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Estêvão d`Ávila Freitas

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1. 3 1 Direitos de Defesa S o os direitos de defesa aqueles que estabelecem em favor do seu titular uma prote o contra a atua o do Estado e de terceiros cumprindo assim no dizer de Canotilho e Moreira 1991 uma dupla fun o de estabelecer no plano jur dico objetivo norma de compet ncia negativa para os poderes p blicos devendo interfer ncias destes na esfera individual de autodetermina o e do ponto de vista jur dico subjetivo implicando o poder de exigir omiss es dos poderes p blicos a fim de evitar agress es lesivas S o as denominadas liberdades negativas que se exercem contra o poder estatal Nesse sentido que se afirma serem os direitos fundamentais tamb m mecanismos de limita o do poder dos governantes Esses direitos vinculam se a manifesta es de aspectos de personalidade do indiv duo garantindo lhes uma esfera protegida de inger ncia externa seja do Estado seja de particulares em rela o a qual preserva se o relativo arb trio na medida em que os comportamentos dele decorrentes n o importem viola o nem de direitos de terceiros de outros bens constitucionalmente protegidos A obriga o que gerada para o Estado por tais direitos de absten o visando genericamente n o perturba o dos comportamentos especificamente permitidos aos indiv duos MATTEUCCI BOBBIO PASQUINO 1994 A id ia aqui ainda que com afastamento da literalidade do texto constitucional que agrupa os
2. 113 O emprego de novos m todos da hermen utica mesmo a mais tradicional para o autor faz poss vel uma consider vel e silenciosa mudan a de sentido das normas constitucionais sem por m haver a necessidade de substitu las expressamente ou sequer alter las pelas vias formais da emenda constitucional Assim mediante o emprego dos instrumentos de interpreta o consegue se surpreendentes resultados de altera o de sentido das regras constitucionais sem que todavia se fa a mister modificar lhe o respectivo teor De maneira que a se combina a preserva o da Constitui o com o deferimento das mais prementes e sentidas exig ncias da realidade social Para o plano da metodologia de operacionaliza o da leitura do texto constitucional para o autor dois aspectos se imp em quais sejam 1 As normas constitucionais t m um status de hierarquia diferida a partir de duas raz es em face da natureza de que a norma se reveste Constitucionalidade Material ou em raz o do instrumento a que a norma se vincula Constitucionalidade formal Quanto constitucionalidade formal vale lembrar que esta pode ser vista como uma peculiaridade das Constitui es r gidas pelo fato de que o valor jur dico da distin o entre formal e material inexiste ou irrelevante nos sistemas regidos pelo informalismo Deve se entender por isto que esta uma distin o eminentemente te rica que de nenhuma forma poder interferir na ju
3. es de sal rios de fun es e de crit rios de admiss o em raz o de sexo idade cor ou estado civil XXX a proibi o de distin o entre trabalho manual t cnico e intelectual XXXII e a igualdade de direitos entre os trabalhadores com v nculo permanente e v nculo avulso XXXIV Por isso ainda que os direitos a presta es positivas tenham uma ineg vel conota o econ mica social ou cultural a denomina o direitos sociais n o pode ser entendida como absolutamente sin nima de dimens o prestacional positiva 3 6 Direitos a Presta es Normativas Caracterizam se por estabelecerem um dever de atua o positiva por parte do destinat rio da norma alguns direitos prestacionais identificam se nitidamente como indutores do dever de legislar tribut rios das cl ssicas fun es atribu das ao Estado de Direito SARLET 1998 Nesse rol incluem se tanto direitos prote o mediante a produ o de normas penais quanto direitos produ o de normas de organiza o e procedimento Nesse sentido a li o de Sarlet 1998 para quem o universo dos direitos a presta es positivas em sentido amplo se define por exclus o deles apartando se todos os direitos fundamentais da dimens o de defesa e os direitos a presta es positivas f ticas reconduz veis no o do Estado social Canotilho 1999 exemplifica com o direito vida que al m de se caracterizar indiscutivelmente como um direito de defesa contra o Es
4. es de uma ordem jur dica existe sempre um m nimo de liberdade individual pela limita o t cnica em disciplinar todos os aspectos da conduta humana O sentido subjetivo e objetivo de um ato de vontade dirigido conduta de outrem pressup e um dever ser no qual a san o a consegii ncia do pressuposto delituoso Este o sentido normativo dos atos coativos estatu dos pela ordem jur dica No cl ssico exemplo a diferen a entre o comando de um salteador e o comando de um rg o jur dico est na interpreta o do ltimo como uma norma objetivamente v lida Ou seja a execu o da pena como dever ser o ato coativo como conseqii ncia de um delito Contudo qual o fundamento de validade da norma que n s consideramos o sentido objetivo do ato Este fundamento de validade encontra sua fonte na Constitui o que por sua vez possui uma norma pressuposta como ato criador desta Constitui o ou seja a Norma Fundamental que o fundamento ltimo de validade da ordem jur dica Assim quando uma ordem coercitiva torna se duradouramente eficaz instaura se uma ordem jur dica v lida independentemente de considera es acerca de seu conte do justo ou injusto O Direito como ordem coativa isto como ordem que liga conduta oposta quela que foi preconizada uma san o deriva sua defini o da Norma 46 Fundamental Esta que fixa o modo e os pressupostos de como os atos coercitivos ser o executa
5. o hermen utica sistem tica do direito Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 PECES BARBA Greg rio Martinez Curso de derechos fundamentales Madrid Universidad Carlos II 1995 162 PEREIRA Jane Reis Gon alves Interpreta o Constitucional e Direitos Fundamentais Rio de Janeiro Renovar 2006 PEREZ LUNO Antonio Enrique Derechos humanos estado de derecho y constituci n Madrid Tecnos 1999 PEREZ LUNO Antonio Enrique Los derechos fundamentales Madrid Tecnos 2004 PIZARRO Patr cia Ulson Interpreta o constitucional o m todo hermen utico concretizante Cadernos de Direito Constitucional e Ci ncia Pol tica S o Paulo n 17 out dez 2006 p 78 RECAS NS SICHES Luis Introducci n al est dio del derecho Cidade do M xico Ponu 1996 RIBEIRO Fl via A constitui o e a realidade brasileira Rio de Janeiro Forense 1990 ROBLES Greg rio Epistemologia y derecho Madrid Civitas 1982 ROTHENBURG Walter C Princ pios constitucionais Porto Alegre S rgio Fabris Editor 1999 SALDANHA Nelson Forma o da teoria constitucional Rio de Janeiro Forense 1983 SARLET Ingo W A Efic cia dos direitos fundamentais Porto Alegre Livraria dos Advogados 1998 SARMENTO Daniel A pondera o de interesses na constitui o federal Rio de Janeiro Lumem J ris 2000 SARMENTO Daniel Os princ pios constitucionais e a pondera o de bens Rio de Janeiro L men
6. Vale a presun o de que a Constitui o n o foi escrita em linguagem arrevezada e dif cil in ada de termos t cnicos e sim em estilo simples claro ch o como obra do povo PACHECO 1958 p 51 Ali s h muito Marshall citado por Pacheco 1958 p 52 j advertia sobre este ponto e definia sentido 25 comum das palavras como seu uso nos assuntos normais da vida ou em autores reconhecidos Em segundo aspecto percebemos a supremacia da constitui o no contexto do Ordenamento Jur dico coloca o int rprete na responsabilidade de compreender o sentido dos comandos cuja interpreta o irradia se sobre toda a interpreta o da norma infraconstitucioanal Em terceiro lugar a norma constitucional tem o car ter de inicialidade significando dizer que a Constitui o cabe a de cap tulo de todos os ramos do direito codificado sintetiza o esquema geral do Ordenamento Jur dico e sua linha ideol gica direcionando a interpreta o de todo o direito de um povo Em quarto lugar percebemos que o direcionamento ideol gico da interpreta o constitucional contamina todo o sistema jur dico conforme diz H berle Mesmo as decis es em conformidade com a Constitui o s o constitucionalmente relevantes e suscitam a m dio e longo prazo novos desenvolvimentos da realidade e da publicidade da Constitui o Muitas vezes essas concretiza es passam a integrar o pr prio conte do da Constitui o HABERLE 19
7. algo mais do que o seu texto literal defendendo que uma teoria adequada da norma jur dica parte do princ pio de que a norma jur dica tamb m est determinada pela realidade social ou seja pelo seu mbito normativo e o conceito de mbito normativo tem uma import ncia central n o aparece na concep o apresentada por Alexy 1993 referente norma de direito fundamental Pelo exposto podemos perceber que ainda relevante a concep o sem ntica da norma jur dica principalmente no mbito particular da norma jur dica consagradora de direito fundamental tendo em vista que os doutrinadores mais expressivos que tratam do tema assim o defendem No mbito dos direitos fundamentais preciso levar em considera o o papel do int rprete na conforma o do conte do da norma assim n o pode ser desconsiderada a rela o que existe entre o sujeito que interpreta e o objeto interpretado Destacamos todavia que a doutrina mais avan ada sobre a estrutura das normas de direitos fundamentais tem optado pela concep o sem ntica da norma Vale registrar que se apresenta a teoria do professor Friedrich Muller considerando a sua relevante contribui o para o desenvolvimento de uma teoria jur dica de aplica o e concretiza o das normas constitucionais o que interessa em particular ao estudo dos direitos fundamentais 100 jur dica segundo a qual para al m do texto normativo h um significado a ser revelado por me
8. dos fins de uma comunidade os princ pios t m uma fun o normogen tica e uma fun o sist mica s o fundamentos de regras e t m uma idoneidade irradiante que lhes permite ligar ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional 4 as regras e os princ pios para serem ativamente operantes necessitam de procedimentos e processos que lhes d em operacionalidade pr tica o direito constitucional um sistema aberto de normas diga se regras e princ pios que atrav s de processos judiciais procedimentos legislativos iniciativas dos cidad os passa de uma lei dos livros para uma lei de a o para uma constitui o de vida CANOTILHO 2003 p 174 Esses conceitos e id ias relativas estrutura sist mica da Constitui o se postos a servi o de uma doutrina do Direito Constitucional conduzem para uma dogm tica principialista estruturante nos termos expostos por Canotilho 39 66 Entre n s para uma aproxima o mais exata das id ias de concord ncia pr tica pondera o e conflitos ver Stumn Raquel Denize Princ pio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro especialmente p 58 60 e 76 93 78 A articula o de princ pios e regras de diferentes tipos e caracter sticas iluminar a compreens o da Constitui o como um sistema interno assente em princ pios estruturantes fundamentais que por sua vez assentam em
9. es aos direitos fundamentais Atrav s delas o legislador fica autorizado a impor restri es a direitos fundamentais compet ncia do legislador corresponde a sujei o do titular de direito fundamental ALEXY 1993 p 273 Nessa perspectiva as reservas legais apostas a certos direitos fundamentais n o s o restri es mas apenas estabelecem e fundamentam a possibilidade jur dica de restri es que afinal ser o estabelecidas pelos sujeitos constitucionais competentes CANOTILHO 1999 p 767 Embora seja certo que a partir da perspectiva do titular do direito as reservas legais t m algo de restringente essa natureza restringente apenas potencial e mediata ALEXY 1993 p 292 A restri o poder ser expressa em lei geral ou ser produto da interpreta o jur dica levada a efeito pelo judici rio Ou seja ela pode surgir n o apenas em abstrato no ato legislativo mas pode tamb m aparecer no momento aplicativo No plano hermen utico a restri o ser toda interpreta o e aplica o do direito que conduza a uma exclus o da prote o jusfundamental ALEXY 1993 p 292 Assim podemos perceber que o conceito de restri o liga se dimens o negativa da norma de direito fundamental O aspecto positivo do direito corresponde a seu mbito de prote o que h de ser identificado mediante interpreta o extensiva O mbito de prote o compreende parcela da realidade corr
10. identidade pessoal cidadania informa o jornal stica voto secreto Contudo apesar das distin es entre os direitos o problema da disponibilidade e do grau de disponibilidade dos direitos liberdades e garantias pelos seus titulares n o se resolve em abstrato constitui um problema que em ltima an lise s suscet vel de uma solu o definitiva nas circunst ncias dos casos concretos Por outro lado devem considerar se as diferentes situa es relacionais em que se pode produzir a autolimita o A diferen a mais relevante a que atende exist ncia ou n o de uma rela o de sujei o ou de depend ncia do titular do direito autolimitado perante outrem que pretende concorda ou beneficia da limita o Assim n o estar o sujeitos s mesmas condi es e limites a ren ncia o acordo ou o consentimento de uma pessoa perante uma autoridade dotada de poderes p blicos perante uma entidade privada ou indiv duo que detenha um poder jur dico ou de fato ou numa rela o entre iguais Nas duas primeiras situa es poder ser leg timo s autoridades em especial ao juiz com base na ordem jur dico constitucional dos direitos fundamentais acautelar e fiscalizar a adequa o a necessidade e a proporcionalidade da auto limita o bem como a sua racionalidade pressupondo 125 se e provando se a vulnerabilidade inferioridade ou fraqueza tanto mais intensamente quanto maior for a dura o a inte
11. o extensiva a equidade os princ pios gerais a indu o amplificadora Por exemplo no Direito P blico diz se que ele aceita a interpreta o extensiva mas n o a analogia devido imprecis o dos conceitos disputa se se existem ou n o lacunas e se a integra o leg tima Conclui Ferraz J nior 1999 por dizer que o problema da integra o conduz a um novo modelo de ci ncia jur dica visto que a quest o do sentido da norma j cont m uma refer ncia normatividade como um regulador do comportamento humano que deve se adaptar tendo em conta a cont nua evolu o e transforma o s novas exig ncias Tamb m para Larenz 1997 seria um erro aceitar que os textos jur dicos s carecem de interpreta o quando surgem como particularmente obscuros pouco claros ou contradit rios Pelo contr rio arremata o mestre da metodologia da ci ncia do direito em princ pio todos os textos jur dicos s o suscet veis e carecem de interpreta o sendo essa necessidade de interpreta o n o um defeito que se possa evitar mediante uma reda o t o precisa quanto poss vel mas um dado de realidade que continuar a subsistir enquanto as leis senten as resolu es e mesmo os contratos n o forem redigidos exclusivamente em linguagem codificada ou simbolizada Larenz 1997 nos adverte que a interpreta o de qualquer enunciado normativo h de iniciar se pelo seu sentido literal assim entendido o significado de um
12. ocorrem em situa o hist rica concreta Al m de a interpreta o se dar na hist ria o int rprete tem hist ria Sua forma o seus valores mesmo suas op es pol tico ideol gicas n o se ausentar o magicamente no momento em que estiver procurando compreender o conte do de uma norma e sua aplica o a uma situa o concreta Na metodologia hermen utica de Hesse 1998 importante perceber a import ncia de as pr compreens es virem tona e serem fundamentadas no discurso jur dico protegendo se contra o arb trio e realizando o dever fundamental de toda a interpreta o que a motiva o Com o referido processo a interpreta o n o aut noma abstrata por m vincula se a tr s elementos 56 pr compreens o do int rprete ao problema concreto a ser resolvido e norma a ser concretizada De outro lado a concretiza o obt m se por procedimento o qual n o arbitr rio mas deve ser determinado pelo objeto da interpreta o norma constitucional pela Constitui o princ pios e regras e pelo problema concreto Do exposto percebe se que Hesse contrap e s doutrinas tradicionais de hermen utica positivista que est o ancoradas no dogma da subsun o A abordagem da tarefa hermen utica realizada por Gadamer 1998 p 87 oferecer as ra zes da concretiza o quer na met dica de Hesse quer na desenvolvida por Muller O autor de Verdade e M todo afirma que a aplica
13. rea exige observ ncia legisla o da poca Lei n 601 de 1850 e Decreto n 1 918 de 1854 que a regulamentou entre outros pesquisa de documentos e depoimentos de eventuais testemunhas que conhe am o passado destas reas II Pend ncia de interdito proibit rio requerido pela FUNAI contra o Estado de Roraima IV Casos como a demarca o homologada da Reserva de S o Marcos est o com a efic cia suspensa em virtude da nova orienta o de pol tica demarcat ria de reservas ind genas adotadas pelo Decreto n 1 775 1995 que alterou o Decreto n 22 1991 inexist ncia de ato demarcat rio das reas aperfei oado V Incerteza quanto aos requisitos exigidos pelo 1 do art 231 da Constitui o para se considerar que as reas mencionadas s o tradicionalmente ocupadas pelos ndios Situa o que n o permite arrostar a autonomia do Estado manifestada ao criar os Munic pios IV Solu o da lide que exige a apura o de um estado de fato concreto e contradit rio cuja natureza do tema e deslinde n o s o compat veis com os moldes e limites do juiz cautelar nem com o conte do da a o de controle normativo abstrato das leis Precedentes VII A o direta n o conhecida STF HC 82 424 2 rs Caso Ellwanger Liberdade de express o vs dignidade humana Tribunal Pleno impetrantes Werner Cantal cio Jo o Becker e outra paciente Siegfried Ellwanger coator STJ
14. 120 125 126 127 128 129 129 130 130 132 133 134 137 139 140 141 143 153 157 1 Introdu o Os direitos fundamentais representam uma conquista da Idade Moderna As liberdades formais foram inspiradas pela doutrinas iluminista e universalista da Revolu o Francesa e nos ide rios libert rios das Declara es Americanas que forneceram o substrato para uma hermen utica dos direitos fundamentais A doutrina liberal alocou de um lado os direitos individuais qualificados na condi o de categoria jur dica plenamente eficaz e de outro lado os direitos sociais compreendidos por essa doutrina como direitos de segunda categoria cuja interven o do Estado se torna imprescind vel para a sua plena efic cia Um dos desafios para aquele que pretende dedicar se ao estudo dos direitos fundamentais aprender a interpretar as diversas vertentes ideol gicas que subjazem as teorias hermen uticas filos ficas em geral e as teorias jur dicas interpretativas em particular A emerg ncia de novas teorias e m todos de interpreta o dos direitos fundamentais precedeu o esgotamento dos m todos tradicionais de interpreta o do direito e a supera o da teoria hermen utica Kelseniana ap s a Segunda Guerra Mundial A d cada de 50 na Alemanha registrou a ascens o da viragem hermen utica que substituiu a exegese dogm tica pela concretiza o da norma jur dica fundada nos valores democr ticos e da dignidade da
15. O legalismo estrito das regras n o permitiria o balanceamento de valores e interesse nem t o pouco a introdu o de conflitos transformando a sociedade pluralista e aberta em uma organiza o pol tica monodimensional T11 O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princ pios levar nos ia a consequ ncias tamb m inaceit veis A indetermina o a inexist ncia de regras precisas a coexist ncia de princ pios conflitantes a depend ncia do poss vel f ctico e jur dico s poderiam conduzir a um sistema falho de seguran a jur dica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do pr prio sistema Da a proposta aqui sugerida 1 o sistema jur dico carece de regras jur dicas a Constitui o por exemplo deve fixar a maioridade para efeitos de determina o da capacidade eleitoral ativa e passiva sendo impens vel fazer funcionar aqui apenas uma exig ncia de otimiza o um cidad o ou n o maior aos 18 anos para efeito de direito de sufr gio um cidad o s poder ter direito vida 2 o sistema jur dico necessita de princ pios ou valores que eles exprimem como os da liberdade igualdade dignidade democracia Estado de direito s o exig ncias de otimiza o abertas a v rias concord ncias pr ticas pondera es compromissos e conflitos 4 3 em virtude da sua refer ncia a valores ou da sua relev ncia ou proximidade axiol gica da justi a da id ia de direito
16. Segundo o m todo de Smend citado por Bonavides 1998 o int rprete deve ter em conta dois elementos orientadores de sua atividade a a Constitui o 52 como um todo vista numa perspectiva teleol gica e no seu sentido material b intera o dos elementos escritos com os dados da realidade A Lei Maior dever ser compreendida segundo a conex o entre seus diversos institutos e os dados da realidade social onde est inserida e considerada antes como express o pol tica do que simplesmente jur dica Os fatores extraconstitucionais tamb m devem ser considerados em clara supera o do formalismo interpretativo Assim como Montesquieu que procurava o esp rito das leis Smend busca o esp rito da Constitui o Esse sentido espiritual da Carta Magna aferido segundo sua integralidade tomado o ordenamento jur dico como um todo Entretanto na Constitui o brasileira esse esp rito se acha plasmado por valores e objetivos do Estado os quais devem ser lidos do ponto de vista normativo a partir do seu pre mbulo e dos artigos 1 e 3 Segundo Canotilho 1999 o m todo cient fico espiritual recorre ordem dos valores obrigando a uma capta o espiritual do conte do axiol gico ltimo da ordem constitucional A id ia de que a interpreta o visa n o tanto dar resposta ao sentido dos conceitos do texto constitucional mas fundamentalmente compreender o sentido e realidade de uma lei constitucional conduz artic
17. a fim de se avaliar se o meio utilizado ou n o desproporcionado em rela o ao fim Trata se pois de uma quest o de medida ou desmedida para se alcan ar um fim CANOTILHO 1993 p 383 2 O que se busca assim por tal princ pio aferir se foi observada a necess ria rela o de congru ncia e razoabilidade entre a suposta infra o cometida e a pena aplicada pois que segundo Moreira Neto 2001 p 98 compreendida na razoabilidade est a proporcionalidade exigente do equil brio entre os meios empregados ainda que legais e os fins p blicos a serem alcan ados Do acima exposto podemos concluir que estaria ausente a necess ria rela o de congru ncia entre meio e fim na hip tese de aplica o pelo Poder P blico de uma multa arbitrada em valor milion rio para punir uma infra o de reduzido potencial ofensivo e sem gravosa repercuss o na comunidade de consumidores praticada por ente prim rio e a partir da qual a empresa n o auferiu qualquer benef cio econ mico Nesse sentido vale acrescentar a prop sito que as grandes comina es pecuni rias tal como aquela contemplada no par grafo nico do artigo 57 do C digo de Defesa do Consumidor deve restringir se a quest es envolvendo interesses difusos da comunidade de consumidores cujo potencial ofensivo seja acentuado ou que envolvam a percep o de vantagens por parte do fornecedor do bem ou servi o n o por m como se viu com rela
18. desde aquele per odo um contingente de trabalhadores que tende a organizar se em sindicatos corpora es ou partidos pol ticos Suas reivindica es crescem em peso e em qualidade exigem modifica es na estrutura do Estado postulando maior participa o e denunciando os privil gios obtidos pelos setores mais poderosos notadamente o capital estrangeiro Ademais com o significativo avan o das for as populares ocorrido no in cio da d cada de 1970 a burguesia nacional aliada s empresas multinacionais corre o risco de perder em elei es o controle da estrutura do Estado Tal fato leva as for as pol ticas tradicionais como empres rios nacionais e estrangeiros setores da ind stria pesada institui es financeiras etc comprometidas com o Golpe Militar de 1964 a apoiarem durante este per odo e at meados da d cada de 1980 um regime de for a e restri es de Direitos Fundamentais Neste momento podemos evidenciar que as estruturas do Estado Brasileiro permanecem centralizadas no poder da Presid ncia da Rep blica e nos 111 organismos de informa o das For as Armadas controlando todos os rg os da administra o federal estadual e municipal incluindo de forma indireta o Poder Legislativo e Judici rio mant m se leis repressivas e o comando da economia pelo capital internacional atrav s de uma d vida externa que as autoridades competentes n o ousam questionar O que se quer sublinhar com est
19. direitos fundamentais como direitos individuais e coletivos direitos sociais direitos da nacionalidade e direitos pol ticos trazer considera o e nisso contribuir para a melhor compreens o do tema o modo como os direitos da dimens o de defesa produzem seus efeitos no mbito da perspectiva subjetiva justamente nessa perspectiva que s o mais sentidos e de conseguinte mais debatidos os efeitos dos direitos fundamentais da a relev ncia de inserir se na classifica o as modalidades de nticas propostas por Alexy direitos a n o impedimentos de a es direitos a n o afeta o de propriedades e situa es e direitos a n o elimina o de posi es jur dicas guisa de contribuir para a elucida o de como direitos a presta es negativas s o concretizados 88 Canotilho e Moreira 1991 como Perez Lu o 1999 e tamb m Miranda 1993 est o de acordo em que a dimens o de defesa dos direitos fundamentais tamb m denominados direitos individuais encerra aquele elenco de direitos que cuidando de proteger a pessoa enquanto tal singular e individualmente considerada nos atributos formadores de sua personalidade s o arrol veis na categoria do status libertatis tal como definida por Georg Jellinek citado por Perez Lu o 1999 S o exemplos de tais situa es na nossa Constitui o Federal de 1988 a liberdade de cren a e culto religioso a liberdade de associa o profissional ou sindical contemplada no
20. em raz o dos imperativos da pr pria realidade Como podemos perceber qualquer que seja a met dica utilizada haver sempre princ pios cuja fun o garantir que o real sentido da norma apare a do trabalho interpretativo exatamente a aplica o desses princ pios que transforma a Constitui o em um sistema que se abre diante do universo que pretende normatizar Para a interpreta o do texto constitucional faz se mister a utiliza o de uma metodologia interpretativa diferenciada da met dica infraconstitucional Para levar esse afazer a contento necess ria a utiliza o de um conjunto de princ pios de interpreta o ou regras de trabalho sensivelmente diferentes daqueles utilizados pela metodologia jur dica geral O texto pol tico precisa ser interpretado utilizando se um cat logo de princ pios que existam exatamente em fun o da natureza pol tica e aberto do texto constitucional Esse rol de princ pios retores da interpreta o constitucional faz com que a atitude do hermeneuta da Constitui o possua movimentos espec ficos O texto constitucional necessariamente aberto existindo apenas um diferenciador de intensidade entre a norma regra e a norma princ pio Ambas mais abertas que as normas infraconstitucionais Esta abertura fornece a natureza pol tica do momento constitucional Por essa raz o para Canotilho os princ pios retores da metodologia constitucional s o necessariamente orientados pela
21. es em sentido amplo geralmente envolvem direitos fundamentais e outros valores constitucionalmente relevantes de modo que comum a colis o entre o direito de propriedade e interesses coletivos associados ou conflitos entre as liberdades individuais e a seguran a interna enquanto valor constitucional Tais colis es ocorrem quando interesses individuais tutelados por direitos fundamentais contrap em se a interesses da comunidade reconhecidos tamb m pela Constitui o tais como sa de p blica integridade territorial fam lia patrim nio cultural seguran a p blica e outros FARIAS 2000 CANOTILHO 1991 4 8 Solu o das Colis es de Direitos Fundamentais A tutela dos direitos fundamentais como um conjunto implica necessariamente que estes se restrinjam reciprocamente A positiva o simult nea de diversos direitos fundamentais e fins constitucionais que podem revelar se conflitantes opera como uma autoriza o impl cita ao legislador e ao judici rio pata restringi los respectivamente no momento legislativo e no momento aplicativo O fundamento dessa interpreta o o princ pio da unidade da Constitui o 130 Isso n o significa como evidente que os sujeitos constitucionais tenham liberdade para intervir nos direitos fundamentais de forma indefinida na medida em que toda e qualquer restri o dever observar os requisitos formais e materiais que se imp em atividade limitadora dos direit
22. ncia do estado de s tio decretado com fundamento no art 137 I s poder o ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas Isto significa aplicando o argumento a contr rio que em 128 caso de decreta o da mesma medida nas hip teses especificadas no art 137 II da CF 88 todos os direitos podem em princ pio sofrer restri es Essa a hip tese do estado de s tio que poder amos denominar de maior pois pode causar teoricamente a total suspens o dos direitos fundamentais Apesar das amplas possibilidades de restri o ou suspens o de direitos que a Constitui o autoriza nesse caso vale a regra de que qualquer limita o de um direito constitucionalmente garantido mediante previs o infraconstitucional deve estar acompanhada de justificativa concreta sob pena de inconstitucionalidade 4 6 Colis o e Concorr ncia dos Direitos Fundamentais H uma colis o aut ntica de direitos fundamentais quando o exerc cio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerc cio do direito fundamental por parte do outro titular A colis o deve ser enfrentada somente no momento da poss vel justifica o de uma interven o estatal porque um direito fundamental de um outro titular de direito pode estar limitando o exerc cio do direito fundamental atingido pela medida ou omiss o estatal A concorr ncia por sua vez diz respeito a um problema bastante diverso que no exame de constitucio
23. o s quest es de nfima gravidade ou que dizem respeito a interesses isolados de nico consumidor Para Jane Reis Gon alves Pereira os princ pios da razoabilidade e da proporcionalidade tornaram se nas ltimas d cadas temas centrais do pensamento constitucional Sendo que no Brasil a import ncia deste tema pode ser comprovada pela grande produ o doutrin ria sobre a mat ria bem como por expressiva utiliza o na jurisprud ncia do SupremoTribunal Federal 106 O conceito jur dico de proporcionalidade como crit rio de aferi o da constitucionalidade das medidas restritivas de direitos para a referida autora traduz Uma estrutura de pensamento consistente em avaliar a correla o entres os fins visados e meios empregados nos atos do Poder P blico N o se trata assim de um par metro aplic vel a todo e qualquer caso mas sua utiliza o pressup e a exist ncia de uma finalidade que perseguida de um meio que visa a implement la e de uma rela o de causalidade entre eles O princ pio da proporcionalidade serve para analisar a rela o entre interesses e bens que estejam em confronto podendo ser qualificado portanto como um crit rio estrutural para determina o do conte do constitucionalmente vinculante dos direitos fundamentais PEREIRA 2006 p 319 Tamb m segundo a concep o de Luis Virg lio Afonso da Silva N o poss vel fechar os olhos diante da pr tica jur
24. o n o uma parte ltima e eventual do fen meno da compreens o Pelo contr rio a aplica o determina desde o princ pio e no seu todo compreens o Da mesma forma a aplica o n o consiste em relacionar algo geral e pr vio como uma situa o particular 2 5 A Met dica Constitucional O m todo hermen utico concretizador de Canotilho arranca da id ia que a leitura de um texto normativo se inicia pela pr compreens o do seu sentido atrav s do int rprete A interpreta o da Constitui o tamb m n o foge a esse processo uma compreens o de sentido um preenchimento de sentido juridicamente criador em que o int rprete efetua uma atividade pr tico normativa concretizando a norma para e a partir de uma situa o hist rica concreta No fundo esse m todo vem real ar e iluminar v rios pressupostos da tarefa interpretativa 1 os pressupostos subjetivos dado que o int rprete desempenha um papel criador pr compreens o na tarefa de obten o do sentido do texto constitucional 2 os pressupostos objetivos isto o contexto atuando o int rprete como operador de media es entre o texto e a situa o em que se aplica 3 rela o entre o texto e o contexto com a media o criadora do int rprete transformando a interpreta o em movimento de ir e vir c rculo hermen utico CANOTILHO 1999 57 Segundo esse m todo baseado na t pica n o h interpreta o constitucional independente de p
25. o teor literal de uma norma Constitucional que regulamenta um caso concreto mas sim o rg o governamental o funcionamento da administra o p blica ou o tribunal que elaboram publicam e fundamentam a decis o regulamentadora do caso providenciando quando necess rio a sua implementa o f tica sempre de conformidade com o fio condutor da formula o ling stica dessa norma constitucional Assim a normatividade que se manifesta em decis es pr ticas n o est orientada lingii sticamente apenas pelo texto da norma jur dica concretizada pelo contr rio todas as decis es s o elaboradas com ajuda de materiais legais de manuais did ticos de coment rios e estudos monogr ficos de precedentes e de materiais de direito comparado quer dizer com ajuda de numerosos textos que n o s o id nticos ao teor literal da norma e at mesmo o transcende Dessa forma na tarefa de concretizar a norma constitucional porque neste dom nio pela estrutura normativa material aberta e indeterminada dos preceitos constitucionais a interpreta o cede lugar concretiza o o aplicador para fazer justi a complexidade de sua tarefa dever considerar n o apenas os elementos resultantes da interpreta o do programa normativo que expresso pelo texto da norma mas tamb m aqueles decorrentes da investiga o de seu mbito normativo que igualmente pertence norma e com igual hierarquia ou quanto representa o peda
26. ou mesmo por m f insere no sistema uma norma que raia ao absurdo Por sua vez as normas aprovadas por uma maioria circunstancial permanecem vigentes na sua literalidade mesmo ap s a radical mudan a ideol gica ou comportamental do governo e da sociedade Pois bem o hermeneuta jur dico que tem o dever de ser culto o suficiente para domar os monstros legais at que eles tomem forma l gica imprimindo lhes sentido sist mico de modo a que qualquer instrumento legal tenha o seu espa o hier rquico e coerente no ordenamento jur dico cumprindo o papel devido e poss vel Essa opera o como se v complexa demais para uma mera interpreta o da norma Requer mais que simples indaga es de ordem procedimental requer adentrar no pr prio ser do direito Da concluir se n o ser poss vel reduzir a hermen utica jur dica a simples ci ncia que estuda os m todos de interpreta o do Direito A hermen utica re ne ao mesmo tempo regras de perquiri o da norma ontologicamente correta Gadamer e de correta aplica o metodol gica da norma Betti e assim em postura cr tica plasmada num discurso racional Apel e Habermas aponta os caminhos para uma interpreta o que resulte na m xima otimiza o do direito na 51 supera o das categorias tradicionalmente opostas como a liberdade e a igualdade a seguran a e a justi a a ordem e a democracia 2 4 M todos de Interpreta o Constitucional A hermen
27. s o direta e expressamente estatu das pelo texto constitucional no cat logo espec fico dos direitos fundamentais mas que decorrem dos enunciados ali constantes Sobre as normas decorrentes afirma Alexy 1993 que para que uma norma decorrente seja ou n o considerada uma norma de direito fundamental depende da argumenta o jusfundamental a ela subjacente 99 A conclus o a que chega Alexy 1993 a de que as normas de direitos fundamentais s o todas aquelas com respeito as quais poss vel uma concep o jusfundamental correta levando em conta sempre o fato de tratar se de uma norma de direito fundamental direta ou indiretamente estatu da ou seja expressa ou norma decorrente das normas expressas de direitos fundamentais Muller 2000 que tamb m parte de uma vis o sem ntica da norma jur dica distinguindo texto normativo e norma para ele a defini o de norma de direito fundamental deve apresentar se em tr s graus No primeiro o conceito de norma de direito fundamental estabelecido pelo Constituinte no segundo devem ser consideradas as normas que n o s o diretamente e expressamente estatu das pelo texto constitucional normas decorrentes elas devem estar afirmadas nas normas de direito fundamental e com o ordenamento jur dico E por ltimo Muller apresenta uma defini o que se refere tanto s normas estatu das quanto s normas decorrentes Muller 2000 sustenta desta forma que uma norma jur dica
28. utica constitucional como a geral seguiu a trilha das v rias etapas evolutivas Heck 1992 sintetiza as assim a o m todo cl ssico ou dogm tico sistematizado por Savigny que recomendava as quatro regras gramatical l gica hist rica e sistem tica b o est gio intermedi rio sob tr s regras a l gico sistem tica a hist rico teleol gica sociologistas e a voluntarista esta de Kelsen c os m todos hodiernos integrativo Smend o t pico Viehweg e o concretista K Hesse 2 4 1 Integrativo ou Cient fico Espiritual Os diversos valores existentes na Constitui o ignorados na interpreta o propugnada por Forsthoff s o as refer ncias do m todo de interpreta o cient fico espiritual cujo expoente foi Rudolf Smend citado por Bonavides que criou uma concep o sist mica e espiritualista da Carta Magna O autor v na Constitui o um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade Esses fatores s o a parte fundamental do sistema tanto quanto o territ rio a sua parte mais concreta N o por acaso diz ele que a Constitui o substancia todos os momentos de integra o todos os valores prim rios e superiores do ordenamento estatal direitos humanos pre mbulo territ rio do Estado forma de Estado pavilh o nacional enfim a totalidade espiritual de que tudo mais deriva sobretudo sua for a integrativa SMEND apud BONAVIDES 1998 p 394
29. vencidos pelo melhor argumento todos os topoi ou f rmulas de busca que racionalmente forem trazidos a confronto pela comunidade hermen utica 2 4 3 Concretista K Hesse Tamb m se orientando pelo problema temos o m todo hermen utico concretizante desenvolvido por Konrad Hesse Para o autor o operador do Direito cumpre a tarefa da interpreta o jur dica mediante procedimento racional que tem por objetivo a tomada de decis o em um problema concreto Por ser procedimento racional seu discurso dever ser fundamentado e control vel de maneira a criar certeza jur dica e previsibilidade Hesse 1998 prop e a interpreta o constitucional como concretiza o Assim contrariamente doutrina e m todos cl ssicos enfatizar o problema concreto colocado para a decis o Nesse aspecto a interpreta o jur dica ter car ter criador Os ju zes n o podem evitar o ju zo reconstrutivo da norma quando diante de uma situa o dada ju zo presidido pela id ia de consist ncia e sistema Entre as condi es da interpreta o constitucional Hesse 1998 destaca a pr compreens o do int rprete A concretiza o pressup e um entendimento do conte do da norma a ser concretizada e do problema concreto a ser resolvido Para Hesse 1998 o int rprete n o um ser situado fora da hist ria em um mundo abstrato de formas vazias e sem significado Pelo contr rio o int rprete e toda a compreens o s
30. A hierarquiza o Outro crit rio empregado para a solu o de conflitos envolvendo direitos fundamentais consiste em estabelecer hierarquias pr vias e r gidas entre os bens constitucionalmente tutelados Quando se recorre a essa solu o as colis es entre direito ou entre estes e bens coletivos s o resolvidos de acordo com pautas pr estabelecidas que determinam o peso abstrato e a import ncia de cada um deles concluindo se no sentido da preval ncia do que ostenta maior hierarquia O estabelecimento pela jurisprud ncia de hierarquias axiol gicas super veis entre os diversos bens e interesses tutelados por normas constitucionais pode revelar se em um valioso instrumento de prote o aos direitos fundamentais Contudo essa esp cie de pauta interpretativa n o deve ser manejada sem acentuada dose de cautela j que a afirma o de hierarquias constitucionais absolutas pelo judici rio pode comprometer gravemente a operatividade dos princ pios democr ticos e da supremacia da Constitui o Por isso os esquemas interpretativos assentados na prioriza o de certos bens constitucionais devem ser sempre coordenados com a id ia de que o Legislativo precisa dispor de uma margem de liberdade de a o a qual sustentada pelo princ pio da separa o de poderes e do princ pio democr tico Ademais n o se pode admitir que o reconhecimento da preced ncia em tese de determinados bens em desfavor de outros venha a assumir o ca
31. Constitui o de 1988 aperfei oou a qualidade dos instrumentos garantidores daqueles direitos ao estabelecer no art 5 inciso XXXV que a lei n o poder excluir da aprecia o do Poder Judici rio les o ou amea a a direitos A amea a antes tratamento de n vel infraconstitucional e que se inclu a apenas no cuidado legal de alguns institutos passou a compor no sistema de Direito Positivo Brasileiro o direito jurisdi o que somente pode ser considerada eficiente quando acionado o Poder Judici rio n o permitir a concretiza o da les o de cuja amea a teve not cia e buscou evitar De qualquer maneira toda e qualquer interpreta o da norma jur dica constitucional ou infraconstitucional deve ter como escopo primeiro a cria o de condi es para que a norma interpretada tenha efic cia sempre no sentido da realiza o dos princ pios e valores constitucionais e principalmente sempre da ideologia constitucionalmente adotada Neste passo a hermen utica que entendemos necess rio no mbito da dogm tica dos Direitos Fundamentais no Brasil deve ser aquela adotada por Gomes Canotilho ou seja aquela que credita ao Estado prioritariamente a obriga o de criar os pressupostos normativos e f ticos necess rios e imprescind veis ao permanente exerc cio dos direitos constitucionalmente assegurados e ao mesmo tempo garantir por seus mecanismos de tutela jurisdicional que eventual titular de direito desta naturez
32. Dworkin 1989 afirma que quando os juristas discutem sobre direitos e obriga es jur dicas principalmente nos casos dif ceis onde as complica es com tais conceitos afloram de forma mais contundente eles se utilizam de modelos que n o funcionam como normas mas sim que operam sob a forma de princ pios diretrizes pol ticas ou outros tipos de pautas Para o autor tanto as regras como os princ pios apontam para decis es particulares referentes obriga o jur dica em determinadas circunst ncias diferenciando se entretanto pelo car ter da orienta o que fornecem para o caso As regras s o aplic veis de maneira disjuntiva ou seja se ocorrem os fatos previstos na norma ent o ou a norma v lida hip tese na qual dever ser aceita a determina o normativa ou inv lida e ent o n o ser considerado seu teor na solu o do caso DWORKIN 1989 J os princ pios apenas enunciam uma raz o que direciona o int rprete em uma dire o n o exigindo por m nenhuma decis o em particular Nos casos dif ceis os princ pios desempenham um papel essencial para os argumentos que servem de fundamento s decis es que ser o tomadas em rela o a determinados direitos e obriga es jur dicas Os princ pios t m uma dimens o que falta s regras a dimens o de peso ou dimens o de import ncia Quando os princ pios colidem quem deve resolver o conflito deve ter em considera o o 70 peso relativo d
33. J ris 1999 SCHLEIERMACHER Friedrich D E Hermen utica arte e t cnica da interpreta o Tradu o e apresenta o de Celso Reni Braida Petr polis Vozes 1999 SERNA Pedro TOLLER Fernando La interpretaci n constitucional de los derechos fundamentales una alternativa a los conflictos de derechos Buenos Aires La Ley 2000 163 SGARBI Adrian Cl ssicos de Te ria do Direito Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 SILVA De Pl cido e Vocabul rio jur dico 10 ed Rio de Janeiro Forense 1989 SILVA Lu s Virg lio Afonso da O proporcional e o razo vel Revista dos Tribunais S o Paulo a 91 v 798 p 23 50 abr 2002 SMEND Rudolf Constituci n y derecho constitucional Madrid Centro de Estudos Constitucionais 1985 VERD Pablo Lucas Curso de derecho pol tico Madrid Tecnos 1997 v 1 VIEHWEG Theodor T pica e jurisprud ncia Tradu o de T rcio Sampaio Ferraz J nior Madrid Taurus 1986 VIGO Rodolfo Interpretaci n constitucional Buenos Aires Abeledo Perot 1993 VILLAL N Pedro Cruz Derechos fundamentales In REYES Manuel Aragon coord Temas b sicos de derecho Constituciona tribunal constitucional y derechos fundamentales Madrid Civitas 2001
34. Lisboa Funda o Calouste Gulbenkian 1997 LEITE Luciano Ferreira Discricionariedade administrativa e controle judicial S o Paulo Revista dos Tribunais 1981 LOPES Maur cio Antonio Ribeiro Poder constituinte reformador S o Paulo Revista dos Tribunais 1994 MATTEUCCI Nicola BOBBIO Norberto PASQUINO Gianfranco Dicion rio de pol tica 6 ed Bras lia Unb 1994 v 1 MAXIMILIANO Carlos Hermen utica e aplica o do direito 13 ed Rio de Janeiro Forense 1993 MELLO Celso Ant nio Bandeira de Elementos de direito administrativo S o Paulo Revista dos Tribunais 1991 MENDES Gilmar COELHO Inoc ncio M BRANCO Paulo G G Hermen utica constitucional e direitos fundamentais Bras lia Bras lia jur dica 2000 MIRANDA Jorge Manual de direito constitucional 2 ed Coimbra Coimbra Editora 1993 t 4 MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Curso de direito administrativo parte introdut ria parte geral parte especial 12 ed Rio de Janeiro Forense 2001 M LLER F M todos de trabalho do direito constitucional 2 ed Tradu o de Peter Naumann S o Paulo Max Limonad 2000 NOVAIS Jorge Reis As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas pela constitui o Coimbra Coimbra 2003 PACHECO Cl udio Tratado das constitui es brasileiras S o Paulo Freitas Bastos 1958 PASQUALINI Alexandre Hermen utica e sistema jur dico uma introdu
35. N o Afeta es Um outro grupo dos direitos tidos como de defesa s o aqueles cujas normas estabelecem para o Estado obriga es de n o afetar propriedades ou situa es do titular do direito Os exemplos dados por Alexy 1993 s o o direito vida no caso da Constitui o brasileira localizado no caput do artigo 5 direito sa de art 6 caput direito inviolabilidade do domic lio art 5 XD direito inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra e da imagem art 5 X o direito inviolabilidade do sigilo da correspond ncia e das comunica es telef nicas art 5 XII o direito ao respeito integridade f sica e moral dos p 8 presos art 5 XLIX 90 3 4 Direito a N o Elimina o de Posi es Jur dicas Dentre os direitos fundamentais h aqueles que al m de estabelecerem em favor do titular uma espec fica forma de prote o a um direito a algo estatuem do mesmo tempo para o Estado um dever de n o eliminar aquelas determinadas posi es condi es ou situa es de vantagem jur dica ou ainda de prover imediatamente a cessa o de uma les o ou amea a a direito especificamente inclu do em seu mbito de prote o As garantias institucionais oriundas dos direitos de defesa que se efetivam como direitos n o elimina o de posi es situa es ou condi es de vantagem jur dica tanto podem referir se ao direito objetivo em defesa do interesse coletiv
36. Poder Judici rio Assim os Direitos Fundamentais s o na atual estrutura jur dica p tria ao mesmo tempo direitos subjetivos outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos rg os obrigados e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva que s o os que formam a base do ordenamento jur dico de um Estado de Direito Democr tico Estes direitos t m restri es limitadas e tais limites conforme a Constitui o Federal se referem tanto necessidade da prote o de um n cleo essencial de direito fundamental quanto clareza determina o generalidade e proporcionalidade das restri es impostas O princ pio da prote o do n cleo essencial que se destina evitar o esvaziamento do conte do do direito fundamental mediante estabelecimento de restri es descabidas ou desproporcionais adv m da supremacia da constitui o e do significado destes direitos na estrutura constitucional dos pa ses dotados de constitui es r gidas como o caso do Brasil Todavia a simples exist ncia deste n cleo essencial n o se apresenta como suficiente para assegurar o pleno exerc cio e garantia dos Direitos Humanos e Fundamentais enquanto direitos de defesa contra a interven o indevida do Estado A Constitui o Brasileira de 1988 inclui em seus sistema instrumentos garantidores das institui es que conduzem ao aperfei oamento dos direitos que s o por ela declarados e constitu dos e
37. administrativa por infra o a norma de consumo tem se que ser desnecess ria a aplica o dessa referida multa quando se tratar de viola o a norma de outra natureza que n o a consumerista E assim se diz porque se o que o C digo de Defesa do Consumidor visa na se o de multas administrativas proteger a integridade da rela o de consumo e se n o h em determinada hip tese viola o a norma consumerista revela se desnecess ria a aplica o de multa pois que n o haveria o que se punir No caso da infra o ser de pequeno potencial ofensivo que atinja um nico consumidor e n o a comunidade difusa de consumidores praticada por ente prim rio e a partir da qual a empresa n o aufere nenhum benef cio econ mico n o poder ser tida como proporcional multa cuja carga punitiva dentro do universo de valores pecuni rios que a lei faculta autoridade p blica arbitrar mais se aproxima do limite m ximo do que do m nimo No caso al m de desnecess ria e portanto desproporcional por escorchante tal multa configuraria infundada medida inibit ria e cerceadora da atividade econ mica da empresa Para Gomes Canotilho 105 Quando se chegar conclus o da necessidade e adequa o do meio para alcan ar determinado fim mesmo neste caso deve perguntar se se o resultado obtido com a interven o proporcional carga coativa da mesma Meios e fins s o colocados em equa o mediante um ju zo de pondera o
38. autor como muita percuci ncia afirma que a dignidade humana o princ pio que representa o epicentro axiol gico da ordem jur dica e que deve condicionar a interpreta o e aplica o de todo o direito vigente seja p blico ou privado Para este autor existe um conte do m nimo dos direitos fundamentais 107 que n o pode ser amputado seja pelo legislador seja pelo aplicador do Direto Assim o n cleo essencial traduz o limite dos limites ao demarcar um reduto inexpugn vel protegido de qualquer esp cie de restri o Para o autor Na Constitui o aberta a interpreta o constitucional torna se pl stica o bastante para permitir a acomoda o harm nica dos valores divergentes plasmados na Lei Maior S o incompat veis com o seu ide rio as hierarquias r gidas entre princ pios constitucionais que sacrificam integralmente alguns valores para salvaguarda de outros v g considerar que em hip teses de colis o os direitos individuais t m prefer ncia absoluta sobre os direitos sociais ou vice versa Da se v que o m todo da pondera o de bens potencializa em alto grau a id ia da Constitui o aberta na medida em que tal m todo objetiva justamente possibilitar o conv vio entre valores e princ pios constitucionais antag nicos Na pondera o de bens a decis o judicial tomada atrav s de um processo em que s o examinadas todas as normas e valores envolvidos na quest o sendo o objetiv
39. caput do artigo 8 a liberdade de manifesta o do pensamento art 5 IV o direito de resposta art 5 V a liberdade de express o intelectual art stica cient fica e de comunica o art 5 IX a liberdade de trabalho of cio ou profiss o art 5 XII a liberdade de informa o art 5 XIV a liberdade de locomo o art 5 XV a liberdade de reuni o art 5 XVI a liberdade de associa o para fins l citos art 5 XVII a liberdade de cooperativa o art 5 XVIII o direito ao devido processo legal art 5 LIV o direito de ser processado pela autoridade competente art 5 LIII o direito ao processo em que estejam garantidos o contradit rio e a ampla defesa art 5 LV o direito ao processo livre de provas il citas art 5 LVT o direito publicidade dos atos processuais art 5 LX o direito comunica o da pris o em flagrante autoridade judicial competente art 5 LXII o direito de o flagrado ser informado acerca de seus direitos e permanecer em sil ncio art 5 LXIID o direito do preso identifica o dos respons veis pela sua pris o e interrogat rio policial art 5 LXIV o direito ao relaxamento de pris o ilegal pela autoridade judici ria art 5 LXV o direito liberdade provis ria com ou sem fian a quando a lei o admitir art 5 LXVT 3 2 Direitos a N o Impedimentos Os direitos de defesa no que diz com sua perspectiva subje
40. compet ncias ALEXY 1993 Os direitos a algo s o representados por um esquema integrado por um titular sujeito ativo um destinat rio sujeito passivo e um objeto O objeto da posi o do direito fundamental corresponde ao dever que a norma de direito fundamental atribui ao sujeito passivo o qual deve ser efetivado em favor do sujeito ativo e que pode assumir forma de uma a o ou uma absten o Nesse sentido os direitos a algo podem corresponder a tipos variados de posi es Nesse sentido Alexy 1997 p 186 averba que os direitos a algo s o modalidades de nticas relacionais 85 jur dicas tais como o direito de defesa direitos a presta es direitos a participa o etc No caso dos diretos de defesa por exemplo o objeto ser uma absten o do Estado podendo o sujeito ativo exigir deste que se abstenha de praticar determinados atos Nos direitos a presta es o objeto corresponde a uma atua o estatal que pode ser exigida pelo sujeito ativo Quanto aos direitos a participa o seu objeto uma atua o do Estado ao mesmo tempo positiva e negativa ou seja consistente em abster se de impedir o sujeito ativo de participar das decis es estatais e em fornecer os meios necess rios a que essa participa o seja implementada Nas liberdades jur dicas temos tamb m tr s elementos o titular da liberdade o objeto da liberdade e um impedimento da liberdade ALEXY 1993 As liberdades negativas
41. da pesquisa pretende desenvolver uma met dica estruturante em vista de uma teoria que melhor se adegiie as restri es aos direitos fundamentais na interpreta o da Constitui o brasileira de 1988 E se fala em teoria adequada considerando se aquela voltada para a realidade jur dico Constitucional brasileira que se nos revela no texto constitucional de 1988 Na terceira parte do trabalho estudaremos a colis o as restri es e a pondera o de interesses como ferramenta metodol gica de aferi o da constitucionalidade das restri es aos direitos fundamentais Por fim na quarta parte do trabalho trataremos das restri es e colis es de direitos fundamentais na jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal A concretiza o dos direitos fundamentais as colis es e restri es e os seus correspondentes momentos de aplica o jurisprudencial mostram a import ncia do m todo concretizante para a configura o de uma Nova Hermen utica projetada para melhor responder as demandas de uma sociedade plural e complexa pois n o perde de vista a realidade onde se insere Palavras chave Hermen utica constitucional Direito constitucional Restri es dos direitos fundamentais Abstract FREITAS Estev o D vila GUIMAR ES Francisco de The Constitutional interpretation in the Theory of Restrictions of Fundamental Rights Rio de Janeiro 2008 163p Dissertation of Master s degree Post graduate program in Law Pontifical Cathol
42. das posi es jur dicas A solu o de conflitos entre princ pios resolve se no campo do peso ou seja no caso concreto deve prevalecer o princ pio que melhor resolve o problema proposto a partir da regra da pondera o A escolha de um princ pio em detrimento de outro n o implica decretar se a invalidade do princ pio preterido mas importa a conclus o de que um princ pio naquelas situa es resolve melhor o conflito sendo que outra pode ser a solu o em se alterando as condicionantes concretas O conflito entre regras jur dicas somente pode ser resolvido no campo da validade ou a regra jur dica vale e deve ser aplicada ou n o possui validade e deve ser afastada resolvendo se a quest o a partir das regras de solu o de antinomias jur dicas A partir do estudo de diversos precedentes judiciais exarados em diversas reas do Direito p de se concluir que o Supremo Tribunal Federal utiliza amplamente os princ pios da proporcionalidade e da razoabilidade como cl usulas de controle das atividades restritivas aos direitos fundamentais N o se conseguiu perceber nas decis es pesquisadas uma precis o conceitual da Suprema Corte no que se refere a esses dois princ pios sendo poss vel concluir que ambos os conceitos s o utilizados como sendo detentores do mesmo conte do te rico Para finalizar podemos ainda dizer que ter consci ncia das diversas dificuldades que implicam lutar por uma arejada interpreta o Constitucion
43. direito possa estar a dar cobertura a determinadas situa es ou formas do seu exerc cio sempre que pelo contr rio deva concluir se que a Constitui o as exclui sem condi es nem reservas Por fim importante referirmos aquelas situa es conflituais que resultam da autolimita o de um direito por vontade do respectivo titular seja no mbito de um contrato ou acordo seja atrav s do consentimento autorizante de uma interven o p blica ou privada restritiva ou limitadora formas de disposi o limitadora ou de ren ncia ao exerc cio de um direito que n o devem confundir se com a faculdade de n o agir caracter stica dos direitos de liberdades j que esta constitui um dos modos poss veis e t picos do respectivo exerc cio por exemplo a liberdade de associa o inclui a faculdade de n o se associar Poder uma pessoa consentir em que a pol cia entre em sua casa sem mandado judicial ou em ser detido ilegalmente ou renunciar s garantias dadas pelo processo penal Poder um particular renunciar contratualmente a direitos como a liberdade sindical ou a liberdade de express o ou num contrato administrativo ao direito a recorrer de atos de execu o Ou aceitar uma doa o ou um legado com o compromisso de n o casar ou de professar uma religi o Num contexto constitucional em que ultrapassada a vis o liberal a liberdade individual est associada solidariedade c vica e a uma tica de responsabilidad
44. direitos fundamentais De outro lado os princ pios da proporcionalidade e da razoabilidade embora sem expresso assento constitucional foram amplamente manejados pela Corte constitucional atribuindo lhes a essencial fun o de limitar a interven o restritiva dos direitos fundamentais N o se pode concluir que o STF tenha atribu do conceitua es distintas a esses dois princ pios exteriorizando as fundamenta es das decis es que o conte do concreto seja id ntico Assim a jurisprud ncia constitucional do Supremo Tribunal Federal assenta se na premissa de que os princ pios da proporcionalidade e da razoabilidade s o importantes instrumentos para efetuar o controle da atividade restritiva seja aquela efetuada pelo legislador seja aquela levada a efeito pelo administrador p blico 6 Conclus o A Constitui o o l cus hermen utico do Direito o lugar a partir do qual se define a amplitude dos significados poss veis dos preceitos jur dicos infraconstitucionais Isso n o poder ser de maneira diferente face afirma o do Constitucionalismo moderno como modo de regulamenta o da conviv ncia pol tica bem como da consagra o do princ pio da supremacia constitucional O Constitucionalismo a aposta da modernidade na possibilidade humana de uma viv ncia em conjunto que n o seja fruto da submiss o determinista mas do reconhecimento racional cuja cria o mais importante a id ia de Constitu
45. direitos fundamentais o princ pio da proporcionalidade baseado no princ pio do devido processo legal na sua dimens o substantiva tal como decorre do art 5 inciso LIV da CF 88 e a proibi o de restri es casu stas fundada no princ pio da igualdade Os limites materiais que definem o mbito ou a esfera normativa de cada um dos direitos fundamentais decorrem da interpreta o dos preceitos constitucionais que os prev em sendo que estes em regra utilizam para o efeito conceitos indeterminados ou mesmo cl usulas gerais a tarefa de delimita o do direito por interpreta o desses conceitos cabe a todos os aplicadores da Constitui o e em ltima inst ncia aos ju zes delimita o que ali s em face do texto da norma tanto pode saldar se numa interpreta o enunciativa como numa interpreta o restritiva ou mesmo numa interpreta o ampliativa Interessam nos no entanto aqui especialmente aqueles limites de conte do que pressuposta a defini o do mbito do direito possam constituir restri es constitucionais ao programa normativo do preceito Tais limites podem ser expressamente formulados no texto constitucional em regra no pr prio preceito relativo ao direito fundamental mas tamb m em preceitos inclu dos noutras partes da Constitui o por vezes os efeitos limitadores resultam da consagra o de deveres fundamentais manifesta e inequivocamente dirigidos a certos direitos havendo por
46. direitos pol ticos e partidos pol ticos Assim a classifica o adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco esp cies ao g nero direitos e garantias fundamentais l direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua pr pria personalidade como por exemplo vida dignidade honra liberdade que est o detalhados no art 5 da Constitui o Federal 2 direitos sociais caracterizam se como verdadeiras liberdades positivas de observ ncia obrigat ria em um Estado Social de Direito tendo por finalidade a melhoria das condi es de vida aos hipo suficientes visando concretiza o da igualdade social que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democr tico conforme preleciona o art 1 IV A Constitui o Federal consagra os direitos sociais a partir do art 6 3 direitos de nacionalidade nacionalidade o v nculo jur dico pol tico que liga um indiv duo a um certo e determinado Estado fazendo deste indiv duo um componente do povo da dimens o pessoal deste Estado capacitando o a exigir sua prote o e sujeitando ao cumprimento de deveres impostos 84 4 direitos pol ticos conjunto de regras que disciplina as formas de atua o da soberania popular S o direitos p blicos subjetivos investem o indiv duo no status activae civitatis permitindo lhe o exerc cio concreto da liberdade de participa o nos neg cios pol t
47. e direitos fundamentais 5 ed S o Paulo RCS 2007 GUNTHER Klaus Un concepto normativo de coherencia para una teor a de la argumentaci n jur dica Doxa n 17 18 1995 H BERLE Peter Hermen utica constitucional a sociedade dos int rpretes da constitui o contribui o para a interpreta o pluralista e procedimental da constitui o Porto Alegre S rgio Fabris Editor 1997 HABERMAS J rgen Direito e democracia entre facticidade e validade Traduzido por Fl vio Beno Siebeneichler Rio de Janeiro Tempo Brasileiro 1997 v 1 HECK Luis Afonso Hermen utica da constitui o econ mica Revista de Informa o Legislativa Bras lia v 29 n 13 jan jun 1992 HESSE Konrad Elementos de direito constitucional da Rep blica Federal da Alemanha Tradu o Lu s Afonso Heck Porto Alegre S rgio Fabris Editor 1998 HORWITZ Morton J The constitution of change legal fundamentality without fundamentalism Harvard Law Review 1993 IANNI Oct vio A pol tica mudou de lugar In IANNI Oct vio Org Desafios da globaliza o Rio de Janeiro Vozes 1998 IANNI Oct vio Estado e capitalismo S o Paulo Brasiliense 1990 LACERDA Paulo Princ pios de direito constitucional brasileiro Rio de Janeiro Livraria Azevedo 1912 2v LAFER Celso A reconstru o dos direitos humanos 3 ed S o Paulo Companhia das Letras 1999 161 LARENZ KARL Metodologia da ci ncia do direito
48. fico e analisando as obras de Emesti Wolf e Ast segundo essa nova vis o convenceu se de que a hermen utica n o podia prender se s s regras e explica o do procedimento interpretativo mas que devia preocupar se sobretudo com as raz es das regras e dos procedimentos portanto da arte da compreens o geral visto que a arte de falar e compreender correspondente est o contrapostas uma outra e falar por m apenas o lado exterior do pensamento assim a hermen utica est conectada com a arte de pensar e portanto filos fica SCHLEIERMACHER 1999 p 15 O autor supracitado diz que desde que a op o do direto natural que simplesmente subjugava o direito vigente a padr es suprapositivos n o est mais aberta restaram essas tr s alternativas para resolver o problema da racionalidade da jurisprud ncia que constitui um dos temas centrais da teoria do direito A hermen utica jur dica teve o m rito de contrapor ao modelo convencional da decis o como subsun o do caso sob uma regra correspondente a id ia aristot lica de que nenhuma regra pode regular sua pr pria aplica o E diz A hermen utica prop e um modelo processual de interpreta o A interpreta o tem in cio numa pr compreens o valorativa que estabelece uma rela o preliminar entre norma e estado de coisas abrindo o horizonte para ulteriores relacionamentos A pr compreens o inicialmente difusa torna se mais precisa
49. imp e no caso 137 de colis o de direitos fundamentais Mendes Coelho e Branco 2000 exp em alguns casos de colis o de direitos fundamentais interessantes levados considera o da Corte Constitucional alem Segundo o autor por um lado a an lise dessas decis es demonstra a complexidade e relev ncia do processo de pondera o na pr tica da Corte Constitucional alem e por outro lado mostra que uma tentativa de sistematiza o da jurisprud ncia alem revela a sua orienta o no sentido de uma pondera o de bens tendo em vista o caso concreto ou seja uma pondera o atenta para as circunst ncias do caso em apre o conforme demonstra o autor citando Robert Alexy em palestra proferida em 1998 no Rio de Janeiro sobre o tema da colis o de direitos fundamentais Para Alexy citado por Mendes Coelho e Branco 2000 a pondera o realiza se em tr s planos No primeiro h de se definir a intensidade da interven o No segundo trata se de saber a import ncia dos fundamentos Justificadores da interven o No terceiro plano ent o se realiza a pondera o em sentido espec fico e estrito Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de pondera o segundo a qual quanto mais intensa se revelar a interven o em um dado direito fundamental mais significativos ou relevantes h o de ser os fundamentos Justificadores dessa interven o Por fim anali
50. incongru ncia ou uma vis o de efic cia duvidosa ou de realiza o imposs vel F cil perceber ent o que se trata de uma t cnica interpretativa localizada na met dica constitucional espec fica que aponta para a necessidade de se dar Constitui o efic cia De nada adianta um texto revestido de formalismos que n o opera mais no presente e se desvirtua do contexto s ciopol tico da comunidade A interpreta o movida por tal princ pio tem a obriga o e o objetivo de manter a mesma efic cia e a mesma efetividade que teria quando redigida foi O princ pio da conformidade constitucional topos que indica a impossibilidade do resultado do afazer hermen utico subverter as reparti es de compet ncia e a pr pria estrutura da Constitui o O resultado da interpreta o n o pode negar a op o do constituinte no que tange s normas regra de organiza o A interpreta o pode oferecer conte do novo a velhos valores que a sociedade modificou mas n o pode alterar o esquema organizat rio funcional constitucionalmente estabelecido COELHO 1997 p 91 O princ pio da concord ncia pr tica ou da harmoniza o implica a coordena o e combina o de bens jur dicos em conflito de forma a evitar o sacrif cio total de uns em rela o a outros CANOTILHO 1999 p 1098 Um corpo constitucional possui uma s rie de normas que se op em umas as outras em determinados casos concretos Isto fruto da impossibil
51. isso de ser contados entre os limites imanentes expressos destes como acontece por exemplo no caso de dever de pagar impostos em rela o ao direito de propriedade 121 No entanto haver limites imanentes dos direitos fundamentais que s s o determin veis por interpreta o pelo fato de estarem apenas impl citos no ordenamento constitucional Se mais ou menos f cil saber qual o bem jur dico ou a esfera da realidade que o preceito visa abranger atrav s de um direito fundamental j muitas vezes dif cil determinar os contornos da respectiva prote o sobretudo quando o seu exerc cio se fa a por modos at picos ou em circunst ncias especiais que afetam de uma maneira ou de outra valores comunit rios ou outros direitos tamb m constitucionalmente protegidos Estes casos s o muitas vezes contados como conflitos entre direitos e valores constitucionais ou como colis es de direitos Importa todavia distinguir nesta mat ria situa es que n o podem ter o mesmo tratamento jur dico Por exemplo ter sentido invocar a liberdade religiosa para efetuar sacrif cios humanos ou associada ao direito de contrair casamento para justificar a poligamia Ou invocar a liberdade art stica para legitimar a morte de um ator no palco ou apelar ao direito de propriedade para n o pagar impostos ou ao direito de educar os filhos para os espancar violentamente Ou invocar a liberdade de express o para injuriar uma pessoa Neste
52. j 17 9 2003 rel para o ac rd o Min Maur cio Corr a Ementa H beas corpus Publica o de livros anti semitismo Racismo Crime imprescrit vel Conceitua o Abrang ncia constitucional Liberdade de express o Limites Ordem denegada 1 Escrever editar divulgar e comerciar livros fazendo apologia de id ias preconceituosas e discriminat rias contra a comunidade judaica Lei n 7 716 1989 art 20 na reda o dada pela Lei n 8 081 1990 constitui crime de racismo sujeito s cl usulas de inafian abilidade e imprescritibilidade CF art 5 XLID 2 Aplica o do princ pio da prescritibilidade geral dos crimes se os judeus n o s o uma ra a segue se que contra eles n o pode haver discrimina o capaz de 149 ensejar a exce o constitucional de imprescritibilidade inconsist ncia da premissa 3 Ra a humana Sub divis o Inexist ncia Com a defini o e o mapeamento do genoma humano cientificamente n o existem distin es entre os homens seja pela segmenta o da pele formato dos olhos altura p los ou por quaisquer outras caracter sticas f sicas visto que todos se qualificam como esp cie humana N o diferen as biol gicas entre os seres humanos Na ess ncia s o todos iguais 4 Ra a e racismo A divis o dos seres humanos em ra as resulta de um processo de conte do meramente pol tico social Desse pressuposto origina se o racismo qu
53. lembra o autor Nesse sentido poss vel inferir que a atitude de interpretar atividade efetuada segundo uma moral coletiva e sustenta se a partir de uma argumenta o que se justifica porque todos falam a mesma linguagem Ou seja justifica se porque os int rpretes atuais est o inseridos em uma mesma tradi o H apenas uma resposta correta para qualquer pergunta sobre o que o objeto exatamente porque h apenas um senso verdadeiramente p blico A relatividade existe em rela o ao tempo n o em rela o ao sujeito pois o que se infere da coletividade a id ia correta que surge da fus o de dois momentos o momento do sujeito que cria e o momento do sujeito que interpreta N o se trata de advogar uma verdade que seja consenso mas de uma verdade que seja fruto da id ia coletiva que fruto da tradi o e condicionada por uma pr sen a que inerente a todo sujeito A verdade fruto n o da metodologia utilizada e nem da consensualidade mas sim da fus o entre o objeto e o int rprete entre o sujeito que cria e o ser que observa e conhece 34 A utiliza o do material oferecido por Dworkin 2003 acarreta na necess ria abertura de qualquer objeto realidade fazendo o tornar se em parte aquilo que o sujeito deseja que se torne em parte aquilo que ele na verdade Se for compreendido este sujeito como a coletividade que se expressa por interm dio da moral pol tica e coletiva estar se diante d
54. m todos que viabilizem a pr pria tarefa de interpretar sentido l gico esta segunda concep o em que se cuidar da hermen utica como t cnica jur dica ou seja metodologia para a tarefa de interpreta o concretiza o da norma jur dica que trataremos neste estudo M rcio Diniz questionando acerca do significado da hermen utica constitucional geral concluiu que a hermen utica A t cnica jur dica voltada elabora o e regras para a compreens o do conte do e do significado das normas jur dicas assumindo portanto o car ter da interpretatio cuja etmologia radicada na pr xis romana significa media o entre duas partes por meio da linguagem DINIZ 1988 p 232 Adotando a segunda das concep es de hermen utica apresentada neste estudo hermen utica como m todo de interpreta o Diniz 1988 entende que o int rprete aquele que desenvolve uma atividade a qual constitui um modo de pensar pragmaticamente a realidade dirigida formula o de regras com fundamento nas quais ele int rprete compreender as normas jur dicas e assim ser fornecida a solu o para o problema concreto que ele se coloca Nesse contexto anota com propriedade que a interpreta o do Direito ao mesmo tempo um processo voltado para a determina o do conte do e do sentido da norma jur dica com a rela o a um suposto fato Nesse processo din mico de concretiza o o int rprete ap s recorr
55. metodicamente operativos no campo do direito constitucional articulando direito constitucional formal e material princ pios jur dicos funcionais ex princ pio da interpreta o conforme a constitui o e princ pios jur dico materiais ex princ pio da unidade da constitui o e princ pio da efetividade dos direitos fundamentais 3 constitucionalmente pratic veis isto suscept veis de ser esgrimidos na discuss o de problemas constitucionais dentre da base de compromisso cristalizada nas normas constitucionais princ pio da praticabilidade CANOTILHO 1999 p 1096 Essa vis o bem demonstra que a import ncia dos princ pios retores da interpreta o constitucional reside no fato de serem elo entre a atividade de interpretar a de construir e a de concretizar o mandamento constitucional 2 6 Os T picos de Metodologia Constitucional para Canotilho O primeiro dos princ pios hermen uticos a ser mencionado o princ pio da unidade da Constitui o Reza o princ pio da unidade da Constitui o que as normas constitucionais devem ser consideradas n o como normas isoladas mas sim como preceitos integrados num sistema interno unit rio de regras e princ pios COELHO 1997 p 91 A Constitui o deve ser interpretada de forma a evitar contradi es e antinomias preservando se o seu aspecto unit rio O princ pio obriga a perceber a sua composi o como uma globalidade e n o como um texto recortad
56. n o a id ia que o int rprete tem da 33 norma mas a id ia que toda a sociedade possui Essa id ia coletiva insculpe se no que chama de mora pol tica e cabe ao int rprete encontr la H uma integridade que n o se confunde com a vontade da maioria e que deve ser resgatada Essa id ia de interpreta o a partir da compreens o de que h uma fus o entre aquele que interpreta e o ser que criou a lei encontra um espelho na atitude de interpretar um texto liter rio Dworkin 2003 demonstra que a literatura ci ncia do esp rito tal qual o direito pode fornecer analogias bastante f rteis para a compreens o da interpreta o do direito Todavia cria o e interpreta o s o coisas distintas para Dworkin 2003 e esta diferen a reside nos limites impostos cria o O texto funciona como condicionante da atitude do int rprete como barreira para seu desenvolvimento livre da arte de criar Existem elementos que est o no texto mas que n o podem ser acrescentados ou retirados pelo int rprete mas existem outros claros que l n o est o e que permitem o desenvolvimento das atitudes do hermeneuta que s o tamb m atitudes de cria o O int rprete n o est livre para criar direitos a partir da sua necessidade no caso concreto como afirmava a escola do livre direito A cria o pura e simples do direito no momento da aplica o representaria uma burla ao sistema de divis o e parti o de poderes conforme
57. n o equivale liberdade sem limites nem exclui a possibilidade de cr ticas Quase todas as situa es em que uma pessoa atua imp e escolhas as quais justificadas por meio de certos modelos de racionalidade justi a e efic cia e s o estes argumentos que podem sofrer cr ticas pelos demais membros da comunidade em que se toma determinada decis o com discricionariedade A teoria de Dworkin 1989 revolucionou a compreens o do significado de obrigatoriedade dos princ pios e de respeit los e consider los como o direito 2 9 Estrutura da Norma de Direito Fundamental A teoria jur dica apresenta diversas defini es das normas de direitos fundamentais conforme a concep o que se tenha de ci ncia do Direito Temos as 71 teorias jusnaturalistas racionalistas jurisprud ncia dos conceitos jurisprud ncia dos interesses sociol gica escola do Direito livre positivista legalista positivista institucionalista etc A norma jur dica pode ser compreendida a partir de tr s perspectivas a sint tica a sem ntica e a pragm tica Na forma sint tica a norma vista na sua literalidade cabendo ao int rprete apenas indicar os termos expressos no texto pela gram tica Na forma sem ntica cabe ao int rprete al m de expor o que est expressamente escrito no texto deve indicar o seu significado n o expresso Por ltimo a norma jur dica na vis o pragm tica o int rprete deve al m de considerar o texto e o seu con
58. na medida em que nega aos direitos fundamentais uma dimens o exclusivamente subjetiva Mas vale anotar que a teoria institucional ao contr rio das teorias axiol gicas n o procura uma ordem objetiva mas sim o quadro definidor e ordenador do sentido conte do e condi es de exerc cio dos direitos fundamentais A esta teoria cabe o m rito de ter salientado a dimens o objetiva institucional dos direitos fundamentais todavia h que se fazer uma reserva contra ela a faceta institucional dos direitos fundamentais apenas uma das dimens es destes direitos ao lado das dimens es individual e social como reconhece expressamente H rbele citado por Canotilho 1999 A teoria social parte da tripla dimens o que deve ser assinalada aos direitos fundamentais a dimens o individual a dimens o institucional e a dimens o processual N o obstante o avan o positivo que a teoria social trouxe no que tange compreens o multidimensional dos direitos fundamentais restam algumas lacunas no que diz respeito a efetividade de seus corol rios pr ticos 97 CANOTILHO 1999 A teoria social dos direitos fundamentais informa que tais direitos n o t m somente um car ter delimitador negativo mas tamb m e ao mesmo tempo pretens es positivas perante o Estado Assim o Estado passa de uma posi o passiva para uma posi o ativa no que tange ao respeito dos direitos fundamentais A teoria social implica uma concep o socialista dos dir
59. o conjunto normativo que respeitando o dever de coer ncia deve regular o problema concreto 154 O Constitucionalismo representa a transposi o para o plano jur dico do projeto de emancipa o da modernidade As Constitui es modernas t m o prop sito de estabelecer e efetivar certos par metros de justi a sendo os direitos fundamentais nesse contexto o instrumento por excel ncia de implementa o dos valores Constitucionais Em fun o disso relevante a indaga o de Canotilho citado por Guerra Filho A id ia de efic cia direta dos direitos fundamentais na ordem jur dica privada continua de certo modo o projeto da modernidade modelar a sociedade civil segundo os valores da raz o justi a e progresso do Iluminismo Este c digo de leitura pergunta se n o estar irremediavelmente comprometido pelas concep es m ltiplas e d beis da p s modernidade CANOTILHO apud GUERRA FILHO 2001 p 108 A pergunta colocada pelo mestre portugu s relevante porque intuitivo que a no o de efic cia dos direitos fundamentais apresenta se de certa forma em descompasso com o paradigma emergente da p s modernidade Esta representa a supera o ou o questionamento de alguns dogmas fundamentais do pensamento moderno tais como a o poder da raz o b a capacidade de autodetermina o das pessoas c o car ter linear e progressivo da hist ria e d a exist ncia de padr es ticos universais O paradigma
60. p s moderno cuja identifica o ainda imprecisa e incipiente prestigia a fragmenta o e a diferen a mostrando se sob esse prisma incompat vel com a id ia de que certos par metros morais de conduta possam limitar a liberdade das pessoas na esfera privada A Concep o de restri o de um direito a partir de uma teoria externa adequada concep o principiol gica dos direitos fundamentais sugere a suposi o de que existem duas coisas distintas o direito e suas restri es estabelecendo se entre estes dois elementos uma rela o especial qual seja a da restri o Esta rela o n o indispens vel a exist ncia dos direitos fundamentais mas decorre de uma necessidade externa ao direito a de compatibilizar os direitos de diferentes indiv duos como tamb m os direitos individuais e dos bens coletivos Ou seja prima facie os direitos fundamentais s o dotados de cl usula de maximiza o n o lhe sendo intr nseca a possibilidade restritiva a qual somente 155 ocorrer a posteriori quando da compatibiliza o concreta dos diferentes direitos individuais e coletivos agasalhados pela Constitui o As restri es aos direitos fundamentais encontram adequada solu o no mbito de uma teoria dos princ pios A possibilidade te rica das restri es inafast vel uma vez que os direitos convivem entre si numa sociedade democr tica estabelecendo limita es que t m por objetivo a harmoniza o
61. pela hist ria civiliza o ocidental notadamente os Direitos Fundamentais estendendo se para outros cen rios jur dicos e pol ticos Sobre estes Direitos Fundamentais o autor tem se inconformado com a forma reacion ria com que grande parte de juristas brasileiros os t m tratado a saber como normas de natureza meramente program tica e pois sem efic cia social maior o que revela o descompromisso pol tico e institucional no mbito de sua efetiva o e prote o Diante de tal restri o interpretativa temos marcadamente registrado um obst culo ao que Grau denomina de funcionalidade do direito bem como opera se uma radical afronta ao poder de reivindica o das for as sociais e populares Significa dizer que ao aceitarmos a exist ncia de direitos sem garantias aceitamos a tese de que a Constitui o integrada por f rmulas vazias desprovidas de valor jur dico A Constitui o Brasileria de 1988 assim como a lei fundamental de Bonn 1949 a Constitui o Portuguesa 1976 e a Constitui o Espanhola 1978 tamb m outorgou significado especial aos Direitos Fundamentais contemplados j em seu cap tulo inicial conferindo lhes imediata efic cia art 5 8 1 CF colocando uma cl usula de imutabilidade ou com a garantia de eternidade cl usulas p treas art 60 4 4 IV CF bem como determinou que 116 uma emenda constitucional para abolir tais prerrogativas seja declarada inconstitucional pelo
62. pela constitui o 8 Art 247 Divulgar total ou parcialmente sem autoriza o devida por qualquer meio de comunica o nome ato ou documento de procedimento policial administrativo ou judicial relativo a crian a ou adolescente a que se atribua ato infracional Pena multa de tr s a vinte sal rios de refer ncia aplicando se o dobro em caso de reincid ncia 141 A Constitui o ainda autoriza em diversas disposi es a interven o do legislador no mbito de prote o de diferentes direitos fundamentais Nesses casos o pr prio legislador constituinte achou por bem estabelecer limita es expressas para o exerc cio de alguns direitos Essas limita es expressamente estatu das por sua vez podem constituir reserva legal simples ou reserva legal qualificada Fala se em reserva legal simples quando a restri o se imp e sem condi o alguma ou seja o legislador constituinte deixa ao legislador ordin rio a tarefa de limitar o direito sem estabelecer qualquer par metro para tal MENDES COELHO BRANCO 2000 Na Constitui o de 1988 encontram se diversos exemplos desse tipo de reserva Pode se mencionar o inciso XV do art 5 que consagra a liberdade de locomo o nos termos da lei bem como o inciso XVIII do art 5 segundo a qual a cria o de associa es e na forma da lei de cooperativas independem de autoriza o sendo vedada a interfer ncia estatal em seu funcionamento e ainda o i
63. pelo homem e pela mulher art 226 8 5 e estabelecendo que os filhos havidos ou n o da rela o de casamento ou por ado o ter o os mesmos direitos proibidas quaisquer designa es discriminat rias relativas filia o O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou de forma compat vel com essa leitura do sistema constitucional Em decis o versando sobre a admissibilidade como prova no processo penal de grava o sub rept cia o Ministro Sep lveda Pertence registrou que o princ pio da proporcionalidade que pressup e a realiza o de uma pondera o de interesses n o tem aplica o quando a Constitui o haja feito um ju zo expl cito de preval ncia como x Hn 6 ocorre quanto veda o de provas il citas gt Na decis o ficou consignado que at onde v a defini o constitucional da supremacia dos direitos fundamentais violados pela obten o da prova il cita sobre o interesse da busca da 81 Nesse prisma v que a quest o concernente ao modelo estrutural das normas constitucionais extremamente relevante para o tratamento dos problemas concernentes s restri es e limites dos direitos fundamentais que entender os direitos como regras levam a conceb los como comandos absolutos insuscept veis de serem restringidos enquanto o modelo de princ pios conduz concep o de que os direitos fundamentais s o pass veis de restri o Paralelamente h uma estreita con
64. pessoa humana Mas mesmo assim n o se pode falar do abandono das teorias tradicionais antes como ensina Larenz 1978 p 352 a passagem a uma jurisprud ncia de valora o requer que a metodologia clarifique a especificidade destes novos modos de pensamento em rela o aos instrumentos tradicionais de pensamento Qualquer estudo dos direitos fundamentais deve al m da preocupa o de buscar uma s lida teoria a seu respeito redefinindo situa es para adequ las aos anseios procurados pelos indiv duos na poca atual em confronto com as suas necessidades mais urgentes ser voltado tamb m para torn los compreens veis pelas variadas camadas sociais Estas por outro ngulo devem ser incentivadas a 11 fazer uso dos direitos que as protegem em frente ao Estado aos grupos organizados e s maiorias personalizadas ou n o O presente estudo versar sobre a interpreta o da constitui o na teoria das restri es dos direitos fundamentais objetivando oferecer uma compreens o da hermen utica espec fica e constitucional adequada para os direitos fundamentais Nesta perspectiva trataremos das restri es impl citas limites imanentes das restri es que decorrem direta e expressamente da Constitui o ou que a pr pria Constitui o ao conferir o direito estabelece a hip tese de restri o As restri es cuja imposi o pela lei infraconstitucional est autorizada pela Constitui o e por ltimo a
65. privado e o dualismo entre Direito objetivo e Direito subjetivo Dando coer ncia sua tentativa de superar o dualismo entre o Direito e o Estado Kelsen 1979 chegou a afirmar que o Estado enquanto organiza o uma ordem jur dica despolitizando a figura do Estado inclusive ao p r de lado a id ia de coa o o autor da teoria pura operou mais uma redu o redu o da id ia de ordem aos componentes normativos do pr prio conceito de direito Desfazer se dos dualismos pareceu a Kelsen 1979 necess rio para desvencilhar a teoria jur dica de influ ncias metaf sicas e ideol gicas sen o mesmo m sticas e esta preocupa o pesou muito em suas conceitua es pesou mais do que certas evid ncias objetivas pois a realidade hist rica pode mostrar em v rios casos a irredutibilidade rec proca dos conceitos de Direito e Estado Tanto o normativismo quanto a despolitiza o da id ia de Estado se relacionaram no sistema Kelseniano com o formalismo Ou seja com a fundamental identifica o do jur dico com o formal Este ponto atraiu algumas das investidas mais speras de seus cr ticos que vislumbraram em Kelsen 1979 hostilidade para os problemas pol ticos e encontravam na teoria pura um intencional esvaziamento de todo o tipo de conte do no 39 concernente ao Direito al m de referir se a unilateralidade e a empobrecimento ineg vel que o formalismo foi cultivado em larga escala por
66. que ou s o cumpridas ou n o o s o Se uma regra v lida ent o se deve fazer exatamente aquilo que ela exige As regras cont m uma determina o no mbito das possibilidades jur dicas e f ticas e tal determina o pode fracassar por impossibilidades jur dicas ou f ticas o que necessariamente conduz invalidez das normas Se n o for o caso de invalidez da norma ent o vale exatamente o que nela estiver prescrito J os princ pios ordenam que algo deva ser realizado na maior medida poss vel levando se em conta as possibilidades jur dicas e f ticas Para tanto os princ pios n o cont m mandados definitivos mas sim mandatos prima facie de modo que um princ pio n o determina como se deve resolver a rela o entre uma raz o e sua oposta mas apenas apresentam um resultado primeira vista Os princ pios portanto carecem de conte do de determina o com respeito aos princ pios contrapostos e as possibilidades f ticas ALEXY 1993 Para Alexy 1993 o mais importante entre regras e princ pios o car ter do mandado que cada um imp e ou seja independentemente de constitu rem fundamento para uma regra jur dica ou para uma decis o judicial as regras sempre devem ser entendidas como instrumentos de determina es definitivas e os princ pios por sua vez como ve culos de um comando aplic vel apenas prima facie 68 O conceito de princ pio formulado por Alexy 1993 sofre as seguintes cr ticas
67. rio se mostra preparado para exercer papel expressivo na concretiza o destes direitos fundamentais em vista de suas restri es e colis es que s o inevit veis num verdadeiro sistema democr tico constitucional Para tanto se deve proceder a outra an lise que tenha por objeto entender o comportamento do Poder Judici rio no Brasil quando provocado a agir na concretiza o dos direitos fundamentais declarados e garantidos pela Constitui o Federal em especial daqueles que dependem de presta es estatuais para sua efetiva o preciso conhecer o posicionamento j adotado pela jurisdi o constitucional brasileira quanto a esses direitos e s perspectivas futuras para a sua efetiva o decifrando se aquela jurisdi o profere uma dogm tica mais restritiva ou ampliativa dos direitos fundamentais e o que entende quanto aplicabilidade e justiciabilidade daqueles A Constitui o de 1988 deu ao Supremo Tribunal Federal compet ncias origin rias e recursais com atribui es judicantes que t m quase todas conte do de lit gio constitucional Conferiu lhe principalmente a guarda da Constitui o e atua o como ltima inst ncia do Poder Judici rio no controle difuso da constitucionalidade e como rg o encarregado do controle concentrado de constitucionalidade o que o coloca numa situa o pr xima de uma Corte Constitucional seu principal desafio dar resposta acentuada judicializa o dos 144 confl
68. tr s teses acerca das distin es entre regras e princ pios A primeira delas informa que toda a inten o de dividir as normas em duas classes regras e princ pios v tendo em vista a pluralidade que de fato existe entre os crit rios no mbito interno de cada norma a qual n o permite tal diferencia o A segunda tese sustentada por quem considera que as normas 67 podem dividir se de uma maneira relevante entre a classe das regras e a dos princ pios por m apenas a partir de uma distin o de grau A terceira tese por fim afirma que as normas podem ser distinguidas entre regras e princ pios e que entre elas existe n o s uma diferen a gradual mas tamb m e principalmente qualitativa Para Alexy 1993 um crit rio que permite distinguir com toda precis o as regras dos princ pios o mandado de otimiza o Os princ pios s o normas que ordenam que algo ser realizado em sua maior medida poss vel dentro das possibilidades jur dicas e reais existentes Portanto os princ pios s o mandados de otimiza o que est o caracterizados por um feito de que podem ser compridos em diferentes graus e medida devida de sua a o de invalidez de um dos princ pios em colis o Alexy 1993 sustenta que as regras cont m determina es que s o f tica e juridicamente poss veis o que significa que a diferen a entre regras e princ pios uma diferen a qualitativa e n o de grau Afirma que as regras s o normas
69. um sujeito em termos objetivos ao fundamentar deveres que n o est o em rela o com qualquer titular concreto A Classifica o dos direitos fundamentais a ser adotada no presente trabalho aquela defendida por Sarlet 1998 qual se incorporam elementos da classifica o elaborada por Alexy 1993 estabelecida em termos de inicialmente subdividi los em duas grandes categorias 1 direitos fundamentais como direitos de defesa com tr s subcategorias 1 1 direitos a n o impedimentos de a es 1 2 direitos n o afeta o e 1 3 direitos n o elimina es de posi es jur dicas 2 direitos fundamentais como direitos a presta es este segundo grupo por sua vez subdividido em 2 1 direitos a presta es em sentido amplo que compreende 2 1 a direitos prote o 2 1 b direitos participa o na organiza o e no procedimento e 2 2 direitos a presta es em sentido estrito Justifica se a ado o de tal classifica o de uma parte em raz o de que se afigura constitucionalmente adequada dizer leva em considera o primordialmente o direito constitucional positivo brasileiro De outra parte a adequa o da presente 87 classifica o se fundamenta em um crit rio te rico dogm tico ao inserir elementos classificat rios pr prios vis o de Alexy que levam em linha de considera o o modo como os direitos fundamentais de defesa produzem efeitos em termos de direito subjetivo
70. 1 Por esse mesmo entendimento orienta se tamb m Canaris 1989 p 211 salientando que o racioc nio exclusivamente t pico corre o risco de atentar contra outros crit rios importantes de interpreta o como o da congru ncia e unidade da ordem jur dica Assim ocupa papel relevante principalmente para a solu o de casos dif ceis nos quais n o se encontra a princ pio solu o no sistema Segundo Ferraz J nior 1999 p 33 a t pica n o propriamente um m todo mas um estilo um modo de pensar por problemas a partir deles e em dire o deles A t pica conforme ensina Larenz 1997 apresenta se como procedimento de um discurso vinculado ao caso ou seja envolve sempre a aptid o de consenso da solu o proposta em conclus o No discurso t pico s o considerados relevantes os diversos pontos de vista topoi aptos a servir de argumentos pr ou contra a solu o ponderada Assim o m todo t pico valoriza o car ter pr tico da interpreta o constitucional leva em considera o a estrutura normativa aberta fragment ria e indeterminada das normas constitucionais impondo que seja dada prefer ncia discuss o dos problemas ao inv s de se privilegiar o pr prio sistema Por fim a Constitui o enquanto objeto hermen utico mostra se muito mais problem tica do que sistem tica o que aponta para a necessidade de interpret la dialogicamente e aceitar como igualmente v lidos e at serem 55
71. 97 p 27 Como quinta caracter stica percebemos que a norma constitucional tem conte do espec fico na maioria das normas de organiza o ao contr rio do conte do das leis que de regula o de conduta Em sexto aspecto notamos que a norma constitucional possui car ter pol tico porque o poder constituinte revolucion rio nas suas ra zes hist ricas e pol tico na sua ess ncia A despeito do seu car ter pol tico a Constitui o materializa a tentativa de convers o do poder pol tico em poder jur dico BARROSO 1996 p 104 105 O mesmo j observava Smend 1985 ao entender que o crit rio que permite distinguir a Constitui o do resto do ordenamento jur dico o aspecto pol tico Aditando a coloca o de Duverger 1990 segundo a qual a natureza da pol tica pode se representar pelo deus janus de duas caras uma referente domina o e outra integra o a Constitui o objetiva e materializa exatamente essas duas faces ou seja documenta uma domina o disciplinada 26 No mesmo sentido Ribeiro 1990 assevera que o Direito Constitucional interage dialeticamente numa rea de conflu ncia com a Ci ncia Pol tica recebendo impregna es dos dois campos o que lhe imprime a qualidade de Direito Pol tico numa dupla amarra cient fica e a comum integra o de objetivos RIBEIRO 1990 p 23 o Direito com seus fatores estabilizadores e a Pol tica com os seus fatores dinamizador
72. 993 Podemos dizer ent o que o princ pio da separa o dos Poderes assim como o princ pio democr tico e todos os demais bens constitucionalmente protegidos que podem se encontrar em posi o contraposta concretiza o de um determinado direito prestacional social somente permite sua efetiva o quando da pondera o entre eles resultar que o indiv duo por se achar em uma situa o de fato em que sua liberdade real se encontre amea ada ou violada pela necessidade de obten o de algo a cujo acesso n o disp e de condi es somente possa obter acesso ao exerc cio de algum direito mediante presta o estatal concreta 4 A Teoria dos Direitos Fundamentais e suas Restri es As normas consagradoras dos direitos fundamentais expl citas ou decorrentes exigem a combina o de princ pios e m todos de interpreta o que atentem para as suas peculiaridades e essencialidades no mbito do ordenamento jur dico social e pol tico para os quais projetam a sua efic cia As teorias dos direitos fundamentais pressup em concep es de Estado e Constitui o Isso significa que a interpreta o da Constitui o no que tange aos direitos fundamentais pr compreende uma teoria dos direitos fundamentais no sentido de uma concep o sistematicamente orientada para o car ter geral finalidade e alcance intr nseco desses direitos Assim sendo no que tange s teorias os doutrinadores n o utilizam as mesmas nomenclaturas
73. A adequa o metodol gica da t pica em Canotilho e de resto de todos os m todos que conduzem a uma vis o aberta de Constitui o para a resolu o de dificuldades inerentes aplica o do texto faz com que todo o pensar hermen utico parta a priori de uma tomada de postura t pica A perda do primado do sistema que passa como visto a ser ponto de constru o a partir do problema e n o ponto de partida para o problema caracter stica deste m todo constitucional de interpreta o que condicionou todos os demais que se lhe seguiram O pr prio sistema que a raz o da an lise dos casos concretos no modo de pensar dedutivo transforma se em mera consegii ncia da interpreta o ou ainda em mero ponto de vista ou simples topos quando se trata de m todo t pico A abertura do m todo concretizador de Canotilho consiste exatamente em ver o sistema n o como regra absoluta mas como ponto de vista modific vel a partir do caso concreto Este m todo causa perda de positividade no direito jamais perda de juridicidade Para Canotilho a Constitui o realiza se a partir de uma hermen utica aberta que surge com a t pica onde valem as considera es e pontos de vista que possam ser utilizados para a resolu o do caso concreto sem a hierarquiza o de fontes e de regras como a teoria sist mica imp e 60 Na interpreta o concretizadora do autor lusitano existe grande perda de formalidade da ordem constituc
74. EVEDO Plauto Faraco de M todo e hermen utica material no direito Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 BARROSO Lu s Roberto Interpreta o e aplica o da constitui o S o Paulo Saraiva 1996 BOCKENF RDE Ernst W Escritos sobre derechos fundamentales Tradu o de Luis Requejo Pag s e Ign cio Villaverde Menendez Baden Baden Nomos VeslagsgeselIschaft 1993 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 6 ed S o Paulo Malheiros 1996 BOROWSKI Martin La estrutura de los derechos fundamentales Bogot Universidad Externado de Col mbia 2003 BRASIL Constitui o 1988 Constitui o da Rep blica Federativa do Brasil 40 ed S o Paulo Saraiva 2007 158 BULOS Uadi Lam go Manual de interpreta o constitucional S o Paulo Saraiva 1997 CALLEJ N Mar a Luisa Balaguer Interpretaci n de la constituci n y ordenamiento jur dico Madrid Editorial Tecnos S A 1997 CAMPO Javier Jim nez Derechos fundamentales concepto y garantias Madrid Trotta 1999 CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Direito constitucional 6 ed Coimbra Almedina 1993 CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Fundamentos da constitui o Coimbra Coimbra Editora 1991 CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Tomemos a s rio os direitos econ micos sociais e culturais Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Coimbra v 38 p 26 27 1962 CANOTILHO J J Go
75. Est v o d vila Freitas A Interpreta o Constitucional na Teoria das Restri es dos Direitos Fundamentais DISSERTA O DE MESTRADO Programa de P s gradua o em Direito Rio de Janeiro junho de 2008 Ponmip sia U ivBRSIDADE CO F LicA A DO RIO DE JANEIRO 6 Est v o d vila Freitas A Interpreta o Constitucional na Teoria das Restri es dos Direitos Fundamentais Disserta o de Mestrado Disserta o apresentada ao Programa de P s gradua o em Direito da PUC Rio como requisito parcial obten o do t tulo de Mestre em Direito Orientador Francisco de Guimaraens Rio de Janeiro junho de 2008 Pontir cia i EE Lext LicA DO RIO DE JANEIRO Estev o D vila Freitas A Interpreta o Constitucional na Teoria das Restri es dos Direitos Fundamentais Disserta o apresentada como requisito parcial para obten o do t tulo de Mestre pelo Programa de P s gradua o em Direito do Departamento de Direito da PUC Rio Aprovada pela Comiss o Examinadora abaixo assinada Prof Francisco de Guimaraens Orientador Departamento de Direito PUC Rio Prof Adrian Sgarbi Departamento de Direito PUC Rio Prof Cl udio Pereira de Souza Neto Universidade Federal Fluminense Prof Nizar Messari Vice Decano de P s Gradua o do Centro de Ci ncias Sociais PUC Rio Rio de Janeiro 13 de junho de 2008 Todos os direitos reservados proibida a reprodu o tota
76. Kelsen 1979 e por seus companheiros de escola e que funcionou como uma esp cie de assepsia para a elabora o dos conceitos que no pensamento Kelseniano se articularam com admir vel estrutura o A quest o posta por seus cr ticos se relaciona com a precariedade das rela es entre aquela estrutura o e os problemas vivos e efetivos que o direito coloca ou que assume como regula o da vida social de homens de carne e osso O in cio da Teoria Pura do Direito enfatiza o primado da pureza met dica A constru o da ci ncia jur dica implica um conhecimento rigorosamente neutro e puro em rela o ao seu objeto Na concep o Kelseniana o extra jur dico est automaticamente relegado aos limites exteriores da ci ncia do direito Deste modo a Teoria Pura erigi se em um sistema auto referente excluindo dele quaisquer considera es extra normativas Dentre estas considera es encontram se os ju zos valorativos sobre os conte dos da norma jur dica Assim as categorias intra sistem ticas da Teoria Pura dizem respeito n o ao conte do da norma mas forma desta para definir a forma e as rela es entre as normas jur dicas que se ergue o sistema que estrutura a Teoria Pura do Direito A teoria Kelseniana baseada em alguns pressupostos e categorias fundantes Inicialmente uma r gida separa o entre linguagem objeto e meta linguagem Para caracterizar estes dois n veis distintos Kelsen 1979 considera os si
77. O processo de controle da constitucionalidade por si s justifica a especialidade da hermen utica constitucional dado que toda norma legal deve ser cotejada com a Constitui o quer em sua literalidade quer finalisticamente ou seja a norma de concre o deve ser pronunciada de acordo com o programa normativo da Constitui o A express o programa normativo da Constitui o aqui utilizada refere se a interpreta o do conjunto de dados ling sticos a explica o dos textos por meio de todos os m todos de interpreta o Por meio deste instrumento ou programa o aplicador do direito escolhe a partir do campo factual ou do campo de esp cie a quantidade de fatos normativos para a solu o do caso O campo normativo ou mbito normativo o recorte da realidade social em sua estrutura b sica que o programa normativo elegeu ou criou para si como seu mbito de regulamenta o Assim o programa normativo e o campo normativo formam a norma jur dica que nesse est gio ainda est formulada de maneira abstrata e gen rica 2 2 Hermen utica como M todo de Interpreta o O estudo da hermen utica significa o questionamento inicial sobre o processo de compreens o ou seja a busca de resposta para a pergunta como se d a compreens o e qual a rela o entre o sujeito que interpreta e o objeto a ser 28 interpretado sentido filos fico Por outro lado a hermen utica constitui a busca do m todo ou conjunto de
78. Vista de sua Melhor Adequa o aos Princ pios Constitucionais 3 1 Direitos de defesa 3 2 Direitos a n o impedimentos 3 3 Direitos a n o afeta es 3 4 Direito a n o elimina o de posi es jur dicas 3 5 Direitos a presta es positivas 3 6 Direitos a presta es normativas 3 7 Direitos a presta es materiais 10 15 21 27 37 40 43 43 46 51 51 53 55 56 63 66 69 70 71 72 74 78 82 87 88 89 90 90 92 93 4 A Teoria dos Direitos Fundamentais e suas restri es 4 1 As Restri es nos Direitos Fundamentais na Constitui o Brasileira de 1988 4 2 Os limites das Restri es Constitucionais 4 3 Concretiza o dos direitos fundamentais como sua limita o 4 4 Reserva Legal 4 5 Limites Constitucionais em casos excepcionais 4 6 Colis o e concorr ncia dos direitos fundamentais 4 7 Colis o de direitos fundamentais 4 8 Solu o das colis es de direitos fundamentais 4 9 As solu es interpretativas 4 9 1 Categoriza o 4 9 2 A hierarquiza o 4 10 Formas de colis o de direitos fundamentais 4 11 Pondera o de interesses e interpreta o 4 12 Restri o de direitos fundamentais 4 13 Restri o legal e restri o aplicativa 4 14 Restri es expressamente estatu das 4 15 Restri es expressamente estatu das pela constitui o 5 As Restri es e Colis es de Direitos Fundamentais na jurisprud ncia do STF 6 Conclus o 7 Refer ncias bibliogr ficas 95 110
79. Zagrebelsky que o ato normativo como ponto de express o final de um poder normativo concretiza se em uma disposi o texto ou enunciado A interpreta o meio de express o dos conte dos normativos das disposi es meio atrav s do qual pesquisamos as normas contidas nas disposi es Do que diremos ser a interpreta o uma atividade que se presta a transformar disposi es textos enunciados em normas As normas portanto resultam da interpreta o e o ordenamento no seu valor hist rico concreto um conjunto de interpreta es isto conjunto de normas o conjunto das disposi es texto e enunciados apenas ordenamento em pot ncia um conjunto de possibilidades de interpreta o um conjunto de normas potenciais Diz Canotilho que toda norma significativa mas o significado n o constitui um dado pr vio o resultado da tarefa interpretativa Vale dizer o significado da norma produzido pelo int rprete GRAU 1995 p 12 A distin o fundamental porquanto a unidade sist mica do ordenamento jur dico n o se d por interm dio de seus textos mas de suas normas Interpretamos textos note se bem a norma n o a interpretamos ela o resultado n o o objeto de interpreta o Mas ela a norma preexiste potencialmente no inv lucro do texto inv lucro do enunciado Vale dizer a norma encontra se em estado de pot ncia involucrada no sentido de faz la brotar do texto do enun
80. a sexo religi o etc Exige se al m disso seja a diferencia o normativa razo vel e revestida de adequada racionalidade Para tal avulta em import ncia a percep o quanto natureza das coisas Na esteira da li o de Arthur Kaufmann citado por Larenz 1997 que desenvolveu essa abordagem te rica para a revela o do sentido norma jur dica dentro de um contexto teleol gico axiol gico imp e se a an lise da natureza das situa es da vida a julgar em ordem a que se possa conferir o m ximo de efetividade social a dada hip tese jur dica em exame respeitando se assim as concre es da vida e as exig ncias de Justi a material De fato a id ia de natureza das coisas de grande import ncia para a complexa tarefa de efetiva o da justi a do caso concreto E quanto a ela vem a advert ncia de Heinrich Stol citado por Larenz 1997 p 597 de que se o legislador passa por alto ou deprecia a natureza das coisas e cr poder configurar o mundo segundo seus desejos em breve ter que experimentar a verdade da m xima horaciana naturam expellas furca tamen usque recret Em verdade ou respeita a natureza das coisas ou h de se enfrentar posteriormente os revezes da pr pria natureza aviltada que acaba retornando mais cedo ou mais tarde para exigir contas sociedade e aos seus instrumentos de representa o pol tica Pois esse fechar se os olhos realidade f tica do contexto social i
81. a constata o de que o ato de interpretar tem por objeto n o um texto mas o sentido que ele expressa sentido esse que lhe foi outorgado por outro ato interpretativo o da autoridade competente que por sua vez condicionado por uma s rie de fatores que podem alter lo restringi lo aument lo chega se assim quest o do ponto de partida da interpreta o Aqui faz sentido a posi o que interpretar compreender outra interpreta o h que se estabelecer um ato doador de sentido Eis o dogma sendo caracter stica da hermen utica o car ter dogm tico do seu ponto de partida O dogma inicial pode ser colocado sob diversos aspectos hierarquizados ou n o v g pode se partir da norma positiva vista como dogma como tamb m se pode question la sob a tica da sua justi a ou sob o ngulo da efetividade ou ainda reconhecer pontos de partida pluridimensionais compat veis entre si O que importa que esse ponto de partida seja tomado como indiscut vel para impedir o recuo at o infinito N o obstante a identifica o do dogma 18 materialmente aberta objetivismo x subjetivismo muitas vias podem ser escolhidas traduzindo a liberdade do int rprete Essa correla o entre dogma e liberdade traz baila outro pressuposto dizer o car ter deontol gico e normativo da interpreta o H uma tens o entre dogma crit rio objetivo e liberdade arb trio do int rprete mas h no Direito uma obri
82. a disponha de presta es implementadoras efetivadoras deles Em tal quadro e situa o preciso percebermos que de nada adianta contarmos com um sistema jur dico detentor de instrumentos que possam viabilizar os Direitos Fundamentais se grande parcela dos operadores jur dicos 118 no Brasil onde sequer os direitos individuais e as liberdades p blicas prim rias s o garantidas cidadania os direitos sociais ou coletivos s o reduzidos a extremos absolutamente insignificantes devido supremacia dos primados econ micos sobre os pol ticos o privado prevalece sobre o p blico e os novos centros de poder que a s o gerados esvaziam paulatinamente os controles democr ticos produzidos no mbito do projeto estatal da modernidade por lhes falecerem elementos de informa o e forma o cr tica calam e mesmo renegam a exist ncia de um conjunto de princ pios e regras jur dicas que alcan am e mesmo protegem formalmente aqueles direitos De todo o exposto necess rio reconhecer que a universaliza o e a efetiva o dos Direitos Fundamentais requer igualmente tanto um freio no mpeto da acumula o privadas das riquezas mat ria de responsabilidade do Estado quanto uma disciplina bem mais vigorosa no controle dos sistemas abstratos da moeda e do poder econ mico como condi o b sica de prote o de nosso entorno Rev se assim imprescind vel conceber o Estado Democr tico de Direito proclamado pe
83. a fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem KELSEN 2006 p 33 A estrutura escalonada da ordem jur dica entendida como a possibilidade de recondu o de cada norma jur dica a uma norma que lhe pr ordenada que confere ao legislador dentro de certos limites o poder de estatui o de uma norma por ele criada A estrutura escalonada da ordem jur dica constitu da mediante autoriza es e concebida de tal modo que o Direito possa ser apreendido como unidade Tanto a atividade jurisdicional como a administrativa est o inclu das nesta estrutura escalonada A decis o judicial entendida como uma norma jur dica produzida com for a de autoridade com base num procedimento previamente regulamentado Deste modo constr i se uma liga o entre a Constitui o as leis ordin rias os atos administrativos e as senten as judiciais O v rtice dessa sequ ncia escalonada e assim o fundamento ltimo de validade de todas as leis e senten as judiciais em vigor no sistema normativo ser a norma fundamental 37 Nessa concep o de Direito aceita se que a lei aplicada ao caso concreto n o pode oferecer mais do que uma nica decis o correta e que a corre o jur dico positiva dessa decis o se funda na pr pria lei Assim a interpreta o apenas um ato intelectual de compreens o como se atrav s dele fosse poss vel fazer se uma escolha certa correspondente ao Direito posi
84. a intervir no or amento p blico Essa quest o tamb m est presente na Reclama o 2 319 2 quando o julgado demonstra a exist ncia de conflito de interesses em que a parte mais fr gil na rela o carente de assist ncia est encontrando obst culo sua pretens o sob o argumento da hip tese de dano ao er rio Utilizando se da pondera o mesmo 147 que n o realizada pelo rigor t cnico em ambos os casos optou se por dar aplicabilidade e efetividade aos direitos fundamentais No Agravo de Instrumento AI 468 961 3 a decis o assinala que a essencialidade do direito sa de legitima a atua o do Poder Judici rio em caso de intoler vel omiss o ou por outra inaceit vel modalidade de comportamento governamental desviante Veja se que a simples essencialidade do direito n o foi suficiente para legitimar a atua o do Judici rio no caso o que descaracteriza da decis o um conte do pr ximo a uma hermen utica efetivadora aos moldes proposto pela doutrina O direito fundamental sa de apesar do reconhecimento de sua essencialidade teve sua efetividade vinculada n o presta o de um servi o p blico por conduta intoler vel ou inaceit vel seja por omiss o ou por outro comportamento concep o que parece estar mais pr xima ao entendimento de exig ncia da inatividade abusiva do poder competente como condi o de legitima o ao Poder Judici rio para intervir sobrepondo se ao dogma da sep
85. a liberal dos 96 direitos fundamentais n o s o adequados para o mbito de uma realidade constitucional que se assenta sobre o postulado do Estado Democr tico de Direito A segunda teoria dos direitos fundamentais a teoria da ordem de valores Canotilho afirma que segundo tal teoria os direitos fundamentais apresentam se como valores de car ter objetivo e n o como direitos ou pretens es subjetivas Vale notar que concebidos os direitos fundamentais como ordem de valores objetiva dotada de unidade material e na qual se insere o sistema de pretens es subjetivas deduz se que o indiv duo deixa de ser a medida dos seus direitos pois os direitos fundamentais reconduzem se a princ pios objetivos atrav s da realiza o dos quais se alcan a uma efic cia tima dos direitos e se confere um estatuto de prote o aos cidad os Uma das cr ticas que se faz a esta teoria a de que a ordem de valores tenta transformar os direitos fundamentais num sistema fechado separado do resto da Constitui o CANOTILHO 1999 Al m do mais a teoria axiol gica ao mesmo tempo em que oferece uma solu o para o problema da fundamenta o dos direitos fundamentais deixa vazia a fundamenta o da pr pria ordem de valores na qual se pauta tais direitos significando na pr tica uma f rmula fechada de decisionismo judicial a partir da ordem de valores escolhida pelo int rprete A teoria institucional aproxima se da teoria da ordem de valores
86. a norma jur dica para Canotilho s o o dom nio normativo texto normativo o programa normativo seu processo de concretiza o e o setor normativo situa es de fato previstas pela norma jur dica 2 12 A Fun o dos Princ pios na Hermen utica Constitucional A Constitui o mais do que o texto devemos incluir nela princ pios e regras n o formalmente constitucionalizadas Nesse sentido o int rprete revela se como uma das formas de colmatar eventuais lacunas do texto constitucional no que tange a outras normas que n o estejam formalmente escritas mas que fazem parte do corpus constitucional Segundo Canotilho 1999 as regras s o normas que verificados determinados pressupostos exigem pro bem ou permitem algo em termos definitivos sem qualquer exce o As regras s o normas que prescrevem imperativamente uma exig ncia s admitem conviv ncia antin mica n o deixam A quest o fundamental portanto desemboca na discuss o travada por Alexy e tamb m por Muller no sentido das normas direta e indiretamente estatu das Canotilho neste particular segue a trilha da teoria de Friedrich Muller segundo a qual o texto normativo diz mais do que a sua literalidade CANOTILHO 1999 p 1063 1064 15 espa o para qualquer pondera o colocam apenas problemas de validade n o estando corretas devem ser alteradas J os princ pios n o pro bem permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada im
87. a primeira argumenta que h casos de colis o de princ pios que seriam perfeitamente solucion veis mediante a declara o de invalidez de um dos princ pios em colis o a segunda registra que existem princ pios absolutos os quais n o podem ser colocados numa rela o de prefer ncia com outros princ pios e por fim a amplitude do conceito de princ pio que acabaria por torn la in til uma vez que abarcaria todos os interesses que podem ser tomados em conta nas pondera es Alexy 1993 rebate as obje es afirmando que o conceito de princ pios apresentado em sua obra pressup e a validade dos princ pios que entram em conflito pois se um deles for inv lido n o se estabelece sequer uma efetiva colis o Sustenta o autor que o car ter absoluto de um princ pio sempre decorre do fato de que existe uma regra esta sim absoluta relacionada diretamente com o objeto protegido por aquele princ pio Como exemplo cita o princ pio da dignidade da pessoa humana Por ltimo sustenta que o conceito mais estreito de princ pio defendido por Dworkin n o tem maior relev ncia sem d vida a diferen a entre direitos individuais e bens coletivos importante Por m segundo Alexy 1993 n o nem necess ria nem funcional ligar o conceito de principio ao conceito de direito individual As propriedades l gicas comuns de ambos tipos de princ pios que alude Dworkin no caso de colis o sugerem a conviv ncia de um conceito mais ampl
88. ade parece que h uma comunica o desvirtuada neste ponto porque os negativistas n o negam que haja uma interpreta o diferenciada das normas constitucionais mediante o emprego dos mesmos m todos de interpreta o do Direito em geral enquanto os especialistas defendem que a Aqui a autora noticia que Garcia de Enterria destaca mais de 50 artigos do C digo Civil Espanhol que representam conceito jur dicos indeterminados y los princ pios Generales Del Derecho Cuaderno Civitas Madrid 1984 p 43 27 interpreta o constitucional parte das regras de interpreta o do Direito em geral e adicionam princ pios pr prios Assim parece que a diferen a entre ambos est apenas que cada um atribui ao termo especialidade por m nenhuma diferen a substancial A pr pria Callej n 1997 percebe que a insufici ncia do m todo jur dico tradicional para interpretar a constitui o deriva de que este est elaborado com categorias jurisprivatistas entretanto o texto da constitui o responde os reclames do pluralismo pol tico Assim esta crise dos m todos tradicionais o fruto da peculiar posi o da constitui o em rela o ao ordenamento jur dico Por fim a evolu o do Estado legal de Direito para o Estado democr tico de Direito antep e interpreta o da Constitui o das demais regras em virtude do referente hermen utico que completa o c rculo da supremacia constitucional no conjunto do ordenamento jur dico
89. ade competente ser determinada por norma superior A partir destas caracter sticas poss vel analisar de que maneira relacionam se os demais conceitos da Teoria Pura em torno de san o Inicialmente a defini o de ato il cito que revertida de acordo com Kelsen 1979 Para ele a partir da m xima de que n o existe o mala in se apenas o mala prohibita opera se uma invers o no conceito de ato il cito ou antijur dico Ou seja n o por determinado ato ser il cito que se lhe liga uma san o Ao contr rio uma a o ou omiss o il cita exatamente por ter uma san o como consegii ncia O valor negativo de uma conduta il cita irrelevante para o conceito de il cito Apenas as concep es baseadas no Direito Natural pressup e o valor negativo imanente de uma conduta ligando lhe ent o uma san o no Direito Positivo A Teoria Pura considera exatamente o contr rio Uma conduta il cita apenas e somente se constitui o pressuposto de uma san o como consegii ncia Neste sentido quando uma conduta antecedente da san o como consegii ncia o il cito um pressuposto e n o uma nega o do Direito da mesma forma que um assassino n o nega a norma ao matar mas cumpre o pressuposto da san o anterior Seguindo o conceito de ato il cito surge o de dever jur dico como intimamente ligado ao de san o Deste modo o dever jur dico a conduta oposta ao ato antijur dico O indiv duo
90. ador Professor Francisco de Guimaraens pela inestim vel generosidade humana paci ncia e est mulo para a realiza o deste trabalho minha m e Elza D vila Freitas e minha cunhada Ciangeli Clark pelo carinho e dedica o Aos queridos amigos Paulo Umberto Stumpf Vald nia Geralda de Carvalho e Jo o Batista Moreira Pinto pelo apoio e confian a Ao estimado cunhado Giovani Clark pelo encorajamento imprescind vel sem o qual este trabalho n o poderia ter sido realizado Resumo FREITAS Est v o d vila GUIMARAENS Francisco de A interpreta o constitucional na teoria das restri es dos direitos fundamentais Rio de Janeiro 2008 163f Disserta o de Mestrado Programa de P s gradua o em Direito Pontif cia Universidade Cat lica do Rio de Janeiro O presente estudo versar sobre a Interpreta o da constitui o na Teoria das Restri es dos Direitos Fundamentais objetivando oferecer uma compreens o da hermen utica espec fica e constitucionalmente adequada para os direitos fundamentais A primeira parte da pesquisa assentar se primordialmente na tarefa de desenvolver propostas para uma teoria adequada da concretiza o de princ pios constitucionais O desenvolvimento deste estudo conectar se com dois pilares do Direito norma e sistema jur dico Isso porque incorporamos a no o p s positivista de Constitui o como sistema aberto de princ pios e regras de Canotilho A segunda parte
91. ador da sua aplicabilidade sob pena de sua inefici ncia conduzir a um agravamento ainda maior da crise de legitimidade em que se encontram as institui es p blicas Assim resgatar e atualizar a id ia revolucion ria do Constitucionalismo em especial da Constitui o Dirigente de Gomes Canotilho enquanto conquistas civilizat rias universais fundamental para podermos reflexiva e criticamente nos apropriar das especificidades de nossa pr pria hist ria institucional e contribuirmos efetiva e reconstrutivamente para o processo de consolida o da cidadania do povo brasileiro e do cidad o universal 7 Refer ncias Bibliogr ficas ALEXY Robert El concepto y la validez del derecho Barcelona Gedisa 1997 ALEXY Robert Teoria de los derechos fundamentales Tradu o de Ernesto Garz n Vald s Madrid Centro de Estudos Constitucionales 1993 ANDRADE Jos Carlos Vieira de Os direitos fundamentais na Constitui o portuguesa de 1976 Coimbra Almedina 1987 ANDRADE Jos Carlos Viera de Os direitos fundamentais na constitui o portuguesa de 1976 2 ed Coimbra Almedina 2001 VILA Humberto Bergmann A distin o entre princ pios e regras e a redefini o do dever de proporcionalidade Revista do Direito Administrativo S o Paulo n 215 p 151 179 1999 VILA Humberto Bergmann Teoria dos princ pios da defini o a aplica o dos princ pios jur dicos S o Paulo Malheiros 2003 AZ
92. al aliada a implementa o dos Direitos Fundamentais na nova ordem mundial e em especial no Brasil um grande primeiro passo para que os operadores do direito consigam superar as barreiras pol ticas culturais e jur dicas que se p em historicamente em sua forma o profissional para que consigam depreender da significa o e finalidades destes direitos a intelig ncia de que a garantia de sua vig ncia n o pode limitar se possibilidade do exerc cio de pretens es por parte exclusivamente da cidadania mas que fundamental que seja assumida tamb m e primordialmente pelo Estado de forma ativa e interveniente como prega Canotilho 156 Por conseguinte partindo do pressuposto de que todos os Poderes Estatais se submetem Constitui o podemos concluir que papel dos novos operadores do direito fazer com que se observem normas e direitos constitucionais e internacionais que requerem ora por suas ambigiiidades de formula o ora por insufici ncia de indica o de responsabilidades uma reflex o e revis o dos seus significados e sentidos Desta maneira n o podem os operadores do Direito furtarem se persecu o da efetividade dos Direitos Fundamentais obrigando se a decidir no caso concreto a favor destes direitos ainda que inexista a requisitada media o do legislador ou da Administra o P blica ainda que se trate de norma dita program tica ou n o exeqiu vel do ponto de vista dogm tico e conserv
93. al tica e circular A met dica deve ser utilizada para garantir a natureza aberta do momento constitucional e ela somente pode ser usada por se tratar de uma Constitui o verdadeiramente aberta uma Constitui o que se abre para a din mica dos fatos e do momento pol tico Impende notar que os princ pios hermen uticos s o princ pios de interpreta o aberta e existem como elos de manuten o dessa abertura Isso corrobora o pensamento esbo ado por Gadamer 1998 p 123 segundo o qual somente se interpreta uma proposi o jur dica quando se est no momento da sua aplica o vez que a atitude de aplicar integra a atividade hermen utica e portanto deve existir uma parte da sua met dica encarregada de aplicar o direito Os t picos da metodologia representam esse elo entre a realidade e o texto que garantem a din mica do processo e a interpreta o consegiientemente a especificidade da metodologia utilizada Esses t picos surgiram da pr pria pr xis da experi ncia mesma de se encontrar uma resposta para o sentido e express o da Constitui o No dizer de Canotilho 63 A elabora o indutiva de um cat logo de t picos relevantes para a interpreta o constitucional est relacionada com a necessidade sentida pela doutrina e pr xis jur dicas de encontrar princ pios t picos auxiliares da tarefa interpretativa 1 relevantes para a decis o resolu o do problema pr tico princ pio da relev ncia 2
94. al de prote o p blica n o devendo admitir se nesse sentido o consentimento puramente tolerante Nesta linha de entendimento a manifesta o de vontade deve ser clara baseando se no conhecimento concreto de todas as consegii ncias relevantes da limita o e isenta de erro em especial no caso de dolo tal como deve ser inequ voca n o bastando em regra o consentimento presumido mesmo que aparentemente possa invocar se o interesse da pessoa J discutida e deve ser claramente entendida a livre revoga o da limita o volunt ria dos direitos fundamentais tratando se de uma limita o v lida h de ser limitada temporalmente mas durante o per odo de validade vinculante pelo que uma eventual revoga o tem de implicar uma obriga o de indenizar os preju zos causados especialmente no mbito contratual P e se al m disso o problema dos limites que a ordem jur dica pode estabelecer auto limita o quanto ao exerc cio de direitos fundamentais em fun o de valores superiores da comunidade Neste contexto devemos considerar em primeiro lugar os limites imanentes que decorrem do conte do essencial dos princ pios constitucionais enquanto proje o direta e inelimin vel da dignidade da pessoa humana designadamente nos direitos pessoais e tamb m da afirma o imediata de valores comunit rios b sicos Devem ter se em conta ainda os limites estabelecidos por lei restritiva na medida em que ta
95. alando com uma reserva legal ou reserva de lei Essa ltima permite ao legislador comum introduzir limita es restringindo a rea de prote o do direito A reserva de lei pode ser de v rias esp cies Est presente uma reserva legal simples quando a Constitui o indica que o exerc cio do direito ser feito na forma da lei ou nos termos da lei exemplos art 5 XV XVIII da CF Tem se uma reserva legal qualificada quando a Constitui o indica pelo menos um dos seguintes elementos o tipo a finalidade ou o meio de interven o autorizador dos quais o legislador poder se valer quando de sua concretiza o da limita o constitucional do direito fundamental consubstanciado na reserva legal qualificada exemplos art 5 XII da CF 127 4 5 Limites Constitucionais em Casos Excepcionais Vista sob o ngulo dos direitos fundamentais a Constitui o Federal estabelece um duplo sistema de legalidade a legalidade normal com plena vig ncia dos direitos fundamentais e a legalidade excepcional em casos de graves conflitos ou amea as estabilidade da ordem pol tica e social No mbito da legalidade excepcional a Constitui o Federal altera as compet ncias das autoridades estatais refor ando em particular os poderes de a o do Poder Executivo Federal Ao mesmo tempo prev uma s rie de restri es aos direitos fundamentais Tais restri es seriam claramente inconstitucionais em regime de normali
96. alistas que tomam a Constitui o como ordem aberta defendem uma pluraliza o dos m todos priorizando se o objeto de estudo ao inv s do sistema e do observador A pluralidade metodol gica pode ser largamente utilizada tendo sempre como objetivo maior solu o do problema posto Os pr conceitos sociais o consenso e o senso comum s o o ponto de apoio para uma teoria da Constitui o que se estrutura com certa proximidade entre as teorias hermen uticas e da argumenta o jur dica Todo ato de interpreta o um ato de conhecimento Interpreta o conhecer o objeto aprender aquilo que a realidade nos permite compreender Toda teoria hermen utica tamb m de certo modo uma teoria do conhecimento que tem por escopo a resolu o do caso concreto a partir do problema sem a prioriza o do sistema 61 N o h consenso entre os juristas que tratam da t pica e da Constitui o aberta sobre a forma de se encontrar o pensamento da moral comum do senso comum e da opini o comum De qualquer forma a abertura tem ainda o grande m rito de abrir a discuss o a respeito das op es interpretativas que sejam din micas e possam melhor explicar uma realidade que din mica pela pr pria natureza Quando Canotilho fala de hermen utica especificamente constitucional est tamb m mencionando uma metodologia pr pria da interpreta o constitucional que tem por objetivo aplicar o texto realidade ou transform lo
97. amentais objetiva a aprofundar e analisar conceitos fundamentais esclarecer o sentido das constru es jur dico constitucionais bem como investigar a estrutura do sistema jur dico e das suas rela es com os direitos fundamentais Na perspectiva emp rica perquire se sobre as condi es de efic cia dos direitos fundamentais e modo como os legisladores juizes e administra o os observam e aplicam nos v rios contextos pr tico Na perspectiva cr tico normativa procura se uma fundamenta o racional e jur dico normativa dos ju zos de valor constituindo se portanto na perspectiva metodol gica que permeia toda a extens o do presente estudo tendo em vista que o objetivo principal do trabalho a proposta de uma hermen utica constitucional para uma interpreta o dos direitos fundamentais a luz do pensamento original de Gomes Canotilho Os direitos fundamentais constituem uma categoria dogm tica Teoria dogm tica em que sentido Num sentido anal tico num sentido emp rico ou num sentido normativo Em rigor interessar nos o as tr s dimens es assinaladas A perspectiva anal tico dogm tica preocupada com a constru o sistem tico conceitual do direito positivo indispens vel ao aprofundamento e an lise de conceitos fundamentais exs direito subjetivo dever fundamental norma ilumina o das constru es jur dico constitucionais exs mbito de prote o e limites dos direitos fundamentais efic c
98. anas o problema das rela es entre o conceito de norma e o movimento legalista Aqui se delineou o normativismo posi o n o exclusiva de Kelsen 1979 mas inclu da em seu pensamento como peca essencial reduzido o Direito a um sistema de normas positivas corrobora se a pureza metodol gica e alicer ar se a configura o do jur dico como forma 38 Ao conceito de norma se conjuga ou se acrescenta na teoria Kelseniana o conceito de ordenamento Pouco preocupado com as trajet rias hist ricas do problema Kelsen 1979 coloca a id ia de ordem jur dica como estrutura escalonada Em Kelsen 1979 as conota es por assim dizer existenciais da no o de ordenamento s o implicitamente postas de lado A id ia de Kelsen 1979 segundo a qual o direito regula sua pr pria cria o foi instalada em seu sistema a troco de refor ar a especiosa consegii ncia de destinar ao jurista um papel meramente t cnico e sistem tico denunciando a toda atitude cr tica em rela o ordem jur dica Outro aspecto muito relevante do pensamento Kelseniano foi por outro lado a implanta o de uma s rie de refuta es de dualismos A repulsa de Kelsen 1979 aos dualismos provinha basicamente de uma atitude filos fica com rela o ao monismo e exibia inclusive em ensaios sobre temas n o jur dicos Entre os dualismos rejeitados por Kelsen 1979 figuram o dualismo entre o Direito e o Estado o dualismo entre Direito publico e Direito
99. ano 1993 na d cada de 1920 j destacava a especificidade da interpreta o constitucional da seguinte forma A t cnica da interpreta o muda desde que se passa das disposi es ordin rias para as constitucionais de alcance mais amplo por sua pr pria natureza e em virtude do objeto colimado redigidas de modo sint tico em termos gerais O Direito Constitucional ap ia se no elemento pol tico essencialmente inst vel a esta particularidade atende com especial e constante cuidado o jurista Devem as institui es ser entendidas e postas em fun o de que correspondam s necessidades pol ticas s tend ncias gerais da nacionalidade coordena o dos anseios elevados e justas aspira es do povo MAXIMILANO 1993 p 304 305 Pacheco 1958 p 48 anota que um dos elementos de maior mobilidade da Constitui o o processo da sua interpreta o que por isto mesmo se eleva a uma assinalada import ncia Na mesma linha Bonavides 1996 observa que exclu das as vias excepcionais do golpe de Estado ou da revolu o a ordem constitucional quando se depara o imperativo da renova o pode ser operada por 1 O autor inclui nesta corrente Jorge Miranda K Larens Jos Alfredo de Oliveira Baracho 23 tr s caminhos normais estabelecimento de uma nova constitui o a revis o formal do texto vigente e o recurso aos meios interpretativos verdade que h as regras gerais da hermen utica jur di
100. ara o de poderes Outras ementas de ac rd os de relevante interesse para o tema das colis es e restri es de direitos fundamentais frente a Constitui o Federal de 1988 STF ADIn 1 512 5 RR MC Caso da reserva ind gena Raposa Serra do Sol Direito dos ndios vs Autonomia para a cria o de Munic pios Tribunal Pleno requerente Procurador Geral da Rep blica requeridos Governador do Estado de Roraima e Assembl ia Legislativa do Estado de Roraima rel Min Maur cio Corr a j 7 11 1996 Ementa Medida cautelar em a o direta de inconstitucionalidade instala o das sedes dos rec m criados Munic pios de Pacaraima e Uiramut em Vilas com os mesmos nomes arts 3 das Leis ns 96 e 98 de 17 10 1995 Alega o de que est o situados nas reas ind genas de S o Marcos e Raposa Serra do Sol respectivamente e de ofensa ao art 231 1 4 e 6 da Constitui o Embora a presente a o n o tenha sido conhecida pelo Supremo Tribunal Federal o que a torna juridicamente irrelevante a discuss o apresentada nos votos importa didaticamente porque trata do direito cultura com base na constru o da hist ria dos ndios no Brasil 148 I Escor o hist rico dos contornos dos fatos relacionados com a ocupa o das reas do Estado de Roraima desde 1768 onde se pretende instalar os novos Munic pios I O deslinde das quest es ligadas ocupa o da
101. arem a mudan a da realidade e estarem abertas s concep es cambiantes da verdade e da justi a um sistema normativo porque a estrutura o das expectativas referentes a valores programas fun es e pessoas feita atrav s de normas um sistema de regras e princ pios pois as normas do sistema tanto podem revelar se sob a forma de princ pios como sob a sua forma de regras CANOTILHO 2003 p 174 Canotilho salienta que na moderna constitucional stica riqueza de formas da Constitui o corresponde a multifuncionalidade das normas constitucionais Ao mesmo tempo aponta se para a necessidade dogm tica de uma clarifica o tipol gica da estrutura normativa das constitui es contempor neas CANOTILHO 2003 p 1162 1163 Essa classifica o abre se para o tratamento te rico e dogm tico das regras e princ pios como esp cies do g nero norma de direito Ou melhor na proposta sugerida por Canotilho onde as normas constitucionais constituem se de regras constitucionais e de princ pios constitucionais que se relacionam de modo sist mico estruturante CANOTILHO 2003 Canotilho para justificar esse modelo te rico jur dico adequado para a compreens o do sistema constitucional explica que se o sistema jur dico fosse composto somente por regras ele seria limitado racionalidade pr tica n o haveria um espa o para o sistema aberto que representado pela constitui o
102. as reflex es que at a Constitui o de 1988 boa parte da hist ria pol tica e constitucional brasileira antes de forjar uma tradi o democr tica e popular na elabora o de seus comandos jur dicos soube t o somente estabelecer pactos e compromissos com um grupo minorit rio de indiv duos detentores da maior parcela do mercado de produ o e capitais Na verdade as normas contidas nos textos constitucionais brasileiros elas servem como um par metro de interpreta o da organiza o s cia at a Carta de 1988 estabelecem pautas de comportamentos e condutas fundamentalmente para o cidad o Nestes per odos de forma vis vel e at radical percebemos a dr stica dist ncia que pode existir entre Constitui o e Sociedade quando esta constru da a despeito das demandas populares servindo apenas para delimitar o que pode e o que n o pode ser feito pelo cidad o impondo um tipo de vida e aceita o das estruturas pol ticas econ micas e culturais vigentes Por um lado o Congresso Constituinte que elaborou a Constitui o de 1988 n o demonstra no pr prio processo de constru o da nova Carta respeito representa o popular que a constitui deixando de interagir com as reais e profundas demandas sociais Por outro lado o Congresso se utiliza de pr ticas fisiol gicas e clientelistas fazendo com que o jogo pol tico continue significativamente dependente das negocia es que se travam no mbito do Execut
103. autor ora citado lembra que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais n o constitui um mero reverso da medalha da perspectiva subjetiva A faceta objetiva significa que s normas que prev em direitos subjetivos outorgada uma fun o aut noma que transcende a perspectiva subjetiva SARLET 1998 Sarlet 1998 demonstra que todos os direitos fundamentais devem ter a sua efic cia valorada n o s como base na pessoa individualmente considerada e na sua posi o perante o Estado mas tamb m sob o ponto de vista da sociedade e de toda comunidade Na perspectiva objetiva os direitos fundamentais servem como par metros para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais Al m disto deve se destacar a sua for a jur dica aut noma que desdobra se na sua efic cia irradiante fornecendo par metros para a aplica o e interpreta o do direito tanto na esfera p blica como na esfera privada A descoberta da perspectiva jur dico objetiva dos direitos fundamentais permitiu desenvolvimento de novos conte dos para a constitui o de um sistema racional e eficaz de efetiva o dos direitos fundamentais conforme demonstra Sarlet 1998 80 Esse processo de valoriza o dos direitos fundamentais na condi o de normas de direito objetivo enquadra se de outra banda naquilo que foi denominado de uma aut ntica muta o dos direitos fundamentais provocada n o s mas principalmente p
104. az J nior 1999 nesse caso a incompatibilidade entre a no o de mens legislatoris e de mens legis e resulta no modelo hermen utico de integra o do direito Nesse modelo discute se a possibilidade de o int rprete ir al m da compreens o da norma configurando novas hip teses normativas quando o direito vigente n o as prev ou as prev de modo insatisfat rio As mudan as sociais fazem com que o jurista rompa com uma esp cie de admira o acr tica do direito positivo vigente surgindo discuss es da exist ncia ou n o de lacunas nos ordenamentos e de outro lado admitindo se a sua exist ncia discuss es sobre a legitimidade e limites da atividade integradora do int rprete A quest o da lacuna tem aspectos muito complicados admitindo se a possibilidade de que ela exista e n o est ainda bem definida A doutrina tem dificuldade de determinar o seu significado restrito separando o de outros casos como os das normas abertas exigem fixa o do sentido ainda vago os dos conceitos valorativos chamados standards legais como o de honestidade bons costumes bem p blico bom pai de fam lia etc N o se consegue distinguir ainda o conceito de lacuna no aspecto est tico aus ncia de norma e no aspecto din mico a historicidade do Direito revela lacunas que antes n o existiam e preenche outras que j tinham sido reconhecidas 20 Como instrumentos de integra o temos a analogia a interpreta
105. be de sua tarefa de equilibrar as desigualdades sociais e do ponto de vista subjetivo de serem faculdades atribu das a indiv duos e grupos de participarem dos benef cios da vida em comunidade que corresponde a direitos a presta es diretas e indiretas pelo poder p blico PEREZ LUNO 1999 Bem por isso Alexy 1993 define os direitos a presta es como sendo todos os direitos fundamentais a um ato positivo uma a o do Estado identificando os como contrapartida exata ao conceito de direitos de defesa Para Canotilho 1962 os direitos sociais prestacionais no plano jur dico dogm tico promovem uma invers o relativamente ao objeto do direito subjetivo na exata medida em que postulam uma proibi o de omiss o estatal impondo aos poderes p blicos uma interven o ativa traduzida no dever de fornecimento de presta es positivas embora o fa am por interm dio de imposi es constitucionais que em raz o da vagueza e indetermina o dependem sempre a interposi o do legislador ordin rio e demais rg os aptos concretiza o da norma jusfundamental Dentre tais direitos se alinham o direito sa de educa o art 6 CF 88 aposentadoria art 7 XXIV participa o dos partidos pol ticos nos recursos do fundo partid rio art 17 par grafo 3 ao acesso Justi a art 5 XXXV e assist ncia judici ria gratuita art 5 LXXIV De notar se por relevante que assim como dentre os denomina
106. bitos de prote o envolvidos Tamb m Andrade 1987 concorda com Canotilho e Moreira 1991 afirmando que h casos de colis o que n o s o verdadeiros mas hip teses que exigem a determina o dos limites imanentes dos direitos envolvidos Nestes como em muitos outros casos continua Andrade 1987 n o se trata de colis o de direitos fundamentais uma vez que a norma constitucional n o protege essas formas de exerc cio de direitos isto esses tipos de situa es est o exclu dos da esfera normativa enunciada pela constitui o E n o havendo colis o a solu o do problema n o tem que levar em conta o direito invocado porque ele n o existe naquela situa o ANDRADE 1987 p 217 Conforme ensina Farias 2000 constatando o int rprete que no caso concreto o mbito de prote o do direito ou o limite imanente do direito excluem a forma e o tipo de exerc cio do direito invocado n o haver a preserva o deste atrav s da garantia do n cleo essencial por meio do processo de pondera o conforme sucede nos verdadeiros casos de colis o de direitos fundamentais Por m se efetivamente for verificada a exist ncia de uma aut ntica colis o de direitos fundamentais cabe ao int rprete realizar a pondera o dos bens envolvidos visando a resolver a colis o de forma a imprimir o m nimo de restri o poss vel aos direitos envolvidos Ora nessa etapa ganha relev ncia como princ pios norteadores da tare
107. ca por m cada ramo do direito se distingue por possuir princ pios legisla o e doutrina pr prios suscitando por isso m todos especiais de interpreta o sem contudo apartar se do esquema da teoria geral O Direito Constitucional em face do car ter aberto de suas normas de inicialidade do ordenamento jur dico e de supremacia normativa reclama muito mais Saliente se outrossim que a Constitui o ter de ser sempre um documento din mico que reflita a din mica da pr pria sociedade Assim o pr prio contexto de Constitui o revela uma ordem aberta Uma Constitui o verdadeira por imperativo l gico ter de ser aberta por isso o uso no presente trabalho da express o car ter aberto da norma constitucional O mundo fenom nico n o representa um universo sem movimento mas sim espa o privilegiado para o movimento das institui es que se transformam com freq ncia Nada est tico e tudo din mico em direito constitucional As institui es de natureza pol ticas tratadas definidas e estudadas por este ramo do direito atualizam se de acordo com as modifica es da sociedade o que n o permite um imobilismo extremado do direito Conceber a Constitui o como ordem aberta n o v la sob a tica do imp rio do texto ou imp rio de seu criador nem de seu int rprete Conceber a Constitui o como sistema aberto perceber a necessidade de supera o do manique smo e da dicotomia O objetivismo e o subj
108. caso concreto e privilegia a an lise abstrata da regra jur dica Mas contrariando essa postura no mesmo ano em que fora proferida a decis o acima tamb m foi julgado o Recurso Extraordin rio RE 271 286 o qual confirmou v rios precedentes julgados Essa tend ncia de contraposi o dogm tica restritiva dos direitos fundamentais acompanhou as solu es dadas em anos seguintes Reclama o RCL 2 319 2 e ao Agravo de Instrumento Al 468 961 3 Nesses julgados poss vel observar que a dogm tica adotada n o restringe os direitos da cidadania e tamb m n o entende somente os direitos individuais como n cleo subjetivo dos direitos fundamentais mais do que isso encontra se em conson ncia com a concep o social de Estado e preconiza a necessidade da a o estatal para efetiva o dos direitos fundamentais sociais Essa jurisprud ncia tamb m se acha de acordo com um modelo de jurisdi o de preserva o dos direitos em que o juiz n o atua somente na fun o de legislador negativo mas tamb m age de forma interventiva suplantando a dogm tica tradicional da separa o de poderes de modo a dar efetividade aos preceitos constitucionais No Recurso Extraordin rio RE 271 286 diante do dilema apresentado entre o asseguramento do direito vida e sa de e o interesse financeiro estatal n o foi utilizado o dogma da separa o de poderes para alicer ar a justificativa de que o Judici rio n o teria compet ncia par
109. ciado que afirmo que o int rprete produz a mesmal GRAU 1995 p 13 Sobre a diferen a entre a no o de texto e norma Ferraz J nior 1999 destaca o surgimento do m todo ligado id ia de compreens o m todo compreensivo e a disputa em torno do objeto da pr pria teoria jur dica sendo que 17 m todo e objeto s o correlatos e o ponto comum o problema do sentido da ordem normativa Visto sob o ngulo do objeto o direito visto como posi o de um sentido atrav s de um ou mais atos normativos sob o enfoque do m todo o problema quando e onde captar esse sentido Essa dupla perspectiva fez surgir dois posicionamentos diversos da doutrina e o sentido da norma est na vontade do legislador doutrina subjetivista sendo a interpreta o uma compreens o da vontade do legislador ela se faz ex tunc desde o aparecimento da norma ressaltado o aspecto gen tico e o sentido da norma est na vontade da lei doutrina objetivista ou seja a norma tem um sentido pr prio decorrente de fatores objetivos de certa forma independente do sentido que lhe quis dar o legislador da ser uma interpreta o ex nunc desde agora tendo em vista a situa o em que ela se aplica onde sobressaem os aspectos estruturais em que a norma vige e as t cnicas para a sua capta o Assim sendo continua Ferraz J nior 1999 a pol mica mostra alguns pressupostos b sicos da hermen utica jur dica A partir d
110. cional brasileira o fato de que foi o positivismo um dos principais alicerces te rico constitutivos dos textos jur dicos que inauguram a Rep blica como forma de supera o da tradi o mon rquica ent o vigente Tais tend ncias ideol gicas al m de trabalhar com a id ia da necessidade hist rica de novos modelos de organiza o pol tica e governamental impuseram tamb m a no o de uma hegemonia de Poder Executivo como respons vel priorit rio pelos rumos da gest o dos interesses p blicos postos aqueles tempos Desde as posi es de Rui Barbosa propugnando um modelo de Estado Liberal Constitucional passando pelo realismo pol tico de Alberto Torres e Oliveira Vianna protestando por um Estado Forte at chegar ao Integralismo os primeiros passos de uma poss vel Teoria Constitucional no Brasil pouco se pautou sobre o tema da interpreta o da norma constitucional O ato de interpreta o da Constitui o sem d vidas caracterizado pela sua complexidade tem tica e operacional eis que se trata de atos complexos e compreendendo uma diversidade extremamente grande de vari veis como referimos at este momento Para Bonavides a interpreta o jur dica em si a reconstru o do conte do da lei sua elucida o de modo a operar se uma restitui o de sentido ao texto viciado ou obscuro Em verdade a interpreta o mostra o Direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa objetivando se na realidade
111. corporamos a no o p s positivista de Constitui o como sistema aberto de princ pios e regras de Canotilho 14 A segunda parte da pesquisa pretende desenvolver a met dica estruturante adequada teoria das restri es dos direitos fundamentais E se fala em teoria adequada considerando se aquela voltada para a realidade jur dico Constitucional brasileira apresentada a realidade constitucional que se nos revela no texto constitucional de 1988 Na terceira parte do trabalho estudaremos a colis o as restri es e a pondera o de interesses como ferramenta metodol gica de aferi o da constitucionalidade das restri es aos direitos fundamentais tendo em vista sua interpreta o jurisprudencial no STF Por fim defenderemos que os direitos fundamentais s o elementos constitucionais de um verdadeiro Estado democr tico de Direito A concretiza o desses direitos e os seus correspondentes momentos mostram a import ncia do m todo concretizante para a configura o de uma Nova Hermen utica projetada para melhor responder as demandas de uma sociedade plural e complexa pois n o perde de vista a realidade onde se insere 2 A Interpreta o Constitucional Na acep o cl ssica de Savigny interpreta o mero ato de conhecimento consistindo em reconstruir o conte do da lei elucid la de modo a resgatar o sentido do texto viciado ou obscuro BONAVIDES 1996 No sentido atual por m n o basta conhecer e
112. cuja inviolabilidade ela assegura Estas garantias est o contidas em procedimentos espec ficos e institutos concebidos para assegurar em casos concretos e quando houver amea a ou les o aos Direitos Fundamentais que se restabele am plena e eficazmente os direitos comprometidos dessa natureza o princ pio da juridicidade que informa limita e legitima todos os atos do Estado o da jurisdi o ele mesmo um dos Fundamentais por excel ncia pelo exerc cio garantido do qual se manifestam outros como o princ pio da seguran a jur dica e de cuja efici ncia depende enormemente o da garantia das liberdades e os que processualizam institutos voltados garantia espec fica dos Direitos Fundamentais tais como o habeas 117 corpus o mandado de seguran a e o mandado de injun o o habeas data e a a o popular e o direito de peti o Essas garantias instrumentais ou processuais espec ficas de cada sistema jur dico t m sido reelaboradas para se adensarem no conte do permissivo de preven o mais que ao mero restabelecimento ou restaura o dos direitos violados que diversamente do que ocorre com outros direitos ou principalmente com outras agress es que ao Direito compete resolver os Direitos Fundamentais pela sua pr pria natureza n o podem aguardar para um deslinde que somente sobrevenha quando o bem jur dico que a vida a liberdade ou a seguran a por exemplo estejam totalmente comprometidos A nossa
113. dade s o autorizadas no mbito do regime excepcional em virtude de expressas previs es constitucionais A Constitui o Federal prev e regulamenta tr s situa es excepcionais de gravidade crescente Igualmente crescentes s o as limita es de direitos fundamentais permitidas em cada uma destas a Estado de defesa art 136 1 e 3 da CF 88 Um decreto do Presidente da Rep blica especifica os direitos que dever o ser restringidos e o tipo de restri o As restri es podem se referir aos seguintes direitos reuni o locomo o sigilo de correspond ncia e de comunica o telegr fica e telef nica propriedade de bens p blicos e atividade econ mica relativa a servi os p blicos b Estado de s tio conforme art 137 I da CF 88 O estado de s tio permite al m da restri o tamb m a suspens o de uma s rie de direitos fundamentais Ocorre mediante decreto do Presidente da Rep blica e pode se referir aos seguintes direitos art 139 da CF 88 locomo o reuni o sigilo de correspond ncia e de comunica es informa o e liberdade de imprensa escrita e r dio televisiva inviolabilidade do domic lio e propriedade C Estado de s tio conforme art 137 II da CF 88 Pode sofrer restri o ou suspens o de qualquer direito fundamental Para tanto a Constitui o Federal n o estabeleceu uma permiss o expressa mas a ampla possibilidade de limita o resulta da formula o do art 139 caput na vig
114. dades que lhe s o inerentes Mas isso n o a retira do mbito da interpreta o geral do direito de cuja natureza e caracter sticas partilha Nem poderia ser diferente vista do princ pio da unidade da ordem 22 jur dica e do conseq ente car ter nico de sua interpreta o Ademais existe uma conex o inafast vel entre a interpreta o constitucional e a interpreta o das leis de vez que a jurisdi o constitucional se realiza em grande parte pela verifica o da compatibilidade entre a lei ordin ria e as normas da Constitui o BARROSO ano p 98 Canotilho 1993 tamb m n o adota a especificidade da interpreta o constitucional recorrendo aos mesmos m todos da hermen utica jur dica geral para mediatizar o conte do sem ntico dos enunciados ling sticos que formam o texto constitucional CANOTILHO 1993 p 208 Bulos 1997 p 21 tamb m enf tico ao afirmar que Logo inexiste interpreta o constitucional com foros de especificidade O que h uma interpreta o jur dica das normas constitucionais Mas a grande contradi o dos negativistas est em dedicarem estudo ao tema espec fico Como n o admitir a especificidade da interpreta o constitucional e ao mesmo tempo dedicar livros e artigos mat ria Ora a dist ncia que separa a interpreta o constitucional da interpreta o jur dica geral a mesma que separa esta da interpreta o gen rica Em contr rio Maximili
115. dica brasileira Quando se fala em princ pio da proporcionalidade o termo princ pio pretende conferir a import ncia devida ao conceito isto exig ncia de proporcionalidade Em vista disso e em vista da pr pria plurivocidade do termo princ pio n o h como esperar que tal termo seja usado somente como contraponto a regra jur dica N o h como querer por exemplo que express es como princ pio da anterioridade ou princ pio da legalidade sejam abandonadas pois quando se trata de palavras de forte carga sem ntica como o caso do termo princ pio qualquer tentativa de uniformidade terminol gica est fadada ao insucesso SILVA 2002 p 26 J Daniel Sarmento no livro Teoria dos Direitos Fundamentais organizado por Ricardo Lobo Torres infere da ordem constitucional brasileira dois crit rios para orientar a restri o da autonomia privada O primeiro diz respeito a efetividade das medidas que garantem condi es materiais m nimas sem as quais a tutela da liberdade e da autonomia do direito restaria esvaziada O segundo parte da distin o entre liberdades existenciais como express o religi o associa o etc e liberdades econ micas que consubstanciam por exemplo a autonomia contratual a livre iniciativa e dos direitos patrimoniais Sarmento afirma que as primeiras devem gozar de uma prote o refor ada enquanto as segundas podem ser mais livremente restringidas O
116. do Consumidor que autorizam a entes da Administra o P blica em geral aplicar multas por infra es a normas de natureza consumerista 104 de pequeno potencial ofensivo sem repercuss o na esfera difusa de consumidores e cometida por ente prim rio uma multa que n o levasse em conta tais atenuantes mas simplesmente a capacidade econ mica do infrator seria uma multa excessiva e portanto desproporcional na medida em que restaria malferida e inobservada no caso a indispens vel rela o de adequa o entre meio e fim Conforme o magist rio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto na perquiri o da razoabilidade ou da proporcionalidade n o se trata de compatibilizar causa e efeito estabelecendo uma rela o racional mas de compatibilizar interesses e raz es o que vem a ser o estabelecimento de uma rela o razo vel Ainda que a Administra o a goze de discricionariedade para escolher como agir essa escolha n o pode violentar o senso comum nem as regras t cnicas MOREIRA NETO 1998 p 98 O segundo subprinc pio inerente proporcionalidade diz com a necessidade da medida Por ele ainda segundo Canotilho 1993 p 383 a pessoa tem o direito menor desvantagem poss vel pois o meio deve ser o mais poupado poss vel quanto limita o dos direitos Isto devendo aplicar o menos autoridade p blica aplica o mais E na ilustra o pr tica aqui desenvolvida acerca da comina o de multa
117. do Direito um sistema de normas que regulam o comportamento humano Por norma entende se um dever ser no sentido que deve acontecer ou se comportar de determinada maneira Os atos de vontade s o os atos humanos que se dirigem intencionalmente conduta dos outros prescrevendo permitindo ou delegando poder para estabelecer normas A conduta preconizada em uma norma como devida constitui o conte do desta norma e portanto o dever ser A conduta f tica constitui o ser e esta pode ou n o corresponder norma O sentido de proposi es que disponham de atos de vontade que pro bam permitam ou deleguem compet ncia da ordem do dever ser isto uma norma jur dica O dever ser ent o pode ser o sentido subjetivo e simult neamente o sentido objetivo de um ato de vontade Este sentido objetivo se d quando apesar da vontade do ato haver cessado faticamente ainda assim a conduta a qual ele se refere obrigat ria Ent o e s ent o o dever ser como dever ser objetivo uma norma v lida vigente vinculando os destinat rios Para tal necess rio que ao sentido objetivo do ato de vontade seja emprestado o sentido objetivo de uma norma superior que atribua compet ncia ao ato Ou seja a validade da norma jur dica sempre estabelecida de acordo com uma norma superior Em rela o ao Direito Consuetudin rio os costumes podem produzir normas jur dicas se a Constitui o da comunidade assume o costume como
118. do sem ntico do texto da Constitui o e independentemente do sentido que se der ao elemento literal o processo concretizador da norma constitucional come a com a atribui o de um significado aos enunciados ling sticos do texto constitucional Interessa no di logo que faremos com Canotilho tornar mais claras as v rias dimens es da norma a saber programa normativo isto o componente ling stico da norma que resultado de um processo parcial de concretiza o pautado sobretudo na interpreta o do texto normativo e o dom nio ou setor normativo ou seja o componente real emp rico f tico da norma que resulta de um segundo processo parcial de concretiza o baseado na an lise dos elementos emp ricos Segundo o autor citado a norma a jun o do programa normativo com o dom nio normativo um modelo de ordena o orientado para uma concretiza o material constitu do por um limite de ordena o expresso atrav s de enunciados ling sticos e por um campo de dados reais atos jur dicos fatos materiais etc A normatividade portanto o efeito global da norma num determinado processo de concretiza o No presente estudo a primeira parte da pesquisa assentar se primordialmente na tarefa de desenvolver propostas para uma teoria adequada da concretiza o de princ pios constitucionais O desenvolvimento deste estudo conectar se com dois pilares do Direito norma e sistema jur dico Isso porque in
119. dos Ora desta maneira seria poss vel questionar a defini o de Direito como ordem coativa j que existem normas que n o ligam san es conduta oposta como por exemplo as autoriza es Neste caso fala se de normas n o aut nomas por estarem em liga o essencial com as normas estatuidoras de atos de coer o Portanto n o se pode conceber uma defini o de Direito em Kelsen 1979 que n o seja a de ordem coativa j que atrav s da coa o que o Direito se distingue de outras ordens sociais mesmo que contenha certa parcela de normas aut nomas 2 3 4 Sistema do Direito e San o A Teoria Pura do Direito j foi descrita como uma teoria do ordenamento jur dico Neste sentido ela n o se ocuparia com a norma isolada mas com o conjunto de normas que integram e constituem o sistema jur dico Para tanto Kelsen 1979 distingue dois momentos no interior do sistema o momento din mico destinado a estudar o Direito como um sistema de normas a estudar o fen meno jur dico e seu movimento no instante de sua cria o e aplica o e o momento est tico que analisa o Direito como um sistema de normas em vigor preocupado em descrever a norma isolada Por outro lado se Kelsen 1979 conceitua o Direito como uma ordem coercitiva da conduta humana porque o conjunto de normas que forma esta ordem estatue atos de coer o ou seja san es Sob esta tica a san o surge como elemento fundante da p
120. dos direitos individuais e coletivos alinhados nos incisos do art 5 da Constitui o Federal se encontram n o somente direitos a presta es negativas como tamb m direitos a presta es positivas tais como o j mencionado direito assist ncia judici ria gratuita LXXIV o direito a informa es de interesse particular coletivo ou geral XXXIID o direito obten o de certid es XXXIV b o direito das presidi rias amamenta o de seus filhos L o direito do preso identifica o dos respons veis por sua pris o LXIV o direito indeniza o pelo Estado por erro judici rio e por pris o por tempo superior ao previsto na senten a LXXV o direito ao registro civil de nascimento e certid o de bito gratuito aos reconhecidamente pobres LXX VD o direito gratuidade da presta o jurisdicional quanto s a es de habeas corpus e habeas data LXXVII e por fim o direito dura o razo vel do processo administrativo ou judicial assegurada a celeridade de sua tramita o LXXVIII 92 Tamb m dentre os denominados direitos sociais o legislador constituinte alinhou direito tipicamente de defesa direitos a presta es negativas cujos efeitos subjetivos se traduzem em deveres de n o afeta es n o impedimentos ou n o elimina es tais como no artigo 7 o direito irredutibilidade do sal rio VD a garantia de sal rio n o inferior ao m nimo VII a proibi o de diferencia
121. e educa o previd ncia social etc Duas Teses s o formuladas por Alexy 1993 em favor dos direitos fundamentais a presta es materiais s o elas l a liberdade jur dica para fazer ou deixar de fazer alguma coisa art 5 II CF sem a necess ria liberdade f tica para tal escolha totalmente destitu da de valor 2 sob as condi es de vida contempor neas a liberdade f tica de um grande n mero de titulares de direitos fundamentais n o encontra arrimo em um mbito vital por eles dominado sen o que depende essencialmente de atividades estatais Dentro do universo de sua teoria dos direitos fundamentais como princ pios e regras Alexy 1993 formula um enunciado geral para os direitos a presta es f ticas considerando as normas jusfundamentais cada um se encontra nas posi es de direitos a presta es que do ponto de vista do direito constitucional s o t o importantes que sua outorga ou nega o n o podem ficar nas m os da maioria parlamentar Partindo de tal formula o gen rica haver uma posi o jur dica protegida definitivamente em oposi o id ia de direito fundamental prima facie pela norma fundamental prestacional social desde que o princ pio da liberdade f tica real o exija de modo muito urgente e tanto o princ pio da vis o dos Poderes quanto o princ pio democr tico assim como outros princ pios mat rias opostos seja afetado em uma medida relativamente reduzida ALEXY 1
122. e por sua vez gera a discrimina o e o preconceito segregacionista 5 Fundamento do n cleo do pensamento do Nacional Socialismo de que os judeus e os arianos formam ra as distintas Os primeiros seriam ra a inferior nefasta e infecta caracter sticas suficientes para justificar a segrega o e o exterm nio inconciliabilidade com os padr es ticos e morais definidos na Carta Pol tica do Brasil e do mundo contempor neo sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado Democr tico Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo Concep o atentat ria dos princ pios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacifica conviv ncia no meio social Condutas e evoca es a ticas e imorais que implicam repulsiva a o estatal por se revestirem de densa intolerabilidade de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do pa s 6 Ades o do Brasil a tratados e acordos multilaterais que energicamente repudiam quaisquer discrimina es raciais a compreendidas as distin es entre os homens por restri es ou prefer ncias oriundas de ra a cor credo descend ncia ou origem nacional ou tnica inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro de que s o exemplos a xenofobia negrofobia islamafobia e o anti semitismo 7 A Constitui o Federal de 1888 imp s aos agentes de delitos dessa natureza pela grav
123. e a licen a prevista no dispositivo constitucional serve em s ntese para resguardo p s parto e n o tendo a m e adotiva gestado o filho esta n o teria a mesma necessidade da m e biol gica O Supremo Tribunal Federal pelo voto do relator reformou a decis o do Tribunal Regional do Trabalho referenciado mediante a interpreta o gramatical da regra inscrita na Constitui o Federal que fica clara em passagem do relat rio que fundamento o voto E procede a irresigna o Conquanto n o se deva chegar ao extremo da no o revelada pelo recorrente segundo a qual a norma em quest o teria por fundamento nico a necessidade biol gica de resguardo p s parto mas igualmente a prote o crian a fam lia e ao pr prio trabalho da mulher de sua letra s poss vel extrair em rigor como na ordem constitucional pret rita art 165 XD a id ia de descanso remunerado da gestante antes e depois do parto sem preju zo do emprego e do sal rio Concretiza o dos direitos fundamentais por meio do controle difuso no Supremo Tribunal Federal A decis o proferida no recurso extraordin rio RE 197 807 denunciou a presen a de interpreta o constitucional inserida na concep o liberal de Estado e com base te rico dogm tica ligada aos direitos individuais restritiva portanto aos direitos fundamentais e realizada mediante a dogm tica l gico formalista vinculada ao positivismo jur dico no
124. e comunit ria em que os direitos fundamentais t m uma dupla dimens o subjetiva e objetiva percebe se que o primado da liberdade e o conseq ente princ pio da disponibilidade dos direitos fundamentais dependam de algumas condi es e estejam sujeitos a determinados limites As condi es de validade jur dica da disposi o limitadora do exerc cio de direitos liberdades e garantias respeitam essencialmente garantia da autenticidade e da genu na manifesta o da vontade do titular que justifica a restri o ou a ofensa a renuncia o acordo o consentimento vinculante s podem admitir se como fundamento leg timo de uma auto limita o dos direitos fundamentais se forem o produto inequ voco de uma vontade livre e esclarecida Desde logo indispens vel que a manifesta o de vontade seja produzida pelo pr prio titular n o sendo suficiente em regra o consentimento ou acordo de 123 algu m que exer a um poder de representac o ou de tutela salvo quanto queles direitos que pelo contr rio n o possam ser livremente exercidos pelo incapacitado Depois deve avaliar se de forma exigente embora em termos de adequa o social e em conformidade com os valores ou interesse em presen a a aus ncia de coa o sendo relevantes quer a coa o f sica quer a coa o moral ou mesmo econ mica quando se trate de uma press o forte efetivamente exercida ou naqueles casos de vulnerabilidade em que exista um dever especi
125. e regras que suscita a necessidade de se desenvolver uma hermen utica constitucional igualmente diferenciada diante da hermen utica tradicional Especialmente a distin o por ltimo referida segundo a qual os princ pios encontram se em estado latente de colis o uns com os outros requer o emprego dos princ pios da interpreta o constitucional GUERRA FILHO 2007 Na verdade a Constitui o representa a condensa o da vontade de um povo em um dado momento com pretens o de longevidade alimentada pelos princ pios de direito e valores nela inseridos Tr s dados sintetizam a especificidade da interpreta o constitucional I o car ter pol tico de suas normas II a natureza principiol gica e valorativa de suas normas III a forma aberta de suas normas Que analiticamente assim se desdobram em v rios aspectos Em primeiro aspecto a natureza da linguagem da norma constitucional oriunda de um Poder Constituinte democr tico complexa porque traduz a s ntese de acordos entre correntes as mais diversas e mesmo contradit rias da sociedade contendo o perene estado de tens o ali reinante Conceitos como liberdade igualdade moralidade fun o social da propriedade bem comum dignidade da pessoa humana justi a social s o bastante el sticos e abertos Por outro lado ao contr rio da regra infraconstitucional onde prevalece o sentido t cnico as palavras da Constitui o devem ser entendidas no sentido comum popular
126. e um direito que se abre para os novos tempos para al m do imobilismo cl ssico Dialogar com Dworkin 2003 significa perceber que o objeto ente aberto integrante da equa o do conhecimento juntamente com o sujeito mas sem qualquer dom nio do ato de conhecer O ato de perceber um objeto um ato de fus o entre dois tempos e dois espa os e acarreta na cria o de algo O direito tamb m criado por interm dio do ato de conhecer uma vez que a aplica o de processos hermen uticos dominados por uma tradi o e um preconceito que se desenvolve a partir de uma presen a e atentando se para a inten o coletiva significa a ruptura de um imobilismo que apenas toma a ordem jur dica como algo dado e n o constru do A ess ncia da leitura de Dworkin 2003 pode ser encontrada na id ia de que o objeto algo constru do por interm dio do processo hermen utico e n o algo que se oferece para o puro conhecimento de quem sujeito da rela o Trata se de uma teoria o conhecimento aplic vel ao direito que v no ato de interpretar tal e qual no ato de criar o momento da constru o do objeto A abertura objetiva e por via de consequ ncia a abertura do direito v o ser poss veis gra as compreens o de que interpretar e conhecer s o acima de tudo atitudes que envolvem a feitura e cria o do objeto que se estuda e se interpreta Somente por interm dio dessas lentes poss vel conceber o direito e a Constitui o c
127. ecida Existem ainda os dom nios pessoais e materiais de validade O dom nio pessoal de validade refere se ao elemento pessoal da conduta fixada na norma o caso do ordenamento jur dico de um Estado que disciplina apenas aqueles que vivem em seu territ rio ou s o seus cidad os J o dom nio material de validade refere se aos v rios aspectos da conduta humana que s o juridicamente normados como por exemplo a economia e a pol tica O comportamento humano regulado pelo ordenamento jur dico e esta regulamenta o pode ser positiva ou negativa A regulamenta o positiva refere se uma a o ou omiss o da conduta humana regulamentada por um ordenamento positivo Tamb m o quando confere poder ou compet ncia para produzir normas ou para delimitar o dom nio de validade de uma norma A regulamenta o negativa aquela que omissa em rela o determinado comportamento Ou seja quando n o pro be e nem permite positivamente certa conduta 2 3 2 Norma e Valor Se uma conduta humana real corresponde uma norma objetivamente v lida possui um ju zo de valor positivo uma conduta boa Se uma conduta real n o corresponde uma norma objetivamente v lida possui um ju zo de valor negativo uma conduta m A norma considerada objetivamente v lida funciona como medida de valor relativamente conduta real Esta conduta real pertence ordem do ser da realidade As normas atrav s das quais
128. edida STF RE 153 531 8 SC Caso da farra do boi Direito cultura vs integridade dos animais 2 Turma recorrentes APANDE Associa o Amigos de Petr polis Patrim nio Prote o aos Animais e Defesa da Ecologia e outros advs Jos Thomaz Nabuco de Ara jo e outro recorrido Estado de Santa Catarina adv Ildemar Egger rel para o ac rd o Min Marco Aur lio J 3 6 1997 Ementa Costume Manifesta o cultural Est mulo Razoabilidade Preserva o da fauna e da flora Animais Crueldade A obriga o de o 152 Estado garantir a todos o pleno exerc cio de direitos culturais incentivando a valoriza o e a difus o das manifesta es n o prescinde da observ ncia da norma do inciso VII do art 225 da CF no que veda pr tica que acabe por submeter os animais a crueldade Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi Da jurisprud ncia acima exposta podemos concluir que o Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades enfrentou a quest o relativa s restri es e colis es de direitos fundamentais fazendo surgir uma jurisprud ncia constitucional bastante efetiva na prote o aos direitos fundamentais Como podemos perceber s o in meras decis es da Suprema Corte em que invocada a necessidade da conviv ncia pr tica entre os direitos buscando se na pondera o um crit rio adequado solu o de conflitos entre
129. efinir as concep es concretas de Estado e de Constitui o DINIZ 1988 Em tese no Direito que a palavra tem o poder vinculante exterior porque tem o manto do Estado Por sua vez a norma escrita apenas uma das m ltiplas express es do Direito Cada palavra da norma tem que guardar coer ncia com todo o sistema jur dico a integra o da parte com o todo e deste com aquela j preconizada por Schleiermacher 1999 O que distingue fundamentalmente a hermen utica jur dica das demais o seu car ter transformador imediato A esse prop sito Vigo 1993 recorre a Greg rio para demonstrar que a hermen utica jur dica n o como a hermen utica liter ria mero coment rio ou recria o de textos mas que ela orienta uma decis o e por sua vez quem a emite se torna respons vel por suas conseq ncias Tradicionalmente estuda se a hermen utica jur dica como o conjunto org nico das regras de interpreta o FRAN A 1997 p 21 Essas regras s o legais cient ficas e jurisprudenciais As primeiras est o contidas na lei a exemplo dos arts 5 6 e 7 da Lei de Introdu o ao C digo Civil de car ter geral e em artigo pr prio de cada Corpo de Lei como o art 8 da Consolida o das Leis do Trabalho o art 3 do C digo de Processo Penal As regras cient ficas representam se por enunciados constru dos pelos s bios desde a antiguidade como os brocardos e as regras insculpidas no Digesto de J
130. egras e princ pios constitucionais S assim a norma constitucional representar um verdadeiro modelo normativo juridicamente vinculante orientada para uma concretiza o material visto que a normatividade o efeito do procedimento met dico da concretiza o e n o somente uma de suas qualidades Segundo o autor a pr compreens o determina o objeto da interpreta o a nova constitui o passando depois para o programa normativo que o significado lingi stico considerando a norma em seu processo interpretativo prim rio e mediando a junto ao significado sem ntico do texto constitucional Assim Canotilho compreende a norma Constitucional como estrutura formada por dois componentes o programa da norma e o dom nio da norma que derivam o sentido de Normatividade Constitucional A normatividade n o uma qualidade est tica do texto da norma ou das normas mas o efeito global da 58 norma num processo estrutural e din mico entre o programa normativo citado e o setor normativo Canotilho parte da premissa de que existe uma explica o necess ria entre o programa normativo e o mbito normativo entre os preceitos jur dicos e a realidade que eles intentam regular Nesse sentido a normatividade n o produzida pelo seu texto antes resulta de dados extralingii sticos do tipo estatal social de um funcionamento efetivo e de uma atualidade efetiva de ordenamento constitucional Para o autor portugu s n o
131. egre Globo 1979 2v FARIAS Ed lson Pereira de Colis o de direitos a honra a intimidade a vida privada e a imagem versus a liberdade de express o e informa o 2 ed Porto Alegre S rgio Fabris Editor 2000 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Teoria da norma jur dica Rio de Janeiro Forense 1999 FRAN A R Limongi Hermen utica jur dica 6 ed S o Paulo Saraiva 1997 FREITAS Juarez Interpreta o sistem tica do direito 4 ed S o Paulo Malheiros 2004 FROSINI Vittorio Teoria de la interpretaci n jur dica Bogot Editorial Temis 1991 GADAMER Hans Georg Verdade e m todo tra os fundamentais de uma hermen utica filos fica 2 ed Petr polis Vozes 1998 GARCIA DE ENTERRIA Eduardo La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional 3 ed Madri Civitas 1985 GRAU Eros Roberto A Ordem econ mica na constitui o de 1988 S o Paulo Revista dos Tribunais 1991 GRAU Eros Roberto Direito conceitos e normasjur dicas S o Paulo Revista dos Tribunais 1988 204 p 160 GRAU Eros Roberto O direito posto e o direito pressuposto 3 ed S o Paulo Malheiros 2000 GRAU Eros Roberto Pref cio In FREITAS J Interpreta o sistem tica do direito S o Paulo Malheiros 1995 p 12 GRAU Eros Roberto Quem tem medo dos Ju zes na democracia Justi a e Democracia S o Paulo RT v 1 p 101 111 1996 GUERRA FILHO Willis Santiago Processo constitucional
132. eios Segundo Canotilho 1993 p 383 isto significa que a medida adotada para a realiza o do interesse p blico deve ser apropriada para a persecu o do fim ou fins a ele subjacentes Trata se pois de controlar a rela o de adequa o medida fim Assim e no que tange hip tese legal prevista no art 57 do C digo de Defesa do Consumidor tem se que na medida em que a ratio essendi de tal normativo sancionador a de punir eventuais infra es a normas de consumo se em determinada situa o concreta houver infra o a norma de outra natureza qualquer que n o a de consumo no caso por exemplo de se entender que a empresa incorreu na tipologia da desobedi ncia a que se refere o 4 do art 55 do C digo de Defesa do Consumidor o que constitui il cito de natureza eminentemente penal ou administrativo ser inadequada aplica o de multa com base no permissivo legal do estatuto consumerista Ademais ao aplicar a multa por eventuais infra es consumeristas bem como ao gradu la a autoridade p blica deve atentar conjunta e obrigatoriamente para tr s circunst ncias a gravidade da infra o a vantagem auferida pelo infrator e a condi o econ mica do fornecedor De modo que tratando se por hip tese de uma infra o isolada E para conferir praticidade exposi o seria oportuno explicar a an lise dos aludidos subprinc pios luz das normas contidas nos artigos 56 e 57 do C digo de Defesa
133. eitos fundamentais a qual deve ser analisada levando em conta a pr compreens o antropol gica marxista Para a teoria marxista o homem tem que ser considerado na sua individualidade e personalidade sendo a base das a es pol ticas e do pr prio direito O homem tem uma dimens o social a qual essencial e faz com que n o se possa bastar a si mesmo e s se consiga transformar em homem total atrav s de uma nova sociedade Vale notar que a concep o socialista pretende ser uma concep o origin ria de direitos fundamentais que implicaria uma ruptura com as concep es liberais N o se trata pois de apenas aperfei oar o cat logo de direitos fundamentais com os direitos sociais econ micos e culturais mas sim minimizar ao extremo a dimens o subjetiva de tais direitos e reduzir tais direitos exist ncia de condi es materiais para sua efetiva o Nestes dois ltimos pontos repousam as cr ticas a tal teoria CANOTILHO 1999 A teoria democr tico funcional acentua particularmente o momento teleol gico funcional dos direitos fundamentais no processo pol tico democr tico Esta teoria parte da id ia de um cidad o ativo com direitos fundamentais postos ao servi o do princ pio democr tico Na verdade esta teoria prop e que os direitos sejam concedidos aos cidad os para serem exercidos como membros de uma comunidade e no interesse p blico trata se a liberdade como meio de persecu o e seguran a do processo democ
134. ela transi o do modelo de Estado liberal de Direito para o do Estado Social e democr tico de Direito como tamb m pela conscientiza o da insufici ncia de uma concep o dos direitos fundamentais como direitos subjetivos de defesa para a garantia de uma liberdade efetiva para todos e n o apenas daqueles que garantiram para si sua independ ncia social e o dom nio de seu espa o de vida pessoal SARLET 1998 No ordenamento jur dico brasileiro observa se que a positiva o dos direitos seguiu um modelo h brido que compreende princ pios e regras porquanto os dispositivos de direito fundamental ostentam densidades variadas No texto da Carta de 1988 os direitos fundamentais s o tutelados por meio de cl usulas gerais e cl usulas especiais formando assim um conjunto misto que como destaca Perez Lufio 1996 comum nas Constitui es contempor neas Assim por exemplo a Constitui o estabelece comandos de igualdade com graus de concre o diversos A isonomia versada de forma bem aberta no Pre mbulo e em termos um pouco mais precisos no artigo 5 inciso 1 O texto constitucional enuncia ainda diversas concretiza es do c none ison mico aludindo igualdade de direitos entre trabalhadores com v nculo e avulsos art 7 XXXIX determinando a igualdade de acesso aos cargos empregos e fun es p blicas art 37 1 definindo que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal s o exercidos igualmente
135. elativa aos bens tutelados pelos direitos fundamentais ou em outras palavras o conjunto de condutas estados de coisas e posi es jur dicas que por serem necess rios para tutela dos bens jur dicos inerentes aos direitos fundamentais h o de ser cobertas pelos efeitos da norma jur dica que o consagra BOROWSKI 2003 139 Mendes Coelho e Branco 2000 com apoio na doutrina de Alexy 1993 adverte que a id ia de restri es aos direitos fundamentais suscita o problema relativo possibilidade l gica de serem estabelecidas tais restri es Nesse mbito sobressaem se duas teorias a teoria externa e a teoria interna A chamada teoria externa enxerga o direito fundamental e a sua restri o como duas categorias distintas l gica e juridicamente admitindo a exist ncia por um lado de um direito propriamente dito que limitado e do outro lado da imposi o de restri es as quais convertem aquele direito ilimitado em um direito limitado Alexy 1993 afirma que segundo a teoria externa n o existe nenhuma rela o necess ria entre o conceito de direito e o de restri o Afirma que tal rela o somente criada atrav s de uma necessidade externa ao direito fundamental em si mesmo considerado necessidade externa esta que se materializa na tentativa de compatibilizar os direitos de diferentes indiv duos bem como os direitos individuais fundamentais de um lado com os bens coletivos de outro lado J a teor
136. elhante o preceito do Estatuto da Crian a e do Adolescente que veda divulga o de nome ou fotografia de menor a que se atribua a pr tica de ato infracional restringe o direito liberdade de express o e informa o no plano abstrato sendo que decis o judicial que determine a apreens o de publicidade que tenha infringido tal preceito operar dr cas wR uma restri o concreta nos direitos fundamentais em quest o 4 14 Restri es Expressamente Estatu das Direitos fundamentais h que al m dos limites imanentes e de eventuais limites expressos diretamente na norma constitucional s o ainda limitados por norma infraconstitucional seja em decorr ncia de expressa reserva legal seja naquelas situa es em que mesmo ausente a reserva legal resulta l gica e razo vel a limita o de modo a que sua exist ncia constitucionalmente v lida porque tida como implicitamente autorizada Nestes casos o constituinte n o restringe o direito apenas prev a possibilidade de restri o atribuindo aos rg os de poder a compet ncia para intervir nos direitos em certas circunst ncias e sob determinada forma jur dica 7 Em sentido semelhante Novais 2003 distingue essas duas modalidades de restri o aos direitos fundamentais e denominado as restri es abstratas de restri es em sentido estrito e as concretas de interven es restritivas As restri es aos direitos fundamentais n o expressamente autorizadas
137. encontrar a solu o juridicamente correta e tecnicamente perfeita Nesse sentido interpreta o da norma al m da fidelidade ao estritamente jur dico e ao texto interpretando guarda um compromisso de cunho social e outro de ordem moral Em vez de mero ato de conhecimento tamb m ato de vontade de cria o de declara o Sob esse enfoque interpretar o direito solucionar o caso concreto com a ajuda do texto legal de modo a obter uma decis o a um s tempo juridicamente segura socialmente aceit vel e moralmente justa A interpreta o exerce uma esp cie de media o entre o texto est tico e a norma din mica que a partir dele se obt m Da Vigo 1993 declina que hoje a interpreta o atinge pelo menos cinco dimens es a a propriamente jur dica b a f tica c a axiol gica d a ling stica ou semi tica e e a l gica Na dimens o axiol gica a interpreta o valorativa consubstancia a atua o democr tica do Direito atrav s da qual o int rprete opera o sistema positivo vigente em cada tempo e lugar segundo o compromisso com o melhor direito individual e socialmente considerado e ancorado por m numa ordem de valores consistentes Interpretar trabalhar o fato jur dico para descobrir o conte do que a norma hipot tica deve revelar mover o fato at o texto legal para que o primeiro dite o conte do jur dico deste A literalidade da norma r gida os fatos que est o em ebuli o no volv
138. entais a abstrata e a concreta No plano abstrato questiona se sobre as caracter sticas que deve ter uma norma para ser considerada como de direito fundamental j no plano concreto indaga se quais as normas de um determinado ordenamento jur dico s o consideradas normas de direito fundamental 2 11 O Conceito Pragm tico de Norma Jur dica Ferraz Junior 1999 p 53 compreende a norma jur dica como um discurso no qual se encontram dois aspectos o relato e o cometimento Na terminologia pragm tica o comunicador normativo n o apenas diz qual a decis o a ser tomada pr decis o mas tamb m como essa pr decis o deve ser entendida pelo endere ado informa o sobre a informa o Para Canotilho 2003 os componentes fundamentais da norma s o o programa normativo e o dom nio normativo e por isso a norma s pode compreender se como uma articula o destas duas dimens es Para o autor o programa normativo o resultado de um processo parcial de concretiza o destacado fundamentalmente na interpreta o do texto normativo Assim o enunciado ling stico da norma passa a ser o ponto de partida do processo de concretiza o O dom nio normativo o resultado de um segundo processo parcial de concretiza o presentes na an lise dos elementos emp ricos Assim a norma constitucional um modelo de ordena o orientado para uma concretiza o material constitu do por enunciados ling sticos e dado reais ma
139. eoria capaz de desvincular se de qualquer elemento estranho ao Direito capaz de expurgar de si toda a refer ncia que n o seja estritamente jur dica O extra jur dico nesta concep o est relegado aos limites exteriores da Ci ncia do Direito Para tanto Kelsen 1979 erige a Teoria Pura em um sistema auto referente excluindo dele quaisquer considera es n o normativas Por referir se unicamente ao aspecto formal das normas Kelsen 1979 necessita de um conceito fundante que possibilite uma unidade tem tica e categorial ao direito O conceito que Kelsen 1979 elege para tanto o de san o Respondendo objetividade requerida no discurso cient fico Kelsen 1979 prop e o princ pio da imputa o nas ci ncias sociais normativas em contraposi o ao princ pio da causalidade nas ci ncias naturais 49 Assim se na causalidade a l gica da proposi o implica em Se A ent o B na imputa o altera se para Se A ent o Deve Ser B Este dever ser est embutido na norma jur dica atrav s da san o como conseqgii ncia de uma prescri o anterior As normas prim rias possuem necessariamente uma san o enquanto as demais adquirem na dentro do sistema Contudo a aplica o da san o n o obrigat ria a n vel f tico No contexto da Teoria Pura o conceito de san o opera como uma categoria l gica da qual se deduzem os demais conceitos que integram o sistema Neste sentido e sob a perspectiva da est tica ju
140. er a rea de prote o principalmente porque a rea de prote o do direito fundamental propriedade tem cunho normativo e n o comportamental como ocorre com outros direitos fundamentais de liberdade v g a liberdade de express o do pensamento do art 5 IV da Constitui o Federal Isso cria um problema Qualquer concretiza o de um direito pode significar sua limita o Quando Por exemplo o legislador define quais bens n o podem ser objeto de propriedade particular ou determina como deve ser registrada 126 a propriedade de bens im veis faz algo necess rio pois d concretude ao direito Constitucional que por excel ncia como j aludido abstrato cunho normativo e n o comportamental concreto Mas ao mesmo tempo estabelece limita es em seu objeto e formas de exerc cio Por isso deve ser sempre verificada a eventualidade de a lei concretizadora sob o pretexto da operacionaliza o estar limitando o direito de forma inconstitucional interven o e n o simples concretiza o Destarte n o poss vel estabelecer uma linha de demarca o clara entre a concretiza o e a limita o mediante reserva legal Em ambos os casos o aplicador deve realizar um exame de constitucionalidade antes de aplicar norma que regulamente direitos fundamentais 4 4 Reserva Legal Muitas disposi es da Constitui o garantem os direitos fundamentais mas o fazem com uma importante ressalva ou tecnicamente f
141. er a crit rios ou princ pios hermen uticos adequados e espec ficos obt m a partir do pr prio ordenamento jur dico um crit rio para dar uma resposta quest o que lhe apresentada DINIZ 1988 p 232 Segundo esta concep o de hermen utica o int rprete deve alcan ar uma unidade sistem tica entre o ato de interpretar o objeto interpretado e o conte do da interpreta o necess rio como ponto de partida a determina o de um sentido norma interpretada por meio de uma perspectiva metodol gica que se Justifique pelos fins pr ticos que o legislador e o aplicador pretendem alcan ar no momento hist rico pr tico da concretiza o Como afirma Diniz 1988 trata se de atribuir um sentido funcional norma interpretada mediante uma atividade hermen utica comprometida com a sua finalidade ou seja deve se privilegiar 29 com a interpreta o de uma dada norma a intencionalidade pr tica que se pretende alcan ar com a sua inser o no ordenamento jur dico No processo de interpreta o concretiza o da norma jur dica fundamental a id ia de ordem ou seja de coer ncia sistem tica interna entre as diversas op es axiol gicas que se abrem ao int rprete Uma discuss o em torno da hermen utica constitucional que constitui uma das mais importantes express es da hermen utica jur dica contempor nea tamb m um questionamento acerca das rela es Estado e Constitui o sendo necess rio d
142. er dos usos e costumes das varia es pol ticas e das descobertas tecnol gicas Logo na opera o concretizadora do direito o que se valora o fato e n o a regra ou que a valoriza o da regra ocorre em um segundo momento Os fatos valorados que ditam o sentido dos signos textualizados Os fatos n o chegam ao Tribunal prontos e acabados Chegam como mat ria bruta carente de lapida o Requerem interpreta o avalia o e 16 valora o o que Larenz 1997 denomina fato bruto ou origin rio cuja complementa o ou abrevia o cumpre ao int rprete mediante o emprego necessariamente de valora es Trabalhado ou filtrado o fato posto na moldura legal mesmo assim v rias alternativas de decis o se oferecem ao julgador Contudo na verdade dada a coer ncia que o sistema jur dico deve guardar s uma das op es discursivamente justific vel Nesse momento a valora o que conduz op o mais consent nea com o esp rito da Constitui o para que se persiga sen o a sonhada nica decis o de que fala Ronald Dworkin pelo menos a mais adequada juridicamente correta e socialmente justa Da asseverar Eros Grau que o Direito n o Ci ncia mas prud ncia caracterizada por ju zo mais de razoabilidade do que de verdade Eros Grau assinala que Texto e norma n o se identificam o texto da norma o sinal ling stico a norma o que se revela designa Da podermos sustentar seguindo
143. eradores jur dicos reclama do Estado em todos os seus vetores e poderes mas principalmente do Poder Judici rio a supera o do car ter negativo dos Direitos Fundamentais que deixam deste modo de ser considerados como uma autolimita o do poder soberano do Estado para refor ar o princ pio da soberania popular impondo a este conceber tais direitos como instrumentos jur dicos e pol ticos destinados a regular suas a es positivas na busca da implementa o de uma verdadeira democracia Lutar pela universaliza o e pela efetiva o dos Direitos Fundamentais significa para o Brasil formular implementar e executar programas emancipat rios no mbito dessas configura es de poder anteriormente vistas cujos valores b sicos residem no sentimento de civilidade em que se fundamenta a id ia mesma de comunidade Do ponto de vista jur dico dogm tico os direitos fundamentais tornam se relevantes somente quando ocorre uma interven o em seu livre exerc cio Para o estudioso do direito isso significa que o estudo dos direitos fundamentais carece de utilidade pr tica e de profundidade te rica enquanto ele se limitar a estudar seu conte do garantido na Constitui o O estudo adquire relev ncia a partir do momento em que formula e responde seguinte pergunta Sob quais condi es em quais situa es e quem pode restringir um direto fundamental de forma l cita Os direitos fundamentais adquirem relev ncia pr tica quand
144. ernativa de a o mas apenas uma a o que deve se mostrar razo vel e correta ALEXY 1993 86 de qualquer contrato social os segundo s o os direitos pertencentes ao indiv duo como cidad o sendo proclamados nas Constitui es ou leis esparsas CANOTILHO 1999 Para o autor lusitano s poderemos compreender a express o direitos e garantias individuais depois que esvaziarmos dela o sentido de direitos pol ticos Segundo Canotilho as liberdades p blicas estariam ligadas ao status negativo do indiv duo e por meio dela visa se a defender a esfera do cidad o perante a interven o do Estado Da as express es direitos de liberdade liberdades de autonomia e direitos negativos J os direitos estariam ligados ao status ativo ou positivo que salienta a participa o do cidad o como elemento da vida pol tica direitos pol ticos ou o direito s presta es necess rias ao desenvolvimento pleno da exist ncia individual direitos de presta o direitos econ micos sociais ou culturais CANOTILHO 1999 Canotilho 1999 tamb m classifica as normas garantidoras de direitos fundamentais em normas garantidoras de direitos subjetivos e normas impositivas de deveres objetivos Para o autor o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz se a uma rela o trilateral entre o titular o destinat rio e o objeto do direito J as normas impositivas de um dever objetivo seria uma norma que vincula
145. es assegurando correlacionamentos dial ticos tamb m com as ordens cultural social e econ mica RIBEIRO 1990 p 24 Em refor o a essa posi o recorre se a Verd 1997 que compreende o Direito Pol tico como o ramo do Direito P blico interno que estuda as normas e institui es reguladoras dos poderes estatais e das liberdades fundamentais e um contexto hist rico e sociopol tico cujo conte do em s ntese compreende a Ci ncia Pol tica e o Direito Constitucional Por fim arremata que conv m insistir e n o olvidar que nas rela es entre Direito pol tico e Direito Constitucional em qualquer dos enfoques do Direito Pol tico como Direito Constitucional e do Direito Constitucional como Direito Pol tico prevalece sempre a qualifica o dos conte dos normativo institucionais pr prios do direito constitucional Por fim a interpreta o constitucional rege se por princ pios adiante analisados e por regras particulares Para a corrente que n o admite a especificidade da interpreta o constitucional essas particularidades n o s o privativas da norma constitucional pois muitas normas legais t m direcionamento pol tico conte do ideol gico e car ter aberto CALLEJ N 1997 Por m h que se destacar que enquanto na Constitui o essas caracter sticas constituem a regra na norma infraconstitucional isso ocorre excepcionalmente e o excepcional n o desqualifica uma regra antes confirma a Na verd
146. esultado de um longo processo hist rico em que foram sendo ampliados de forma progressiva seu alcance e for a vinculante no ordenamento Embora a origem remota do termo direito fundamental seja o contexto pol tico e cultural que antecedeu a Declara o dos direitos do Homem e do Cidad o na Fran a do s c XVIII sua dissemina o no discurso jur dico ocorreu ap s o advento da Lei Fundamental de Bonn de 1949 A despeito dos diversos desacordos terminol gicos que envolvem a linguagem dos direitos h certa tend ncia em utilizar a referida express o para designar os direitos humanos reconhecidos e positivados em determinada ordem Constitucional O termo direitos humanos todavia tem um significado mais abrangente sendo empregado de modo geral para fazer refer ncia aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional sendo tamb m entendidos como exig ncias ticas que demandam positiva o ou seja como um conjunto de faculdades e institui es que em cada momento hist rico concretiza as exig ncias da dignidade da liberdade e da igualdade as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jur dicos em n vel nacional e internacional PEREZ LUNO 1996 p 48 Os direitos fundamentais podem ser analisados de diversas maneiras Do ponto de vista formal direitos fundamentais s o aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais J do ponto de vista material s o direitos fundame
147. etensa inferioridade e desqualifica o do povo judeu equivalem incita o ao discr men com acentuado conte do racista refor adas pelas consegii ncias hist ricas doas atos em que se baseiam 11 Expl cita conduta do agente respons vel pelo agravo revelador de manifesto dolo baseada na equivocada premissa de que os judeus n o s o uma ra a mas mais que isso um segmento racial at vica e geneticamente menor e pernicioso 12 Discrimina o que no caso se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus que configura ato il cito de pr tica de racismo com as consegii ncias gravosas que o acompanham 13 Liberdade de express o Garantia constitucional que n o se tem como absoluta Limites morais e 150 jur dicos O direito livre express o n o pode abrigar em sua abrang ncia manifesta es de conte do imoral que implicam ilicitude penal 14 As liberdades p blicas n o s o incondicionais por isso devem ser exercidas de maneira harm nica observados os limites definidos na pr pria Constitui o Federal CF art 5 par grafo 2 primeira parte O preceito fundamental de liberdade de express o n o consagra o direito incita o ao racismo dado que um direito individual n o pode constituir se em salvaguarda de condutas il citas como sucede com os delitos contra a honra Preval ncia dos princ pios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jur dica 15 Existe u
148. etivismo representam uma polariza o que reduz o ato de interpretar Perceber a Constitui o de forma aberta conceber uma cria o de natureza subjetiva limitada pela for a objetiva do texto Representa assim a fus o de espa os onde objetivismo e o subjetivismo deixam de ser unidades polarizadas Smend 1985 na obra Constitui o e Direito Constitucional publicada em 1928 j observava que constitui ilus o dos formalistas do Direito esperar que a norma jur dica se sujeita em toda parte mesma interpreta o e emprego n o importando sua conexidade com o direito p blico ou com o direito privado com o direito formal ou com o direito material com o direito constitucional ou com o direito administrativo 24 Guerra Filho 2007 afirma que a interpreta o constitucional diferente de interpretar a Constitui o segundo os c nones tradicionais da hermen utica jur dica Porque esta se desenvolveu sob a gide do pensamento de ordem privat stica Assim a interpreta o constitucional acolhe os tradicionais m todos e recorre a outros recursos argumentativos quando do emprego do instrumental cl ssico da hermen utica jur dica n o se obtenha como resultado da opera o exeg tica uma interpreta o conforme a Constitui o Por fim deduz que da diferen a entre normas regras e normas princ pios salta a necessidade da especial interpreta o constitucional essa natureza diferenciada de princ pios
149. ex o entre a ado o de um modelo de regras ou de princ pios e a metodologia empregada para solucionar problemas de direitos fundamentais J que a id ia de aplica o gradual de normas jur dicas liga se admissibilidade de restri es dos direitos fundamentais e ao emprego do m todo ponderativo enquanto o modelo de regras por pressupor que a aplica o dos direitos envolve um racioc nio bin rio entende estes com os irrestring veis e tem como metodologia b sica o delineamento do mbito de incid ncia das normas constitucionais verdade real no processo n o h que apelar para o princ pio da proporcionalidade que ao contr rio pressup e a necessidade da pondera o de garantias constitucionais em aparente conflito precisamente quando entre elas a Constitui o n o haja feito um ju zo expl cito de preval ncia Informativo n 250 Transcri es Pris o ilegal prova il cita HC 80949 Relator Ministro Sep lveda Pertence Art 5 LVI s o inadmiss veis no processo as provas obtidas por meios il citos BRASIL 2007 p 10 3 A Classifica o dos Direitos Fundamentais em Vista de sua Melhor Adequa o aos Princ pios Constitucionais Quando se fala em direito fundamental aborda se uma categoria jur dica complexa que pode ser analisada a partir de m ltiplos enfoques Isso ocorre porque o significado que os direitos fundamentais assumem no constitucionalismo contempor neo r
150. fa interpretativa os princ pios da unidade da 134 constitui o da concord ncia pr tica e da proporcionalidade dentre outros fornecidos pela doutrina FARIAS 2000 4 11 Pondera o de Interesses e Interpreta o O voc bulo pondera o em sua acep o mais corrente significa a opera o hermen utica pela qual s o contrabalan ados bens ou interesses constitucionalmente protegidos que se apresentam em conflito em situa es concretas a fim de determinar luz das circunst ncias do caso em que medida cada um deles dever ceder ou quando seja o caso qual dever prevalecer A id ia de uma pondera o de interesses no processo de aplica o do direito em substitui o ao modelo fechado da subsun o surge na obra dos defensores da jurisprud ncia dos interesses Passa por diversas etapas de compreens o no s culo XX at culminar na concep o de um princ pio da pondera o que imanta todos os outros princ pios jur dicos O princ pio da pondera o cultivado sobretudo na Alemanha aproxima se do princ pio da razoabilidade desenvolvido nos Estados Unidos que apresenta o mesmo itiner rio te rico O tema come a a ganhar espa o na literatura jur dica brasileira SARMENTO 2000 VILA 1999 Na literatura jur dica brasileira a tese que equipara pondera o e interpreta o foi defendida por vila 1999 em interessante estudo sobre os princ pios O autor procura demonstrar a equivoc
151. fato criador do Direito Ao descrever a vig ncia das normas Kelsen 1979 afirma que aquela a exist ncia espec fica de uma norma A exist ncia da norma expressa pelo dever ser que prescreve pro be permite ou faculta Sendo a vig ncia da norma um fen meno da ordem do dever ser ela distingue se da efic cia da norma Ou seja se a vig ncia a exist ncia da norma a efic cia a aplica o real e efetiva da norma Isto o fato de determinados comportamentos adequarem se conforme esta norma Apesar de vig ncia e efic cia serem conceitos diferentes estes guardam certa rela o entre si Uma norma que n o apresenta um m nimo de efic cia n o poder ser considerada vigente A efic cia de uma norma jur dica tanto sua aplica o nos tribunais san o como consegii ncia de determinada conduta quanto sua observ ncia 42 pelos indiv duos conduta pela qual se evita a san o Neste segundo caso a efic cia da norma jur dica a sua observ ncia Pelo fato das normas se referirem a es humanas que se processam no tempo e no espa o estes devem ser fixados no conte do da norma A refer ncia da norma ao espa o e ao tempo o dom nio de vig ncia espacial e temporal da norma O dom nio de vig ncia espacial pode ser limitado pela pr pria norma ou por uma norma superior Quanto ao dom nio temporal distingue se o per odo de tempo posterior e o per odo de tempo anterior de uma norma estabel
152. ga o de interpretar como tamb m deve haver uma interpreta o e um sentido que preponderem e ponham fim pr tico cadeia das m ltiplas possibilidades interpretativas Para que se entenda esse fim pr tico que a quest o que anima a ci ncia jur dica deve se observar o crit rio da decidibilidade ou seja cria o de condi es para uma decis o poss vel Em sendo que a finalidade pr tica domina a atividade interpretativa ao jurista n o cabe apenas compreender um texto devendo tamb m determinar o seu alcance ou seja deve por o texto normativo na presen a dos dados atuais de um problema e deve come ar por definir por examinar o sentido t cnico do voc bulo das palavras que s o tiradas pelo legislador da linguagem cotidiana mas muitas vezes t m um sentido t cnico que necessita de ser aclarado Assim al m da interpreta o gramatical ou vocabular deve o jurista buscar o sentido contextual da norma que a interpreta o l gica e sistem tica para evitar a incompatibilidade problema anal tico e emp rico que diferente da contrariedade problema anal tico de l gica formal diferente da anal tica jur dica sendo que a oposi o entre dois textos incompat veis n o decorre somente da sua oposi o formal mas exige um fato ou uma situa o concreta Para atingir a coer ncia salienta Ferraz J nior 1999 a interpreta o l gica vale se de tr s procedimentos e a atitude formal atitude
153. gr ficas completam se t o s com o trabalho do autor e a interpreta o importa apenas na compreens o E conclui que o texto preceito enunciado normativo alogr fico N o se completa no sentido nele impresso pelo legislador A completude do texto somente realizada quando o sentido por ele expressado 50 reproduzido como nova forma de express o pelo int rprete GRAU 1996 p 101 Nesse racioc nio escorado em Miiller 2000 afirma que a produ o da lei emite textos enunciados a interpreta o produz a norma e a opera o concretizadora produz a norma de decis o Assim a norma preexistente no texto apenas em estado de pot ncia s se torna norma efetiva quando tem o seu significado explicado e produzido pelo int rprete De fato o direito normado comp e se de um complexo de normas de v rias naturezas e de fontes diversas superpostas e sobrepostas umas s outras sem m nima preocupa o sist mica Na verdade poucas s o as leis que nascem a partir de um debate p blico que resultam da vit ria das id ias dominantes A maioria delas brota de necessidades meramente de governo sob debate fechado sem a m nima preocupa o com a opini o p blica Outras saem de forma t o for ada que se caracterizam pelas contradi es internas pela disson ncia com o ordenamento pela ambigiiidade e m qualidade t cnica e ling stica In meras vezes o legislador por ignor ncia fidelidade ideol gica
154. i o como documento escrito disciplinador do poder e da autoridade e por isso garantidor do espa o de liberdade tanto privada quanto p blica N o mais poss vel estabelecer diferen as entre o fazer hermen utico em rela o s leis infraconstitucionais e em rela o aos preceitos constitucionais Toda compreens o interpreta o e aplica o que s o momentos conexos de preceitos legais s o simultaneamente compreens o interpreta o e aplica o de preceitos constitucionais ainda que indiretamente Conv m portanto redefinir o relacionamento entre a chamada Hermen utica Constitucional e a Hermen utica Jur dica cl ssica sabendo se que as discuss es originais quanto s peculiaridades daquela vieram a lume ap s a afirma o do referido princ pio da supremacia como uma contribui o important ssima e original do Direito Constitucional No mbito do fazer hermen utico o desafio manifesta se pela queda do mito da lei como nico sin nimo de norma em um sentido tradicional Com as chamadas correntes p s positivistas os princ pios sobretudo constitucionais atingem o patamar de juridicidade figurando ao lado das regras como esp cie de preceito jur dico dotado de um comando obrigat rio de validade bin ria A diferen a essencial que as regras disciplinam a sua situa o de aplica o e os princ pios n o Em verdade toda aplica o no Direito demanda um ju zo de adequabilidade a fim de definir qual
155. ia em muito das teorias tradicionais da hermen utica que incumbem ao int rprete t o somente o labor intelectivo voltado para o reconhecimento da vontade contida na norma jur dica seja ele a vontade da norma seja ele a vontade subjetiva do legislador Outro expressivo te rico do direito no Brasil Eros Roberto Grau hoje Ministro Supremo Tribunal Federal tem se preocupado com este tema da interpreta o jur dica Segundo o autor a Constitui o um dinamismo pois do presente da vida real que se toma as for as que conferem vida ao Direito e Constitui o Perecendo a sua for a normativa quando ela j n o corresponde natureza singular do presente a atualidade dessa for a depender da sua interpreta o tal como venha sendo produzida em cada momento Nesta perspectiva a interpreta o do direito se apresenta como processo intelectivo atrav s do qual partindo de f rmulas ling sticas contidas nos atos normativos alcan amos a determina o do seu conte do normativo caminhamos dos significantes os enunciados para os significados Eros Grau sustenta que o texto normativo visando solu o de conflitos isto uma decis o normativamente fundada para problemas pr ticos e n o a contempla o est tica reclama um int rprete que compreenda e reproduza n o para que um segundo int rprete possa compreender mas a fim de que um determinado conflito seja decidido Assim o interprete desvenc
156. ia horizontal de direitos liberdades e garantias e investiga o da estrutura do sistema jur dico e das suas rela es com os direitos fundamentais ex efic cia objetiva dos direitos fundamentais passando pela pr pria pondera o de bens jur dicos sob a perspectiva dos direitos fundamentais ex conflitos de direitos A perspectiva emp rico dogm tica interessar nos porque os direitos fundamentais para terem verdadeira for a normativa obrigam a tomar em conta as suas condi es de 14 efic cia e o modo como o legislador ju zes e administra o os observam e aplicam nos v rios contextos pr ticos A perspectiva normativo dogm tica importante sobretudo em sede de aplica o dos direitos fundamentais dado que esta pressup e sempre a fundamenta o racional e jur dico normativa dos ju zos de valor ex na interpreta o e concretiza o CANOTILHO 2003 p 1253 A doutrina contempor nea acerca dos direitos fundamentais optou pela concep o sem ntica da norma jur dica distingue os elementos estruturais da norma de direito fundamental o texto da norma o significado da norma e a parcela da realidade regulada pela norma Segundo Canotilho o fato de o texto constitucional ser o primeiro elemento do processo de interpreta o concretiza o constitucional n o significa que o texto ou a letra da lei constitucional j contenha a decis o do problema a ser resolvido Os componentes fundamentais d
157. ia interna estabelece que n o existe essa dicotomia de categoria de um lado os direitos em si mesmos e de outro lado as suas restri es mas que direito fundamental j se apresenta com um conte do que determinado pela restri o a ele subjacente Segundo a teoria interna o conceito de restri o substitu do pelo de limite de modo que a quest o n o saber se o direito fundamental deve ou n o ser limitado mas sim qual o seu conte do 4 13 Restri o Legal e Restri o Aplicativa As restri es aos direitos fundamentais podem ser efetivadas no plano legislativo e no plano aplicativo As restri es legislativas operam no plano abstrato e geral de modo que implicam altera es no conte do objetivo dos direitos fundamentais O recorte operado pelas leis restritivas determina o mbito de prote o legal vigente do direito transformando conte do constitucional prima facie em conte do legal definitivo 140 J as restri es aplicativas operam no plano concreto e individual repercutindo na dimens o subjetiva dos direitos fundamentais sem afetar seu conte do objetivo enunciado na Constitui o e nas leis restritivas Exemplificando as normas legais que regulam a intercepta o telef nica restringem o sigilo de comunica es na dimens o abstrata enquanto a decis o Judicial que determina tal provid ncia restritiva opera uma restri o in concreto no direito subjetivo ao sigilo Em sentido sem
158. ic University of Rio de Janeiro The present study will approach the interpretation of the constitution in the Theory of Restrictions of Fundamental Right having as its objective to offer an understanding of the specific hermeneutic and constitutionally adequate for fundamental rights The first part of the research will be based primarily in the task of developing proposals for a suitable theory of materialization of constitutional principles The development of this study it will be connected with two pillars of Right norm and legal system This because we incorporate the concept post positivist of Constitution as Canotilho s open system of principles and rules The second part of the research aims at developing a methodical structure by regarding to a theory that better adapts to the restrictions on Fundamental Rights in the interpretation of Brazilian Constitution in 1988 It is said in adequate theory taking into account that one which is directed toward a constitutional legal Brazilian reality that it is disclosed in 1988 constitutional text In the third part we will study the collision the restrictions and the balance of interests as methodological tool of gauging of the constitutionality of the restrictions on Fundamental Rights Finally in the fourth part of the paper we will deal with the restrictions and collisions of Fundamental Rights of Supreme Court jurisprudence The achievement of the Fundamental Rights the collisions and
159. icos do Estado de maneira a conferir os atributos da cidadania Tais normas constituem um desdobramento do princ pio democr tico inscrito no art 1 par grafo nico da Constitui o Federal que afirma que todo o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente A Constitui o regulamenta os direitos pol ticos no art 14 5 Por ltimo temos os direitos relacionados exist ncia organiza o e participa o em partidos pol ticos a Constitui o Federal regulamentou os partidos pol ticos como instrumentos necess rios e importantes para preserva o do Estado Democr tico de Direito assegurando lhes autonomia e plena liberdade e atua o para concretizar o sistema representativo Os direitos fundamentais s o integrados do ordenamento jur dico por meio de normas as quais s o formuladas a partir da interpreta o de dispositivos Constitucionais Isso significa falar que direito fundamental norma de direito fundamental e dispositivo de direito fundamental n o s o figuras jur dicas id nticas Embora essas tr s no es estejam estreitamente interligadas trata se de categorias aut nomas sendo relevante esclarecer o significado que assumem este estudo A no o de direito fundamental est ligada as normas de direito que veiculam mandatos proibi es e permiss es A doutrina classifica estas posi es jur dicas b sicas em tr s categorias os direitos a algo as liberdades e as
160. idade da id ia segundo a qual as regras n o s o sujeitas pondera o afirmando que N o se pode estremar a interpreta o da pondera o Com efeito a decis o a respeito de incid ncia das regras depende das raz es que sustentam e daqueles que afastam a inclus o do conceito do fato no conceito previsto na regra Se ao final pode se afirmar que a decis o de mera subsun o de conceitos n o se pode negar que o processo mediante o qual esses conceitos foram preparados para o encaixe final da pondera o de raz es VILA 1999 p 48 Em outra passagem o autor assevera que Tais princ pios j foram analisados com maior profundidade na p gina 89 92 135 Com efeito a pondera o n o m todo privativo de aplica o dos princ pios A pondera o ou balanceamento enquanto sopesamento de raz es e contra raz es que culmina com a decis o de interpreta o tamb m pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados cuja aplica o preliminarmente havida como autom tica no caso de regras consoante o crit rio aqui investigado como se comprova mediante a an lise de alguns ex VILA 1999 p 48 bem verdade que a prepara o de conceitos a que se refere vila 1999 envolve muitas vezes um processo de argumenta o dial tica em que s o consideradas diversas raz es que podem levar a solu es interpretativas diferenciadas No entanto esse tipo de trajet ria he
161. idade de se tratar o texto constitucional como simples reposit rio de normas regra cuja antinomia resolve se com a derroga o de uma norma e preval ncia de outra 65 Aqui no texto constitucional os princ pios conglobam se e o que uma interpreta o t pica referente a um caso concreto onde na verdade um princ pio sobressai em rela o a outro mas sem que haja a revoga o daquele que n o incide diretamente Na vis o de Canotilho n o h hierarquia entre bens princ pios e valores constitucionais da por que qualquer interpreta o tende a harmoniz los e em caso de sua impossibilidade o resultado necess rio n o implica a revoga o de qualquer norma constitucional O princ pio implica dizer que os bens constitucionalmente protegidos em caso de conflito ou concorr ncia devem ser tratados de maneira que a afirma o de um n o implique o sacrif cio de outro o que s se alcan a na aplica o ou na pr tica do texto COELHO 1997 p 91 Por fim o princ pio da for a normativa da Constitui o demonstra se ser mais que um princ pio Mostra se como a raz o de ser da pr pria Constitui o S h raz o em um texto constitucional se as suas normas forem efetivamente normas no sentido de poderem regular atos em sociedade Deve haver preval ncia para os resultados hermen uticos que indicarem uma efic cia tima para a Constitui o A efic cia e a perman ncia da Constitui o apenas s o ating
162. idade e repulsividade da ofensa a cl usula de imprescritibilidade para que fique ad perpetuam rei memoriam verberado o rep dio e a abje o da sociedade nacional sua pr tica 8 Racismo Abrang ncia Compatibiliza o dos conceitos etimol gicos etnol gicos sociol gicos antropol gicos ou biol gicos de modo a construir a defini o jur dico constitucional do termo Interpreta o teleol gica e sist mica da Constitui o Federal conjugando fatores e circunst ncias hist ricas pol ticas e sociais que regeram sua forma o e aplica o a fim de obter se o real sentido e alcance da norma 9 Direito comparado A exemplo do Brasil as legisla es de pa ses organizados sob a gide do Estado Moderno de Direito Democr tico igualmente adotam em seu ordenamento legal puni es para delitos que estimulem e propaguem segrega o racial Manifesta es da Suprema Corte Norte Americana da C mara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apela o da Calif rnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam san es queles que transgridem as regras de boa conviv ncia social com grupos humanos que simbolizem a pr tica de racismo 10 A edi o e publica o de obras escritas veiculando id ias anti semitas que buscam resgatar e dar credibilidade concep o racial definida pelo regime nazista negadoras e subversoras de fatos hist ricos incontroversos como o holocausto consubstanciadas na pr
163. idas quando poss vel perceber como resultado hermen utico normas que tenham for a como condicionante das condutas humanas Os princ pios de interpreta o mencionados s o como regras b sicas que diferenciam a hermen utica aberta da interpreta o cl ssica e da interpreta o rom ntica baseadas no privatismo e no subjetivismo e que percebem a Constitui o vincada em uma neutralidade diferenciada da pol tica Porque se diferencia das leis infraconstitucionais a Constitui o necessita de uma hermen utica espec fica a qual somente pode conduzir a uma vis o aberta do fen meno constitucional Seguindo a linha de Canotilho consideramos interpreta o cl ssica e interpreta o rom ntica aquelas que partem da considera o de que a Constitui o para todos os efeitos uma lei de forma que interpretar a Constitui o envolve o mesmo processo utilizado para interpretar qualquer outra lei Anota Canotilho 1999 que a esta concep o subjaz a tese da identidade ou seja a formula o segundo a qual a interpreta o constitucional em nada difere da 66 interpreta o legal Nesse contexto a interpreta o da Constitui o pode e deve ser efetivada com base nos elementos interpretativos propostos por Savigny filol gico ou literal l gico ou sistem tico hist rico e teleol gico ou racional Nesta forma tradicional de interpreta o podemos perceber uma vis o dogm tica do objeto do conhecimento jur dico
164. ido podem significar PASQUALINI 1999 p 55 IV As possibilidades de interpreta o s o infinitas por m conservam a justa reserva para com o arbitr rio e a irracionalidade A hermen utica acha se pois em dupla oposi o por um lado deve ao ceticismo e por outro ao dogmatismo A sua resposta uma s busca da melhor exegese PASQUALINI 1999 p 55 V Interpretar hierarquizar A hierarquiza o axiol gica constitui se ao que tudo leva a crer na mais aut ntica condi o de possibilidade do agir hermen utico PASQUALINI 1999 p 56 VI A busca das melhores exegeses revela se espiraliforme Girando em torno do seu n cleo principiol gico o sistema se expande a cada releitura o juiz n o aplica a lei apenas em concreto mas colabora ele mesmo atrav s da sua senten a no desenvolvimento do direito GADAMER apud PASQUALINI 1999 p 56 VII A ronda infind vel das interpreta es rejeita os extremos absolutos do subjetivismo e do objetivismo pois o sistema jur dico n o tanto nem t o 31 pouco A hermen utica jur dica indissoci vel da vincula o e da discricionariedade ou seja opera num sistema ao mesmo tempo em que o expande somente a elasticidade produz verdadeira resist ncia PASQUALINI 1999 p 56 Na verdade a hermen utica jur dica n o deve ser entendida como sistema de regras de interpreta o muito mais A sua qualidade hol stica un
165. ificadora da experi ncia com o conhecimento e a cr tica adjudica uma indispens vel interdisciplinariedade O Direito por sua vez como raz o pr tica regula condutas sob o manto da autoridade e as decis es judiciais se legitimam pela via da justifica o Logo a hermen utica especificamente jur dica compreende a experi ncia e o conhecimento jur dicos bem como a cr tica e o compromisso com o progresso moral da sociedade Segundo essa tica a maioria das regras gerais n o passam de f rmulas sof sticas adapt veis a todas as pretens es Entretanto muitas das quais n o deixam de representar s nteses de larga experi ncia que podem inspirar o int rprete na sua argumenta o Para ser mais exato devem ser deduzidas regras hermen uticas espec ficas para a solu o de cada caso dif cil A id ia de Caso complexo ou dif cil adotada no presente trabalho aquela adotada por Dworkin 2003 onde ainda que nenhuma norma vigente apresente solu o para o caso ainda assim poss vel que uma das partes tenha direito a receber tutela jurisdicional favor vel a seu interesse N o deixa de ser dever do juiz mesmo nos casos dif ceis descobrir quais s o os direitos das partes Dworkin 2003 se contrap e assim posi o cl ssica do positivismo de que nos casos em que colocam problemas novos em que n o poss vel resolv los pela interpreta o das normas existentes o juiz deveria atuar como legislador prom
166. ilha a norma de seu inv lucro o texto o int rprete produz a norma Isto n o significa que o int rprete literalmente crie a norma mas simplesmente expresse o que j existe potencialmente no inv lucro do texto no inv lucro do enunciado A preserva o da for a normativa da Constitui o ser provida na medida em que ao interpretar o Texto Constitucional o int rprete 115 integre sua adequa o ao processo din mico de produ o normativa e constitucional De outro lado h que se levar em conta a natureza eminentemente pol tica da norma constitucional O que peculiariza a interpreta o das normas da Constitui o de modo mais marcado o fato de ser ela o estatuto jur dico do pol tico o que prontamente nos arremete pondera o de valores pol ticos Como no entanto esses valores penetram o n vel do jur dico na Constitui o quando contemplados em princ pios seja em princ pios positivos do Direito seja em princ pios gerais de direito ainda n o positivados desde logo se antev a necessidade de o tomarmos tais princ pios como conformadores da interpreta o das regras constitucionais Com base nestes princ pios a interpreta o da norma se revela como prud ncia isto busca deliberar corretamente sobre o que bom e conveniente para os homens em geral Por certo que estes conceitos de bom e de conveniente t m como centro de fundamenta o as prerrogativas e direitos garantidos
167. io do processo de interpreta o concretiza o da norma A experi ncia constitucional norte americana foi insuperavelmente luminosa nesse campo de quest es relativas aplicabilidade da Constitui o nos cen rios emergentes da civiliza o nos ltimos dois s culos cada vez mais congestionados de interesses e direitos de toda esp cie em permanente movimenta o e n o raro em rotas de colis o natural que certas cl usulas supralegais a exemplo dos princ pios da igualdade igual prote o das leis e do devido processo legal e da id ia jur dico diretiva de proporcionalidade por consubstanciarem conceitos jur dicos indeterminados por m determin veis pelos sistemas de concre o judicial apresentem uma acentuada capacidade expansiva e de solicitude para com a assimila o de novas realidades e valores civilizat rios em cont nuo processo de mudan a Tornam se bem por isso refer ncias instrumentais para a diuturna tarefa da jurisdi o constitucional de garantir a supremacia das normas e princ pios sediados no estatuto supremo A versatilidade construtiva e absorvente das conquistas da civiliza o quase emblem tica nos sistemas constitucionais da atualidade permitiu que essas garantias retoras do processo social assumissem o papel de term metro de medi o do grau de razoabilidade e proporcionalidade nas rela es humanas e institucionais em permanente choque nas sociedades de massa p s modernas segundo a
168. ional que se torna mais real mais presente tudo em detrimento da rever ncia que se lhe imp e o positivismo O aspecto formal da Constitui o que tendeu a se transformar em folha de papel vai ser deixado de lado para dar lugar a uma rever ncia do concreto do real do efetivado fortalecendo se o aspecto material da Constitui o em detrimento do formal A concep o e o m todo s o respons veis por uma abertura da Constitui o a um mundo circundante fazendo respirar o texto criando um vetor de inputs e outputs do e no texto constitucional ligando o realidade Essa materializa o do texto e abandono de uma excessiva formaliza o n o causam um enfraquecimento de sua for a jur dica ou for a normativa de se preocupar com o enfraquecimento do car ter normativo da Constitui o em raz o da prolifera o de topos Na verdade n o h perda de juridicidade com o pensar t pico mas perda de positividade O direito deixa de ser apenas a express o da norma legislada e passa a ser a express o da doxa aposto nos topos que n o foram convertidos em norma legal mas que n o deixaram de ser normas jur dicas Para Canotilho a Constitui o texto pol tico que n o perde juridicidade com a vis o aberta dos casos e problemas constitucionais mas perde em legalismo e em formalismo e s perderia em juridicidade se fosse absorvida por uma vis o positivista e legalista do direito O que Canotilho e os demais constitucion
169. ireito sa de representa consegii ncia constitucional indissoci vel do direito vida O direito p blico subjetivo sa de representa prerrogativa jur dica indispon vel assegurada generalidade das pessoas pela pr pria Constitui o da Rep blica art 196 Traduz bem jur dico constitucionalmente tutelado por cuja integridade deve velar de maneira respons vel o Poder P blico a quem incumbe formular e implementar pol ticas sociais e econ micas id neas que visem a garantir aos cidad os inclusive queles portadores do v rus HIV o acesso universal e igualit rio assist ncia farmac utica e m dico hospitalar O direito sa de al m de qualificar se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consegii ncia constitucional indissoci vel do direito vida O Poder P blico qualquer que seja a esfera institucional de sua atua o no plano da organiza o federativa brasileira n o pode mostrar se 151 indiferente ao problema da sa de da popula o sob pena de incidir ainda que por censur vel omiss o em grave comportamento inconstitucional A interpreta o da norma program tica n o pode transform la em promessa constitucional inconsegiiente O car ter program tico da regra inscrita no art 196 da Carta Pol tica que tem por destinat rios todos os entes pol ticos que comp em no plano institucional a organiza o federativa do Estado Brasileiro n o
170. itir uma esp cie de direito livre intimamente ligado pr compreens o do int rprete como reconhecer a inexist ncia de um pressuposto constitucional comum vinculativamente operante na interpreta o concretiza o dos direitos fundamentais E este pressuposto constitucional comum e inelimin vel tendo em vista o car ter comprimiss rio da Constitui o e a s ntese dial tica por ela operada entre os direitos de v rias gera es dificilmente podem ser reconduzidos a esquemas te ricos puros Estes apenas auxiliam na busca de uma compreens o material constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais Neste sentido sim torna se necess ria uma doutrina constitucional dos direitos fundamentais constru da com base em uma constitui o positiva e n o apenas uma teoria de direitos fundamentais de car ter exclusivamente teor tico CANOTILHO 1999 p 1309 J Alexy 1993 prop e uma defini o provis ria dos direitos fundamentais afirmando que disposi es de direito fundamental s o os enunciados formulados no cat logo constitucional dos direitos fundamentais considerando entretanto tamb m como norma de direitos fundamentais aquelas diretamente expressas por estes enunciados Partindo dessa defini o que o pr prio Alexy 1993 chama de provis ria ele discorre sobre as as normas adscriptas decorrentes de direito fundamental Por normas decorrentes de direito fundamental deve se entender aquelas que n o
171. itos sociais uma vez que o rg o principal de todo o sistema judici rio Conhecer portanto a postura do Supremo Tribunal Federal quando exigida a sua manifesta o por meio dos atuais mecanismos de jurisdi o constitucional pelo estudo das suas decis es colegiadas e monocr ticas relativas aos direitos fundamentais apresenta se necess rio a fim de entender se diante das restri es e colis es de direitos fundamentais a jurisdi o constitucional brasileira est ou n o caminhando para sua efetiva o sem perder de vista que os efeitos dessas decis es ainda apresentam trajet ria inacabada no Supremo Tribunal Federal Nesse caminho desenvolveu se no presente trabalho pesquisa Jurisprudencial no mbito do Supremo Tribunal Federal que procurou identificar e selecionar decis es e votos de Ministros em que estivessem presentes elementos que identificassem a exist ncia de pleitos judiciais que envolvessem uma discuss o que apresentasse como objeto as restri es aos direitos fundamentais que demandassem presta es ou que demonstrassem contrariedade efetiva o desses mesmos direitos Na pesquisa o marco inicial o ano de 1996 quando foram protocoladas e julgadas a Adin 1439 e a Adin por Omiss o 1456 7 ambas versando sobre o descumprimento do estatu do no inciso IV do art 7 da CF sal rio m nimo as quais s o significativas pelo simbolismo de que se traveste o sal rio m nimo no Pa s pois o cumprimento do dis
172. ivo Em outras palavras o impressionante descompasso entre uma Constitui o que reconhece e assegura direitos e uma Sociedade na qual se reconhecem viola es constantes dos Direitos Humanos tem causas diversas e uma hist ria comum a hist ria de um Estado no qual o autoritarismo e a centraliza o do poder pol tico dominou e continua a dominar nas mais diferentes estruturas do poder Por outro lado entre avan os e recuos a Constituinte consegue pela insist ncia de poucos segmentos pol ticos alinhavando compromissos em torno 112 de temas ligados grande parte da popula o brasileira insculpir no texto final mat rias de ampla abrang ncia social contemplando v rios Direitos Fundamentais que a modernidade relegou Sociedade pol tica Tais avan os formais por si s n o s o suficientes para viabilizar mudan as estruturais na forma de constitui o e operacionaliza o do poder pol tico nacional Pode se afirmar que como referencial jur dico a Constitui o de 1988 alargou significativamente a abrang ncia dos direitos e garantias fundamentais e desde o seu pre mbulo prev a edifica o de um Estado Democr tico de Direito no pa s com o objetivo de assegurar o exerc cio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguran a o bem estar o desenvolvimento a igualdade e a justi a como valores supremos de uma Sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos cedi o na hist ria constitu
173. l a hip tese f tica de cidad os reunirem se em locais p blicos j n o se achar inclu da dentro do mbito de prote o da norma jusfundamental do art 5 XVI da Constitui o Federal S o tamb m exemplos de restri es expressas a veda o ao anonimato prevista no art 5 IV que consagra a liberdade de express o o estabelecimento da liberdade de ir e vir em tempo de paz previsto no art 5 XV a veda o de associa es de car ter paramilitar contida no art 5 XVII que enuncia a liberdade associativa e a possibilidade de instituir se pena de morte em caso de guerra declarada como previsto no art 5 XLVI 5 As Restri es e Colis es de Direitos Fundamentais na Jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal At agora procedemos an lise de autores nacionais e estrangeiros no que concerne ao debate gerado acerca da defini o e da amplitude dos direitos fundamentais notadamente no que se refere suas limita es E da hip tese proposta nesta disserta o at agora se constatou que vem sendo produzido no Brasil um trabalho te rico aprofundado que tem como tema central a efetividades dos direitos fundamentais o qual denuncia a exist ncia de um apelo da sociedade ao Judici rio para resolu o de conflitos entre direitos fundamentais e efetiva o da sua cidadania o que demonstra a consolida o de nossas institui es democr ticas e sociais Resta saber se diante desse apelo o Poder Judici
174. l ou parcial do trabalho sem autoriza o da universidade do autor e do orientador Est v o d vila Freitas Graduou se em Direito na UFMG Universidade Federal de Minas Gerais em 1985 Especializou se em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro Participou de diversos semin rios e projetos sociais na rea de Direitos Humanos em parceria com os poderes p blicos municipal estadual e federal Assessor Jur dico e membro do Conselho Curador da Funda o Movimento Direito e Cidadania Professor do N cleo de Pr tica Jur dica e Vice Diretor da Escola Superior Dom Helder C mara Freitas Est v o d vila A interpreta o constitucional na teoria das restri es dos direitos fundamentais Est v o d Avila Freitas orientador Francisco de Guimaraens Rio de Janeiro PUC Programa de P s gradua o em Direito 2008 v 163 1 Disserta o mestrado Pontif cia Universidade Cat lica do Rio de Janeiro Programa de P s gradua o em Direito Inclui refer ncias bibliogr ficas 1 Hermen utica constitucional 2 Restri es dos Direitos fundamentais 3 Direito constitucional 4 Gomes Canotilho Freitas Est v o d Avila Il Pontif cia Universidade Cat lica do Rio de Janeiro Programa de P s gradua o em Direito III T tulo CDD 340 Dedico este trabalho minha esposa Adriana Clark pelo seu amor e companheirismo Agradecimentos Ao meu orient
175. l seja adequado necess rio e proporcional para a salvaguarda de valores comunit rios incluindo como vimos a prote o de interesses relevantes dos pr prios particulares A Constitui o n o regula a quest o da admissibilidade da auto limita o e das respectivas condi es e limites mas dos seus comandos podemos retirar por 124 via interpretativa algumas indica es normativas mais ou menos claras sobre as hip teses condi es e limites da sua admissibilidade Por um lado devem considerar se as diferen as entre os v rios tipos de direitos fundamentais De fato tendo em conta o entendimento n o funcional dos direitos liberdades que leva a incluir no respectivo conte do a faculdade de n o agir bem como o car ter instrumental da generalidade dos direitos garantias que leva concep o de muitos destes direitos como nus o problema da disponibilidade em geral dos direitos fundamentais p e se especialmente no que respeita aos direitos sobre bens pessoais Acresce que h indiv duos cujo conte do mbito ou grau de prote o constitucional estabelecido primordialmente em fun o da vontade do titular inviolabilidade do domic lio reserva da intimidade privada imagem palavra autodetermina o informativa propriedade e aqueles outros direitos relativos a bens que sendo pessoais constituem simultaneamente ou est o intimamente associados a valores comunit rios vida integridade f sica
176. liaridades Tamb m defenderemos a id ia de que a Constitui o brasileira de 1988 n o prev expressamente como se deve proceder com rela o s restri es dos direitos fundamentais Assim a doutrina com base em dispositivos constitucionais e na jurisprud ncia do STF tem identificado como limite intranspon vel al m do princ pio da legalidade art 5 inciso II da CF 88 a prote o do n cleo essencial dos direitos fundamentais o princ pio da proporcionalidade e a proibi o de restri es casu sticas a estes direitos Para tanto no primeiro e segundo cap tulos da disserta o relacionaremos as particularidades das normas e princ pios constitucionais que tornam a tarefa da interpreta o mais dificultosa do que a interpreta o dos comandos infraconstitucionais Em seguida no terceiro cap tulo faremos uma classifica o dos direitos fundamenmtais no intuito de desenvolver propostas para uma teoria adequada da concretiza o destes direitos Ap s mencionaremos algumas raz es que justificam a necessidade de uma nova hermen utica mais apropriada interpreta o da Constitui o privilegiando na abordagem o emprego do m todo normativo concretizante No quarto cap tulo ser tratada a delicada quest o das restri es aos direitos fundamentais delimitando se o conceito de restri o e a possibilidade te rica de sua exist ncia Em uma sociedade democr tica e pluralista a restri o a direitos
177. lo texto constitucional brasileiro principalmente em seu T tulo Primeiro como a maior evid ncia de que se imp e a aboli o f tica da separa o entre Sociedade e Estado resultando da a exig ncia de que este Estado assuma a responsabilidade de transformar a ordem econ mico social no sentido de viabilizar a efetiva o material da id ia de democracia real baseada no pressuposto da igualdade concreta e existencial Para tanto o Estado Brasileiro tem de sobra poderes constitucionais e institucionais capazes de viabilizar as pol ticas p blicas em todos os quadrantes poss veis necess rias consecu o e prote o dos Direitos Fundamentais conforme o preclaro ensinamento de Celso Ant nio Bandeira de Mello Servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que est o indissoluvelmente atrelados Logo aquele que desempenha fun o tem na realidade deveres poderes N o poderes simplesmente Nem mesmo satisfaz configur los como poderes deveres nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano Com efeito f cil ver se que a t nica reside na id ia de dever n o na de poder Da a conveni ncia de inverter os termos deste bin mio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento no interesse alheio de uma dada finalidade MELLO 1991 p 52 119 A fun o do conhecimento democr tico e emancipador do Direito aliado fun o tamb m social dos op
178. m todo interpretativo em geral adotado principalmente a partir de concep es sist micas dedutivo por excel ncia nem sempre conseguindo atingir crit rios de justi a A t pica ao reverso caracteriza se como m todo indutivo porquanto parte do pr prio problema e suas diferentes possibilidades de solu o Tais solu es passariam por topois ou loci ou seja pontos de vista pragm ticos de justi a material a partir dos quais seria orientada a solu o dos problemas A etimologia da palavra t pica vem da composi o da palavra grega topikos segundo dic o de Silva 1989 significando local ponto principal Fachin 1990 refere que seu significado resulta da jun o de topos como lugar situa o e topoi como orientador da problematiza o ponto de refer ncia da argumenta o Fachin 1990 p 184 explica que a t pica constitui a afirma o de que se trata de uma techne do pensamento que orienta o problema Ou seja o pensamento formado a partir da pr xis contrapondo se ao m todo sistem tico dedutivo Serve a t pica como meio de solu o de problemas a partir de dados materiais desses mesmos problemas quando n o for poss vel a subsun o imediata buscando como leciona Karl Larenz p r em marcha a discuss o de um problema e abord lo por assim dizer de v rios lados bem como para descobrir o contexto intelig vel sempre anterior ao problema em que este tem lugar o pensament
179. m nexo estreito entre a imprescritibilidade este tempo jur dico que se escoa sem encontrar termo e a mem ria apelo do passado disposi o dos vivos triunfo da lembran a sobre o esquecimento No Estado de Direito Democr tico devem ser intransigentemente respeitados os princ pios que garantem a preval ncia dos direitos humanos Jamais podem se apagar da mem ria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inomin vel 16 A aus ncia de prescri o nos crimes de racismo justifica se como alerta grave para as gera es de hoje e de amanh para que se impe a a reinstaura o de velhos e ultrapassados conceitos que a consci ncia jur dica e hist rica n o mais admitem Ordem denegada STF AgRg no RE 271 286 8 RS Caso do coquetel do HIV Direito sa de e direito vida vs escassez de recursos 2 Turma agravante Munic pio de Porto Alegre agravada C ndida Silveira Sairbert agravada Dina Rosa Vieria advs Eduardo von Miiler Luis Maximiliano Leal Telesca Mota e outros j 12 9 2000 rel Min Celso de Mello Ementa Paciente com HIV IDS Pessoa destitu da de recursos financeiros Direito vida e sa de Fornecimento gratuito de medicamentos Dever constitucional do Poder P blico CF arts 5 caput e 196 Precedentes STF Recurso de agravo improvido O d
180. m obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder E tal se aplica notadamente Administra o P blica consoante exposto por Luciano Ferreira Leite na medida em que Sempre que as autoridades administrativas transbordem o limite da finalidade tra ada no ordenamento jur dico embora se esteja diante de atos emanados no 103 exerc cio de faculdades discricion rias ter a Administra o invadido a esfera da ilegalidade fazendo surgir em consegii ncia direito subjetivo em favor dos administrados com o objetivo de obterem perante o Judici rio a invalida o daqueles atos LEITE 1981 p 37 Da que se possa dizer que o Estado de Legalidade enquanto apan gio do Estado de Direito deva ser na verdade um Estado da Legalidade Proporcional um Estado da Legalidade Razo vel Para Canotilho 1993 p 619 proporcionalidade significa que qualquer limita o a direitos liberdades e garantias feita por lei ou com base em lei deve ser adequada apropriada necess ria exig vel e proporcional com justa medida sendo certo que o atendimento a tal princ pio n o prescinde de nenhum dos tr s elementos citados os quais devem estar presentes todos eles no ato legislativo ou administrativo que se pretenda constitucional Sendo assim tr s s o os subprinc pios que informam em car ter cumulativo o conte do do princ pio da proporcionalidade O primeiro deles o da adequa o de m
181. m verdade somente atrav s da aplica o reiterada e casu stica segundo o m todo de aproxima o por inclus o e exclus o que caracteriza o caso poder se concluir em cada hip tese o que seja e o que n o seja um ato normativo ou decis o administrativa consent nea com a exig ncia do devido processo legal Essa vis o aberta e din mica da garantia que de certo modo foi preparat ria da abertura constitucional da p s modernidade foi detectada desde logo por Cooley 1980 em seu tratado acerca das limita es constitucionais do Poder Legislativo cuja publica o veio a lume no mesmo ano da ratifica o da 14 Emenda Constitui o norte americana 1868 onde se l o hist rico depoimento doutrin rio O devido processo legal em cada caso particular significa o pleno exerc cio dos poderes governamentais com as m ximas garantias e san es assim a mesma lei que serve para punir uma classe serve para proteger o cidad o COOLEY 1980 p 99 tradu o nossa Estimulada pois pela fluidez redacional da cl usula do devido processo legal e reverente ao princ pio individualista e ao preconceito anti arb trio estatal que subjazem id ia liberal de um contrato social formador da federa o americana o Judici rio dessa na o n o teve cerim nia em passar em revista a legisla o econ mico social editada em profus o a partir da segunda metade do s culo passado Do conjunto dessas decis es consolidou se o a
182. ma distin o metodol gica entre categoriza o e a pondera o A categoriza o taxan mica a pondera o sopesa bens e interesses em conflito Para o categorizador as quest es legais colocam se como diferen as de tipos para o ponderador elas s o quest es de grau 131 importante ressaltar que n o h incompatibilidade intr nseca entre a categoriza o e a pondera o O racioc nio categorial elemento indispens vel atividade interpretativa Como se sabe dotar de sentido as categorias normativas verificar sua correspond ncia com os fatos tarefa essencial ao processo hermen utico em qualquer conjuntura A interpreta o inicia se sempre com uma leitura textual a partir da qual se busca relacionar o significado dos preceitos normativos com o conjunto de eventos em an lise Dessa forma pode se dizer que a categoriza o como regra corresponde ao primeiro est gio do racioc nio judicial Assim a categoriza o jamais pode ser suprimida da interpreta o Em verdade trata se de um tipo de racioc nio que n o pode ser eliminado de nenhuma forma do pensamento humano pois que as palavras s o categorias de modo que as pessoas necessariamente categorizam em qualquer processo de comunica o escrita ou oral Por fim importante assinar que a categoriza o aplicada de forma pura est diretamente relacionada ao emprego de m todos formalistas e mec nicos certo que ao longo do s culo XX as
183. medida em que sob a sua orienta o a norma e o estado de coisas se constituem ou concretizam reciprocamente A hermen utica tem uma posi o pr pria no mbito da teoria do direito porque ela resolve o problema da racionalidade da 36 jurisprud ncia atrav s da inser o contextualista da raz o no complexo hist rico da racionalidade HABERMAS 1997 v 1 p 15 Por m o fundamento hermen utico n o oferece base convincente para a validade das decis es jur dicas pois o que para um vale como um topos comprovado historicamente para outro pura ideologia ou preconceito E contra isso levantou se a Escola Realista Segundo o Realismo jur dico o direito passa a valer ent o como um instrumento de controle do comportamento a ser acionado para fins racionais isto fins pol ticos fundamentados utilitaristicamente de acordo com o bem estar econ mico HABERMAS 1997 v 1 p 249 Peca por desprezar a experi ncia hist rica das decis es acumuladas e guiar se pelos interresses cotidianos atuando o juiz como o legislador para o futuro impossibilitando se estabelecer a divisa de onde termina a pol tica e onde come a o direito J o Positivismo jur dico capitaneado por Hans Kelsen concebe o Direito como ordem coativa Para o autor Uma ordem um sistema de normas cuja unidade constitu da pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade E o fundamento de validade de uma ordem normativa uma norm
184. mes Direito Constitucional e teoria da constitui o 3 ed Coimbra Almedina 1999 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e teoria da constitui o 5 ed Coimbra Almedina 2003 CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e teoria da constitui o 7 ed Coimbra Almedina 2007 CLARK Giovani O munic pio em face do direito econ mico Belo Horizonte Del Rey 2001 COELHO Inoc ncio M rtires Interpreta o constitucional Porto Alegre S rgio Fabris Editor 1997 COOLEY Thomas Constitucional limitations Boston Little Brown 1980 COSTA Em lia Viotti da Da monarquia rep blica S o Paulo Brasiliense 1989 COUTURE Eduardo J Interpreta o das leis processuais Rio de Janeiro Forense 1997 DANTAS IVO Pensamento constitucional brasileiro Recife UFPe 1981 159 DINIZ M rcio Constitui o e hermen utica constitucional Belo Horizonte Mandamentos 1988 DUVERGER Maurice Introducci n a la pol tica Tradu o de Jorge Esteban 10 ed Barcelona Ariel 1990 DWORKIN Ronald Levando os direitos a s rio Tradu o de Nelsom Nogueira S o Paulo Martins Fontes 2002 DWORKIN Ronald O Imp rio do Direito Tradu o de Geffersom Lu s Camargo S o Paulo Martins Fontes 1999 FACCHIN L E Um ac rd o de acordo com Viehweg Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberl ndia Uberl ndia v 12 p 184 1990 FAORO Raymundo Os donos do poder Porto Al
185. met dica que possui como objetivo a concretiza o da norma e a an lise a partir de cada caso de aplica o A met dica orienta se pela necess ria an lise do sentido da norma a partir do momento de sua concretiza o aplica o 62 Para o autor citado os princ pios aqui designados nada mais s o do que regras para orientar o int rprete quando se debru ar perante um dilema constitucional Seu papel nada mais do que indicar o caminho para que o int rprete chegue a contento ao resultado almejado A aplica o de tais princ pios somente poss vel se a concep o de Constitui o for necessariamente a fus o de dois p los o texto e a realidade Isso se d exatamente porque a utiliza o de princ pios chamados de topoi explica se a partir da abertura do momento constituinte para a realidade Todos esses topoi somente t m raz o de ser por estarem inseridos na busca de um sentido para a Constitui o que se busca a partir da fus o entre o texto e a realidade Note se que a elabora o de tais princ pios que hoje norteiam a met dica constitucional deveu se pr xis Oriundos do senso comum tais pontos de partida para o processo dial tico de interpreta o que vai desde a Constitui o formal at a realidade posta denominada de Constitui o material s o a estrada para que se busque o sentido da Constitui o que necessariamente cambiante e vari vel Para Canotilho trata se de uma rela o di
186. mplica em desconsiderar a natureza das coisas E a natureza das coisas o melhor crit rio para aferir se se em dado caso h dessemelhan a fundamental uma dessemelhan a fundada ou uma dessemelhan a relevante a justificar um 110 tratamento normativo diferenciado entre duas realidades f ticas Em outras palavras o crit rio que melhor entra em conex o com a exig ncia da justi a de tratar igualmente aquilo que igual e desigualmente aquilo que desigual 4 1 As Restri es aos Direitos Fundamentais na Constitui o Brasileira de 1988 Tem sido tradi o desde a forma o da Rep blica Nacional at o Golpe Militar de 1964 que os movimentos pol ticos e constitucionalistas no Brasil se caracterizem pela formaliza o de interesse setoriais da Socidade local protegendo como sempre uma minoria bastante abastada De outro lado e mais contemporaneamente da d cada de 1970 at os dias atuais com a progressiva invas o do capital internacional no Brasil opera se uma crescente desnacionaliza o do poder pol tico Este capital estrangeiro centrado na ind stria na minera o e no aproveitamento hidrel trico influencia por interm dio de seus representantes burocratas engajados na administra o e no Congresso na elabora o de normas de prote o de suas atividades e na forma o da estrutura do Estado a seu favor Com tal modelo de industrializa o e desenvolvimento por sua vez vem se consolidando
187. nalidade tem car ter prejudicial qual seja o da defini o do par metro de avalia o Isso ocorre quando houver concorr ncia entre mais de um par metro e assim o titular puder se valer de mais de um direito fundamental contra uma mesma interven o estatal porque esta supostamente atingiu mais de um direito fundamental do mesmo titular Na verdade a concorr ncia de direitos fundamentais ocorre quando uma determinada situa o ou conduta pode ser subsumida ao mbito de prote o de diversos direitos fundamentais colocando para o int rprete da norma o problema de saber qual das normas de direitos fundamentais deve ser aplicada naquele caso e por conseguinte qual a restri o a que estaria o titular daquele direito submetido 129 4 7 Colis o de Direitos Fundamentais As colis es de direitos fundamentais em sentido estrito podem se referir aos direitos fundamentais id nticos ou a direitos fundamentais diversos existindo idealmente quatro tipos b sicos de colis es a colis o de direitos fundamentais na condi o de direitos de defesa a colis o de um direito fundamental de defesa de car ter liberal e um direito de prote o a colis o do car ter negativo de um direito com o car ter positivo desse mesmo direito e por fim a colis o entre o aspecto jur dico de um direito fundamental e o seu aspecto f tico ou seja a tens o entre o texto da norma e a sua efic cia MENDES COELHO BRANCO 2000 As colis
188. nciso LVII do mesmo artigo que estabelece que o civilmente identificado n o ser submetido a identifica o criminal salvo nas hip teses previstas em lei As reservas legais qualificadas s o aquelas que n o se limitam a enunciar o requisito formal de que a interven o seja efetiva por elimina o mas tamb m estipulam de antem o o objeto a finalidade da lei reguladora estabelecendo tamb m as condi es especiais os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados Um preceito que consagra tal esp cie de reserva o inciso XIII do art 5 da CF 88 segundo o qual livre o exerc cio de qualquer trabalho of cio ou profiss o atendidas as qualifica es profissionais que a lei estabelecer O inciso LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem 4 15 Restri es Expressamente Estatu das pela Constitui o As restri es expressamente estatu das pela Constitui o s o aquelas previstas por meio de cl usulas restritivas expl citas Temos o exemplo t pico de direito fundamental com restri es expressas constitucionalmente estabelecidas 142 o direito de reuni o que deve ser a pac fica b sem armas e n o pode c frustrar outra reuni o anteriormente convocada para o mesmo local de forma a que faltando um dos dois pressupostos iniciais ou estando presente a circunst ncia arrolada ao fina
189. nda apenas da san o Ela pode ter outros fatores a comunidade jur dica que autoriza o emprego da forca ou da coa o contra uma conduta socialmente indesejada e estipula as condi es e os indiv duos que a devem aplicar Neste sentido existe o monop lio da coa o por parte da comunidade jur dica A seguran a coletiva surge quando o monop lio da coa o por parte da ordem jur dica assegura prote o aos 45 indiv duos contra o emprego da forca por outros indiv duos De forma restrita a seguran a coletiva d se quando o monop lio da coer o est centralizado em rg os espec ficos para tal excluindo se o princ pio da auto defesa O Direito como ordem coercitiva visa a seguran a e a paz Mas essa paz relativa pois n o exclui a possibilidade de coer o e de acordo com a evolu o do Direito esta paz mais ou menos alcan vel No caso dos Estados modernos a rea o coercitiva centralizada ao m ximo subsistindo a leg tima defesa e o p trio poder como um m nimo de auto defesa Uma conduta como j foi mencionado pode ser regulada pelo Direito no sentido positivo ou negativo quando n o prescreve e nem pro be conduta oposta Se uma conduta n o juridicamente proibida ela jur dicamente permitida gerando ao indiv duo uma liberdade de a o garantida pela ordem jur dica no sentido de prescrever aos outros indiv duos o respeito e a n o inger ncia Por maior que sejam as prescri
190. nsidade ou grau de perigo da limita o que de resto nunca poder ser uma ren ncia total perp tua ou irrevog vel Estas limita es disponibilidade dos direitos visam sobretudo assegurar o car ter livre e esclarecido da vontade mas justificam se especialmente pela necessidade de cumprimento de deveres especiais de prote o de certos bens jur dicos pessoais J nas rela es entre iguais entendemos que respeitadas as condi es de uma vontade livre e esclarecida os limites substanciais da auto limita o n o podem ser os princ pios da proporcionalidade ou da racionalidade mas apenas os que sejam indiscutivelmente impostos pelo respeito do n cleo essencial dos direitos a dignidade da pessoa humana ou de valores comunit rios b sicos 4 3 Concretiza o dos Direitos Fundamentais como sua Limita o Alguns direitos fundamentais s o enunciados de forma extremamente gen rica o caso da garantia da propriedade art 5 caput e inciso XXII da CF pois a Constitui o Federal nem sequer oferece uma defini o de seu conte do Em tais casos a lei infraconstitucional deve concretizar o direito fundamental isto indicar seu conte do e fun o tal como faz o C digo Civil em rela o ao direito de propriedade Aqui o Constituinte oferece ao legislador comum um amplo poder de defini o O exerc cio do direito n o poss vel sem uma lei infraconstitucional pois sem tal defini o n o podemos conhec
191. ntais aqueles direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constitui o leg tima VILLAL N 2001 p 108 Em outras palavras a fundamentalidade em sentido material est ligada essencialidade do direito para implementa o da dignidade humana 83 Os direitos fundamentais assumem hoje tamb m um duplo car ter ou dupla fun o na ordem Constitucional Num plano subjetivo operando como garantidores da liberdade individual de toda coletividade No plano objetivo caracterizam se pelo fato de sua normatividade transcender aplica o subjetivo individual pois que estes tamb m orientam a atua o do Estado Nesse plano o conte do dos direitos fundamentais constitui um comando dirigido ao Estado no sentido de proteger os direitos o que implica al m de medidas concretas visando a efetiv los a atividade legislativa destinada a desenvolv los importante real ar que os direitos fundamentais relacionam se diretamente com a garantia de n o inger ncia do Estado no individual e a consagra o da dignidade humana tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados seja em n vel constitucional infraconstitucional seja em n vel de direito consuetudin rio ou mesmo por tratados e conven es internacionais A Constitui o Federal de 1988 trouxe em seu t tulo II os direitos e garantias fundamentais subdividindo os em cinco cap tulos direitos individuais e coletivos direitos sociais nacionalidade
192. nterpreta por parte do sujeito Nesse sentido poss vel inferir que a atitude de interpretar atividade efetuada segundo uma moral coletiva e sustenta se a partir de uma argumenta o que se justifica porque todos falam a mesma linguagem Ou seja justifica se porque os int rpretes atuais est o inseridos em uma mesma tradi o H apenas uma resposta correta para qualquer pergunta sobre o que o objeto exatamente porque h apenas um senso verdadeiramente p blico A relatividade existe em rela o ao tempo n o em rela o ao sujeito pois o que se infere da coletividade a id ia correta que surge da fus o de dois momentos o momento do sujeito que cria e o momento do sujeito que interpreta H apenas uma resposta correta para todo problema interpretativo seja qual for a quest o sempre haver uma solu o jur dica para o caso e cabe ao aplicador do direito tentar encontr la O direito assim profundamente pol tico e um exerc cio de interpreta o de tal maneira que a busca do seu ser uma atividade interpretativa e se d em todo o momento da aplica o do direito e n o somente quando se aplica uma lei controversa Nesta perspectiva a interpreta o jur dica n o se subsume descri o do dado mas fus o entre o dado e o constru do H um momento participativo no qual est o inclu dos os sujeitos do tempo da interpreta o Essa participa o segundo Dworkin 2003 existe para encontrar
193. ntrolabilidade da interpreta o assim como a transcend ncia do objeto condi o de possibilidade do evento cognitivo como apreens o de algo externo ao sujeito que se lhe op e e para ele permanece um outro mesmo depois de apreendido pela consci ncia Assim podemos afirmar que a letra da lei possui dupla finalidade funcionando de um lado como ponto de partida para a elucida o do sentido pelo int rprete e de outro definindo os limites postos sua atividade hermen utica enquanto tal Dessa distin o entre texto e norma sobressai a figura do int rprete a quem cumpre fazer a ponte entre esses dois elos O papel do int rprete de suma import ncia porquanto poder formular a norma segundo a carga de conhecimento de cultura de viv ncia e at mesmo da ideologia que professe N o se est dizendo com isso que tenha absoluta liberdade para declarar a norma a ponto de poder at mesmo neg la mas que com base nas limita es do pr prio texto e do sistema poder realizar em cada texto a transforma o de significado da norma 2 1 Especificidade da Interpreta o Constitucional Os jusconstitucionalistas divergem quanto especificidade da interpreta o constitucional ao argumento de que se trata apenas de hermen utica jur dica aplicada Constitui o conforme ilustra Luis Roberto Barroso A interpreta o constitucional serve se de alguns princ pios pr prios e apresenta especificidades e complexi
194. o Nesse sentido ponderar uma forma de interpretar mas n o o mesmo que interpretar Ali s fosse correta a tese de que interpreta o e pondera o s o a mesma coisa n o haveria raz es para tantos setores da doutrina deduzirem cr ticas metodologia ponderativa A estrutura da argumenta o empregada no ju zo ponderativo propriamente dito peculiar uma vez que em tal modelo o int rprete ap s concluir no sentido da conformidade dos fatos com os conceitos delineados em duas normas que apontam para solu es antag nicas interroga se sobre a import ncia de tutelar os bens e interesses em conflito nas circunst ncias que se apresenta a fim de determinar qual delas dever ser aplicada A pondera o propriamente dita como t cnica de decis o identifica se com a aplica o do princ pio da proporcionalidade em sentido estrito que determina que se coloquem em equa o os nus e as vantagens que defluem da tutela total ou parcial de cada um dos bens jur dicos em conflito Em outros termos o princ pio da proporcionalidade estabelece um comando de pondera o precisamente pelo fato de esta n o redundar numa solu o que seja v lida para todas as hip teses de conflito entre os interesses em jogo mas apenas para os casos em que porventura se repitam as mesmas circunst ncias A jurisprud ncia tanto estrangeira quanto nacional tem se desenvolvido no sentido de estabelecer crit rios para o ju zo de pondera o que se
195. o como podem referir se a um direito subjetivo como prote o a interesse individual assim como podem dizer respeito a institui es de direito p blico tamb m em se referir aos institutos de direito privado guindados categoria constitucional Na primeira das hip teses garantia institucional ao direito objetivo t m se como exemplos as garantias da rigidez constitucional art 60 incisos I II II da separa o dos Poderes art 2 do controle concentrado de constitucionalidade art 102 I par grafos 1 e 2 a inalterabilidade da forma federativa art 6 par grafo 4 1 Da segunda possibilidade garantia institucional a direito subjetivo s o exemplos as garantias institucionais da propriedade art 5 XXII do direito de heran a art 5 XXXI dos direitos autorais art 5 XXVII 3 5 Direitos a Presta es Positivas Tais direitos se vinculam id ia de que incumb ncia do Estado disponibilizar os meios materiais e os implementos das condi es f ticas aptas a possibilitarem o exerc cio das liberdades Para alguns doutrinadores t m esses direitos como principal objetivo assegurar tanto aos indiv duos quanto aos grupos em que se inserem a participa o na vida pol tica econ mica social e cultural PEREZ LUNO 1999 Suas caracter sticas mais marcantes seriam do ponto de 91 vista objetivo o de se constitu rem em um conjunto de normas atrav s das quais o Estado se desincum
196. o da realidade social que o programa normativo escolheu ou em parte criou para si como seu mbito de regula o Para Canotilho a Constitui o apresenta um campo ideal de interven o e aplica o do m todo t pico j que o d namo da sociedade cria uma estrutura aberta onde o pluralismo dos valores adquire grande import ncia na preserva o da pr pria Constitui o 59 A sociedade din mica e tratando se de um texto de conte do eminentemente pol tico n o se pode t lo como adequado sociedade se n o possuir franco conte do aberto e estrutura de compreens o t pica que permita o acompanhamento do texto evolu o da sociedade A metodologia dedutiva relega ao direito o papel de velho conservador que por ser retr grado n o acompanha o progresso no passar do tempo Diz Bonavides 1996 p 452 com acuidade que dificilmente uma Constitui o preenche aquela fun o de ordem e unidade que faz poss vel o sistema se revelar compat vel com o dedutivismo metolol gico f cil perceber que a metodologia cl ssica ou rom ntica que conduz a uma Constitui o im vel e sem abertura suficiente para acompanhar a realidade n o atende aos anseios e necessidades do direito constitucional A t pica como hermen utica espec fica demonstra amplas condi es de melhor resolver o problema do caso constitucional e apresentar solu es que aproximam o pr prio direito constitucional da sua realidade
197. o de princ pio Segundo o autor existem tr s modelos de sistema de direitos fundamentais o modelo puro de princ pios o modelo puro de regras e o modelo combinado de regras e princ pios O modelo puro de princ pios esvazia qualquer vincula o s normas de direitos fundamentais O modelo puro de regras n o se aplica a todas as normas de direitos fundamentais Alexy 1993 opta pelo modelo combinado de regras e princ pios segundo o autor h direitos fundamentais que est o no n vel dos princ pios e direitos fundamentais que se encontram no n vel de regras Em resumo h normas princ pios de direitos fundamentais e normas regras de direito fundamentais e um 69 princ pio relevante para uma decis o sobre direitos fundamentais quando ele pode ser apresentado a favor ou contra uma decis o de direito fundamental As disposi es de direitos fundamentais tamb m podem ser consideradas como determina es frente s exig ncias dos princ pios contrapostos adquirindo desta maneira um car ter duplo HESSE 1998 ou seja de regra al m de princ pio Lembramos entretanto que isto n o significa que as normas de direitos fundamentais n o tenham car ter vinculante o que seria uma obje o faceta de principio pois as disposi es de direitos fundamentais devem vincular o int rprete tanto quanto o fazem as demais normas constitucionais ALEXY 1993 2 8 As Regras e Princ pios na Doutrina de R Dworkin
198. o decorrente aponta para a seguinte tese para extrair se da id ia de princ pios constitucionais toda a sua normatividade mediata e normatividade concreta necess ria uma constru o te rico constitucional adequada que possa dar cabo explicativo do maior n mero poss vel de elementos normativos de uma Constitui o positiva concreta temporal e espacialmente situada 2 13 As Regras e Prirnc pios na Doutrina Brasileira 79 A doutrina brasileira caminha no sentido do reconhecimento da juridicidade dos princ pios Nesse sentido temos a afirma o de Walter Rothenburg O reconhecimento da natureza normativa dos princ pios implica afastar definitivamente as tentativas de os caracterizar como meras sugest es ou diretivas desideratos ou propostas v s a fim de que deles possa ser extra do todo o significado dos valores que encerram com o cuidado de impedir que sejam estes tornados in cuos por uma ret rica mitificadora e enganosa frequentemente empregada para os princ pios ROTHENBURG 1999 p 81 Tamb m Ingo Sarlet ensina que Os direitos n o se limitam fun o prec pua de serem direitos subjetivos de defesa do indiv duo contra atos do poder p blico mas que al m disso constituem decis es valorativas de natureza jur dico objetiva da constitui o com efic cia em todo o ordenamento jur dico e que fornecem diretrizes para os rg os legislativos judici rios e executivos SARLET 1998 p 144 O
199. o em fragmentos estanques A harmonia dos seus espa os de tens o deve ser resolvida atentando se para essa unidade que obriga o int rprete a analisar as normas de forma contextual e n o dispersa J o princ pio do efeito integrador significa que na resolu o dos problemas jur dico constitucionais deve dar se primazia aos crit rios ou pontos de vista que favore am a integra o pol tica e social e o refor o da unidade pol tica CANOTILHO 1999 p 1097 O princ pio da integra o indica que c none da hermen utica a observa o de que o Estado um todo que se constr i juridicamente pela 64 Constitui o raz o pela qual deva ser ele mantido pelo pr prio texto constitucional Interpretar o texto constitucional tendo por base tal princ pio de hermen utica quer dizer ler a Constitui o atentando se para a finalidade integracionista do pr prio texto que existe dentre outras raz es para a manuten o do pr prio Estado Alerta Canotilho 1999 para o fato de que a utiliza o do princ pio da integra o n o pode jamais ser confundido com a inten o autorit ria ou fundamentalista mas antes trata se de um princ pio que se utiliza o hermeneuta sequioso de solu es pluralisticamente integradoras O princ pio da m xima efetividade topos que deve ser utilizado pelo hermeneuta para conduzi lo a um resultado inter relativo eficiente De nada adianta como resultado do trabalho hermen utico uma
200. o h como desconsiderar a circunst ncia de que a presun o da aplicabilidade imediata e plena efic cia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui em verdade um dos esteios de sua fundamentalidade formal no mbito da Constitui o Assim para al m da aplicabilidade e efic cia imediata de toda a Constitui o na condi o de ordem jur dico normativa percebe se que o art 5 par grafo 1 de nossa Lei Fundamental constitui na verdade um plus agregado 108 s normas definidoras de direitos fundamentais que tem por finalidade justamente a de ressaltar sua aplicabilidade imediata independentemente de qualquer medida concretizadora Poder afirmar se portanto que no mbito de uma for a jur dica refor ada ao n vel da Constitui o os direitos fundamentais possuem relativamente s demais normas constitucionais maior aplicabilidade e efic cia o que por outro lado consoante j assinalado n o significa que mesmo dentre os direitos fundamentais n o possam existir distin es no que concerne gradua o desta aplicabilidade e efic cia dependendo da forma de positiva o do objeto e da fun o que cada preceito desempenha Negar se aos direitos fundamentais esta condi o privilegiada significaria em ltima an lise negar lhes a pr pria fundamentalidade N o por outro motivo isto pela sua especial relev ncia na Constitui o j se afirmou que em certo sentido os direito
201. o maior do int rprete o de lograr na medida do poss vel a concord ncia pr tica entre os mesmos de modo a que cada um deles s seja restringido no estrito limite necess rio garantia dos demais SARMENTO 2001 p 66 Assim para o autor o m todo da pondera o de bens na sua tr plice dimens o necessidade adequa o e proporcionalidade em sentido estrito representa o ideal de toda Constitui o aberta uma vez que este m todo procura no caso concreto compatibilizar as tens es entre princ pios constitucionais sem estabelecer hierarquias r gidas entre estes E apenas este m todo possibilitar o conv vio ente valores e princ pios antag nicos fomentando o pluralismo na nossa Constitui o E para demonstrar o significado e a import ncia que a norma das normas de direitos fundamentais se apresenta em nosso ordenamento jur dico tomamos as seguintes orienta es expendidas magistralmente pelo ilustre constitucionalista ga cho Ingo Sarlet Todas as normas constitucionais sempre s o dotadas de um m nimo de efic cia no caso dos direitos fundamentais luz do significado outorgado ao art 5 par grafo 1 de nossa Lei Fundamental pode afirmar se que aos poderes p blicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram os direitos fundamentais a maior efic cia poss vel outorgando lhes neste sentido efeitos refor ados relativamente s demais normas constitucionais j que n
202. o s o reunidas duas condi es Primeiro a presen a de um bice em rela o ao exerc cio do direito fundamental caso contr rio n o h motivo para que algu m invoque a tutela constitucional Segundo o aludido bice ou interven o estatal deve decorrer de norma de grau imediatamente inferior Constitui o Pode haver cerceamento potencialmente leg timo de direitos fundamentais quando a norma est inclu da em lei no sentido formal tratado internacional n o constitucionalizado medida provis ria ou norma infra legal A resist ncia pode tamb m ser devida omiss o normativa que impossibilita o exerc cio do direito No mais quando a conduta de uma autoridade estatal fere norma infraconstitucional n o h limita o ou cerceamento de direitos fundamentais mas um simples problema de legalidade 120 O direito constitucional prev v rios modos de limita o dos direitos fundamentais Nestes casos a rea de prote o do direito restringida de forma permitida Podemos distinguir as seguintes formas 4 2 Os Limites das Restri es Constitucionais A Constitui o brasileira de 1988 n o prev expressamente como se deve proceder com rela o restri o de direitos fundamentais A doutrina por m com base em dispositivos constitucionais e na jurisprud ncia do STF tem identificado como limite intranspon vel al m dos da legalidade art 5 inciso II da CF 88 a prote o ao n cleo essencial dos
203. o t pico n o abandona o terreno definido pelo pr prio problema insiste sempre no problema e regressa sempre ao problema Os nexos dedutivos t picos s podem ser portanto de um pequeno ou pequen ssimo alcance o pensamento t pico n o leva a um sistema total mas a uma pluralidade de sistemas sem demonstrar a sua compatibilidade a parte de um sistema total Tem poder se ia dizer o seu centro sempre no problema concreto n o num contexto problem tico ou material mais amplo que simplesmente aflorasse no problema concreto LARENZ 1997 p 171 54 Para Larenz 1997 a t pica pode ser divida em dois n veis num o mais rudimentar lan a se m o de ponto de vista mais ou menos casual e noutro os objetos de pesquisa s o coligidos em cat logos t picos adequando se a certos tipos de problemas Assim poss vel falar em t picos jur dicos destinados solu o de problemas jur dicos Robert Alexy citado por Larenz entende que s relativamente a problemas jur dicos controvertidos razo vel a utiliza o da t pica como m todo de interpreta o A sua principal insufici ncia v a na incapacidade de captar o significado da lei da dogm tica e do precedente bem como em que entre as diferentes premissas a que se recorre nas fundamenta es jur dicas segundo diz teria de deixar se aferir pela bitola de se e em que medida pode evitar estas insufici ncias ALEXY apud LARENZ 1997 p 18
204. omo sistemas abertos e seguramente mais democr ticos e leg timos O Direito passado e futuro compondo se da hist ria das tradi es dos costumes dos anseios de tudo enfim que faz a vida de cada ser humano isolada e coletivamente Cada palavra de cada texto normativo guarda uma hist ria e tem um fim a cumprir Claro que essa valora o varia no curso do tempo e da hist ria que ora superestima um bem e subestima outro Assim a seguran a jur dica e a conviv ncia pac fica s o valores primordiais dos regimes autorit rios de governo 35 e do modelo jur dico positivista enquanto o Estado de direito democr tico elege como bens maiores a liberdade e a Justi a A aplica o das normas legais gera conseq ncias imprevis veis e muitas vezes irrepar veis antecedendo ao nascimento e ultrapassando a vida das pessoas Da a necessidade de uma hermen utica pressuposta no compromisso moral e comprometida com a felicidade do ser humano A hermen utica jur dica em geral como se divulga carece da sua face filos fica Ora a mera opera o sist mica pobre e contradit ria em muitos pontos Como disse Ast citado por Schleiermacher 1999 p 102 sem esp rito filos fico nenhuma teoria pode ser comunicada cientificamente Ainda mais porque a hermen utica na sua ess ncia filosofia como observou Schleiermacher 1999 a quem coube deslocar a hermen utica do dom nio t cnico e cient fico para o mbito filos
205. os Do ponto de vista formal as restri es s poder o ser estabelecidas em lei e no caso da limita o hermen utica o rg o judici rio h de ser competente No que se refere aos limites materiais tanto os rg os legislativos como os judici rios dever o observar o imperativo de proporcionalidade engendrando uma interpreta o coerente como princ pio da dignidade da pessoa humana 4 9 As Solu es Interpretativas 4 9 1 Categoriza o Uma das formas de solucionar as quest es nas quais h controv rsia sobre qual direito fundamental deve ser tutelado a categoriza o ou seja o esfor o no sentido de correlacionar os fatos em exame s categorias expressadas nas normas constitucionais Essa f rmula teve seu ponto alto na elabora o da jurisprud ncia dos conceitos quando se proclamava que a estrutura do racioc nio judicial deveria limitar se basicamente a um processo l gico dedutivo tendente constru o conceitual abstrata Categorizar no sentido que aqui se adota significa delinear os contornos dos direitos e a partir das categorias gerais formuladas qualificar as situa es de fato enquadrando as na classe pertinente Em outras palavras categorizar entender as normas jur dicas como tipos os quais devem ser correlacionados s quest es f ticas de modo a definir seus casos de aplica o LARENZ 1997 A doutrina norte americana recorre com fregi ncia a essa no o estabelecendo u
206. os princ pios em confronto Assim inafastavel a necessidade de se perguntar qual a import ncia do princ pio e qual o peso relativo que possui E neste ponto reside uma importante diferen a entre regra e princ pio as regras n o t m import ncia diferenciada dentro do sistema de modo que se elas entram em conflito uma das normas substitui a outra fazendo com que a de menor peso desapare a do ordenamento jur dico DWORKIN 1989 Segundo Dworkin 1989 existem dois pontos de vista distintos cujas conseqii ncias para o conceito de Direito s o decisivos Uma a daqueles que enxergam os princ pios como obrigat rios dentro do sistema jur dico assumem uma posi o de que o Direito um sistema composto por regras e princ pios Outras pessoas optam por n o assumir a juridicidade dos princ pios afirmando a inexist ncia de obrigatoriedade de sua utiliza o pelos ju zes colocando se numa posi o fora do sistema do Direito Os juristas que n o consideram os princ pios como obrigat rios como as demais normas jur dicas justificam seu posicionamento alegando que quando um caso n o pode ser resolvido pela aplica o direta e imediata de uma norma jur dica o juiz deve exercer sua discricionariedade para decidi lo estabelecendo a partir da sua decis o neste caso um novo precedente legislativo Para Dworkin 1989 ao contr rio o melhor sentido para express o discricionariedade aquele em que tal express o
207. p em a otimiza o de um direito ou de um bem jur dico tendo em conta a reserva do poss vel f tica ou jur dica Os princ pios s o normas que exigem a sua viabilidade Como podemos perceber a distin o entre regras e princ pios portanto complexa e implica percebermos qual a fun o dos princ pios se ret rico argumentativa ou de normas de conduta Ou se os princ pios e regras s o pass veis de uma diferencia o qualitativa ou se existe um denominador comum havendo diferen a apenas quantitativa de caracter sticas de grau Neste estudo o que nos interessa s o os princ pios jur dicos fundamentais ou seja aqueles que pertencem ordem jur dica positiva e constituem um importante fundamento para a interpreta o integra o conhecimento e aplica o do direito positivo CANOTILHO 1999 p 1090 Assim segundo Canotilho todos os direitos fundamentais possuem alguma efic cia j que se apresentam como programas a ser desenvolvidos normas program ticas tendo a fun o de estabelecer limites e crit rios para o legislador servindo como par metro de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais O pensamento principialista estruturante de Canotilho concebe a Constitui o como um sistema aberto de regras e princ pios Essa concep o nuclear para elucida o de sua contribui o te rica e dogm tica e exige aprofundamentos de alguns conceitos e no es fornecidos pelo p
208. para agrupar as concep es de direitos fundamentais Neste trabalho optou se por dar preemin ncia s teorias apresentadas por Canotilho tendo em vista a completude de suas listagens O autor portugu s cita como principais teorias acerca dos direitos fundamentais a teoria liberal essencialmente os direitos de autonomia e os de defesa teoria da ordem de valores direitos de car ter objetivo teoria institucional tr s dimens es individual institucional e processual teoria democr tica funcional import ncia dos direitos fundamentais para o processo pol tico democr tico e a teoria socialista pr compreens o antropol gica marxista Canotilho afirma que o principal postulado da teoria liberal dos direitos fundamentais o de que os direitos fundamentais s o direitos do particular perante o Estado Segundo esta teoria dos direitos fundamentais constituem essencialmente direitos de autonomia e direitos de defesa Entre outras implica es esta teoria informa que a finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais s o de natureza puramente individual de forma que a liberdade garantida pelos direitos fundamentais consiste em uma liberdade pura isto liberdade em si e n o liberdade para qualquer fim A cr tica que deve ser feita em rela o a esta teoria a de que ela implica uma indiferen a em rela o indispensabilidade dos pressupostos sociais e econ micos de realiza o da liberdade Os fundamentos da teori
209. para seus cultores a norma j possui toda a argamassa necess ria ao conhecimento do direito sendo necess rio t o somente aplic lo Cabe assim ao exegeta apenas tentar compreender a inten o do legislador abstraindo completamente quaisquer id ias criacionistas 2 7 A Constitui o como Sistema de Regras e Princ pios Para Alexy 1993 a distin o entre regras e princ pios constitui o marco de uma teoria normativo material dos direitos fundamentais e assim o ponto de partida para se chegar aos limites e possibilidades de uma teoria racional no mbito dos direitos fundamentais Alexy 1993 ensina que diante das normas de direitos fundamentais poss vel fazer numerosas distin es te rico estruturais sendo a mais importante delas a distin o entre regras e princ pios Segundo este autor sem as considera es acerca das diferen as entre regras e princ pios n o pode existir uma teoria adequada dos limites da colis o e do papel que t m os direitos fundamentais no sistema jur dico Para melhor entender a teoria ora apresentada deve ficar claro que a distin o entre regras e princ pios refere se a uma diferencia o entre dois tipos de normas E ambas dizem respeito ao que deve ser sendo formuladas com a ajuda das express es de nticas b sicas permiss o e proibi o Nesse sentido leciona que a distin o entre regra e princ pios uma distin o entre tipos de normas Alexy 1993 apresenta
210. pode converter se em promessa inconsequente sob pena de o Poder P blico fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade substituir de maneira ileg tima o cumprimento de seu imposterg vel dever por um gesto irrespons vel governamental ao que determina a pr pria Lei Fundamental do Estado Distribui o gratuita de medicamentos a pessoas carentes O reconhecimento judicial da validade jur dica de programas de distribui o gratuita de medicamentos a pessoas carentes inclusive quelas portadoras do v rus HIV IDS d efetividade a preceitos fundamentais da Constitui o da Rep blica art 5 caput e 196 e representa na concre o do seu alcance um gesto reverente e solid rio de apre o vida e sa de das pessoas especialmente daquelas que nada t m e nada possuem a n o ser a consci ncia de sua pr pria humanidade e de sua essencial dignidade Precedentes do Supremo Tribunal Federal STF ADPF 54 2 DF Caso da anencefalia Dignidade humana vs vida arguente Confedera o Nacional dos Trabalhadores na Sa de adv Luiz Roberto Barroso rel Min Marco Aur lio Em 2 8 2004 foi concedida liminar para al m de determinar o sobr estamento dos processos e decis es n o transitadas em julgado reconhecer o direito constitucional da gestante de submeter se opera o terap utica de parto de fetos anenc falos o Tribunal em sess o de 20 10 2004 negou referendo liminar conc
211. positivo constitucional referenciado seria quase suficiente para a solu o de efetividade da cidadania A partir daquele ano realizou se pesquisa no banco de dados jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no site dispon vel pela rede mundial de computadores Internet A partir disso identificados os processos judiciais nos quais se faz constar os conflitos limites e restri es aos direitos fundamentais foram selecionadas as jurisprud ncias em que estes direitos aparecem como objeto central do debate processual e da mat ria julgada Recurso Extraordin rio n 197 807 O primeiro caso apresentado o Recurso Extraordin rio 197 807 2000 em que foi relator o Ministro Octavio Gallotti Tratou se de recurso contra decis o do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regi o que estendera m e adotiva o direito licen a institu do em favor da empregada gestante conforme inciso VIII do art 7 da CF A decis o recorrida teve por fundamento que a mat ria evidenciava preocupa o com a crian a lastreada na Constitui o Federal em que se 145 consignou expressamente o princ pio de prote o maternidade e inf ncia e fam lia e como direito fundamental do indiv duo e da coletividade conforme determinado nos seus arts 6 e 203 I e em virtude de que o fato de a m e da crian a ser adotiva e n o biol gica n o altera os encargos e aten o devidos crian a O recurso teve por fundamento de m rito qu
212. preventiva estabelecimento de regras gerais antes da ocorr ncia dos fatos v g problema da simultaneidade das normas resolve se com a introdu o de um crit rio de sucessividade ou de irretroatividade ou de retroatividade benigna outros crit rios s o o da especialidade as regras da lex loci da lex personae e a atitude pr tica procura evitar incompatibilidades medida que elas se apresentam ou seja ao contr rio do crit rio anterior essa atitude pr tica vai em busca de solu es olhando as normas a partir de uma situa o concreta Exemplo do procedimento pr tico s o as regras 19 jurisprudenciais que buscam ver nas situa es algumas exig ncias conforme crit rios de justi a e de equidade nessa no o se pode incluir as regras de interpreta o dos contratos dentre outras que nasceram das decis es judiciais e a atitude diplom tica aquela em que o int rprete tentando evitar uma incompatibilidade pelo menos em dado momento e consideradas certas circunst ncias inventa uma sa da que soluciona ainda que provisoriamente ou tendo em vista aquele caso o conflito S o as chamadas fic es interpretativas admitidas naquela dada situa o pelas conveni ncias sociais pela equidade que permite raciocinar como se certos fatos n o tivessem ocorrido ou vice versa Ao exame das atitudes retro v se que a interpreta o l gica precisa dos fins propostos por uma legisla o Sobressai enfatiza Ferr
213. que por sua conduta comete o il cito 48 viola o dever jur dico e aplica a norma O indiv duo que n o comete o il cito cumpre o dever e observa a norma Portanto o dever jur dico a obriga o de conduzir se de maneira contr ria norma que estatui a san o e assim evitar o pressuposto do qual a san o constitui a consegii ncia E da mesma maneira a responsabilidade definida por Kelsen 1979 como a possibilidade de um indiv duo ser sancionado O conceito de responsabilidade intimamente ligado ao dever jur dico por m distinto A san o como consegii ncia do il cito pode ser dirigida contra a possa respons vel pelo il cito ou seja contra a pessoa cuja conduta pressuposto da san o Neste caso o indiv duo obrigado e o indiv duo respons vel s o a mesma pessoa Responde pelo ato aquele que pode provocar ou evitar a san o Caso diverso aquele em que o indiv duo obrigado e o indiv duo respons vel n o s o a mesma pessoa O indiv duo respons vel neste caso n o pode pela sua conduta provocar ou evitar a san o O indiv duo que motivou a san o diverso do indiv duo respons vel O primeiro sujeito da conduta delituosa enquanto o segundo objeto do ato de coer o Esta situa o um tanto parecida com os atos de coer o que n o possuem il citos como pressupostos Para Kelsen 1979 a constitui o de uma Ci ncia do Direito est condicionada elabora o de uma t
214. r dica a norma jur dica assenta sob a categoria da san o da qual derivam logicamente os demais conceitos outorgando unidade e pureza metodol gica ci ncia jur dica A obra de Kelsen 1979 ainda o mant m vivo Suas implica es para a ci ncia jur dica para a l gica da norma para a aplica o do direito s o t o fecundas que por mais que o critiquemos n o deixam de desvendar novos ngulos novos encaminhamentos Seu sistema cerrado n o est isento de obje es Estas contudo se postas seriamente nos mostram como o seu pensamento capaz de nos empurrar para diante evitando o parasitismo das concep es feitas Todavia a vis o positivista do autor acima citado neste sentido limita a criatividade do int rprete da lei que passa a ser mero protagonista da vontade do legislador Nesta perspectiva confere um poder ilimitado ao legislador para dispor sobre o Direito amparado na cren a f cil de que a sociedade ou melhor a realidade do Estado Constitucional se deixa reger todo por regras ou normas jur dicas Essas considera es crescem em dimens o porque a obra jur dica s se completa mediante o concurso de dois personagens o autor e o int rprete Grau 1996 observa baseado em Ortigues que o Direito como o teatro e a m sica cuja interpreta o importa compreens o mais reprodu o artes alogr ficas fato que se repete por cada novo int rprete Ao contr rio a pintura e o romance artes auto
215. r pria norma jur dica e portanto integra o momento est tico do ordenamento jur dico articulando em torno de si os demais conceitos expostos na Teoria Pura San o para Kelsen 1979 seria ent o a consegii ncia de determinado pressuposto estatu do na norma jur dica Ou seja efetuado o ato ou omiss o disposto na norma jur dica como antecedente a consequ ncia ser uma san o tamb m disposta na norma Algumas caracter sticas da san o em Kelsen 1979 podem ser discernidas Em primeiro lugar Kelsen 1979 distingue o ato de sancionar da coa o pura e simples Neste caso a coa o pode ou n o ser utilizada no ato 47 sancionador e neste sentido sempre uma possibilidade na san o Em segundo lugar a san o tamb m sempre a consequ ncia de uma determinada conduta humana Assim por exemplo os atos de coa o destinados a loucos ou portadores de doen as contagiosas n o possuem o car ter de san o pois estes indiv duos n o podem controlar os fatos que motivaram a coa o Mas a san o significa tamb m a priva o compuls ria de determinado bem aceito como tal pela maioria Kelsen 1979 distingue igualmente a san o penal da civil enquanto pena no primeiro caso e execu o forcada no segundo E por ltimo a san o ser sempre exercida por autoridade competente o que permitir caracterizar determinado ato de coa o como san o e n o como coer o indevida Neste sentido a autorid
216. r prio autor Assim segundo Canotilho 2003 p 48 na cultura jur dica moderna o conjunto de normas jur dicas regras e princ pios constitutivas de uma sociedade organizada concebido como um sistema de normas juridicamente vinculantes sistema jur dico Ele concebe o sistema jur dico nestes termos o direito constitui um sistema quando se reconduz formal e procedimentalmente a uma id ntica norma fundamental CANOTILHO 2003 p 49 E dessa concep o de sistema jur dico pode se deduzir segundo seus ensinamentos literais que o sistema jur dico brasileiro assenta numa norma fundamental positiva a Constitui o que por sua vez delega a outros rg os legislativo judici rio e administra o bem como particulares o poder de produzir outras categorias de normas leis 76 senten as atos administrativos atos de vontade privada etc Nessa perspectiva Canotilho toma o direito como um sistema din mico de normas Nesta perspectiva tamb m podemos concluir que o sistema jur dico do Estado Democr tico de Direito brasileiro um sistema normativo aberto de regras e princ pios um sistema jur dico porque um sistema de normas nos moldes antes esbo ados sistema din mico de normas um sistema aberto porque tem uma estrutura dial gica CANOTILHO 2003 p 49 traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para capt
217. r ter de verdadeira e definitiva solu o de conflitos de modo a estabelecer uma ordena o perempt ria entre os interesses em jogo o qual viria a incidir nas mesmas falhas das hierarquias absolutas de direitos Desta forma a fixa o de prefer ncias por certos bens constitucionais dotados de maior relev ncia axiol gica ser v lida medida que se apresente como relativa e super vel de forma a n o esvaziar a prote o constitucional dos direitos e bens n o preferidos As hierarquias valorativas portanto devem operar exclusivamente como crit rio de determina o do peso abstrato do direito a ser ponderado de modo que corresponde apenas exig ncia de cargas de argumenta o e justifica o mais intensas quando se trata de fundamentar 133 restri es a direitos preferidos que s o aqueles que ostentam maior relev ncia na axiologia constitucional NOVAIS 2003 4 10 Formas de Colis o de Direitos Fundamentais Segundo Canotilho e Moreira 1991 caberia inicialmente ao int rprete determinar o mbito de prote o dos direitos fundamentais em colis o ou seja identificar aquelas situa es de fato protegidas pelas normas constitucionais em confronto Tal tarefa tem a finalidade de verificar a exist ncia ou n o de uma verdadeira colis o Ora esta primeira etapa pode excluir desde logo a hip tese de colis o confirmando tratar se apenas de uma colis o aparente se acaso n o houver choque entre os m
218. r tico o que torna patente o seu car ter funcional CANOTILHO 1999 Canotilho 1999 assinala que todas estas teorias n o s o um fim em si mesmas mas que elas abrem caminho para a afirma o de que aos direitos fundamentais n o se pode assinalar uma nica dimens o e apenas uma fun o A doutrina mais moderna tende para a atribui o aos direitos fundamentais de uma multifuncionalidade para acentuar todas e cada uma das fun es que as teorias Esta posi o defendida por Bockenf rde Ernst W Escritos sobre derechos fundamentales Trad Juan Luis Requejo Pag s e Ign cio Villaverde Menendez Baden Baden Nomos Veslagsgesellschaft 1993 p 64 98 captam unilateralmente Como conclus o desta parte de seu tratado sobre direitos fundamentais Canotilho afirma a necessidade de uma doutrina constitucional dos direitos fundamentais constru da com base em uma Constitui o positiva vez que n o suficiente uma teoria de car ter exclusivamente doutrin rio Quanto ao problema da livre escolha de uma das teorias dos direitos fundamentais pode se chegar tenta o de caso a caso mediante uma adapta o t pica procurar a teoria mais adequada solu o concreta Isto significaria n o existir uma teoria dos direitos fundamentais conforme a Constitui o mas v rias teorias iluminadoras da compreens o das normas Constitucionais Canotilho sobre esse assunto assinala Aceitar esta conclus o seria n o s adm
219. r a necess ria pureza ao seu m todo Kelsen 1979 inicialmente efetua uma distin o entre natureza e sociedade qual corresponde igual distin o entre ci ncias da natureza e ci ncias sociais Sob este ponto de vista se o conv vio humano pode ser considerado como parte da natureza tamb m o pode ser o Direito Contudo podem se distinguir dois aspectos dos fatos considerados normalmente como jur dicos Em primeiro lugar como sendo uma manifesta o eterna do comportamento humano localizada no tempo e no espa o Em segundo lugar sua significa o jur dica propriamente dita ou seja qual o sentido que o ato possui sob a tica do Direito Um ato pode ser uma interpreta o jur dica subjetiva pessoal e objetiva jur dico legal que nem sempre coincidem necessariamente Muitas vezes um ato carrega consigo uma auto explica o jur dica ou seja o que juridicamente significa O sentido objetivo jur dico de um ato da conduta humana vinculado a uma norma que empreste significa o jur dica ao ato jur dico ou anti jur dico Para Kelsen 1979 a norma que empresta ao ato o significado de um ato jur dico ou anti jur dico ela pr pria produzida por um ato jur dico que por seu termo recebe a sua significa o jur dica de uma outra norma Este processo de significa o jur dica de uma norma por outra configura a produ o normativa Assim o Direito linguagem objeto da Teoria 41 Pura
220. restrictions and their corresponding moments of jurisprudential application show the importance of the materializing method to set up a New Hermeneutic designed to better answer the demands of a plural and complex society for it doesn t lose the vision of the reality where it is in Key words Constitutional Hermeneutic Constitutional Law Restrictions of Fundamental Rights Sum rio 1 Introdu o 2 Interpreta o Constitucional 2 1 Especificidade da interpreta o constitucional 2 2 Hermen utica como m todo de interpreta o 2 3 A Ci ncia das Normas Kelsen e a Teoria Pura do Direito 2 3 1 A Norma Jur dica O sentido objetivo de um ato de vontade 2 3 2 Norma e Valor 2 3 3 O Direito Ordem Coativa da Conduta Humana 2 3 4 Sistema do Direito e San o 2 4 Met dos de Interpreta o Constitucional 2 4 1 Integrativo ou Cient fico Espiritual 2 4 2 T pico Problem tico 2 4 3 Concretista K Hesse 2 5 A Met dica Constitucional 2 6 Os T picos de Metodologia Constitucional para Canotilho 2 7 A Constitui o como sistema de regras e princ pios 2 8 As regras e princ pios na doutrina de R Dworkin 2 9 Estrutura da norma de direito fundamental 2 10 O conceito sem ntico da norma jur dica 2 11 O conceito pragm tico de norma jur dica 2 12 A fun o dos princ pios na hermen utica constitucional 2 13 As regras e princ pios na doutrina brasileira 3 A Classifica o dos Direitos Fundamentais em
221. ridicidade da norma pois id ntico deve ser o grau de efic cia entre ambas as normas e tamb m id ntica a positividade de todas as normas contidas na Constitui o 2 As normas constitucionais t m natureza eminentemente pol tica isto as rela es que a norma constitucional pela sua natureza mesma costuma disciplinar s o de preponderante conte do pol tico e social Assim as normas constitucionais s o de natureza pol tica e social Assim as normas constitucionais s o de natureza pol tica pelas fun es que desenvolvem Para o autor as normas constitucionais s o dotadas de plasticidade o que lhes inerente motivo pelo qual n o se pode admitir que se d a elas interpreta o mec nica e silog stica Este tipo de interpreta o levaria o int rprete a deixar escapar de sua an lise o que mais precioso e essencial na norma a capta o daquilo que confere vida norma que d alma ao Direito e que o faz din mico e n o est tico 114 O erro do jurista querer desmembrar a norma constitucional de seu manancial pol tico e ideol gico e do sentido din mico e renovador que sempre haver de acompanhar este tipo de norma De tal modo o fator pol tico revela se como important ssimo na interpreta o da norma constitucional eis que atrav s dele que os rg os constitucionais devem ajustar ser ao interesse p blico que se exprime no sentimento da coletividade Com tal posicionamento o autor se distanc
222. rmativista A referida decis o apegou se ao conte do gramatical do texto legal mediante uma interpreta o deontol gica e desconsiderou a totalidade do sistema jur dico constitucional implantado com a Constitui o Federal de 1988 que se apresenta congregado concep o de Estado social Essa mesma decis o atribuiu import ncia secund ria aos mandados constitucionais que imp em direitos da cidadania social como a prote o inf ncia maternidade e fam lia Desconheceu que a regra contida no inciso VIII do art 7 destina se prioritariamente a dar aten o especial s crian as que formar o o novo tecido social e n o exclusivamente pessoa gestante como se 146 fosse dirigida ao indiv duo Pior do que isso foi ainda buscar no texto constitucional do regime anterior e ditatorial a fundamenta o para a decis o Ou seja demonstrou total falta de comprometimento com o novo tipo de Estado preconizado pela Constitui o Federal negando cidadania sua dimens o m xima a qual inclui os direitos sociais e lhes d efetiva o m xima Embora n o seja o caso concluir que o Tribunal agiu como legislador negativo uma vez que a decis o n o tem por objeto aferir a constitucionalidade do dispositivo constitucional inciso VIII do art 7 a preocupa o em extrair do texto gramatical o conte do do direito revela tamb m postura muito mais ligada a modelo de jurisdi o centrado na lei pois secundariza o
223. rmen utica bastante diferente daquela que se emprega na pondera o propriamente dita Nesta admite se que as quest es de fato analisadas inserem se a priori e em tese nos conceitos ou categorias veiculados nas duas normas em conflito determinando se qual delas deve prevalecer a partir de um ju zo que consiste em valorar a import ncia peso dos bens e interesses por estas tutelados na hip tese concreta e n o em especificar os conceitos normativos abstratos que seriam v lidos em todas as hip teses de conflitos A pondera o de raz es diversamente traduz apenas a exist ncia de um raciocino de tipo dial tico que antecede a categoriza o ou seja que antecede a pr pria densifica o do conceito veiculado na norma Trata se de ponderar apenas no sentido lato da express o em que esta sin nimo de argumentar Assim o racioc nio dial tico subjacente ao processo de categoriza o ou delineamento de conceitos e a pondera o de interesses como t cnicas de decis es n o s o equivalentes O debate que op e as teorias externas s internas dos direitos fundamentais bem demonstra a diferen a entre essas duas no es Assim ponderar raz es um conceito amplo que equivale a interpretar Ponderar interesses e bens diversamente consiste em empregar uma t cnica interpretativa que por sua especificidade merece ser conceituada de forma aut noma Enquanto no primeiro caso consideram se apenas argumentos e contra argumen
224. roblemas A interpreta o gravita em torno de tr s elementos norma compreens o pr via do problema pelo int rprete e problema a resolver Requer que o int rprete tenha uma pr compreens o do fato concreto e do dispositivo normativo a ser interpretado Para tanto necessita de um embasamento jur dico te rico constitucional como pressuposto da atividade interpretativa A pr compreens o como categoria hermen utica refere se dir Larenz 1997 coisa de que se trata e linguagem em que se fala dela Sem a pr compreens o seria dif cil formar uma conjectura de sentido Pela pr compreens o o int rprete infere o conte do da norma dentro de certas expectativas fazendo id ia de conjunto e buscando a unicidade de sentido Num segundo momento o int rprete p e diante de si o problema concreto como pressuposto de seu compreender para concretizar Entretanto para a apreens o do problema ou de sua real dimens o o int rprete necessita novamente da pr compreens o chegando a esta por meio da teoria da Constitui o Canotilho alinha v rios conceitos determinantes deste m todo como realiza o Constitucional texto normativo espa o normativo pr compreens o programa normativo entre outros Traduzindo em termos pr ticos as normas constitucionais devem se tornar juridicamente eficazes N s int rpretes do direito juristas e leigos precisamos dar corpo densidade e completude as r
225. s como em muitos outros casos n o estamos propriamente numa situa o de conflito entre o direito invocado e outros direitos ou valores por vezes expressos atrav s de deveres fundamentais a pr prio preceito constitucional que n o protege essas formas de exerc cio do direito fundamental a pr pria Constitui o que ao enunciar os direitos exclui do respectivo programa normativo a prote o a esse tipo de situa es diferen a importante j que a entender se que n o h conflito a solu o do problema n o tem que levar em conta o direito invocado porque ele n o existe naquela situa o Pelo contr rio havendo conflito tal significaria a exist ncia de um direito em face de ouros direitos ou de outros valores deveres e a solu o n o poderia nunca ignorar o direito invocado a n o ser que se partisse do reconhecimento de uma ordena o hier rquica dos bens constitucionalmente protegidos sacrificando se ent o naturalmente o menos valioso S que um crit rio de hierarquia n o sustent vel e acabaria de qualquer modo por suscitar uma s rie de problemas sem solu o racional Assim podemos considerar a exist ncia de limites imanentes impl citos nos direitos fundamentais sempre que e apenas quando se possa afirmar com 122 seguran a em termos absolutos que n o pens vel em caso algum que a Constitui o ao proteger especificamente um certo bem atrav s da concess o e garantia de um
226. s coisas humanas o logos do razo vel o que n o for razo vel n o ser jur dico isto estar em desconformidade com o direito constituir uma medida desproporcional desequilibrada imponder vel e desprovida de bom senso Afinal lembra Sarmento 1999 p 86 preciso n o esquecer que no vern culo pondera o sin nimo de equil brio e de bom senso Tamb m o princ pio da igualdade jur dica muito contribuiu para amplitude da interpreta o constitucional Permitiu que o enfoque da problem tica social em 109 continua muta o se fizesse sob o prisma de um sentimento constitucional forjado e estimulado a partir da recep o judicial dos novos valores da civiliza o urbana e tecnol gica deste s culo Os vetores da razoabilidade da racionalidade e da proporcionalidade passaram a operar como medida da validade constitucional das classifica es legislativas isto das diferencia es normativas destinadas a atribuir efeitos jur dicos singularizados para a infinidade de varia es hipot ticas determinadas pelo legislador em fun o das diferen as f ticas ocorrentes no plano da exist ncia Nesse sentido tem se exigido ultimamente em sede tanto doutrin ria quanto jurisprudencial que a classifica o legislativa n o adote em primeiro lugar como crit rio diferenciador tra os ou circunst ncias constitucionalmente vedadas ou configuradoras de discrimina o odiosa ou suspeita a exemplo de ra
227. s fundamentais e a estes poder amos acrescentar os princ pios fundamentais governam a ordem constitucional SARLET 2007 p 285 286 De resto releva notar por fim que a id ia de proporcionalidade prende se no o geral de bom senso aplicada no mbito jur dico como algo que emana do sentimento de repulsa diante de um absurdo ou de uma arbitrariedade Isso porque o int rprete voc bulo que deriva de interpres mediador diz Couture 1997 p l um intermedi rio entre o texto e a realidade em sua complexidade N o h no entanto no seu mister exeg tico direcionamento hermen utico constringente a que esteja previamente vinculado Seu nico compromisso este sim indeclin vel e mandamental o de tornar a norma compat vel com a vida isto o de emprestar letra da lei uma intelig ncia razo vel afeta ao logos humano Da dizer se que entre tantos caminhos poss veis m ltiplas s o as alternativas exeg ticas utiliz veis No entanto apenas uma via desde logo interditada a que conduz ao absurdo isto a compreens o da norma que rompendo com a id ia de bom senso n o materialmente adequada e proporcional Por isso segundo Recas ns Siches 1996 p 246 miss o prec pua do magistrado interpretar a lei de modo que chegue em todo o caso conclus o mais justa mais razo vel para resolver o problema Sendo assim prossegue o jurista mexicano se o logos do humano da
228. s restri es cuja imposi o pelo Poder Judici rio est autorizada pela Constitui o Al m de aprofundarmos as t cnicas de interpreta o da norma constitucional tentaremos oferecer propostas razo veis e exeq veis para o exerc cio da fun o dos int rpretes da Constitui o haja vista que as quest es sobre a hermen utica dos direitos fundamentais n o podem prescindir de uma an lise consciente dos fatos que levam escolha dos princ pios diretores da atividade interpretativa concretizadora Durante muitos anos a hermen utica constitucional no Brasil esteve pautada nos m todos tradicionais gramatical hist rico sistem tico e teleol gico e o formalismo tomou conta da atividade interpretativa em quase sua maioria Poucos ousaram desenvolver considera es e cr ticas que questionassem o alcance da interpreta o promovida pelo nico e exclusivo emprego desta metodologia Atualmente pode se perceber a influ ncia da hermen utica estruturada na Alemanha a partir da d cada de cingiienta e que vem pondo em discuss o um novo m todo al m de questionar o alcance da atividade interpretativa inserindo novos atores sociais no quadro daqueles que tomam parte desta atividade com base na teoria democr tica 12 Neste estudo procuraremos descrever alguns pontos relevantes da Nova Hermen utica apontando sua relevante contribui o para a interpreta o das normas constitucionais que s o carregadas de pecu
229. sando ju zo de pondera o no mbito da jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal Mendes Coelho e Branco 2000 afirmam ser evidente tamb m no direito brasileiro o relevo mpar do princ pio da dignidade da pessoa humana como norteador da problem tica de pondera o entre direitos fundamentais em confronto sendo certo outrossim que o Supremo Tribunal Federal est a se utilizar conscientemente do princ pio da proporcionalidade como lei de pondera o rejeitando com isso toda e qualquer interven o que imp e ao atingido um nus intoler vel e desproporcional 4 12 Restri o de Direitos Fundamentais As restri es de direitos fundamentais s o normas que estabelecem priva es ou supress es de certas formas de exerc cio dos direitos que partindo 138 se de uma interpreta o ampliativa que estariam compreendidos no mbito de prote o dos preceitos constitucionais que os consagram Ao afirmar se que as restri es s o normas cabe consignar que como esclarece Alexy citado por Peces Barba 1995 p 272 uma norma pode ser uma restri o de direito fundamental s se constitucional Dessa forma as restri es para serem entendidas como tais h o de mostrar se constitucionalmente leg timas Segundo Alexy 1993 imperioso distinguir as normas legais que estabelecem as restri es dirigidas aos cidad os das normas que conferem compet ncia ao legislador para estatuir restri
230. se aju za valorativamente a conduta real s o relativas A vig ncia de 43 normas opostas pode se dar em momentos diferentes mas n o simult neamente Em correspond ncia ou n o com uma norma objetivamente v lida a conduta real ser positiva ou negativa Assim valor e realidade pertencem a duas esferas diferentes isto o valor pertence ordem do dever ser e a realidade ordem do ser O ju zo de valor deve ser distinguido da norma constitutiva de valor O valor pode ter um sentido subjetivo e um objetivo Subjetivo quando a conduta querida por uma ou v rias pessoas e o valor bom ou mau se refere apenas s pessoas que quiserem a conduta Objetiva quando a conduta querida se refere uma norma objetivamente v lida e o valor bom ou mau se relaciona com as pessoas cuja conduta assim julgada Para regular a conduta humana as sociedades instauram ordens sociais como a Moral e o Direito que normatizam a conduta pela amea a da san o que latu sensu engloba pena e pr mio No caso do Direito existe a prescri o de uma conduta oposta quela que pressuposto da san o No caso de haver uma ordem social que n o aplique o princ pio retributivo pena ou pr mio conduta prescrita s pode ser encarada como uma ordem social moral e ou religiosa E mesmo neste caso a recompensa ou puni o se far sentir no outro mundo ou na reprova o da comunidade A diferen a entre as ordens sociais reside n o em ha
231. seja a ordem jur dica se diferencia da ordem normativa moral pelo modo mediante o qual prescreve ou pro be certa conduta O Direito procura impedir a realiza o de determinado comportamento atribuindo imputando conduta contr ria um ato de coer o socialmente organizado o Direito possui car ter coercitivo exatamente pelo fato de o direito se valer da t cnica de motiva o indireta atrav s do emprego de san es punitivas socialmente organizadas que cumpre s san es a tarefa de na composi o da operacionalidade jur dica condicionar as condutas humanas inculcando o devido e desalentando o proibido Kelsen as intitula por isso de normas prim rias e as predica de verdadeiras normas J as normas que explicitam a conduta devida designa de normas secund rias de espectros ou reflexos das primeiras Com isso reconstr i a formula o de Ihering que havia chamado de prim rias as normas atinentes aos cidad os as normas de conduta e de secund rias as normas dirigidas aos ju zes pois deles a tarefa de aplicar as san es no caso de desobedi ncia Quando uma determinada conduta adquire o car ter de anti jur dica ou delituosa age como pressuposto cuja consegii ncia a san o Ou seja esta 2 conduta a contr ria prescrita pelo Direito a qual evitaria a san o Contudo a motiva o para observar as prescri es jur dicas n o oriu
232. stemas de direito positivo como a linguagem objeto dos enunciados da Ci ncia do Direito que por sua vez a meta linguagem do Direito Positivo Assim mediante a divis o dos n veis l gicos do discurso jur dico Kelsen 1979 op e o Direito Ci ncia do Direito sendo aquele o tema de estudos desta Desta forma Kelsen 1979 vincula a verificabilidade das proposi es da ci ncia jur dica n o realidade emp rica em si mas aos enunciados do Direito positivo A esfera das ci ncias naturais segundo Kelsen 1979 dirigi se ao conhecimento do mundo da natureza aos fen menos f sicos que o constituem Esta esfera de saberes utiliza se do princ pio da causalidade ou seja das 40 rela es de causa e efeito para estudar os acontecimentos de ordem natural Para Kelsen 1979 as ci ncias sociais normativas por dirigirem se regulamenta o da conduta humana baseiam se em outro tipo de princ pio o da imputa o Portanto se na causalidade a l gica implica em se A ent o B na imputa o a l gica transforma se em se A ent o deve ser B Ou seja se a esfera da causalidade o mundo do que do que efetivamente acontece a esfera da imputa o dirige se ao que deveria ser ao que deveria acontecer Assim o Direito regido pelo princ pio da imputa o no sentido de ser uma obriga o e n o uma faticidade 2 3 1 A Norma Jur dica o Sentido Objetivo de um Ato de Vontade Para delimitar o seu objeto e impo
233. subprinc pios e regras constitucionais concretizadores desses mesmos princ pios Quer dizer a Constitui o formada por regras e princ pios de diferentes graus de concretiza o diferente densidade sem ntica CANOTILHO 2003 p 180 z O termo dogm tica principialista estruturante para Canotilho aquela proposta dogm tica que tem uma implica o necess ria entre o programa normativo e o mbito normativo entre os preceitos jur dicos e a realidade que eles intentam regular Segundo esta concep o a norma jur dica n o se identifica com o texto da norma por m resultado de um trabalho de extra o verdadeiramente constru o a partir do material bruto dos textos O trabalho de constru o designado pela palavra concretiza o Assim a norma n o o ponto de partida para o processo de concretiza o mas o seu resultado A norma n o est no texto nem preexiste ao trabalho do operador do Direito mas resultado de sua concretiza o o emprego de m todos jur dicos em um caso concreto Assim diante da concep o de sistema aberto elucidada por Canotilho percebe se a complexidade e a largueza das quest es relativas problem tica dos princ pios constitucionais e sua conceitua o E mais percebe se qu o grande deve ser o esfor o te rico e dogm tico no sentido de estabelecer a normatividade dos princ pios constitucionais enquanto conceito e norma de direito Outra conclus
234. t los estejam conformados por uma legisla o ordin ria que realize a necess ria pondera o entre os valores jusfundamentais em quest o ANDRADE 2001 Via de regra como adverte o constitucionalista portugu s a dimens o organizativa e procedimental dos direitos fundamentais est associada enquanto direitos a presta es normativas s garantias institucionais e sua conforma o infraconstitucional ANDRADE 2001 3 7 Direito a Presta es Materiais Os direitos fundamentais a presta es materiais correspondem ao que comumente se denomina direitos sociais Conceb veis como direitos atinentes ao status positivus socialis da teoria de Jellinek citado por Sarlet 1998 p 208 os direitos fundamentais sociais de natureza prestacional objetivam assegurar mediante a compensa o das desigualdades sociais o exerc cio de uma liberdade e igualdade real e efetiva que pressup em um comportamento ativo do Estado Dessa forma como bem ressalta Lafer 1999 fica evidenciada a complementaridade dos direitos fundamentais no sentido de que os denominados direitos de segunda gera o ou dimens o constituem se em direitos de cr dito do indiv duo em rela o primeiro coletividade na medida em que possibilitam o 94 asseguramento de condi es para o pleno exerc cio dos direitos de defesa tornando reais efetivos os direitos de cunho meramente formal enquanto forma de possibilitar o acesso ao trabalho sa d
235. t m por objeto alternativas de a o do titular e por obst culo a es constritivas praticadas por terceiros especialmente pelo Estado A liberdade consiste na conjuga o de uma permiss o de fazer algo X n o expressar sua opini o ALEXY 1993 Cabe lembrar outrossim que as liberdades podem ser vinculadas aos direitos a algo resultando em estruturas mais complexas As compet ncias costumam ser designadas pela doutrina como poder poder jur dico faculdade e capacidade jur dica que se traduzem na possibilidade outorgada ao titular de modificar uma situa o jur dica por meio de uma a o Para Canotilho as express es direitos do homem e direitos fundamentais s o frequentemente usadas como sin nimas Segundo sua origem e significado poderiam ser distinguidas da seguinte maneira os direitos do homem s o direitos v lidos para todos os povos e em todos os tempos dimens o jusnaturalista universalista e direitos fundamentais s o os direitos do homem jur dico institucionalmente garantidos e limitados espacio temporalmente CANOTILHO 1999 importante distinguir os direitos naturais dos direitos civis Os primeiros como o pr prio nome indica pertencem ao indiv duo em si independentemente importante salientar contudo que esta no o corresponde ao conceito de liberdade negativa Quando se adota um conceito de liberdade positiva o objeto da liberalidade n o uma alt
236. tado que neste caso n o pode dispor da vida dos cidad os tamb m produz um direito derivado a presta es na medida em que gera para o ente Estatal um dever de produzir atos normativos tais como leis penais tendentes a proteger aquele bem jur dico Podemos afirmar que o direto vida se afirma inicial e originariamente como direito fundamental da dimens o de defesa no sentido de em um primeiro 93 momento estabelecer para o destinat rio da norma um dever de n o impedir n o afetar ou n o eliminar posi es jur dicas relativamente vida do titular do direito Na perspectiva ora examinada o direito vida estabelece para o Estado o dever de prote o que corresponde ao direito prote o da vida do titular do direito fundamental o adimplemento desse dever de prote o se efetiva por parte do Estado como a produ o normativa de uma rede de prote o do direito vida Quanto aos direitos fundamentais participa o na organiza o e no procedimento da qual decorre o dever de prote o l cito afirmar traduzirem se eles em presta es normativas s quais o ente estatal se v obrigado a fim de que o acesso e as utiliza es das atividades p blicas se efetivem de modo adequado ao sistema jusfundamental Conforme sustenta Vieira de Andrade s o numerosos os direitos fundamentais consagrados na Constitui o cuja concretiza o e cujos exerc cios imp em que a organiza o e os procedimentos capazes de afe
237. teorias alternativas ao formalismo jur dico colocaram em evid ncia que mesmo o processo de atribui o de sentidos a conceitos e categorias normativas n o uma opera o de pura l gica formal Dessa forma a no o de categoriza o normativa que prevalece atualmente n o id ntica quela defendida pelos formalistas do s culo XIX j que muitos dos que hoje defendem o recurso categoriza o n o recusam certas tend ncias fundamentais da hermen utica contempor nea tais como o reconhecimento do fen meno da pr compreens o a no o de que os conceitos devem ser atualizados pela jurisprud ncia ou a id ia de que as solu es para os casos dif ceis n o est o pr definidos no texto constitucional Mas ainda assim certas abordagens atuais da categoriza o ao que parece buscam retomar a l gica mecanicista e o esp rito conservador que subjaziam ao formalismo positivista N o por acaso a Suprema Corte norte americana sob o influxo do originalismo m Ss vem utilizando cada vez mais essa metodologia Veja se sobre o tema Morton J Horwitz que aborda como a Suprema Corte no ltimo quarto do s culo XX procurou desmontar o legado da Corte Warren Como anota o autor a retomada do conservadorismo vem sendo empreendida sobretudo por meio do textualismo e do originalismo The constitution of change legal fundamentality without fundamentalism Harvard Law Review v 107 1993 p 34 35 132 4 9 2
238. teriais Da deriva que a normatividade constitucional n o uma qualidade est tica do texto da norma ou das normas mas o efeito global da norma num processo estrutural e o dom nio normativo Canotilho adota uma concep o sem ntica da norma jur dica distinguindo enunciado normativo e norma jur dica texto normativo e norma Ensina que a defini o da norma de direito fundamental deve apresentar se em tr s graus No primeiro o conceito de norma de direito fundamental estabelecido por uma determinada autoridade o constituinte de forma que os enunciados normativos 13 s o identificados por meio de crit rios formais que levam em considera o a sua forma de positiva o No segundo devem ser considerados por meio do conceito de assevera o da norma de direito fundamental o qual s se realiza se e enquanto conforme o direito Por fim no terceiro passo apresenta uma defini o que se refere tanta s normas estatu das quanto s normas decorrentes Conforme se v relevante a concep o sem ntica de norma jur dica adotada por Canotilho principalmente no mbito particular da norma jur dica consagradora do direito fundamental uma vez que os doutrinadores mais expressivos que tratam do tema assim o defendem Para Canotilho os direitos fundamentais devem ser analisados em tr s dimens es na perspectiva anal tica emp rica e cr tico normativa Pela perspectiva anal tica a hermen utica de direitos fund
239. texto deve valorizar o universo de pr compreens es daqueles que est o se comunicando 2 10 O Conceito Sem ntico da Norma Jur dica Para o modelo sem ntico da teoria da norma jur dica uma norma o significado de um enunciado normativo Para Alexy 1993 a concep o sem ntica da norma jur dica distingue claramente entre o conceito de norma e o conceito de sua validade O conceito de norma n o pode ser definido de uma maneira tal que se pressuponha a validez ou a exist ncia Assim como poss vel expressar um pensamento supondo o verdadeiro assim tamb m tem que ser poss vel expressar uma norma sem classific la como v lida importante lembrar que a teoria da validade das normas aquela que proporciona crit rios para saber quando uma norma v lida A distin o entre os crit rios que faz distinguir entre os diferentes tipos de teorias da validade Assim na medida em que se introduzem crit rios sociais tem se uma teoria sociol gica da validade se mencionada um crit rios de hierarquia entre as normas jur dicas tem se uma teoria jur dica de validade das normas Ainda se o fundamento moral est se diante de uma teoria tica da validade Frise se que o conceito sem ntico de norma considera apenas a norma e os enunciados normativos desconsiderando qualquer influ ncia do sujeito no conceito de norma jur dica 12 Alexy 1993 prop e duas formas de compreens o das normas de direitos fundam
240. texto ou de uma cadeia de palavras no uso ling stico geral e que onde for poss vel constatar usos ling sticos especiais valer o significado emergente dessa linguagem t cnica porque a sua ado o no texto de determinada lei ter sido intencional e decorrente da necessidade de atingir objetivos que ao ver do legislador poderiam n o ser alcan ados se ele utilizasse a chamada linguagem vulgar Por isso nas situa es em que evidentemente a lei se tenha desviado do seu uso ling stico especial imp e se apelar de novo para o uso geral que ent o funcionar como inst ncia de controle e tradu o balizando os limites nos quais h de se encontrar o sentido procurado at mesmo como condi o de legitimidade do preceito que se pretenda aplicar porque parece intuitivo que uma norma inintelig vel veiculada em linguagem singularmente esot rica n o possa impor obriga es a ningu m 21 No particular isso significa tamb m que ao aplicador do direito por mais ampla que seja a sua necess ria liberdade de interpreta o n o dado subjetivamente criar ou atribuir significados arbitr rios aos enunciados normativos tampouco ir al m do seu sentido lingiiisticamente poss vel um sentido que de resto conhecido e fixado pela comunidade e para ela funciona como limite da interpreta o Nessa perspectiva segundo Larenz 1997 o respeito autonomia do texto indispens vel objetividade e co
241. tica da justi a que ecoa por inspira o prim ria da Constitui o do sentimento constitucional dos povos justo reconhecer em perspectiva hist rica que essas garantias foram em grande medida respons veis pela abertura constitucional nos Estados Unidos da Am rica que bem se sabe n o se caracterizou pela intermitente reitera o do exerc cio do poder constituinte origin rio ou revisional mas efetivou se essencialmente pela via emp rica da muta o constitucional abrindo caminhos que depois seriam trilhados pelas Cortes Constitucionais europ ias na segunda metade do s culo passado Foi com base na compreens o estrutural dos valores da liberdade e do progresso material que encarnam o liberalismo econ mico e que foram sacralizados desde as origens pelo sistema constitucional norte americano que o Tribunal Maior dos Estados Unidos passou a vislumbrar na cl usula do devido processo legal a f rmula feita sob medida para patrocinar a expans o do revisionismo judicial judicial review a ponto de possibilitar o controle da 101 razoabilidade e da racionalidade ou da justa medida da medida proporcional das leis e dos atos de governo em geral A dic o indefinida e at mesmo enigm tica dessa locu o constitucional que em muito boa hora adentrou nova Constitui o brasileira muito contribuiu para facilitar o seu manuseio pelos juizes o que fez resultar na impossibilidade de sua conceitua o aprior stica E
242. tiva produzem efeitos que genericamente se podem identificar como direitos a n o impedimentos de a es Assim por exemplo a liberdade religiosa de que trata o artigo 5 inciso 89 VI da Constitui o Federal ao mesmo tempo em que confere ao titular do direito fundamental um direito a algo estabelece um direito ao n o impedimento do exerc cio do quanto ali estatu do No mesmo enunciado se cont m pois o direito cren a religiosa e o direito a n o sofrer atos que configurem formas de impedimento ao exerc cio de tal direito Como j afirmado inclui se no mbito da prote o da norma em seu aspecto negativo qualquer hip tese f tica que consubstancie ato de impedimento ao exerc cio do direito liberdade religiosa Nesta perspectiva quando o pr prio Estado respons vel pela pr tica de qualquer ato de perturba o do direito fundamental a prote o jusfundamental se dar em termos de um direito de defesa sob a modalidade de criar para o perturbador um dever de n o impedir o comportamento protegido Por outro lado quando um indiv duo for o respons vel pela perturba o que impede o exerc cio da liberdade protegida titulada por outro indiv duo para o Estado surge por consequ ncia do dever de prote o o dever de prestar positivamente algo ao titular do direito perturbado seja pela a o da pol cia seja pelo Minist rio P blico seja atrav s da presta o de tutela jurisdicional 3 3 Direitos a
243. tivo Todavia imposs vel resolver os problemas dif ceis pelo positivismo ora apresentado pois neste caso o aplicador da lei preenche o seu espa o de arb trio atrav s de prefer ncias n o fundament veis juridicamente e s vezes orienta suas decis es por padr es morais que s o mais cobertos pela autoridade do direito 2 3 A Ci ncia das Normas Kelsen e a Teoria Pura do Direito Hans Kelsen 1979 foi um dos primeiros juristas a se ocupar do problema da cientificidade do Direito segundo os novos crit rios epistemol gicos do neopositivismo Sob este ponto de vista a jurisprud ncia do s culo XIX e in cio do s culo XX constitu am se em um conjunto heterog neo em que predominava a inspira o jusnaturalista concomitantemente s influ ncias que a sociologia a economia e a pol tica exerciam sobre o saber jur dico neste quadro que Kelsen 1979 concebe seu projeto de purifica o do Direito Ou seja elevar o Direito dignidade de uma ci ncia Como todos sabem um dos n cleos do pensamento de Kelsen 1979 consistiu no entendimento do Direito como norma Descartado o Direito natural Kelsen 1979 entendeu todo Direito como Direto positivo e conceituou o como um sistema de normas A an lise da norma se tornou sobretudo nos seguidores mais fascinados pelo lado logicista da teoria pura ocupa o te rica absorvente O desd m talvez um tanto arrogante pela perspectiva hist rica omitiu nas an lises Kelseni
244. tos raz es e contra raz es que recomendam a atribui o de certo sentido s categorias normativas ou o estabelecimento de uma exce o no segundo procura se mensurar o peso circunstancial dos bens jur dicos em confronto luz da axiologia que deflui da Constitui o e da moralidade social vigente Enquanto 136 no primeiro caso cria se uma regra de prefer ncia ou uma defini o que poder ser aplicada a todos os casos em quest o no segundo estabelece se uma rela o de preced ncia v lida apenas para aquele caso ou melhor v lida apenas para casos em que os conflitos entre tais interesses ostentem as mesmas caracter sticas A pondera o de raz es compat vel com o modelo de categoriza o puro que induz a pensar por tipos enquanto a pondera o de interesses e bens destinada a estabelecer uma hierarquia m vel ou rela o de preced ncia condicionada entre os bens jur dicos em confronto pressup e uma aplica o din mica das normas constitucionais ponderativa quando utilizada como mero antecedente para formular categorias ou defini es aparta se de no o de hierarquia din mica aproximando se do modelo de categoriza o uma vez que n o raro resulta numa interpreta o restritiva do conte do constitucional dos direitos Assim pondera o e interpreta o n o s o conceitos id nticos A pondera o uma t cnica de interpreta o da mesma forma que a categoriza o e a hierarquiza
245. ula o desta lei com a integra o espiritual real da comunidade Segundo Bonavides 1998 este m todo tem como pressuposto b sico a id ia de que o int rprete deve sempre prender se realidade da vida ou seja concretude da exist ncia compreendida esta sobretudo pelo que tem de espiritual enquanto processo unit rio e renovador da pr pria realidade submetida a lei de sua integra o Neste contexto importante a li o de Paulo Bonavides Nenhuma forma ou instituto de direito constitucional poder ser compreendido em si fora da conexidade que guarda com o sentido de conjunto e universalidade expresso pela Constitui o De modo que cada norma constitucional ao aplicar se significa um momento no processo de totalidade funcional caracter stico da integra o peculiar a todo ordenamento constitucional A Constitui o se torna por conseq ncia mais pol tica do que jur dica Reflete se assim essa nova tomada de sentido na interpreta o que tamb m se politiza consideravelmente do mesmo passo que ganha incompar vel elasticidade permitindo extrair da Constitui o pela an lise integrativa os mais distintos sentidos conforme os tempos a poca e as circunst ncias BONAVIDES 1998 p 437 438 53 2 4 2 T pico Problem tico Antigo m todo de solu o dos problemas o m todo t pico ressurgiu a partir de Viehweg 1986 com a publica o de seu livro T pica e Jurisprud ncia em 1953 O
246. ulgando o direito que em seu sentir o legislador promulgaria se estivesse enfrentando o problema A tese inovadora que consagrou o jurista ingl s de que o juiz n o deveria atuar discricionariamente mas aplicando princ pios Admite assim que o Direito est integrado tamb m por princ pios morais Para Dworkin 2003 o int rprete um hermeneuta que cria o objeto a partir de pr conceitos e de perten a a uma tradi o da qual ele n o pode se livrar 32 A id ia de moral pol tica coletiva de Dworkin 2003 moral esta que dita as regras do sujeito pode ser concebida como id ia de perten a a uma tradi o O sujeito inserto na moral coletiva e inserido na perten a hist rica funde se ao objeto de conhecimento e funde dois momentos hist ricos distintos O do hermen uta e o do produtor do texto A busca de uma moral coletiva que justifique a vis o interpretativa de determinado texto na verdade a busca de uma dimens o p blica subjetiva para conceber determinado instituto o encontro da fus o entre o objeto e a tradi o vista sob a tica coletiva Para Dworkin 2003 a cria o do objeto de interpreta o vai se dar em determinado momento hist rico por toda uma coletividade que vai possuir uma id ia coletiva do verdadeiro ser que se interpreta O autor prop em assim uma vis o coletiva do que seja o objeto e para tanto admite certa ader ncia de id ias permitindo a cria o do ser que se i
247. um fen meno inafast vel Da poder dizermos que as restri es decorrem da teoria dos limites imanentes aqueles limites que n o se encontram expressamente previstos na Constitui o mas que se mostram presentes em virtude da busca de harmoniza o dos diversos direitos constitucionais surgindo a necessidade da pondera o entre os bens juridicamente protegidos O quinto cap tulo dedica se a estabelecer uma liga o entre a teoria estudada nos cap tulos anteriores e a concretiza o do direito atrav s da Jurisprud ncia do Supremo Tribunal Federal 13 Saliente se outrossim que o m todo de interpreta o e concretiza o de Gomes Canotilho por n s escolhido neste trabalho tamb m explicitar com mais clareza elementos que j foram trabalhados por autores como Friedrich Miiller e Konrad Hesse Tal m todo para Canotilho tem um alcance mais amplo para suprir as necessidades do constitucionalismo contempor neo visto sua refer ncia Constitui o dirigente que procura estender a dimens o do alcance das normas constitucionais dando especial aten o ao papel dos princ pios na ordem constitucional Assim numa Constitui o escrita considerada como ordem jur dica fundamental do Estado e da sociedade pressup e se como ponto de partida normativo da tarefa de concretiza o aplica o das normas constitucionais a considera o de norma como elemento prim rio do processo interpretativo a media o do conte
248. ustiniano at as reflex es mais atuais Justiniano compilou dezoito regras especificamente de interpreta o das quais derivam quase todas as outras regras pragm ticas mais atuais valendo citar a Em toda disposi o de direito o g nero revogado pela esp cie b Nas coisas obscuras seguimos o m nimo 30 c Quando houver duplicidade de regras sobre a liberdade interpreta se em favor desta d Em caso de d vida interpreta se pela solu o mais benigna e No todo est contida a parte Pasqualini elabora sete regras hermen uticas estas sim pautadas nos estudos mais atuais da hermen utica filos fica que podem assim ser resumidas I A hermen utica tem o Dom da ubiqiiidade na realidade da realidade N o h interpreta o que n o se estribe em uma experi ncia e nenhuma experi ncia que n o tenha por antecedente o legado hermen utico da pr compreens o PASQUALINI 1999 p 54 II Os int rpretes fazem o sistema sistematizar e o significado significar raz o pela qual interpretar interpretar se H O Direito e a hermen utica apresentam se cognitivamente indissoci veis raz o por que a jurisprud ncia integra l gica e epistemologicamente as fontes do Direito O Sistema jur dico em ltima an lise n o apenas a totalidade das normas dos princ pios e dos valores mas acima de tudo a totalidade hermen utica do que tais normas princ pios e valores como conex es de sent
249. ver ou n o san o mas nas diversas grada es desta Assim as san es transcendentes s o aquelas que prov m de uma ordem divina enquanto que as san es socialmente imanentes s o as dirigidas pela pr pria sociedade contra os delituosos 2 3 3 O Direito Ordem Coativa da Conduta Humana O Direito em todas as pocas para Kelsen 1979 uma ordem da conduta humana Para punir um ato delituoso com uma san o o Direito pode utilizar um ato coativo se houver resist ncia por parte do indiv duo a quem se aplica a san o Por ordem coativa considera se o fato de reagir condutas 44 consideradas indesej veis com uma san o acompanhada de ato coativo o que distingue o Direito de outras ordens sociais Para o Professor Adrian Sgarbi 2006 Kelsen contudo afirma que os deveres normativo jur dicos n o se diferenciam em ess ncia dos deveres morais porque todos eles estatuem comportamentos devidos Nega Kelsen a relev ncia da distin o particularmente professada durante os s culos XVII e XVII segundo a qual uma corresponde a san es internas moral e outra a san es externas direito Tanto o direito quanto a moral prescrevem normas de conduta ambos comp em estruturas sociais Portanto com vistas a diferenci los acentua Kelsen a peculiaridade de o direito ser formado por comandos sancionados ordens respaldadas no uso da forca f sica monopolizada pelo Estado Ou
250. vo e do Legislativo A dial tica do poder e as metaf sicas quest es do direito p blico passaram a contar no plano institucional com a autoridade dotada de prerrogativa decis ria e revestida das credenciais de int rprete derradeiro do sentido e alcance da Constitui o os rg os da Justi a Outra cl usula imanente id ia de direito que exerce fecunda voca o expansiva na compreens o do fen meno jur dico acha se consubstanciada no princ pio da proporcionalidade que se traduz no dever n o s do interprete mas de qualquer aplicador do direito de guardar a sempre almejada justa medida no trato intersubjetivo Nesse sentido pontifica Larenz 1997 p 603 A id ia de justa medida tem uma rela o estreita com a id ia de justi a tanto no exerc cio dos direitos como na import ncia de deveres e nus de equil brio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor preju zo poss vel Proporcionalidade encerra assim a orienta o deontol gica de se buscar o meio mais id neo ou a menor restri o poss vel a fim de que a les o de um bem da vida n o vai al m do que seja necess rio ou pelo menos defens vel em virtude de outro bem ou de um objetivo jur dico revestido de idoneidade ou reconhecido como de grau superior Trata se pois de postulado nuclear que se converte em fio condutor metodol gico da concretiza o judicial da norma qual segundo Muller citado por Bonavides 1996 p 357 deve
251. xioma de que uma lei n o pode ser considerada uma aut ntica e respeit vel lei das leis ou consent nea com o devido processo legal se incorrer na falta de razoabilidade ou seja e em suma quando parecer arbitr ria Assim que antes mesmo do fim do s culo 19 teve in cio a grande s rie de pronunciamentos judiciais que a pretexto de preservar o regime econ mico calcado na livre iniciativa invalidaram os primeiros exemplares da legisla o 3 Due process of law in each particular case means such na exercise of the powers of the government as the settled maxims of law permit and sanction and under such safeguards for the protection of individual rights as those maims prescribe for the class to which the one in question belongs COOLEY 1980 p 99 102 intervencionista do Estado contempor neo Inaugurava se a a era do governo dos ju zes com os Tribunais assumindo um papel de censor da vida social pol tica e econ mica da na o O abandono da vis o estritamente processualista da cogitada garantia constitucional e o in cio da fase substantiva na evolu o desse instituto retrata a entrada em cena do Poder Judici rio como rbitro autorizado e conclusivo da legalidade e do pr prio m rito axiol gico das rela es do governo com a sociedade civil Ap s estes fatos os Ju zes assumiram o papel de protagonista no seio das institui es governativas deixando de ser meros coadjuvantes das a es do Executi

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