetverkauf jedoch grunds tzlich als passiven Verkauf ein Lediglich das gezielte Ansprechen des Kunden per E Mail ist ihrer Auffassung nach als aktiver Verkauf zu 3 Vgl Bechtold Bosch Brinker Hirsbrunner Art 81 Rn 139 ABI 1999 Nr L 336 21 gt Siehe unten Kapitel 2 1 1 4 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 10 sehen Beim selektiven Vertrieb darf nach Ansicht des Bundesgerichtshofs BGH der Hersteller vom H ndler verlangen neben dem Internetverkauf auch einen station ren Vertrieb zu betrei
166. r 8 Aufderheide D Hybridformen in der Internet konomie Gegenstand und Methode eines rechtswissenschaftlichen und institutionen konomischen Forschungsprogramms Nr 9 Grob H L Brocke J vom Hermans J Wissensplattformen zur Koordination verteilter Forschungs und Entwicklungsprozesse Ergebnisse einer Marktstudie Nr 10 Becker J Brelage C Falk T Thygs M Hybrid Information Systems Position the Web Information Systems Artefact Nr 11 Brocke J vom Hermans J Kontextkonstruktion in Wissensmanagementsystemen Ordnungsrahmen und Ergebnisse einer Marktstudie Nr 12 Holznagel B Jungfleisch C Die Verwirklichung von Zuschauerrechten im Rundfunk Regulierungskonzepte zwischen Theorie und Praxis Nr 13 Br cher J Hoffmann L M Sabel T Der Schutzbereich des Markenrechts unter besonderer Ber cksichtigung konomischer Aspekte Nr 14 Holling H Kuhn J T Freund P A Anforderungsanalysen f r Wissensmanagementsysteme Ein Methodenvergleich Nr 15 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 134 Becker J Hallek S Brelage C Fachkonzeptionelle Spezifikation konfigurierbarer Gesch ftsprozesse auf Basis von Web Services Nr 16 Brocke J vom Hybridit t Entwicklung eines Konstruktionsprinzips f r die Internet konomie Nr 17 Gutweniger A Riemer K Potenzialanalyse Methoden zur Formulierung von E Business Strategien Nr 18 Riem
167. r Bundesregierung hei t es dass eine Bestimmung wie in 23 GWB E berfl ssig ist Das Gemeinschaftsrecht genie e bereits aufgrund Art 3 Abs 2 der VO EG 1 2003 Vorrang Auch dass dieselben Bestimmungen immer dann wenn sie auf F lle von nur nationaler Bedeutung angewandt werden nach anderen Grunds tzen ausgelegt werden l ge v llig fern Zu der Heranziehung europarechtlicher Wettbewerbsregeln geh ren neben den Leitlinien zu horizontalen und zu vertikalen Vereinbarungen auch die Gruppenfreistellungsvereinbarungen die aufgrund des Art 81 Abs 3 EG ergangen sind Zentraler Freistellungstatbestand des novellierten GWB ist 2 Abs 1 GWB der eine dem Art 81 Abs 3 EG nachgebildete Generalklausel enth lt Danach sind Wettbewerbsbeschr nkungen vom Kartellverbot des 1 GWB freigestellt wenn sie unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder verteilung oder zur F rderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen Die Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsvereinbarungen folgt aus der dynamischen Verweisung in 2 Abs 2 GWB Auch f r Sachverhalte die nicht geeignet sind den Handel zwischen EU Mitgliedstaaten zu beeintr chtigen Zwischenstaatlichkeitsklausel und deshalb allein dem nationalen Kartellrecht unterliegen wurde das Prinzip der Legalausnahme eingef hrt Das bedeutet die 83 Referentenentwurf zur 7 GWB Novelle BT Drs 15 3640 S 9
168. r hphase der kommerziellen Internetnutzung haben sich eine Vielzahl von elektronischen Marktpl tzen als Zusammenschl sse oder Kooperationen von Unternehmen herausgebildet Diese Zusammenschl sse B2B Plattformen genannt brachten vor allem Wettbewerber der gleichen Marktstufe zusammen horizontale B2B Plattformen Ein elektronischer Marktplatz stellt einen virtuellen Marktraum innerhalb eines bergeordneten Marktplatzes dar in dem Gesch ftstransaktionen durchgef hrt werden Unter elektronischen Marktpl tzen vertikaler Ausrichtung werden Handelsplattformen verstanden die die gesamte Wertsch pfungskette einer zumeist geschlossenen Nutzergruppe abdecken und spezifische Handelsl sungen f r die jeweilige Branche anbieten Aufgrund der sektorspezifischen Ausrichtung k nnen auf solchen Marktpl tzen vertiefte und umfangreichere Services angeboten werden welche sich an den individuellen Bed rfnissen der jeweiligen Branche ausrichten und die speziellen Probleme l sen sollen Horizontale Marktpl tze hingegen sind nicht zwingend auf eine bestimmte Nutzergruppe zugeschnitten sondern h ufig branchen bergreifend angelegt Hierunter versteht man Handelsplattformen die sich auf einen bestimmten Teil der Wertsch pfungskette einer offenen Nutzergruppe konzentrieren und somit branchen bergreifende Handelsl sungen anbieten k nnen Sie weisen eine geringe Industriespezialisierung auf und dienen prim r dem Handel indirekter G
169. r Pr fung des Kartellverbotes den Aufnahmebedingungen besondere Bedeutung zu Nach der Satzung der X Open Group konnten nur bedeutende Unternehmen der 6 Zimmerlich WRP 2004 1260 1267 7 Wolf S 69 38 Schumpeter S 138 3 Wolf S 18 24 Kommission vom 15 12 1986 IV 31 458 X Open Group gt Schroeder in Kilian Heussen Kap 60 Rn 16 242 Sucker CR 1988 271 273 Roth CR 1988 195 196 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 65 europ ischen Industrie aufgenommen werden die eigenes Know How bez glich der UNIX Betriebsysteme mitbringen Die Kommission sah in dieser Regelung eine Verschlechterung der Wettbewerbssituation der Konkurrenten und befand sie daher f r geeignet den Wettbewerb zu verf lschen Die Zulassungskriterien wurden als diskriminierend angesehen da sie an die H he des Umsatzes sowie die technischen Vorleistungen ankn pften und zudem die Mitgliedschaft von einer Abstimmung abh ngig gemacht wurde Die Nichtmitglieder erlitten vor allem wegen des zeitlichen Vorsprungs der Mitglieder erhebliche Wettbewerbsnachteile Der 246 Nachdem die Kommission einen Wissensaustausch selber wurde jedoch nicht beanstandet Versto gegen Art 81 Abs 1 EG festgestellt hatte pr fte sie die Voraussetzungen f r eine Freistellung gem Art 81 Abs 3 EG Die F rderung technischen Fortschritts wurde in der stimulierenden Wirkung f r die Entwicklung von Software durch Mitgliede
170. r durch ein bestimmtes zuk nftiges Verhalten bezahlt machen sog sunken costs Hat sich der Nutzer f r die am Markt unterlegene Technologie entschieden sind die get tigten Investitionen verloren Bei einem folgenden Systemwechsel w rden nochmals Anschaffungs und Einarbeitungskosten als sog Wechselkosten switching costs 224 Durch die bef rchteten Wechselkosten und durch die Unsicherheit ber die f llig Marktentwicklung ist die Neigung der Konsumenten und Hersteller zu einem Systemwechsel gering Dies begr ndet eine sich selbstverst rkende Pfadabh ngigkeit je mehr in eine Technologie investiert wurde desto geringer ist die Bereitschaft den einmal eingeschlagenen Weg zu verlassen Dies begr ndet den sog Lock In Effekt Der Eigent mer eines propriet ren Standards erlangt eine Monopolstellung Diese kann er nur verlieren indem seine Technologie durch eine neue ersetzt wird deren Nutzen die Wechselkosten aufwiegt Vorausgesetzt die Benutzung seiner Technologie steht anderen Unternehmen offen kann dieser Umstand ein Ansporn sein um Innovationen zu entwickeln und hierdurch selbst Standardsetzer zu werden Bei einem offenen Standard findet der 227 Wettbewerb nicht um sondern auf dem Markt statt Der Marktzugang wird f r alle potentiellen Wettbewerber Kosteng nstig Dies erh ht die Anzahl der Wettbewerber und 228 intensiviert den Wettbewerb auf dem Prim rmarkt Durch propriet re Standards erl
171. r technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher Das EuG bejahte den Machtmissbrauch letztlich mit folgender Begr ndung Ein derartiges Verhalten das darin besteht dass die Kl gerin mit dem alleinigen Ziel ihr Monopol aufrechtzuerhalten die Herstellung und den Vertrieb eines neuen Erzeugnisses nach dem eine potentielle Nachfrage der Verbraucher besteht auf dem abgeleiteten Markt der Fernsehprogrammf hrer verhindert und dadurch jeden Wettbewerb auf diesem Markt ausschlie t geht offensichtlich ber das hinaus was zur Verwirklichung der wesentlichen Funktion des Urheberrechts wie sie im Gemeinschaftsrecht anerkannt ist unerl lich ist Somit f hrte das EuG f r die Fallgestaltung in der ein geistiges oder gewerbliches Schutzrecht die wesentliche Einrichtung darstellt eine zus tzliche Voraussetzung f r die Bejahung eines Missbrauchs ein die Verhinderung des Angebots eines neuen Produkts nach dem potentielle Nachfrage besteht Die Versch rfung der 198 EuGH Sig 1974 223 Commercial Solvents Kommission vom 11 6 1992 EG Bulletin Nr 6 1992 Tz 1 3 30 Sealink I Kommission vom 21 12 1993 ITV 34 689 Sea Containers Sealink Sealink II Rn 62 Kommission vom 21 12 1993 R dby EuGH Sig 1995 I 743 Magill EuGH Sig 1998 1 7791 Bronner Mediaprint Kommission vom 24 3 2004 COMP 37 792 Microsoft EuGH Sig 2004 1 5039 IMS Health 1 EuGH Sig 1995 1 743 Magill 200 Kommission
172. r und andere Wettbewerber erkannt F r die Verbraucher bedeutete dies eine gr ere Auswahlm glichkeit zudem stellte die Unabh ngigkeit von der Hardware einen Schutz von get tigten Investitionen 247 dar Die Aufnahmebeschr nkungen wurden wegen der praktischen und logistischen Schwierigkeiten einer zu gro en Mitgliederzahl bei der Entwicklungsarbeit als gerechtfertigt angesehen Vor allem aber war ausschlaggebend dass die Mitglieder die Spezifikationen unverz glich ffentlich bekannt gaben was die nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb kompensieren w rde Die berwiegenden Vorteile der Standardisierung veranlassten die Kommission dazu die X Open Group f r f nf Jahre vom Kartellverbot freizustellen 243 Schroeder in Kilian Heussen Kap 60 Rn 16 Sucker CR 1988 271 273 4 Roth CR 1988 195 196 5 Gleiss Hirsch Rn 329 Sucker CR 1988 271 273 46 Schroeder in Kilian Heussen Kap 60 Rn 18 7 Roth CR 1988 195 197 248 Roth CR 1988 195 197 29 Schroeder in Kilian Heussen Kap 60 Rn 19 Sucker CR 1988 271 273 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 66 4 2 1 2 Unilaterale Standardisierung Standardsetzung erfolgte daneben durch einzelne Unternehmen Besonders hervorzuheben sind dabei die Verfahren der Kommission gegen IBM und Microsoft Der IBM Rechner System 370 war kein Gesamtsystem sondern beruhte als erster Rechner auf austauschbaren steckerkompati
173. rade Commission bei der Bewertung des in Frage stehenden Verhaltens sofern dieses nicht schon per se verboten ist zugrunde gelegt Insofern r ckt der more economic approach der Kommission das europ ische Wettbewerbsrecht in diesem Punkt in die N he des US amerikanischen Rechts 4 3 2 2 Fallgruppen Im Laufe der Zeit haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet die typischerweise ein missbr uchliches monopolisierendes Verhalten im Sinne des Sec 2 Sherman Act des Rechteinhabers nahe legen 4 3 2 2 1 Refusal to Deal Mestm cker Schweitzer S 390 Rn 41 30 35 U S C 271 d 2002 No patent owner otherwise entitled to relief shall be denied relief or deemed guilty of misuse or illegal extension of the patent right by reason of his having refused to license or use any rights to the patent 310 S dazu oben S 17 ff 3 US Department of Justice und Federal Trade Commission IP Guidelines S o Fn 303 Tz 3 4 S 16 Vgl dazu n her Hamilton 7 C L Rev amp Tech J 23 24 2002 312 Siehe oben S 43 f Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 83 Eine grunds tzliche Pflicht des Monopolisten Lizenzen zu erteilen besteht nicht Jedoch muss in zwei Konstellationen eine solche Pflicht diskutiert werden In den F llen der essential facility Doktrin und bei einer nderung der bestehenden Gesch ftspraxis changes in preexisting business practices Obwohl es
174. rbs und Immaterialg terrecht keinen Gegensatz sondern ein sich erg nzendes System Beide haben als grundlegende Zielsetzung die F rderung von Innovationen und Verbraucherschutz gemein Allerdings sind die zur Zielerreichung eingesetzten Mittel gegens tzlich W hrend das Wettbewerbsrecht auf Konkurrenzkampf und die Verhinderung von Monopolen ausgerichtet ist ist die Gew hrung eines Vorsprungs Wesensmerkmal der Immaterialg terrechte W hrend der Immaterialg terschutz Rechte an bestimmten Informationen sch tzt und dadurch zu einem knappen Gut macht gestaltet das Kartellrecht den Rahmen der dem Austausch von G tern zugrunde liegt Folglich muss der Einsatz dieser beiden Instrumente aufeinander abgestimmt werden F r die Internet konomie ist vor allem das Erfordernis der Weitergabe von Schnittstellen Informationen problematisch welche erst den Zugang in das Netz und zu netzbasierten Infrastrukturen erm glichen F r ein Netzwerk sind einheitliche Standards die erst die Koordination und Kompatibilit t von Kommunikations und Systemprodukten erm glichen zwingende Voraussetzung Im Rahmen von Computernetzwerken kommunizieren die einzelnen PCs mittels ihrer Betriebssysteme mit dem Netzwerkserver und die einzelnen Netzwerkserver untereinander Ist die genaue Spezifikation der Betriebssystem Schnittstellen zwischen den Netzwerkservern und PCs nicht bekannt kann ein reibungsloser Datenaustausch zwischen den Komponenten des Computerne
175. rbsbeh rden nicht nur effektive sondern auch flexible Ma nahmen zur Regulierung der Telekommunikationsm rkte Dar ber hinaus gibt es eine Vielzahl von Anbietern die f r einen wirksamen Wettbewerb in Europa sorgen Daher sollte vor einer Einf hrung neuer strengerer Vorschriften zur Regelung der Netzneutralit t die Entwicklung des Marktes abgewartet werden Anders sieht es in den USA aus Denn hier hat die FCC die sektorspezifische Regulierung der Breitbandnetzbetreiber aufgehoben Abgesehen davon gibt es einen wesentlichen strukturellen Unterschied zu Europa So sind auf den lokalen Telekommunikationsm rkten vielfach nur ein Kabel und ein Telekommunikationsnetzbetreiber t tig Damit ist das Wettbewerbspotential wesentlich geringer Aufgrund dieser Gesichtspunkte erscheint mithin eine gesetzliche Regelung der Netzneutralit t erforderlich Der Kongress sollte allerdings nicht unbesehen die Position der Bef rworter einer uneingeschr nkten Netzneutralit t bernehmen Hinreichend zu ber cksichtigen ist n mlich dass mit der Einf hrung einer Vielzahl neuer Internetdienste der Bedarf an bertragungskapazit ten gewachsen ist Daher ist ein weiterer Netzausbau unabdingbar Die daf r erforderlichen finanziellen Aufwendungen tragen die Breitbandnetzbetreiber Insofern darf man ihnen nicht untersagen f r bevorzugte bertragungsleistungen ein zus tzliches Entgelt als Investitionsausgleich zu fordern Dieses Entgelt darf hingegen nicht
176. rden k nnen ist durch die Kombination von herk mmlichen Offline G tern mit den Merkmalen der Internet konomie ein neuer Bereich der hybriden M rkte geschaffen worden Die Vorteile des Internets werden dabei verst rkt im Rahmen einzelner Transaktionsphasen zur Unterst tzung der Transaktionsabwicklung eingesetzt Die Frage ist wie sich diese Fortschritte im Rahmen der Internet konomie auf die kartellrechtliche Bewertung derartiger Sachverhalte auswirken 1 1 konomische Wettbewerbsbedingungen in der Internet konomie Das Kartellrecht soll die Freiheit des Wettbewerbs sicherstellen und wirtschaftliche Macht begrenzen soweit wirtschaftliche Macht die Wirksamkeit des Wettbewerbs beeintr chtigt Diese Zielrichtung gilt auch f r die Internet konomie Durch die nahezu grenzenlosen M glichkeiten die das Internet er ffnet ist es Unternehmen m glich sich die Vorteile des Internets auch in der Offline Welt zunutze zu machen Einer kartellrechtlichen Beobachtung bedarf es insbesondere aufgrund der Besonderheiten der Internet konomie Neben der Ubiquit t des Internets sind diesbez glich auch Netz Lock in und Skaleneffekte von besonderer Bedeutung Der Begriff Netzeffekt beschreibt auf der Nachfrageseite den Wertzuwachs den eine Ware oder Dienstleistung allein dadurch erh lt dass andere Nutzer das Produkt beziehen oder Die Verfasser sind im Rahmen des BMBF gef rderten Projekts Internet konomie und Hybridit t wissenschaf
177. re Unternehmen ausschlie t In diesen F llen kann allenfalls Sec 2 Sherman Act eingreifen der die Monopolisierung von M rkten verbietet und so wie das Verbot des Machtmissbrauchs aus Art 82 EG auch und vor allem auf allein Handelnde anzuwenden ist Sofern der Ausschluss eines Wettbewerbers von einer B2B Plattform von mehreren Unternehmen vereinbart wird ist zu fragen ob hierin ein per se Versto gegen Sec 1 Sherman Act liegt Dies ist der Fall wenn der Ausschluss als Gruppenboykott group boycott oder concerted refusal to deal zu werten ist wenn also entsprechende Marktmacht der Boykotteure vorliegt oder die B2B Plattform als f r den Wettbewerb wesentliche Einrichtung zu betrachten ist Sofern ein per se Versto verneint wird ist wiederum die rule of reason anzuwenden Nach US amerikanischer Rechtsprechung ist die Vereinbarung des Ausschlusses eines Mitbewerbers von einer Einrichtung nicht schon dadurch ein Versto gegen Sec 1 Sherman Act dass dem Ausgeschlossenen dadurch Nachteile erwachsen Vielmehr muss der Ausschluss den Wettbewerb beschr nken also vor allem denjenigen auf einem nachgelagerten Markt F r die Beurteilung der Vereinbarung ber die Verweigerung des Zugangs eines Mitbewerbers zu einer B2B Plattform erachtet die FTC folgende Fragen f r ma geblich Jst der elektronische Marktplatz der einzige Ort an dem das jeweilige Produkt zu ad quaten Preisen bezogen bzw verkauft werden kann
178. rechte im Lichte des US amerikanischem Rechts Im US amerikanischen Recht ist der Konflikt zwischen Immaterialg terrechten und Kartellrecht ebenfalls bekannt Hier wird berwiegend die Frage gestellt ob Immaterialg terrechte hinter einer effektiven Durchsetzung des Kartellrechts zur ckstehen m ssen Die US amerikanischen Kartellbeh rden arbeiteten bei der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle wirtschaftlicher Vorg nge lange Zeit mit deutlich strengeren Standards als die europ ischen Beh rden In diesem rauen kartellrechtlichen Klima wurden IP Rechte eher stiefm tterlich behandelt Erst mit dem Aufkommen der Informationstechnologie wendete sich das Blatt zu Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 8l Gunsten einer st rkeren Beachtung der IP Rechte sowie deren Wichtigkeit f r konomisches 302 Wachstum Die Einf hrung der Antitrust Guidelines for the Licencing of Intellectual 303 Porperty im M rz 1995 war der endg ltige Wendepunkt in der amerikanischen Wettbewerbsaufsicht in der nunmehr Innovationen Informationen und IP Rechte eine entscheidende Rolle spielen Auch in den USA kristallisierte sich sp testens in den viel beachteten Verfahren gegen Microsoft Ende der Neunziger Jahre die Frage nach dem Verh ltnis von IP Rechten zum Wettbewerbsrecht und damit nach der Erm glichung des Zugangs zu IP Rechten mit Mitteln des Wettbewerbsrechts als zentraler Problempunkt heraus Konkret stellte
179. renzung erhebliche Bedeutung erlangen je enger Emmerich 4 Rn 63 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 28 der relevante Markt gefasst wird desto wahrscheinlicher ist eine machtstarke Stellung eines Unternehmens und damit die kartellrechtliche Relevanz seines Handelns 3 1 1 Grunds tze der Marktabgrenzung im US amerikanischen Recht Der Markt wird im US amerikanischen Kartellrecht ebenso wie im deutschen und europ ischen Recht als der Ort angesehen an dem sich Angebot und Nachfrage treffen Aus diesem Verst ndnis ergeben sich die sachliche r umliche und zeitliche Dimension des Marktes wobei die letzte Dimension regelm ig keine Rolle spielt Insbesondere zu beachten sind bei der Marktabgrenzung die Horizontal Merger Guidelines des amerikanischen Justizministeriums und der Federal Trade Commission die in der Praxis auch au erhalb der Fusionskontrolle Bedeutung erlangt haben 3 1 1 1 Sachlicher Markt Der Produktmarkt besteht im US amerikanischen Recht aus allen Produzenten die aufgrund der hnlichkeit ihrer Produkte die tats chliche oder potentielle M glichkeit haben sich gegenseitig ihren Marktanteil streitig zu machen Der sachlich relevante Markt soll die Produkte umfassen welche potentiell oder tats chlich miteinander im Wettbewerb stehen Dies wird prim r durch das Merkmal der Produktaustauschbarkeit auf der Nachfrageseite bestimmt Danach ist zu fragen welche
180. ring the 21st Century Competition Policy in the World of B2B Electronic Marketplaces Electronic Marketplaces abrufbar unter http www ftc gov os 2000 10 b2breport pdf Part 3 A 2 S 15 368 Bell Adkinson 15 Antitrust ABA 18 19 2000 Lochen S 95 39 Lochen S 96 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 98 und Ganzen vergleichbare Ergebnisse im Hinblick auf die Bewertung von Informationsaustausch und Absprachen ber B2B Plattformen ergeben werden Wie im europ ischen Recht ist auch im US amerikanischen Recht grunds tzlich der wettbewerbsf rdernde Effekt eines effektiven Informationsaustausches anerkannt und in der Gesamtabw gung positiv zu gewichten Ebenso bestehen aber Besorgnisse ber die m gliche Aufhebung des zumindest im Kern erw nschten Geheimwettbewerbs Ein Report der FTC von 2000 gibt f nf Schl sselfaktoren an die Hand nach welchen der Informationsaustausch auf elektronischen Marktpl tzen beurteilt werden kann Hiernach sind neben dem zugrunde liegenden Produktmarkt den am Informationsaustausch beteiligten Personen der Art und dem Alter der Informationen auch die M glichkeiten der Verbreitung entscheidend die dem Unternehmen au erhalb elektronischer Marktpl tze zur Verf gung stehen Im Ergebnis d rfte sich somit eine unvern nftige Einschr nkung des Handels unter der rule of reason durch eben jene Ma nahmen vermeiden lassen die auch im europ ischen Recht die
181. rsg Handbuch des Kartellrechts 1999 Wolf Kartellrechtliche Grenzen von Produktinnovationen 2002 Zerdick Die Internet konomie 3 Aufl 2001 Zimmerlich Marktmacht in dynamischen M rkten 2007 Zimmerlich Aufderheide Herausforderungen f r das Wettbewerbsrecht durch die Internet konomie 2004 Zimmerlich David Veddern bersicht B2B Marktpl tze im Internet 2005 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 133 Arbeitsberichte des Kompetenzzentrums Internet konomie und Hybridit t Grob H L Hrsg Internet konomie und Hybridit t Konzeption eines Kompetenzzentrums im Forschungsverbund Internet konomie Nr 1 Brocke J vom Hybride Systeme Begriffsbestimmung und Forschungsperspektiven f r die Wirtschaftsinformatik Nr 2 Holznagel D Krone D Jungfleischh C Von den Landesmedienanstalten zur L ndermedienanstalt Schlussfolgerungen aus einem internationalen Vergleich der Medienaufsicht Nr 3 Zimmerlich A Aufderheide D Herausforderungen f r das Wettbewerbsrecht durch die Internet konomie Nr 4 Ahlert D Evanschitzky H Erfolgsfaktoren des Multi Channel Managements Nr 5 Holling H Freund P A Kuhn J T Usability Analysen von Wissensmanagementsystemen Nr 6 Br cher J Domain Names und das Priorit tsprinzip im Kennzeichenrecht Nochmals shell de amp Co Nr 7 Trauten A Zur Effizienz von Wertpapieremissionen ber Internetplattformen N
182. rtellrecht 3 Marktabgrenzung 3 1 Grunds tze der Marktabgrenzung 3 1 1 Grunds tze der Marktabgrenzung im US amerikanischen Recht 3 1 2 Grunds tze der Marktabgrenzung im Europ ischen Recht 3 1 3 Zusammenfassung 3 2 Marktabgrenzungen in der Internet konomie 3 2 1 Sachliche Marktabgrenzung 3 2 2 R umliche Marktabgrenzung 3 3 Fazit Herausforderungen an die Marktabgrenzung durch die Hybridit t 4 Marktzutritt 4 1 Essential Facilities 4 1 1 Die essential facility Doktrin im US amerikanischen Recht 4 1 2 Die essential facility Doktrin im europ ischen Recht 4 1 3 Die essential facility Doktrin im deutschen Recht 4 1 4 Anwendung der essential facility Doktrin in der Internet konomie 4 2 Standardisierung 4 2 1 Standardisierung nach Europ ischem Recht 4 2 2 Standardisierung nach US amerikanischem Recht 4 2 3 Ergebnis oa vw a A m m 14 16 17 21 24 24 27 27 28 30 33 34 34 40 46 46 47 49 51 56 57 61 63 70 74 4 3 Zugang zu IP Rechten 4 3 1 Immaterialg terrechte im Lichte des europ ischen und deutschen Rechts 4 3 2 Immaterialg terrechte im Lichte des US amerikanischem Rechts 4 3 3 Ausblick 5 Fusionen Kartelle und Kooperationen 5 1 Elektronische Marktpl tze 5 1 1 Elektronische B2B Plattformen im europ ischen und deutschen Recht 5 1 2 Elektronische B2B Plattformen im US amerikanischen Recht 5 1 3 Fazit 5 2 Geheimwettbewerb in der vernetzten Welt 5 2 1 Der Geheimwettbewerb im deutschen und europ ischem Rech
183. rundfragen Rn 164 Bunte in Langen Bunte Kartellrecht Bd I 1 Rn 165 ff nach 2 Rn 70 ff Stockmann in Wiedemann 8 Rn 237 ff 34 Emmerich 20 Rn 64 Koenig Kulenkampff K hling Loetz Smit S 244 35 Braun in Langen Bunte Bd II Art 81 EG Rn 62 ff Mestm cker Schweitzer 9 Rn 36 ff Bechtold 1 Rn 37 Zimmer in Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 392 ff BGH NJW 1975 788 789 WuW E 1337 ff 1342 MDR 1975 508 ff BGHZ 63 389 Aluminium Halbzeug BGH NJW 1987 1821 ff WuWV E 2313 ff 2315 MDR 1987 471 Baumarkt Statistik OLG Frankfurt WuW E 5048 ff 5050 3 EuGH Sig 1975 1663 Rn 178 Zuckerindustrie EuGH Sig 1999 1 4539 Rn 162 Montecatini Braun in Langen Bunte Bd II Art 81 EG Rn 66 7 EuGH Sig 1998 S I 3111 John Deere Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 104 sich um wettbewerbsrelevante Tatsachen handeln damit eine Verletzung des Geheimwettbewerbs in Betracht kommt Der Ambivalenz des Austauschs von marktrelevanten Informationen unter Wettbewerbern tr gt die Rechtsprechung dadurch Rechnung dass sie zwischen identifizierenden und nicht identifizierenden Verfahren unterscheidet Erstere sind solche bei denen Einzelgesch fte durch Meldungen unter Benennung der Lieferanten oder Abnehmer offen gelegt werden Da sie dadurch zur Beschr nkung des Geheimwettbewerbs geeignet sind versto en sie gegen Art 81 EG Diese Beden
184. rungen zur sachlichen Marktabgrenzung fallen die berlegungen der Wettbewerbsbeh rden zur geographischen Marktabgrenzung aus Bei einigen Entscheidungen so z B in der Covisint Sache wird die Frage des r umlichen Markts berhaupt nicht behandelt In MyAircraft nahm die Kommission einen weltweiten Markt f r die gehandelten G ter aufgrund der Charakteristika des E Commerce an Offener grenzte die Kommission in Governet einen europaweiten Markt f r IT Dienstleistungen f r e commerce und die elektronische ffentliche Verwaltung ab und spekulierte weitergehend ber eine regionale Marktabgrenzung angesichts regionaler Beh rden und Beh rdensprachen Aufgrund der deutschsprachigen Ausrichtung von Chemplorer ging die Kommission f r den geographischen Markt vom deutschsprachigen Gebiet der EWR aus verwies aber schon auf die geplante Ausweitung auf anderssprachige Dienste Bei ec4ec stellte die Kommission auf weltweite M rkte f r IT Dienstleistungen im e commerce und im Anlagen und Lange BB 2002 561 Wirtz Mathieu WISU 2001 825 826 16 Kommission Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung betr chtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen f r elektronische Kommunikationsnetze und dienste ABl 2002 Nr C 165 03 Rn 59 164 BKartA B vom 25 09 2000 B5 34100 U 40 00 DaimlerChrysler Ford General Motors 165 Kommission vom 04 08 2000 COMP M 1969 UTC Honeyweel i2 MyAircraft com Rn 14
185. s an eine Freistellung gem Art 81 Abs 3 EG zu denken Auch das BKartA wendet bei B2B Plattformen dieselben Regeln wie f r herk mmliche Einkaufsgemeinschaften an 356 Lochen S 123 357 Lochen S 124 38 BKartA Bericht des Bundeskartellamts ber seine T tigkeit in den Jahren 1999 2000 sowie ber die Lage und Entwicklung auf seinem Aufgabengebiet BT Drs 14 6300 S 48 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 95 5 1 1 4 Zugangsbeschr nkungen Bislang hypothetisch jedoch durchaus greifbar ist das Szenario dass sich mitgliederstarke B2B Marktpl tze herausbilden deren Betreiber daran interessiert sein k nnten Konkurrenten von der Plattform auszuschlie en Diese Gefahr droht weniger bei neutralen Plattformen also solchen die sich vorwiegend durch Transaktionsgeb hren finanzieren jedoch mehr bei Plattformen die von Unternehmen der Anbieter oder Nachfragerseite gegr ndet wurden Denn anbieter oder nachfragerbetriebene Plattformen sind h ufig von dem Interesse geleitet m glichst viele Unternehmen der Marktgegenseite als Handelspartner zu gewinnen gleichzeitig aber die Konkurrenten der eigenen Marktseite auszuschlie en Zugangsbeschr nkungen k nnten in einem g nzlichen Ausschluss von der Plattform aber auch in faktischen Benachteiligungen durch die Zulassungsbedingungen wie einem eingeschr nkten Zugriff Mindestums tzen oder nachrangiger Behandlung im Angebots bzw Nachfragesystem
186. s ist sowohl bei k rperlichen als auch bei unk rperlichen Positionen m glich Die essential facility Doktrin ist somit auf alle F lle anwendbar in denen die Beherrschung eines Marktes zur Einrichtung von Zutrittsschranken f r vor oder nachgelagerte M rkte eingesetzt werden kann Bereits im Fall Microsoft hat die Kommission die Kriterien des more economic approach zugrunde gelegt Hier bef rchtete sie als Folge der zur ckgehaltenen Schnittstelleninformationen und damit des Geheimwettbewerbs eine Beeintr chtigung der Konsumentenwohlfahrt da der Verbraucher auf die von Microsoft angebotenen Komplettsysteme umsteigen werde und so nicht mehr von den Innovationen der Wettbewerber profitieren k nne Gleichzeitig sei f r Wettbewerber mangels ausreichender Nachfrage seitens der Verbraucher kein Anreiz mehr f r die Entwicklung neuer Produkte gegeben so dass auch der Innovationswettbewerb zum Erliegen kommen k nnte 4 3 1 2 Verbraucherschutz und Immaterialg terrechte Der Verbraucherschutz wird beim Immaterialg terschutz in der Internet konomie relevant Die Zur ckhaltung von Netzwerkinformationen durch marktbeherrschende Unternehmen i S d Art 82 EG unter Berufung auf den Immaterialg terschutz ist an den Zielen des Verbraucherschutzes zu messen Grunds tzlich bezweckt Art 82 EG zwar den Schutz des Wettbewerbs im Sinne der Gew hrleistung eines Systems unverf lschten Wettbewerbs Da der Schutz von Immaterialg terrechten nicht zu
187. schutz und dem Geheimhaltungsinteresse ab Im Hinblick auf dieses Verh ltnis sehen einige gerade in der Weitr umigkeit des Internets einen eingeschr nkten Anwendungsbereich f r abgestimmte Verhaltensweisen und somit kartellrechtsrelevantes Verhalten Die Aufhebung des Geheimwettbewerbs wirke in erster Linie dann wettbewerbsfeindlich wenn der Marktgegenseite die Wettbewerbsbeschr nkung verborgen bleibe Das Internet mache es jedoch gerade m glich dass alle Marktteilnehmer auf die Informationen Zugriff nehmen k nnten und somit ein Versto gegen den Geheimwettbewerb eingeschr nkt werde Eine solche Ansicht verkennt jedoch die Bedeutung des kartellrechtlichen Schutzes vor abgestimmten Verhaltensweisen und deren wettbewerbssch dliches Potential Ein Informationsaustausch zwischen Unternehmen wirkt nicht nur dann wettbewerbsfeindlich oder verbraucherfeindlich wenn die Informationen sonst niemandem zug nglich sind Es kommt vielmehr auf den Informationsaustausch und das abgestimmte Verhalten an sich und nicht auf die Anzahl derer an denen die Informationen sonst noch offen liegen Ausschlaggebend bleibt mithin der Konflikt zwischen dem Wunsch nach Transparenz und der Pflicht zur Weitergabe von Informationen sowie dem Recht und der Pflicht zur 44 BKartA Auslegungsgrunds tze zur Pr fung von Marktbeherrschung in der deutschen Fusionskontrolle 2005 S 40 05 Gassner MMR 2001 140 142 Jestaedt BB 2001 581 585 Krone S 163
188. sen Wird diese verweigert werden k nstlich Marktzutrittschranken auf dem Prim rmarkt aufgebaut Der Inhaber des Standards kann seine Position auf dem Prim rmarkt als Hebel benutzen um auf nachgelagerte M rkte vorzudringen Indem ein komplement res Produkt an das Standardprodukt gekoppelt wird wird dessen gro e Verbreitung zum Vertrieb ausgenutzt 234 Zudem kann die Konkurrierenden Produkten wird so die Nachfrage entzogen Kompatibilit t der Konkurrenzprodukte verhindert oder beeintr chtigt werden so dass nur die eigenen komplement ren Produkte mit dem Standard optimal zusammenarbeiten Marktzutrittsschranken Marktmachtverlagerung und Lock In Effekte behindern den Innovationswettbewerb wenn potentielle Wettbewerber den Markteintritt als aussichtslos 22 Gleiss Hirsch Rn 330 0 Beth S 63 231 Immenga in Immenga Mestm cker GWB 2 Rn 6 232 Pilny GRUR Int 1990 431 435 Sucker CR 1988 271 272 233 Rubinfeld GRUR Int 1999 479 485 234 Beth S 250 Zimmerlich Aufderheide S 11 2335 Zimmerlich Aufderheide S 11 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 64 betrachten Innovationen sind jedoch von enormer Bedeutung f r den Wettbewerb Nur durch innovative Produkte deren Nutzen die anfallenden Wechselkosten aufwiegt kann der 237 Standard abgel st werden Daher haben marktstarke Unternehmen ein grunds tzliches 238 TX rA 23 Interesse daran diesen
189. setzenden Normen halten Durch die so zustande gekommenen Normen erwuchs den Unternehmen eine rechtliche Machtstellung auf den jeweiligen M rkten da sie aus patentrechtlichen Gr nden Geb hren f r die Nutzung der jeweiligen Standards auf die sie selbst hingewirkt hatten erheben konnten 75 Heinemann CR 2005 715 716 276 Dazu umfassend Simons S auch Bear Balto 5 Mich Telecomm amp Tech L Rev 73 82 f 1999 27 American Society of Mechanical Engineers v Hydrolevel Corp 456 U S 556 1982 American Society of Sanitary Engineering 106 F T C 324 1985 Allied Tube amp Conduit Co v Indian Head Inc 486 U S 492 1988 7 Rambus Inc FTC Dkt No 9302 2002 abrufbar unter http www ftc gov os 2002 06 rambuscmp htm 2 Dell Computer Corp 121 F T C 616 1996 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 32 Zusammengefasst lassen sich folgende Bedingungen res mieren die das amerikanische 280 und Antitrust Recht an die Setzung privater also nicht gesetzlicher Industrienormen stellt die auch f r Hochtechnologiem rkte gelten d rften der Anwendungsbereich der Norm muss eng gehalten sein alle von der Norm Betroffenen m ssen Zugang zu der normsetzenden privaten Organisation haben der neue Produktstandard muss anhand objektiver technischer Parameter festgelegt werden der Standard darf nicht auf einem bereits existierenden Produkts basieren bei der Normsetzung m ss
190. sich die Frage ob das Wettbewerbsrecht einem IP Rechtsinhaber die Pflicht zur Erteilung von Lizenzen auferlegen kann und inwieweit das Wettbewerbsrecht Einfluss auf f Ausgangspunkt ist Sec 2 Sherman Act der den Inhalt von IP Lizenzen nehmen dar sich anders als Art 82 EG schon gegen den Erwerb einer Monopolstellung richtet Allerdings wird anders als im EG Vertrag nicht die Monopolstellung als solche bek mpft sondern die Monopolisierung In einer Leitentscheidung des Supreme Courts zu Sec 2 Sherman Act in der Sache United States v Grinnel Corp definierte dieser die zwei f r den Tatbestand der Monopolisierung entscheidenden Elemente 1 the possession of monopoly power in the relevant markets and 2 the willful acquisition or maintenance of that power as distinguished from growth or development as a consequence of a superior product business acumen or historic accident F r die Frage des Zugangs zu IP Rechten stellt das zweite Tatbestandselement conduct element das entscheidende Einfallstor dar nicht jedes Verhalten dass die wirtschaftliche Stellung des zur Frage stehenden Unternehmens ausbaut und somit letztendlich auch zu einem Monopol f hren kann wird von Sec 2 erfasst Vielmehr ist wie im europ ischen Recht verbotenes wettbewerbswidriges Verhalten von erlaubten wettbewerbskonformen Verhalten 302 Kobak 64 Antitrust L J 341 349 1996 33 U S Department of Justice und Federal Trade Comm
191. sik zum Download bzw sind irrelevant z B bei Weltsprachen wie Englisch oder Spanisch Sprachbarrieren als Ansatzpunkt f r die Abgrenzung besonderer 174 Picot Neuburger in Hoeren Sieber Kap 2 Rn 53 f Zerdick S 165 f 175 Am Online Inc v GreatDeals Net 49 F Supp 2d 851 862 E D Va 1999 17 Kommission vom 11 10 2000 Comp M 1845 AOL Time Warner Rn 27 Kommission vom 20 7 2000 COMP JVOM48 Vodafone Vivendi Canal Plus Rn 33 177 Ott S 219 Insgesamt gibt es solche Beschr nkungen in mehr als 20 Staaten unter anderem in China Singapur und den Vereinigten Arabischen Emiraten In Kuba wird der Zugang zum Internet nur Universit ten und ausgew hlten Institutionen gestattet in Afghanistan war w hrend der Herrschaft der Taliban die Nutzung des Internets vom Juli 2001 bis Ende 2001 sogar g nzlich verboten 18 Nelson Sprachenkluft bedroht Zugang zu Information abrufbar unter http www2 swissinfo org sde swissinfo html siteSect 2105 amp sid 4460821 amp cKey 1070267869000 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 45 r umlicher M rkte f r Online Produkte und Websites lassen sich daher nur f r r umlich zentrierte Sprachen wie Chinesisch Russisch oder Deutsch rechtfertigen Sinn kann die Abtrennung lokaler regionaler oder nationaler M rkte f r Online Produkte dort ergeben wo aufgrund rechtlicher Vorgaben ein Absatz der Online Produkte nur in einem bestimmten geographischen Liefer
192. sind aus wettbewerbspolitischen Erw gungen nicht von der Hand zu weisen Die Duplizierung von wesentlichen Einrichtungen kann in vielen F llen sinnvoller sein als die Gew hrung des Zugangs zur bestehenden Einrichtung eines Marktbeherrschers bzw Monopolisten zum Beispiel zur Verbesserung des Services zur Preissenkung oder zur Modernisierung von Einrichtungen Die Er ffnung des Zugangs zu bisher wesentlichen Einrichtungen k nnte so den Kerngedanken des Innovationswettbewerbs behindern Allenfalls in gesondert gelagerten F llen ist in der Internet konomie Raum f r kartellrechtliche Zugangsanspr che n mlich bei nicht oder nur unter extrem unwirtschaftlichen Bedingungen aufbrechbaren Netz und Lock in Effekten Solange der Supreme Court kein Kriterium f r die Anwendbarkeit der essential facility Doktrin herausgearbeitet hat kann von einer weitgehenden Unanwendbarkeit der Doktrin in den USA auch in der Internet konomie ausgegangen werden Sollte die Anwendbarkeit der essential facility Doktrin im US amerikanischen Kartellrecht jedoch in der Zukunft insgesamt oder lediglich auf die Internet konomie bezogen bef rwortet werden w ren nur marginale Unterschiede zu der Rechtslage in Europa zu erwarten Allein das Kriterium der Marktmacht bertragung Kann hier zu einer Erschwerung von Zugangsanspr chen im europ ischen und deutschen Recht f hren Die Bedeutung dieses Kriteriums in einer dynamischen Internet konomie wird sich allerdings erst in d
193. sind oder von dort aus agieren erschwert Der zwischenstaatliche Handel ist seinem Wesen nach ein in der Entwicklung befindliches Konzept dass in der Gemeinschaft noch nicht die gleiche Bedeutung erlangt hat wie das parallele Konzept des interstate commerce im US amerikanischem Recht Im europ ischen Recht bleibt die Auswirkung auf den Handel 4 EuGH Sig 1970 661 700 Chemiefarma Kommission EuGH Sig 1975 1663 1965 Suiker Unie 5 EuGH Sig 1975 1663 1965 Suiker Unie EuGH Sig 1993 I 1575 1599 Ahlstr m Hierzu im Einzelnen in Kapitel 3 S 26 ff EuGH SIg 1979 461 Vitamine Gippini Fournier in Loewenheim Meessen Riesenkampff Bd I Art 81 Abs 1 Rn 180 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 8 zwischen Mitgliedstaaten eine nicht einfach zu erf llende Schwellenvoraussetzung f r die Anwendbarkeit der europ ischen Wettbewerbsregeln Laut den Leitlinien ber den Begriff der Beeintr chtigung des zwischenstaatlichen Handels vermutet die Kommission dass eine Beeintr chtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht sp rbar ist wenn der gemeinsame Marktenteil der Parteien unter 5 und der gemeinsame Jahresumsatz an den betroffenen Produkten unter 40 Mio Euro liegt Auch die Wettbewerbsbeeintr chtigung muss sp rbar sein Nach der de minimis Bekanntmachung der Kommission ist Art 81 Abs 1 EG i d R nicht verletzt wenn der Marktanteil beider Parteien
194. sion und Verwaltungsvorgaben FTC geblickt werden ohne dass sich konkrete Wertungen ableiten lassen Vielmehr werden in den einzelnen Entscheidungen die neuartigen durch die Internet konomie aufgeworfenen Fragen offen gelassen um die weitere Entwicklung der M rkte abzuwarten In vielen anderen Bereichen wie der Marktabgrenzung beim Geheimwettbewerb oder beim Zugang zu Immaterialg terrechten sind die spezifischen Probleme zwar von den zust ndigen Beh rden oder Gerichten angesprochen worden aber noch nicht einmal in Ans tzen generalisierenden Grunds tzen zugef hrt worden Die Bedeutung der Standardisierung ist dagegen noch kaum als spezifischer Regulierungsgegenstand der Internet konomie erkannt worden W hrend bei den genannten kartellrechtlichen Problembereichen zwischen den Rechtsordnungen angesichts der gesetzlichen Grundlagen kaum Unterschiede f r die zuk nftige Entwicklung der Entscheidungspraxis zu erwarten sind fallen bei der Anwendung der essential facility Doktrin und der Einf hrung von Netzneutralit t die Ergebnisse auseinander Allerdings ist in Bezug auf die essential facility Doktrin die Anwendbarkeit in der Internet konomie von der US amerikanischen Rechtsordnung noch nicht behandelt worden Wie weit sich hier Regulierungsdifferenzen auf beiden Seiten des Atlantiks ergeben werden l sst sich noch nicht mit Sicherheit absch tzen Starke Abweichungen zeichnen sich in der Diskussion um die Netzneutralit t ab Allerdings is
195. spiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony and on conviction thereof shall be punished by fine not exceeding 10 000 000 if a corporation or if any other person 350 000 or by imprisonment not exceeding three years or by both said punishments in the discretion of the court Somit m ssen drei Elemente gegeben sein damit ein Sachverhalt einen Versto gegen Sec 1 Sherman Act darstellt Vereinbarung Verbindung oder Verschw rung Beschr nkung des Handels Zwischen den Bundesstaaten oder mit anderen Nationen Um den Anwendungsbereich zu konkretisieren stellt das zentrale Element des Kartellverbots 8 Ansonsten w re das das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal reasonableness dar Kartellverbot zu weit gefasst da fast jede vertragliche Bindung eine Beschr nkung des Verhaltensspielraums beinhaltet Sec 2 Sherman Act enth lt ein allgemeines Monopolisierungsverbot und des Versuchs dazu Every person who shall monopolize or attempt to monopolize or combine or conspire with any other person or persons to monopolize any part of the trade or commerce among the several States or with foreign nations shall be deemed guilty of a felony and on conviction thereof shall be punished by fine not exceeding 10 000 000 if a corporation or if any other person 350 000 or by imprisonment not exceeding three years or by both said punishments in the discretion of the court Diese Regelung
196. ssenkung der Verk uferseite unter das Wettbewerbsniveau erzwingen k nnen Die Competitor Collaboration Guidelines der FTC und des DoJ gehen von davon aus dass eine Einkaufskooperation dann kartellrechtlich relevant wird wenn sie 20 des Nachfragemarktes ausmacht sofern nicht 377 schon eine per se Beschr nkung vorliegt Dieser Schwellenwert wird auf Nachfragem rkten f r indirekte G ter nicht spezifische Versorgungsmaterialien wie z B B romaterial selten erreicht werden Auf Nachfragem rkten f r G ter mit direkter Bedeutung f r den Produktionsprozess mit hohem Spezialisierungsgrad kommt die 379 berschreitung aber durchaus in Betracht Bei berschreiten der Grenzwerte ist die m gliche Wettbewerbsbeschr nkung mit den Effizienzgewinnen der Nachfrageb ndelung abzuw gen Diese Grunds tze zu Einkaufskooperationen gelten auch f r B2B Marktpl tze Auch Verkaufskooperationen im Rahmen von B2B Marktpl tzen unterliegen einer Verh ltnism igkeitspr fung unter der rule of reason 381 werden allerdings durchweg kritischer beurteilt Ma gebliches Kriterium der Beurteilung ist die Frage ob die spezielle Ware oder Dienstleistung ausschlie lich also exklusiv in der Verkaufsgemeinschaft oder auch auf alternativen Wegen vertrieben wird Bei einem exklusiven Verkauf nur in der Verkaufsgemeinschaft wird der Wettbewerb zwischen den Verk ufern praktisch ausgeschaltet aus diesem Grunde zieht ei
197. ssung der Marktkonzentration wird vornehmlich der Herfindahl Hirschman Index HHI verwendet der mit Zahlenwerten von 0 bis 10 000 arbeitet Ein HHI bis 1000 deutet auf eine niedrige Marktkonzentration also auf eine geringe Kontrolle durch das st rkste Unternehmen hin Ein Wert von 1000 bis 1800 deutet auf eine mittlere Marktkonzentration ein HHI von ber 1800 7 Zum Ganzen Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 88 107 74 Eingef hrt durch den sog Hart Scott Rodino Act 15 U S C 18a 1976 5 Zum Ganzen Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 86 Lochen S 81 f 76 Lochen S 81 f 77 Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 90 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 23 deutet auf eine hohe Marktkonzentration hin Bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses sind zwei HHI Werte relevant und zwar jeweils der HHI Wert des relevanten Marktes vor und nach dem geplanten Zusammenschluss Der HHI Wert vor dem Zusammenschluss die gegenw rtige Marktkonzentration wird aus der Summe der Quadrate der Marktanteile der beteiligten Unternehmen in Prozent gebildet Ein Markt mit einem 100 prozentigen Monopol w rde demnach einen HHI von 100 x 100 10 000 ergeben Der HHI Wert nach dem Zusammenschluss wird hingegen nach einer anderen Formel berechnet man multipliziere die bestehenden Marktanteile der Unternehmen und verdoppele das Produkt
198. st dass neben die Betrachtung der Marktgegebenheiten f r die im Internet gehandelten Produkte fast immer eine Er rterung eines gesonderten Markts f r bestimmte Arten von Internet Infrastrukturen folgt Wer einen physischen Markt f r den Austausch von Produkten bereitstellt bietet damit selbst ein Produkt an Nicht anders liegt die Situation bei Internet Infrastrukturen die B2B oder B2C Plattform ist das virtuelle Gegenst ck zum physischen Markt Die Besonderheit liegt allein darin begr ndet dass der Anbieter der Internet Infrastruktur h ufig selbst Produkte ber den von ihm er ffneten virtuellen Markt anbietet oder nachfragt Ist ein Unternehmen in zwei oder mehr Richtungen Anbieter oder Nachfrager von Produkten muss bei der sachlichen Marktabgrenzung in alle Richtungen der relevante Markt bestimmt werden Sofern bei Internetanwendungen offene Standards oder Industriestandards Verwendung finden stellt sich auf Nachfrageseite keine Bindungswirkung ein und die gehandelten Produkte k nnen isoliert voneinander gesehen und die M rkte entsprechend trennscharf abgegrenzt werden Anders verh lt es sich wenn beispielsweise an Schnittstellen zwischen Ger ten und oder Softwareapplikationen propriet re Standards gesetzt werden deren Nutzung Wettbewerbern nicht oder nur sehr eingeschr nkt zur Verf gung steht Ist dies der Fall so sind gegebenenfalls benachbarte oder nachgelagerte Produktm rkte mit einzubeziehen um die M glichkeit einer
199. systems nicht die im DNS registrierten Domainnamen erreichbar so gestaltet sich dieses System zumindest solange bis die Anzahl der Nutzer der DNS erreicht wird als unattraktiv Angesichts der Netzeffekte der im DNS bereits registrierten Domainnamen w rden dann nur wenige Unternehmen zus tzliche Domainnamen im neuen Adresssystem erwerben geschweige denn vollst ndig in eine andere Adresszone wechseln Einmal etabliert genie t die ICANN insofern einen Vorteil den Wettbewerber nachtr glich nicht wettmachen k nnen Neue Anbieter ben tigen damit zumindest bis zur Durchsetzung des eigenen Systems die Kompatibilit t ihres Systems mit dem DNS F r die Herstellung einer Kompatibilit t mit dem DNS ist jedoch die Mitwirkung der ICANN erforderlich Im europ ischen Recht zeichnet sich die Passivlegitimation dadurch aus dass die betroffenen Unternehmen ber die Aufnahme einer wirtschaftlichen Bet tigung definiert werden Die ICANN handelt zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht da sie den Datenbestand faktisch zur Verf gung stellt und nicht gewerblich anbietet Dies ist f r die Bewertung der 43 Zur ICANN allgemein Kleinw chter MMR 1999 452 459 Schumacher Ernstschneider Wiehager S 218 Glossar Siehe auch Hamm Machill 424 Umfassend zum Verh ltnis des US Handelsministeriums zur ICANN General Accounting Office Department of Commerce Relationship with the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers 2000 abrufbar unter http w
200. t 5 2 2 Der Geheimwettbewerb im US amerikanischem Recht 5 2 3 Fazit 6 Internetregulierung 6 1 Alternative Adressierungssysteme 6 1 1 Alternative Adressierungssysteme im Lichte des Europ ischen Rechts 6 1 2 Alternative Adressierungssysteme im Lichte des US amerikanischen Rechts 6 1 3 Entflechtung der ICANN 6 2 Netzneutralit t 6 2 1 Die Diskussion in den USA 6 2 2 Die Diskussion in Europa 6 2 3 Stellungnahme 7 Fazit und Ausblick Literaturverzeichnis Arbeitsberichte des Kompetenzzentrums Internet konomie und Hybridit t 75 77 80 86 88 88 90 96 101 102 103 108 109 111 111 112 117 118 119 119 123 124 125 127 133 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 1 1 Einf hrung Die Internet konomie definiert als eine im Wesentlichen digital basierte und elektronisch vernetzte konomie welche die computerbasierte Vernetzung nutzt um Kommunikation Interaktion und Transaktion in einem globalen Rahmen zu erm glichen bringt neue Ursachen und Wirkungszusammenh nge hervor die auch auf kartellrechtliche Bewertungen Auswirkungen haben Die Entwicklung moderner Informations und Telekommunikationstechnologien insbesondere des Internets erm glicht Unternehmen die Verfolgung einer hybriden Marktstrategie Neben reinen Online Produkten die ausschlie lich f r den digitalen Handel und die digitale Distribution entwickelt werden und bei denen s mtliche Transaktionsprozesse online abgewickelt we
201. t die M glichkeit zum Vergleich zwischen verschiedenen Wettbewerbern und kann bequem den kosteng nstigsten Anbieter bzw den meistbietenden Nachfrager ausw hlen Hierdurch wird der Wettbewerb intensiviert Die Zahlung kann elektronisch und automatisiert erfolgen Ferner schaffen die elektronischen Plattformen umfangreiche M glichkeiten f r die Kontaktaufnahme sowie f r die Umsetzung von Kooperationen zwischen einzelnen Marktteilnehmern Durch den Einsatz der Servicewerkzeuge des Internet Marktplatzes k nnen nicht nur Lieferketten effizienter gestaltet sondern ganze Produktionsabl ufe ber die einzelnen Stadien hinweg koordiniert werden Auf der anderen Seite birgt die Kontaktaufnahme ber elektronische B2B Plattformen erhebliches Potenzial zur Beeintr chtigung des Wettbewerbs Die erleichterte Kontaktaufnahme und der schnelle und g nstige Datenaustausch k nnten Preisabsprachen Beschr nkungen der Produktionsmengen die Aufteilung von Absatzm rkten sowie die B ndelung von Nachfragemacht beg nstigen Ohnehin steht das Einstellen sensibler 34 Kollmann S 126 2 Zu den Chancen von B2B Plattformen s Federal Trade Comission Entering the 21st Century Competition Policy in the World of B2B Marketplaces S 3 f abrufbar unter http www ftc gov os 2000 10 b2breport pdf Ahlborn Seeliger EuZW 2001 552 553 f Gassner MMR 2001 140 8 Hierzu ausf hrlich Ahlborn Seeliger EuZW 2001 552 553 f Wettbewerb und Regulierung in
202. t diese Diskussion bisher noch zu unkonturiert als dass klare Aussagen m glich w ren Zusammengefasst l sst sich feststellen dass es noch zu fr h ist um auf gesicherter Grundlage Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der kartellrechtlichen Regulierung der Internet konomie ausmachen zu k nnen Die beh rdliche und gerichtliche Durchdringung der Internet konomie und ihrer besonderen Herausforderungen an den Wettbewerb hat gerade erst begonnen Die konomische und technische Dynamik ja Rasanz der Entwicklung der Internet konomie spiegelt sich bisher nicht in der juristischen Befassung mit den Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 126 kartellrechtlichen Fragen Hierzu w re eine st rkere Auseinandersetzung der Beh rden und Gerichte mit Sachverhalten der Internet konomie und insbesondere klare Stellungnahme w nschenswert Solange es hieran fehlt kann nur eine wissenschaftliche Einsch tzung voraussichtlicher beh rdlicher und gerichtlicher Entscheidungen auf Grundlage der jeweiligen Rechtsordnung erfolgen Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 127 Literaturverzeichnis Aufs tze Ahlborn Seeliger Business to Business Exchanges EG kartellrechtliche Probleme bei Unternehmenskooperationen im Internet in EuZW 2001 S 552 ff Areeda Essential Facilities An Epithet in Need of Limiting Principles in 58 Antitrust L J 841 1989 Arlt Marktabschottend wirkender Einsatz von DRM
203. t durch das US Handelsministerium welche durch Vertr ge mit der ICANN und einem Memorandum of Understanding begr ndet ist 4 Stockmann in Wiedemann 7 Rn 44 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 114 europ ischem und deutschem Kartellrecht kann es f r die Passivlegitimation der ICANN somit nicht auf ihre Zwitterstellung ankommen Wenn die ICANN die wirtschaftliche Auseinandersetzung mit Konkurrenten wie UnifiedRoot aufnimmt stellt sich die Frage inwieweit die ICANN ihre Infrastrukturen DNS Datenbestand Root Server Wettbewerbern ffnen muss bzw den Zugang zur DNS Datenbank weiter offen halten muss 6 1 1 1 Erm glichung der Vervielf ltigung des DNS Datenbestands Ein Eingreifen der Kartellbeh rden um eine Vervielf ltigung des DNS Datenbestandes zu erreichen kommt beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i S d Art 82 EG oder 19 Abs 1 GWB in Betracht Allein der Umstand dass ein Schutzrecht von einem Unternehmen in marktbeherrschender Stellung erworben oder ausge bt wird stellt jedoch noch keinen Missbrauch dar Die rechtliche Durchsetzung einer jederzeitigen Vervielf ltigung des DNS Datenbestands ist f r die Betreiber alternativer Adressierungssysteme somit nur mit Hilfe der essential facility Doktrin m glich Ansonsten bietet das Kartellrecht keine Grundlage um auf Einrichtungen oder Leistungen eines Konkurrenten unmittelbar zugreifen zu d rfen Nach dem europ ischen T
204. tehen wenn bei der Implementierung der Technologie auf gewerbliche Schutzrechte zur ckgegriffen werden muss 4 2 1 3 2 Art 82 EG Missbrauch der Technologie Die TCG Spezifikationen sind technisch und damit auch wettbewerbsrechtlich neutral Sie bieten lediglich Funktionen an die von Betriebssystemen oder Softwareherstellern genutzt werden k nnen Bei der Beurteilung eines Marktmissbrauchs kommt es daher auf die Handlungen der Unternehmen an die die Spezifikationen der TCG benutzen Durch den vertrauensw rdigen Speicher k nnen unumgehbare Kompatibilit tsschranken aufgebaut werden Dies tr gt das Risiko dass marktstarke Unternehmen propriet re Dateiformate erstellen die von Produkten der Wettbewerber unm glich gelesen werden 270 k nnen Hierdurch werden Wettbewerber mit kleinerer Nutzerbasis aus dem Markt gedr ngt potentielle Wettbewerber vom Markteintritt abgehalten und ein propriet rer Standard aufgebaut Indem den Kunden eine hohe Kompatibilit t der Produkte in Aussicht gestellt wird k nnen Unternehmen die Wettbewerbsbedingungen auf den nachgelagerten M rkten beeinflussen Ein marktm chtiges Unternehmen das ber das Internet Dienste anbietet k nnte so vorschreiben dass sich seine Dienste nur noch mit einer bestimmten Systemkonfiguration wie einem bestimmten Betriebssystem oder einem bestimmten Browser benutzen lassen Es ist m glich dass sich einzelne Seiten im Internet nur noch mit einem b
205. tellung sondern fordert zus tzlich eine missbr uchliche Ausnutzung derselben 194 Areeda 58 Antitrust L J 841 1989 m w N 195 Blue Cross amp Blue Shield v Marshfield Clinic 65 F 3d 1406 1412 f 7th Cir 1995 1 540 U S 398 2004 197 Tr nkle S 38 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 52 4 1 2 1 Entscheidungspraxis von Kommission EuG und EuGH Auf Grundlage des Missbrauchsverbots aus Art 82 EG verpflichteten Kommission EuG und EuGH in einer Reihe von Entscheidungen Inhaber von wesentlichen Einrichtungen zur Gew hrung von Zugang F r die Internet konomie sind davon insbesondere die EuGH F lle Magill und IMS Health und das Kommissionsverfahren gegen Microsoft relevant 4 1 2 1 1 Magill Im Fall Magill weigerten sich die in Irland sitzenden Rundfunkanstalten RTE ITP und BBC unter Verweis auf ihr Urheberrecht dem Verlag Magill TV Guide Ltd w chentliche Vorschauen ber ihre Fernsehprogramme zur Verf gung zu stellen Hierdurch war es Magill nicht m glich vollst ndige Fernsehprogrammzeitschriften herzustellen Die Besonderheit des Falls liegt darin dass ein geistiges Eigentumsrecht die wesentliche Einrichtung darstellt Die Kommission entschied 1988 dass die Verweigerung von RTE ITP und BBC einen Versto gegen Art 86 S 2 lit b EG a F Art 82 S 2 lit b EG n F bedeute wonach ein Missbrauch zu sehen ist in der Einschr nkung der Erzeugung des Absatzes oder de
206. tem Windows bereitzustellen als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Die von Microsofts Wettbewerbern geforderten Informationen ber Schnittstellenspezifikationen k nnen als Teil des Arbeitsgruppen Betriebssystems Gegenstand geistiger Eigentumsrechte insbesondere von Urheberrechten sein Die Aus bung dieser Rechte und damit die Verweigerung der Lizenzierung stellen jedoch grunds tzlich keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art 82 EG dar Bei Bewertung dieses Verhaltens als missbr uchlich im Sinn des Art 82 EG ist nach Auffassung der Kommission bereits die Gefahr einer Wettbewerbsbeschr nkung ausreichend die besonders in Softwarem rkten durch die starken Netzeffekte gegeben sei da in diesen M rkten eine eingetretene Wettbewerbsbeschr nkung nur schwer umkehrbar sei Als Folge der von Microsoft zur ckgehaltenen Informationen und der hierdurch bedingten fehlenden Interoperabilit t zwischen Arbeitsgruppenservern der Wettbewerber und Windows bef rchtet die Kommission eine Beeintr chtigung der Konsumentenwohlfahrt da der Verbraucher auf die von Microsoft angebotenen Komplettsysteme umsteigen werde und so nicht mehr von den Innovationen der Wettbewerber profitieren k nne Gleichzeitig sei f r Wettbewerber mangels ausreichender Nachfrage seitens der Verbraucher kein Anreiz mehr f r die Entwicklung neuer Produkte gegeben so dass auch der Innovationswettbewerb zum Erliegen kommen k nnte 4 3 2 Immaterialg ter
207. ten des Art 82 EG oder des 19 Abs 1 GWB Hinzukommen muss stets die Missbr uchlichkeit des Verhaltens Bisher fehlt eine spezifische Auseinandersetzung mit der Frage des missbr uchlichen Verhaltens durch Verweigerung des Zugangs zu IP Rechten Vielmehr wird die Diskussion vornehmlich im Rahmen der zur Ausgestaltung des Merkmals der Missbr uchlichkeit in den letzten Jahren Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 78 zunehmend herausgebildeten essential facility Doktrin gef hrt Durch die Doktrin soll die Gew hrung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung erreicht werden k nnen Problematisch ist ob auch IP Rechte als wesentliche Einrichtung gewertet werden k nnen 4 3 1 1 Immaterialg terrechte und Kartellrecht Im Rahmen der von Kommission EuG und EuGH ausgestalteten europarechtlichen Variante der essential facility Doktrin ist der Begriff der Einrichtung bisher nicht negativ abgegrenzt worden Dieser offene Begriff l sst eine Anwendung der Doktrin auf IP Rechte zu wie auch die Beispiele Magill und IMS Health zeigen Eine Anwendung des 19 Abs 4 Nr 4 GWB auf Immaterialg terrechte wird dagegen im deutschen Recht abgelehnt da eine Vergleichbarkeit mit Infrastrukturen und Netzen fehlt Etwas anderes kann jedoch gelten wenn die Verf gbarkeit ber Immaterialg terrechte unmittelbare Netzeffekte hat Auch nicht physische Einrichtungen im Sinne von virtuellen Netzwerken fallen in den Anwe
208. ter Learned Hand diesen Konflikt gekennzeichnet Das erfolgreiche zum Wettbewerb gen tigte Unternehmen d rfe nicht wegen Monopolisierung verurteilt werden nachdem es aus dem Wettbewerb als Sieger hervorgegangen ist 6 Bagley Clarkson 16 Harv L J amp Tech 327 333 2003 01 Beckmerhagen S 38 Zum leveraging ausf hrlicher Beckmerhagen S 38 ff Brooke Group Ltd v Brown amp Williamson Tobacco Corp U S 125 L Ed 2d 168 185 ff 1993 U S v United Shoe Machinery Corp 347 U S 521 1954 amp U S v Aluminum Co of America 148 F 2d 416 2nd Cir 1945 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 20 2 2 1 1 Rule of reason Im US amerikanischen Recht sind Einschr nkungen des Verbots wettbewerbbeschr nkender Vereinbarungen anerkannt Die Abw gung der f r eine Verbotsentscheidung ma geblichen Umst nde wird anhand der rule of reason vorgenommen Nach diesem Prinzip das im Jahre 1911 in der Entscheidung Standard Oil of New Jersey v United States durch den Supreme Court festgelegt wurde liegt ein Kartellrechtlich bedenkliches Marktverhalten nur vor wenn das betreffende Verhalten unverh ltnism ig ist Zur Feststellung der Unverh ltnism igkeit muss eine Abw gung stattfinden bei der unter anderem auch die Eigenheiten des Gesch ftszweigs in dem das Verhalten stattfindet die Natur des Verhaltens seine tats chlichen und potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie die m
209. tierungen entwickelt dass es ihnen erm glichte den Preiswettbewerb mit anderen Anlegern zu verhindern Infolge dessen sind die Transaktionskosten f r die Investoren beim An und Verkauf von Nasdag Aktien gestiegen Das US amerikanische Kartellrecht weist keine besonderen Regelungen zum Geheimwettbewerb im Internet auf Die bisherigen Entscheidungen beziehen sich auf den Offline Bereich oder auf B2B Plattformen Hier gestaltet sich dieselbe Problematik wie im Europ ischen Kartellrecht Die Aufrechterhaltung des Geheimwettbewerbs kann auf B2B Plattformen durch bilaterale Absprachen oder Zugangsbeschr nkungen weitgehend sichergestellt werden Au erhalb von B2B Plattformen in den Weiten des Internets sind derartige Beschr nkungsm glichkeiten jedoch praktisch kaum realisierbar Gleichzeitig wird ein Nachweis von Preisabsprachen schwieriger da der Ausweg in ein wettbewerbsneutrales Parallelverhalten erweitert wird Im Endeffekt kommt es somit auf die Abw gung von verbrauchersch tzenden Interessen und wettbewerbssch tzende Interessen an Auch im US amerikanischen Kartellrecht wird diese Abw gung gr tenteils anhand der Art der Informationen vorgenommen Das bedeutet dass auf Aktualit t Inhalt und Sensibilit t der Information an sich abgestellt wird 5 2 3 Fazit Die Schwierigkeiten f r die Aufrechterhaltung des Geheimwettbewerbs im Internet l sst nur zwei Optionen wettbewerbsrechtlich praktikabel erscheinen a die vollst ndig
210. timmung des r umlich relevanten Marktes erfolgt also nach rein konomischen Kriterien F r die Zwecke des Art 81 EG kann regelm ig kann vom Bezugsgebiet der fraglichen Vereinbarung ausgegangen werden so dass eine Marktabgrenzung im Einzelfall entbehrlich sein kann 3 1 3 Zusammenfassung Die Unterschiede zwischen den verschiedenen Marktabgrenzungskonzepten ebnen sich in einer globalen Wirtschaft immer st rker ein So stellen beide Rechtsordnungen bei der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes prim r auf die Produktaustauschbarkeit auf Nachfrageseite und erg nzend auf die Angebotsumstellungsflexibilit t auf Anbieterseite ab Auch die Definition des r umlich relevanten Marktes weist im Grundsatz keine gro en Unterschiede auf Im Einzelfall kann es indes aufgrund unterschiedlicher wirtschaftlicher Strukturen in den USA und der EG zu ungleichen Ergebnissen kommen Dar ber hinaus besteht stets die M glichkeit dass politische Wertungen in die konkrete Marktabgrenzung einflie en Au erdem k nnen Abweichungen darauf beruhen dass im europ ischen Recht im Gegensatz zum US amerikanischen Recht nicht auf das Monopol sondern auf das Marktmachtkonzept abgestellt wird F r die Fragen der Marktabgrenzung in der Internet konomie kann mithin davon ausgegangen werden dass sie nicht durch grunds tzliche methodische Unterschiede erschwert wird Dieser Befund erleichtert die Bestimmung relevanter M rkte im Internet und ber
211. tliche Mitarbeiter am Institut f r Informations Telekommunikations und Medienrecht Zivilrechtliche Abteilung der Westf lischen Wilhelms Universit t M nster Die Verfasser danken Priv Doz Dr Detlef Aufderheide f r hilfsreiche Ausf hrungen zu den konomischen Hintergr nden Daneben geb hrt Dank stud jur Ulrich Regel und stud jur Sebastian Neurauter f r wertvolle Unterst tzung bei der Erstellung der Studie Zimmerlich WRP 2004 1260 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 2 verwenden Je mehr andere Nutzer es gibt um so attraktiver wird im Falle von Netzeffekten das Produkt aus Sicht eines potentiellen K ufers Netzeffekte sind in der Internet konomie sowie generell in Netzwirtschaften ein bestimmendes Moment Beispielsweise ist ein Online Marktplatz unwirtschaftlich wenn nur wenige Nutzer ihn ansteuern Wenn der Wert eines Produkts mit der Zahl seiner Benutzer steigt bezeichnet man dieses als direkten Netzeffekt Steigt der Wert eines Produkts mit der Menge der darauf aufbauenden Produkte liegen indirekte Netzeffekte vor Die Gr e des Nutzens f r den Konsumenten und damit der Wert des Produkts h ngen vom Verhalten der anderen Marktteilnehmer ab Die Attraktivit t des Produktes steigt auch bei den Herstellern von komplement ren G tern weil diese sich durch die hohe Nachfrage mehr Umsatz versprechen So erh ht sich die Menge der Komplement rprodukte was wiederum das Hauptpr
212. ttel zur Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Beteiligten genutzt werden kann 5 2 2 Der Geheimwettbewerb im US amerikanischem Recht Im US amerikanischen Recht unterliegt der Informationsaustausch unter Wettbewerbern ebenfalls der kartellrechtlichen Kontrolle des Sec 1 Sherman Act Da diese gesetzliche Vorschrift gerade f r den Informationsaustausch sehr weit gefasst ist Kommt es ma geblich auf Beschr nkungen durch die rule of reason an Regelm ig wird ein blo er Informationsaustausch unter Wettbewerbern einschlie lich der Vereinbarung Informationen ber Preise und preisnahe Tatsachen auszutauschen unter keine der Kategorien des per se approach fallen Somit hat die Abw gung nach der rule of reason zu erfolgen Als ein Beispiel f r eine Bewertung eines Informationsaustausches unter der rule of reason ist der Fall United States v United States Gypsum Co anzuf hren Hier wurde der Austausch von Preisinformationen zwischen verschiedenen Gipskartonbauplatten produzierenden Unternehmen als zul ssig erachtet wenn es f r Kunden notwendig war im Voraus ber etwaige nderungen der Preise informiert zu sein Dagegen wurde im Fall United States v Citizens and Southern National Bank ein Austausch oder eine Anzeige zuk nftiger Preise als unzul ssig erachtet wenn er keinen oder kaum Kundenzwecken diente Der bekannteste nach US amerikanischem Recht entschiedene Fall in der Internet konomie von wettbewerbsrechtlich unz
213. ty of Chicago v U S 246 U S 231 1918 U S v Brown University in the State of Rhode Island 5 F 3d 658 668 f 1993 6 Jefferson Parish Hospital District No 2 v Hyde 466 U S 2 27 Fn 46 1984 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 21 Diese Flexibilit t durch die rule of reason steht im Gegensatz zu der ausschlie lichen Zust ndigkeit der Kommission f r die Anwendung des Art 81 Abs 3 EG die ein Ma an Starre geschaffen hat 2 2 1 2 Per se approach Gleichzeitig existiert im US amerikanischen Kartellrecht f r einige Vereinbarungen die unwiderlegliche Vermutung der Unvern nftigkeit Hintergrund dieses per se approach ist dass es Vereinbarungen gibt die so offensichtlich wettbewerbsbeschr nkend sind dass sich eine volle berpr fung anhand der rule of reason er brigt Bei Feststellung eines Versto es gegen ein per se Verbot steht der Versto gegen Sec 1 Sherman Act fest Horizontale und vertikale Preisabsprachen Outputbegrenzungen Boykottansprachen Kopplungsgesch fte und horizontale Absprachen zur Aufteilung der M rkte sind einige der Fallgruppen des per se Verbots Zweck dieser unwiderleglichen Vermutung der Unzul ssigkeit einer Vereinbarung ist zum einen Rechtssicherheit f r die Unternehmen zu schaffen zum anderen durch die abschreckende Wirkung die Zahl der Verst e zu reduzieren sowie den Arbeitsaufwand der Gerichte zu verringern und damit die Kosten zu reduzieren Im
214. tzwerkes und damit auch die volle Funktionsf higkeit der einzelnen serverseitigen Dienste nicht gew hrleistet werden Erforderlich f r die erfolgreiche Teilnahme an der technologisch gepr gten Internet konomie kann aber auch die Nutzung fremder IP Rechten wie Schl sselpatenten sein Dadurch bedingt w chst die Abh ngigkeit der Unternehmen auf demselben oder auf vor oder nachgelagerten M rkten untereinander Insbesondere f r den Zugang zu bestimmten 3 Zerdick S 158 Vgl zur Standardisierung oben S 56 ff Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 37 Netzwerken oder zur Entwicklung kompatibler Produkte sind die Unternehmen auf Informationen und die Erteilung von Lizenzen angewiesen Dies versetzt diejenigen Unternehmen die ber immaterialg terrechtlich gesch tzte Informationen und Patente verf gen in die Lage durch Lizenzverweigerungen oder Selektion bei der Lizenzvergabe Einfluss auf die Produktentwicklung bei anderen Unternehmen und auf die Anbieterstruktur des Marktes zu nehmen und sich so eine marktm chtige Position zu verschaffen Informationen K nnen sich so zu einem strategischen Instrument im Wettbewerb entwickeln z B zur Marktabschottung oder Ausbeutung von Nachfragern Um zu verhindern dass sich aus der Geheimhaltung von f r Vernetzungen erforderlichen Informationen auch ein Missbrauchsinstrument entwickelt gilt es einen gerechten Interessenausgleich zu schaffen Einerseits haben die Unterneh
215. u gew hren Gegen eine Bu geldzahlung von 15 000 US Dollar und eine Unterlassungserkl rung stellte die FCC das Verfahren ein Das Verfahren gegen Madison River hatte insofern Bef rworter der Netzneutralit t zuversichtlich gestimmt Mitte 2005 markierte jedoch das Urteil des U S Supreme Court in der Sache Natonial Cable amp Telecommunications Association v Brand X Internet Services einen Wendepunkt Die FCC hatte 2002 Breitbanddienste ber Kabel nicht als Telekommunikations sondern als Informationsdienste eingestuft und auf diese Weise Kabelnetzbetreiber von den common carrier Verpflichtungen befreit Aus Sicht der obersten Richter war diese Entscheidung der FCC nicht zu beanstanden Im Anschluss an das Urteil klassifizierte die FCC auch die ber Telekommunikationsnetze angebotenen Breitbanddienste wie z B DSL als Informationsdienste und entzog sie somit ebenfalls dem Anwendungsbereich der common carri er Verpflichtungen Zwar bekannte sich die Beh rde gleichzeitig in einer Stellungnahme zu vier Prinzipien der Netzneutralit t Abgesehen davon dass diese Prinzipien im Vergleich zu den common carrier Verfpflichtungen eng gefasst sind ist eine derartige Stellungnahme allerdings nicht verbindlich Anbieter von Breitbanddiensten unterliegen somit keiner sektorspezifischen Regulierung mehr Dies sorgte Ende 2005 im Rahmen der geplanten Gesamtreform des Telecommunications Act of 1996 f r eine Zuspitzung der pol
216. uf die Internetm rkte dargestellt am Beispiel von Voice over IP Nr 31 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 135 vom Brocke J Hermans J Anreizsysteme zur Wissensteilung in Netzwerken Fachkonzeptionelle Modellierung und Prototypische Implementierung f r die OpenSource Plattform HERBIE Nr 32 vom Brocke J Altfeld K Nutzung von Semantic Web Technologien f r das Management von Wissen in Netzwerken Konzeption Modellierung und Implementierung Nr 33 Ahlert D Evanschitzky H Thesing M Zahlungsbereitschaft im Online Handel Eine empirische Untersuchung mittels der Conjoint Analyse Nr 34 Holling H Freund P A Kuhn J T Webbasierte Evaluation eines Wissensmanagementsystems Nr 35 Trauten A Schulz R C IPO Investment Strategies and Pseudo Market Timing Nr 36 Hoffmann M L Marken und Meinungsfreiheit Virtuelle Brand Communities auf dem kennzeichenrechtlichen Pr fstand Nr 37 Trauten A The perceived benefit of internet based Commercial Paper issuance in Europe A survey Nr 38 Ricke Thorsten Triple Play Zugangsanspr che bei vertikalen Verflechtungen Nr 39 Ricke Thorsten Neue Dienstekategorien im Zuge der Konvergenz der Medien Nr 40 Holling H Freund P A Kuhn J T Salascheck M Benutzbarkeit von Software Wie usable sind Evaluations Verfahren Nr 41 M ller Ulf Utz Rainer Aufderheide Detlef Meyer Lena Rodenhausen A
217. uferin der ICANN und wurde nach Gr ndung der ICANN 1998 einer ihrer organisatorischen Bestandteile 1 Marwitz ZUM 2001 398 399 422 Forg in Mayer Sch nberger Galla Fallenb ck S 5 Schumacher Ernstschneider Wiehager S 222 223 Glossar Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 112 Die Hoheit ber das DNS hat die ICANN Die ICANN ist eine 1998 gegr ndete Non profit Organisation nach US amerikanischem Zivilrecht die aber trotz ihrer politischen Unabh ngigkeit durch mehrere Vertr ge eng mit dem US Handelsministerrum verbunden 04 424 1st Verwaltung des DNS und die Koordination der DNS Root Server der ICANN Zur Funktionen der ICANN sind vor allem die Organisation Strukturierung und Organisation des DNS geh rt neben der Strukturierung des Internet Adressenraums die Akkreditierung der sog Registrars d h den Unternehmen und Organisationen die zur Vergabe von Domain Namen unterhalb der von der ICANN zugelassenen TLD berechtigt sind Die ICANN ist ber die Verwaltung des DNS hinaus f r die technische Administration des gesamten Internet zust ndig Sie legt die technischen Spezifikationen fest mittels derer sich Kommunikationsnetze an das Internet anschlie en k nnen 6 1 1 Alternative Adressierungssysteme im Lichte des Europ ischen Rechts Erst bei der Erreichbarkeit einer gro en Anzahl von Nutzern wird ein neues Adressierungssystem interessant Sind jedoch mithilfe des neuen Adressierungs
218. ul ssigem elektronischem Informationsaustausch ist die Entscheidung U S v Airline Tariff Publishing Die gr te US amerikanische Fluggesellschaft gr ndete eine elektronische Plattform zur Verwaltung eines Preismeldesystems Hier ber wurden zuk nftige Preise ver ffentlicht und damit der Konkurrenz vorgeschlagen Dadurch konnten andere Fluglinien gefahrlos nachziehen und ebenfalls die Preise erh hen Taten sie dies nicht konnten die vorgeschlagenen Preise immer noch zur ckgezogen werden Diese Praxis wurde als besonders wettbewerbssch dlich angesehen 2 EuG Sig 1994 TI 957 Rn 78 John Deere Braun in Langen Bunte Bd II Art 81 EG Rn 72 43 U S v United States Gypsum Co 438 U S 422 441 1978 Vgl dazu Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 39 4 U S v Citizens and Southern National Bank 422 U S 86 113 1975 45 U S v Airline Tariff Publishing Co 836 F Supp 9 D D C 1993 Vgl dazu Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 39 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 109 Geschichte geschrieben hat auch der NASDAQ Market Makers Antitrust Litigation ein ber drei Jahre andauernder Rechtsstreit zwischen den USA und Brokerh usern der NASDAQ B rse der schlie lich mit Zahlung einer Abfindungssumme von ber 1 Billion US Dollar beigelegt wurde Die beschuldigten Investmentbanken hatten ein System zur Absprache von Kursno
219. ungen und Produkten Im Hinblick auf den Verbraucherschutz gestaltet sich diese immer st rker zunehmende Strategie als sehr willkommen aufgrund der immer geringer werdenden Wissensdiskrepanzen sogar w nschenswert Das Problem durch die gestiegene Unternehmenstransparenz erw chst jedoch aus der Offenheit des Informationszugangs Die Transparenz wirkt sich nicht nur positiv im Wege einer Verbesserung des Informationsstands der Nachfrager aus Die Informationen stehen vielmehr auch den aktuellen und potentiellen Wettbewerbern offen Damit hat die F rderung der Transparenz von Unternehmensinformationen erheblichen Einfluss auf die kartellrechtliche Beurteilung gesch ftlichen Informationsaustausches So entstehende Marktinformationssysteme sind bereits allerdings in geringerer Intensit t aus dem Offline 391 Gassner MMR 2001 140 141 32 Hierzu umfassend R nz S 37 ff Kemper Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 103 3 Bereich bekannt Bei Marktinformationssystemen handelt es sich um Verfahren organisierter Markttransparenz zwischen Konkurrenten Eine derartige Transparenz erleichtert wettbewerbsrelevantes Verhalten konkurrierender Unternehmen Andere Marktteilnehmer k nnen die erh hte Transparenz nutzen um durch den so erleichterten Informationsgewinn auch ohne ausdr ckliche Absprachen ihr Marktverhalten zu koordinieren 5 2 1 Der Geheimwettbewerb im deutschen und europ ischem Re
220. ungen zur r umlichen Marktabgrenzung nur wenige Entscheidungen der europ ischen und US amerikanischen Wettbewerbsbeh rden und gerichte gibt 3 2 2 4 R umliche M rkte f r Online Produkte Bei Online Produkten besteht potentiell die M glichkeit eines weltweiten Vertriebs da angesichts des free flow of data keine geographischen logistischen rechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkte zu einer Beschr nkung der r umlichen Absatzm rkte f hren Transportkosten spielen f r den Vertrieb von Online Produkten keine Rolle So hat der District Court von Virginia argumentiert dass der r umlich relevante Markt bei Online Produkten aufgrund der Grenzenlosigkeit des Internets nicht auf ein bestimmtes Gebiet beschr nkt werden k nnte gt Die Kommission hat in ihren Entscheidungen ebenfalls in Richtung eines weltweiten Marktes tendiert hat diese Frage jedoch offen gelassen Die Verf gbarkeit eines Online Produkts kann jedoch dadurch beeintr chtigt werden dass nationales Recht das Wahrnehmen von bestimmten Internetangeboten vor allem das Abrufen 17 F hrt ein staatliches Verbot trotz bestimmter Sites im World Wide Web verbietet Umgehungsm glichkeiten tats chlich dazu dass ein bestimmtes Online Produkt in einem Gebiet keine Abnehmer finden kann so ist der relevante Markt das betroffene Gebiet zu verkleinern Sprachbarrieren bestehen f r mehrere Arten von Online Produkten berhaupt nicht z B internationale Pop Mu
221. usch ber Internet Marktpl tze nicht per se als gef hrdet anzusehen Eine solche Annahme w rde verkennen dass B2B Marktpl tze zu einer St rkung des Wettbewerbs und des grenz berschreitenden Handels beitragen k nnen wenn zum Beispiel Marktzutrittsschranken sehr niedrig oder gar nicht vorhanden sind und die Markttransparenz f r einen verbesserten Zugang zur Marktgegenseite sorgt Ob eine derartige Beeintr chtigung des Geheimwettbewerbs bei B2B Plattformen im Internet eintritt h ngt von der Beschaffenheit des konkreten Marktes und somit vom Einzelfall ab Bei der Beurteilung der m glichen Folgen des Informationsaustausches f r den Wettbewerb sind folgende Faktoren zu ber cksichtigen Qualit t und Ausma der preisgegebenen Informationen Aktualit t der ausgetauschten Informationen H ufigkeit des Informationsaustausches Zug nglichkeit der Informationen f r weitere Unternehmen und Verwertbarkeit der Informationen f r andere Marktteilnehmer Bei B2B Plattformen l sst sich die Gefahr eines Kartellversto es durch einen beschr nkten Zugang derselben eind mmen Neben einer derartigen 0 Bechtold Bosch Brinker Hirsbrunner Art 81 Rn 187 Zimmer in Immenga Mestm cker GWB 1 Rn 392 Gassner MMR 2001 140 142 Asschenfeld MMR Beilage 92001 5 6 Koenig Kulenkampff K hling Loetz Smit S 243 5 BKartA B vom 25 9 2000 B5 34100 U40 00 Covisint Abschnitt CI 1 32 Bechtold Bosch Brinker Hirsbrunner Art 81 R
222. uslegung des Sec 7 Clayton Act R ckgriff genommen Hiernach fallen unter einen 78 Lochen S 82 Zum Rechenmodell des HHI s Blechmann Bernstein in Frankfurter Kommentar Bd VI USA Rn 90 0 Lochen S 83 U S Department of Justice und Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines S o Fn 35 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 24 Verm genserwerb sowohl der Erwerb dinglicher als auch immaterieller Verm genswerte Somit erfordert beispielsweise auch der Erwerb exklusiver Patentrechte eine vorherige Anmeldung Der Beteiligungserwerb ist definiert in Regeln der Federal Trade Commission Hiernach fallen unter den Beteiligungserwerb im Gro en und Ganzen alle Beteiligungen die den Inhaber erm chtigen sich an der Wahl des Vorstandes zu beteiligen Alle weiteren Beteiligungsformen sind vom HSR Act ausgenommen 2 2 3 US amerikanisches Kartellrecht in der Internet konomie Das US amerikanische Kartellrechtt kennt keine speziellen Vorschriften f r internetspezifische Sachverhalte Auch hier stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des herk mmlichen Kartellrechts auf Sachverhalte in der Internet konomie Im Jahre 2002 hat der US Kongress jedoch eine Expertenkommission gegr ndet die U S Antitrust Modernization Commission AMC Diese Kommission soll untersuchen ob das US amerikanische Kartellrecht modernisierungsbed rftig ist Die Ergebnisse dieser Expertengruppe werden im Mai 2007 erwartet Der Unt
223. verbietet die Monopolisierung Anders als nach europ ischer und deutscher Terminologie liegt ein Monopol nach amerikanischen Recht nicht erst bei v lliger 41 15 U S C 1 2000 48 Areeda Hovenkamp Bd VII S 335 Mayer S 71 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 18 Abwesenheit von Wettbewerb vor sondern schon dann wenn ein Unternehmen die Preise auf einem Markt kontrolliert oder den Wettbewerb auf dem Markt ausschlie en kann Der Supreme Court geht ab einem Marktanteil von etwa 70 von einer Monopolstellung aus Sec 2 Sherman Act richtet sich nicht gegen eine Monopolstellung als solche sondern ausdr cklich gegen den Prozess der Monopolisierung Darunter ist eine Handlung zu verstehen die auf die Schaffung die Erweiterung oder die Verteidigung einer Monopolstellung zielt Das berfl geln der Konkurrenz durch berlegene Leistung also die reine Marktdurchsetzung ist hingegen ein erw nschtes Verhalten Ausgehend von der Sache U S v Colgate stellte der Supreme Court zun chst auf das Motiv des Monopolisten f r die Gesch ftsverweigerung ab intent test Sofern dieses in der Schaffung einer monopolistischen Stellung lag sollte die Lizenzverweigerung unzul ssig sein Jedoch trat sp testens seit Aspen Skiing Co v Aspen Highland Skiing Corp der intent test f r die Erhebung des Monopolisisierungsvorwurfes in den Hintergrund und wird als solcher auch heute nicht mehr angewan
224. werb und Regulierung in der globalen Internet konomie 131 Gramlich Kr ger Schreibauer Hrsg Rechtshandbuch B2B Plattformen 2003 Grob vom Brocke Internet konomie 2006 Gr hn Netzwerkeffekte und Wettbewerbspolitik 1999 Hahn High Stakes Antitrust The Last Hurrah 2003 Hamm Machill Wer regiert das Internet ICANN als Fallbeispiel f r Global Internet Governance 2001 Hoeren Sieber Hrsg Handbuch Multimedia Recht Loseblattwerk Stand August 2006 Holznagel Enaux Nienhaus Telekommunikationsrecht 2 Aufl 2006 Immenga Mestm cker EG Wettbewerbsrecht 2001 Immenga Mestm cker GWB Kommentar zum Kartellgesetz 3 Aufl 2001 Kemper Verbraucherschutzinstrumente 1994 Kierner B2B Plattformen und das Kartellrecht 2005 Kilian Heussen Hrsg Computerrechts Handbuch Loseblattwerk Stand Oktober 2006 Koenig Kulenkampff K hling Loetz Smit Internettplattformen in der Unternehmenspraxis 2002 Koenig Neumann Katzschmann Trusted Computing 2004 Kollmann Virtuelle Marktpl tze 2001 Krone Horizontale Markttransparenz im Zeitalter einer Informationsgesellschaft 2003 Langen Bunte Kommentar zum Kartellrecht 10 Aufl 2006 Lochen Elektronische Marktpl tze 2006 Loewenheim Meessen Riesenkampff Kartellrecht 2 B nde 2005 und 2006 Martinek Semler Habermeier Hrsg Handbuch des Vertriebsrechts 2 Aufl 2003 Mayer Ziele und Grenzen des Kartellverbots im Recht der EG und der USA 2005 Mayer
225. ww gao gov new items og00033r pdf 25 Kleinw chter MMR 1999 452 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 113 426 wirtschaftlichen Bet tigung jedoch ohne Bedeutung Nach dem in Deutschland geltenden weiten kartellrechtlichen Unternehmensbegriff der bereits bei jedweder T tigkeit im gesch ftlichen Verkehr erf llt ist wird die ICANN diesen Anforderungen gen gen Sie erm glicht durch die Verwaltung des DNS den abgeleiteten Vergabestellen deren gesch ftliche T tigkeit Die eigene Gewinnerzielungsabsicht ist kein Erfordernis der funktionalen Unternehmereigenschaft Diesen Grunds tzen entspricht die EU Auslegung des Unternehmensbegriffs Die ICANN kann sich nicht auf eine Freistellung als staatliche Einrichtung oder internationale Organisation berufen da sie keine entsprechende Stellung innehat Kartellrechtlich muss sich die ICANN wie sonstige Domain Registries daher als Wirtschaftsunternehmen behandeln lassen Problematisch hingegen k nnte die Zwitterstellung der ICANN zwischen privatrechtlicher und ffentlich rechtlicher Organisation sein Die ICANN ist zwar privatrechtlich organisiert und damit formal unabh ngig von der US Regierung Sie ist jedoch auch aufgrund von Vertr gen und Verbindungen zu der US Regierung dem Einfluss von US Beh rden ausgesetzt Da aber die Unternehmenseigenschaft nicht von der Rechtsform sondern von dem marktrelevanten Verhalten abh ngt fall
226. zpunkt f r kartellrechtliche Pr fungen ist dabei unterschiedlich w hrend bei den multilateralen Standardisierungen die zugrunde liegende Vereinbarung Gegenstand von Pr fungen ist fehlt bei F llen unilateraler Standardisierung eine Vereinbarung Kartellrechtlich relevant ist hier ein anderes Verhalten wie Lieferverweigerung oder Koppelung das einem Unternehmen aufgrund seiner Macht zur technischen Standardsetzung m glich ist Auf dem Markt f r Informationstechnologie k nnen vor allem Netzeffekte zur Etablierung eines Standards beitragen Das pr genste Merkmal der Internet konomie sind die hier wirkenden Netz oder Netzwerkeffekte Standardisierung wird in der Internet konomie daneben durch die sog 217 Kommission Horizontalleitlinien S o Fn 22 Rn 159 8 Beth S 39 Thum S 23 Gr hn S 30 20 http www normung din de http www etsi org Stand 1 3 2007 7 Beth S 36 221 S dazu oben S 4 Wettbewerb und Regulierung in der globalen Internet konomie 62 Skaleneffekte erm glicht und erleichtert Schlie lich wird Standardisierung konomisch durch die Probleme von sunken costs und switching costs gef rdert Bevor sich eine von mehreren neuen Technologien als Standard erweist herrscht Unsicherheit bei Abnehmern und Anbietern ber den Markterfolg der neuen Produkte Potentielle Kunden denken an einmal get tigte Anschaffungs und Einarbeitungskosten die in jedem Fall bezahlt werden m ssen und sich nu

Download Pdf Manuals

image

Related Search

Related Contents

manuel - Mares  総括表（PDF形式：14KB）  philippe harel  Lantronix Printer 900-633-R User's Manual  HoMedics WFL-SLST Scale User Manual  Ninja BL771 User's Manual  A-dec 411デンタルチェアー使用方法 - A  Aurora H O - GE Measurement & Control  Políticas públicas & inclusão digital - RI UFBA  SSEB (Solid State Exhaust Brake)- Solid State Exhaust  

Copyright © All rights reserved.
Failed to retrieve file