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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC–SP

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1. a primeiramente os bens jur dico penais de natureza individual que s o referentes aos indiv duos dos quais estes t m disponibilidade sem afetar os demais indiv duos S o portanto bens jur dicos divis veis com rela o ao titular Citamos como exemplo a vida a integridade f sica a propriedade a honra etc b os bens jur dico penais de natureza coletiva que se referem coletividade de forma que os indiv duos n o t m disponibilidade sem afetar os demais titulares do bem jur dico S o dessa forma indivis veis com rela o aos titulares No Direito Penal os bens de natureza coletiva est o compreendidos dentro do interesse p blico Podemos exemplificar com a tutela da incolumidade p blica da paz p blica etc c os bens jur dico penais de natureza difusa que tamb m se referem sociedade em sua totalidade de forma que os indiv duos n o t m disponibilidade sem afetar a coletividade S o igualmente indivis veis com 6 Quest es fundamentais do direito penal revisitadas p 74 7 Tutela penal dos interesses difusos S o Paulo Atlas 2000 p 107 108 137 rela o aos titulares Ocorre que os bens de natureza difusa trazem uma conflituosidade social que contrap e diversos grupos dentro da sociedade como na prote o ao meio ambiente que contrap e por exemplo os interesses econ micos industriais e o interesse na prote o ambiental ou na prote o das rela es de consumo em
2. ANGIONI Francesco Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico Mil o Giuffr Editore 1983 ARAUJO Lu s Alberto David NUNES J NIOR Vidal Serrano Curso de direito constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 2009 ARA JO J NIOR Jo o Marcello de Dos crimes contra a ordem econ mica S o Paulo RT 1995 ARIST TELES A Pol tica Trad Roberto Leal Ferreira 2 ed 3 tiragem S o Paulo Martins Fontes 2002 VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 7 ed S o Paulo Malheiros 2007 BAJO FERNAND Z Miguel BACIGALUPO Silvina Derecho penal econ mico Madrid Centro de Estudos R mon Areces S A 2001 BALDAN Edson Lu s Fundamentos do direito penal econ mico Curitiba Juru Editora 2008 BASTOS Celso Ribeiro Hermen utica e interpreta o constitucional 3 ed S o Paulo Celso Bastos Editor 2002 BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra da Silva Coment rios Constitui o do Brasil v 7 2 ed S o Paulo Saraiva 2000 BATISTA Nilo Introdu o cr tica ao direito penal brasileiro 11 ed Rio de Janeiro Revan 2007 BECK Ulrich Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade Trad Sebasti o Nascimento S o Paulo Ed 34 2010 BELING Ernst von Esquema de derecho penal Trad Sebasti n Soler Buenos Aires Editorial De Palma 1943 La doctrina del delito tipo Trad Sebasti n Soler Buenos A
3. Seguindo o entendimento de Franco Bricola e de Figueiredo Dias o autor afirma que em face da proemin ncia que a Lei Maior outorga liberdade pessoal e dignidade da pessoa humana a eventual restri o de um bem somente poder ocorrer para a indispens vel garantia de outro valor constitucional ou inerente doutrina democr tica caraterizando o injusto material quando h um ataque a bens de an loga dignidade que sejam dotados de relev ncia ou compatibilidade constitucional ou ainda que se encontrem sintonizados com a concep o de um Estado Democr tico de Direito Sustenta na linha da teoria constitucional ecl tica a necessidade de demarcar com contornos mais precisos a atividade do legislador penal sem lhe tolher sua liberdade de escolha orientada pela congru ncia entre o bem penalmente tutelado e os valores fundamentais Por sua vez Lenio Luiz Streck vislumbra a exist ncia no Brasil de uma crise que envolve a concep o de bem jur dico no Estado Democr tico de Direito ap s a Constitui o de 1988 produto de um pensamento atrelado ao paradigma penal de n tido car ter liberal individualista havendo a necessidade de um redimensionamento na hierarquia dos bens jur dicos para adequ los sua dignidade constitucional Tal crise verifica se mais especificamente na controv rsia sobre a extens o e a fun o do bem jur dico entre os E E s i P 355 penalistas liberais e aqueles de orienta o
4. livre realiza o da personalidade de cada homem e cuja viola o constitui o crime Por conseguinte para Figueiredo Dias um programa de pol tica criminal tendo por base essa fun o do Direito Penal deve repousar em tr s diretrizes fundamentais um programa de descriminaliza o e de luta contra uma infla o incriminat ria adjetivando a de verdadeira praga nos dias atuais que reputa conectada subsist ncia de uma caracter stica moralizante dos sistemas penais e crescente complexidade das rela es da vida em comum na sociedade industrial e tecnol gica a acentua o da natureza fragment ria ou subsidi ria da tutela penal que preconize o Direito Penal como ultima ratio e a ado o do crit rio da necessidade social para a interven o penal qual seja o ponto de partida para a averigua o 332 Nesse sentido SOUZA Paulo Vin cuis Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 91 93 Direito Penal e Estado de Direito Material sobre o m todo a constru o e o sentido da doutrina geral do crime p 42 43 334 Idem p 43 103 da responsabilidade penal somente a conduta externa social dos cidad os que viola bens des co Maid 335 jur dicos como interesses socialmente relevantes Essa linha de pensar que poderia inicialmente dar azo ideia do acolhimento de uma teoria constitucional de car ter geral enseja racioc nio mpar quando o autor oferta solu
5. o a duas quest es por ele propostas de que forma a no o de bem jur dico adquire a indispens vel materialidade e concre o e de que forma tal no o se liga s condi es fundamentais de livre desenvolvimento da personalidade de cada homem Figueiredo Dias responde que se no Estado de Direito material toda a atividade estatal inclu da a jur dico penal deve estar submetida Constitui o e fundar se na legalidade democr tica a ordem legal dos bens jur dicos h de se constituir em uma ordem axiol gica como aquela que preside Lei Maior verificando se entre ambas m tua rela o que n o de identidade ou de rec proca cobertura mas de analogia substancial fundada numa essencial correspond ncia de sentido a permitir afirmar que a ordem de valores jur dico constitucional constitui o quadro de refer ncia e simultaneamente o crit rio regulativo do mbito de uma aceit vel e necess ria actividade punitiva do Estado E dizer o conceito de bem jur dico penal concretizado segundo um crit rio material que limita o poder criminalizador do legislador qual seja a analogia substancial com a ordem dos valores constitucionais que constitui o quadro de refer ncia para a interven o penal Segundo Figueiredo Dias o reconhecimento dessa analogia substancial faz exsurgir um instrumento dogm tico fundamental para a reconstru o da doutrina do crime e somente por tal via se alcan ar a clareza s
6. o do fim A causalidade cega o finalismo vidente Tem se uma revolu o no conceito de delito A culpabilidade passa a ser puramente normativa deslocando se o dolo e a culpa para o injusto A finalidade levada para o centro do injusto Retiram se os elementos subjetivos da culpabilidade O finalismo contribuiu decisivamente para o descobrimento do desvalor da a o como elemento do injusto penal A representa o e os fins do autor exercem papel importante na determina o do injusto penal inclusive nos crimes omissivos e na tentativa A tipicidade inclui portanto elementos objetivos tipo objetivo e elementos subjetivos tipo subjetivo A ilicitude tem conte do objetivo e subjetivo sendo o injusto pessoal exigindo desvalor da a o e desvalor do resultado A culpabilidade normativa pura imputabilidade exigibilidade de conduta diversa e potencial consci ncia da ilicitude De toda sorte hoje a tipicidade n o se resume adequa o formalmente t pica H necessidade de que haja uma les o ou perigo de les o ao bem jur dico tutelado em suma que se verifique a tipicidade material Ap s o advento do finalismo passou a ser sustentada a exist ncia de causas excludentes de tipicidade Hans Welzel formulou o princ pio da adequa o social e posteriormente Claus Roxin em um enfoque funcionalista moderado defendeu que a tipicidade deve tal como as demais categorias do delito orientar se
7. pena considerada como o nico instrumento de assegurar lhe uma tutela eficaz al m de antecipar a valora o pol tico criminal que normalmente seria deixada discricionariedade do legislador em raz o da experi ncia hist rica bem como dos projetos e dos objetivos que v rias na es propuseram no momento em que veio a lume o texto constitucional Conforme observam Emilio Dolcini e Giorgio Marinucci algumas dessas normas constitucionais que imp em obriga es expressas de criminaliza o voltam se para o passado para as tr gicas experi ncias vivenciadas cujo retorno se quer impedir para sempre guisa de exemplo o artigo 26 da Lei Fundamental Alem ao estabelecer como inconstitucionais os atos suscet veis de atentar contra a conviv ncia pac fica entre os povos e realizados com essa inten o em especial os que se destinem a uma guerra de agress o os quais dever o ser 480 penalizados Mundial foi evidentemente determinado pelos acontecimentos da Segunda Guerra 7 RAMOS Andr de Carvalho Mandados de criminaliza o no direito internacional dos direitos humanos novos paradigmas da prote o das v timas de viola es dos direitos humanos Revista Brasileira de Ci ncias Criminais n 62 setembro outubro de 2006 p 54 48 Observa Maria da Concei o Ferreira da Cunha que em Portugal somente existiria um caso em que se poderia falar de imposi o de criminaliza o ainda assim muito vaga
8. a advert ncia de Maria da Concei o Ferreira da Cunha no sentido de que em casos de elevadas cifras negras com rela o a crimes de elevada danosidade social incluindo dentre estes os delitos econ micos a decis o do legislador n o deveria ser no sentido da descriminaliza o mas sim de intensificar o controle e a persecu o penal Portanto a relev ncia da ordem econ mica na hierarquia dos valores constitucionais aliada elevada danosidade social dos ataques a ela dirigidos justifica o recurso pena satisfazendo se o princ pio da adequa o isto a idoneidade ou aptid o da san o penal para alcan ar o fim a que se destina a prote o de um bem jur dico referente a um valor constitucionalmente relevante e o princ pio da subsidiariedade especifica o da proporcionalidade na vertente exigibilidade eis que nos casos das afeta es mais graves com rela o ordem econ mica a san o penal a nica forma capaz de proteg la o que n o ser obtido com o socorro a outros ramos do Direito e a outras formas de controle social Demais disso deve se atentar para a observ ncia do princ pio da proporcionalidade em sentido estrito a qual opera no ju zo de dignidade penal e no ju zo de necessidade de pena No ju zo de dignidade penal o princ pio em tela enseja a pondera o 55 Tutela penal da ordem econ mica o crime de forma o de cartel S o Paulo Malheiros 2008 p 128 129 56 Derec
9. e a valoriza o do trabalho humano fundamenta a ordem econ mica No dizer de Eros Roberto Grau ambos constituem princ pios pol ticos constitucionalmente conformadores definidos por Jos Joaquim Gomes Canotilho como princ pios constitucionais que explicitam as valora es pol ticas fundamentais do legislador constituinte refletindo a ideologia inspiradora da Constitui o Outrossim nos termos do artigo 193 da Constitui o Federal a ordem social tem por base o primado do trabalho al m dos direitos dos trabalhadores insculpidos no artigo 7 a liberdade de associa o profissional ou sindical art 8 e a garantia do direito de greve art 9 O trabalho evidentemente um fator de produ o que deve ser objeto da pol tica econ mica e sua valoriza o est relacionada de modo intr nseco realiza o da justi a social Mas n o s Conforme argutamente observa Lafayete Josu Petter o trabalho diz respeito mesmo dignidade da pessoa humana de tal modo que valoriz lo valorizar a pessoa humana vedando se a diferen a de sal rios de exerc cio de fun es e de crit rio de admiss o em raz o do sexo idade cor ou estado civil Pro be se a discrimina o no tocante a Direito penal econ mico 2 ed S o Paulo RT 2007 p 37 38 A dicotomia ser adiante retomada quando da distin o entre o direito penal econ mico em sentido estrito e o direito penal econ mico em sentido
10. n o havendo a necessidade da sua valora o ou da culpabilidade A antijuridicidade era normativa viola o da lei escrita Est se diante do positivismo como primeira corrente do pensamento jur dico penal Com efeito na segunda metade do s culo XIX surge a Escola Positiva em raz o do dom nio do pensamento positivista na filosofia No final do s culo XIX aparecem as Escolas Ecl ticas dentre as quais a Escola Moderna Alem ou Escola de Pol tica Criminal cujo principal expoente Franz von Liszt que publica o seu Tratado de Direito Penal DINIZ Maria Helena Comp ndio de introdu o ci ncia do direito 18 ed S o Paulo Saraiva 2007 p 202 31 Sistema de penas dogm tica jur dico penal e pol tica criminal S o Paulo Cultural Paulista 2002 p 22 2 Nesse sentido CAMARGO Antonio Luis Chaves de Imputa o objetiva e direito penal brasileiro p 26 27 citando SCHUNEMANN Bernd Introducci n al razonamiento sistem tico en derecho penal El sistema moderno de derecho penal custiones fundamentales Trad Jes s Maria Silva S nchez Madri Tecnos 1991 3 BELING Ernst von Esquema de derecho penal Trad Sebastian Soler Buenos Aires Editorial De Palma 1943 21 Alem o em 1881 desenvolvendo a ideia do fim do Direito Penal A teoria do delito nasce sob influ ncia do modelo positivista das ci ncias naturais com o apogeu das ci ncias experimentais A ci ncia acenava com a possibilidad
11. o da legitimidade da criminaliza o Em suma alija se o bem jur dico de import ncia para a determina o do conte do material do delito O neokantismo preponderou no pensamento jur dico penal at a ascens o do nacional socialismo ao poder O dogma do bem jur dico foi refutado pela dominada Escola de Kiel representada por seus expoentes Friedrich Schaffstein e George Dahm que forneceu sustent culo te rico ao regime nazista O esp rito do povo interpretado pelo Estado passou ent o a ser fonte do direito O indiv duo devia fidelidade ao povo da qualificar se de in til o conceito de bem jur dico Propugnou se a ado o do denominado Direito Penal da vontade ou Direito Penal do autor bem como a substitui o do conceito de bem jur dico pela quebra de um dever e do Direito Penal de resultado por um Direito Penal de perigo Ap s o t rmino da Segunda Guerra Mundial nas d cadas de 50 e 60 e ainda nos anos 70 houve intensa pol mica entre os causalistas e finalistas sintoma do dom nio de uma dogm tica jur dico penal abstrata asc tica e puramente sistem tica preconizando se sua i 1206 desvincula o da pol tica criminal Nesse quadro o finalismo de Hans Welzel cuja elabora o j se iniciara nos anos 30 do s culo XX acarretou uma vis o ontol gica de bem jur dico considerado como um bem vital da comunidade ou do indiv duo que por sua significa o social protegido j
12. o entre crimes naturais e crimes sociais o que inaugurou a diferencia o do ngulo da interven o punitiva estatal entre bens individuais e supraindividuais Por sua vez Franz von Liszt expoente do pensamento jur dico penal positivista afirmava que todos os bens jur dicos s o interesses humanos do indiv duo ou da coletividade sustentando ainda a exist ncia de portadores individuais ao lado de portadores supraindividuais dentre os quais se sobressai o Estado portador por excel ncia dos interesse 443 coletivos Tais concep es possibilitaram o reconhecimento de bens jur dicos supraindividuais de cunho cl ssico como a f p blica e a Administra o da Justi a Contudo 2 GRINOVER Ada Pellegrini A problem tica dos interesses difusos p 30 31 43 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 69 135 com o advento das atuais sociedades de massa de risco e p s industriais surgiram novos bens jur dicos supraindividuais os quais mereceram especial aten o das teorias contempor neas Elaborador de uma teoria sociol gica com nfase na valora o que a sociedade confere aos bens afetados por condutas socialmente danosas Winfried Hassemer defende a limita o absoluta do Direito Penal para a prote o de bens jur dicos individuais cl ssicos vida sa de liberdade e propriedade e de bens jur dicos universais supraindividuais necess rios ao ordenamento do pr prio Est
13. pessoa humana individual direitos protegidos pelo tradicional Direito 371 Hermen utica e interpreta o constitucional 3 ed S o Paulo Celso Bastos Editor 2002 p 240 241 372 Idem p 242 373 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 13 Idem p 48 375 CARVALHO Antonio Taipa de Direito penal parte geral quest es fundamentais teoria geral do crime p 47 48 114 Penal Cl ssico e das condi es sociais indispens veis realiza o humana individual estas i e gt 376 s protegidas pelo denominado Direito Penal Secund rio o que o leva a afirmar que o centro nevr lgico de toda a teoria do Direito Penal irrecusavelmente a quest o do bem jur dico 377 sua raz o de ser A argumenta o de Taipa de Carvalho permite diferenciar um conceito dogm tico do bem jur dico de um conceito pol tico criminal Com efeito com enfoque exclusivamente dogm tico uma conceitua o de bem jur dico penal enfrentar obst culos insuper veis para sua precis o pois expressar uma vertente do pensamento jur dico penal positivismo neokantismo finalismo ou funcionalismo teleol gico ou sist mico O conceito pol tico criminal apresenta a ineg vel vantagem de orientar e legitimar o legislador na criminaliza o de condutas e na constru o dos tipos penais embora tamb m encerre uma gama de dificuldades Do ngulo da categoria legislativo dogm tica de pol tica cri
14. 3 3 1 Refer ncia aos valores constitucionais A evolu o hist rico doutrinal do bem jur dico penal demonstra a exist ncia de in meras controv rsias e a falta de precis o sobre seu conte do o que n o abala o posicionamento dominante na doutrina quanto miss o do Direito Penal consistir em sua tutela Na doutrina alem a finalidade do Direito Penal em assegurar a prote o a bens jur dicos assinalada por Claus Roxin na doutrina italiana por meio da enuncia o do princ pio da ofensividade dentro do modelo de crime estabelecido na Constitui o como NESA 362 5 ofensa a bens jur dicos conforme sustentado por Ferrando Mantovani e na Espanha 361 Sentido e limite da pena estatal p 27 28 2 Diritto penale p 198 111 empregada a formula o do princ pio da exclusiva prote o de bens jur dicos adotado em nossa doutrina por Luiz Regis Prado Efetivamente o maior problema reside na sua conceitua o vista por alguns 5 5 autores como imposs vel em face das variedades com que se apresenta 9 Pondera Jorge de Figueiredo Dias que a no o de bem jur dico malgrado sua import ncia n o foi at o presente momento determinada e talvez jamais o venha o ser com uma nitidez e seguran a que a permita converter num conceito fechado e apto subsun o capaz de tra ar para al m de toda a d vida poss vel a fronteira entre o que legitimamente pode ou n o pode s
15. 6 1 A ordem econ mica constitucional como fonte valorativa do Direito Penal legitima o de criminaliza o Lo aaa essas na a A NR 183 6 2 O Direito Penal Econ mico defini o tipo penal tipicidade e a prote o da ordem econ mica constitucional iara matr suascia ade fopersepasondaomanta ana dnsda leia ssa daadoacns suana o 198 6 2 1 Defini o do Direito Penal Econ mico com substrato no bem jur dico tutelado 198 6 2 2 Tipo penal tipicidade e Direito Penal Econ mico 206 CONCLUS ES atas SAR a a 218 REFEREN I S end ad A RSRS E da a ND A CR RA SAND A 227 INTRODU O O presente trabalho analisa a ordem econ mica constitucional como uma fonte valorativa do Direito Penal com o desiderato de tra ar os contornos entre sua limita o legitima o e imposi o no mbito da criminalidade econ mica Para tanto a investiga o inicia se com o impacto sobre o sistema punitivo das diferentes concep es de Estado verificando se quais as caracter sticas do Direito Penal de um Estado Democr tico Direito O estudo dos princ pios e valores constitucionais penais das teorias constitucionais sobre o bem jur dico penal e do seu conceito material da pol mica acerca da exist ncia de mandados constitucionais de criminaliza o dos institutos de Direito Econ mico e dos dispositivos que integram a Constitui o econ mica formal permite aquilatar o fundamento existente na Carta Pol tica brasile
16. 63 21 TAVARES Juarez E X Bien jur dico y funci n en derecho penal p 36 No dizer de G nther Jakobs O bem jur dico penal a vinculoriedade pr tica da norma Tratado de direito penal p 64 80 O que se prop e assim a substitui o do dogma do bem jur dico penal pela danosidade social como fundamento para a punibilidade Manuel da Costa Andrade obtempera contudo que na constru o te rica de Jakobs a danosidade social refere se apenas sua intencionalidade ltima sem qualquer relev ncia dogm tica aut noma e que s o as normas que aparecem em primeiro plano consideradas somente em sua vig ncia e 4 232 validade abstraindo se seu conte do Alerta o autor para a consequ ncia de um funcionalismo sist mico radical tal como sustentado a eros o do conte do e alcance liberal do conceito e da fun o do bem jur dico a par da dessubjetiva o que a referida doutrina encerra eis que a pessoa humana passa a ser encarada como centro de adscri o da responsabilidade penal privada de sua densidade e resist ncia da sua dignidade e reduzida abstra o de um subsistema f sico ps quico figurando como portadora da resposta SR 5 234 simb lica do sistema e s suas custas a validade das normas reafirmada e Dentre as teorias sociol gicas merece destaque a teoria do consenso de Jiirgen Habermas Questionando a possibilidade de se encontrar uma identidade ra
17. a demontrar que condutas de segura e certa danosidade social em face de bens de elevada dignidade penal ainda que presentes as denominadas cifras negras ou ocultas da criminalidade implicar o sempre a necessidade de pena n o havendo de se falar em ofensa ao princ pio da subsidiariedade O estabelecimento de uma ordem hier rquica de valores constitucionais com a identifica o dos valores mais essenciais dos valores fundamentais vida do homem em sociedade n o tarefa imposs vel embora revestida de dificuldade como foi visto podendo assim serem identificados bens jur dicos de ineg vel magnitude a determinar a car ncia de tutela penal Por outro norte constituindo os mandados de criminaliza o em um dever de presta o normativa dirigido ao legislador penal para a prote o dos bens jur dicos fundamentais evidentemente que essa obriga o n o se esgota na cria o de tipos penais mas que estes efetivamente confiram uma tutela suficiente elevada dignidade dos valores constitucionais postos em causa se estes j se encontram protegidos de forma adequada pelo Direito Penal veda se a retirada ou o abrandamento da tutela penal j existente z Em outras palavras evidente que as imposi es constitucionais de criminaliza o encerram uma limita o liberdade de configura o do legislador penal na medida em que lhe dirigem duas obriga es uma de car ter positivo para que construa as normas in
18. a em mim depositada no Departamento de Direito Penal e de Processo Penal da PUC SP e na Escola Superior do Minist rio P blico Aos Promotores de Justi a Norberto Joia e Antonio Rodrigues Vilela que s o e sempre ser o para mim par metro de conduta profissional pela destacada atua o em suas carreiras e como exemplos de vidas a serem seguidos pelos conselhos imprescind veis na elabora o do presente trabalho s dedicadas e prestativas bibliotec rias do Minist rio P blico de S o Paulo Elizabeth Maria Canineo e Regina Midori Nagashima por toda a solicitude em disponibilizar as obras necess rias para esta disserta o CAMPANA Eduardo Luiz Michelan A fundamenta o constitucional da tutela penal da ordem econ mica 237 p Disserta o Mestrado em Direito Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo S o Paulo 2011 RESUMO O presente trabalho analisa a ordem econ mica constitucional como uma fonte valorativa do Direito Penal A investiga o inicia se com o impacto sobre o sistema punitivo das diferentes concep es de Estado verificando se quais as caracter sticas do Direito Penal de um Estado Democr tico e Social de Direito A an lise dos princ pios e valores constitucionais penais das teorias constitucionais sobre o bem jur dico penal dos mandados constitucionais de criminaliza o dos institutos de Direito Penal Econ mico e dos dispositivos que integram a Constitui o econ mica formal per
19. a n o ser que n o se trate de incrimina es dirigidas tutela de expl citos interesses limite ou de outros interesses de qualquer modo dotados de relev ncia constitucional Ao raciocinar sobre as perspectivas de reforma do denominado Direito Penal sexual cita os princ pios de indiscut vel relevo constitucional direito liberdade moral livre manifesta o do pensamento de toler ncia ideol gica e de tutela de minorias os quais impedem que o Direito Penal de um Estado Democr tico de Direito transforme se em um tutor da virtude impondo a limita o da repress o penal somente s infra es da moralidade p blica que sejam de fato socialmente danosas Menciona ainda a exist ncia de uma ulterior orienta o constitucional pela descriminaliza o dos chamados crimes de bagatela estabelecidos para a tutela de um interesse carente de relev ncia constitucional expl cita ou impl cita ou ainda que acarretem o bio pu A 20303 les es insignificantes a um bem de escassa relev ncia Por outro lado segundo Fiandaca os princ pios constitucionais de conte do social ou solidar stico abrem novas perspectivas de tutela agora caracterizando uma fun o fundamentadora da Constitui o para o sistema pena Com efeito a Lei Maior que consagra a concep o de um Estado Social de Direito assume os valores constitucionais n o apenas como limite negativo da interven o penal mas tamb m em uma vis o pr
20. alcan ado por meio da simplifica o de suas obriga es administrativas tribut rias previdenci rias e credit cias ou pela redu o ou elimina o destas por meio de lei art 179 183 CAP TULO VI O bem jur dico penal ordem econ mica 6 1 A ordem econ mica constitucional como fonte valorativa do Direito Penal legitima o de criminaliza o Na esteira da teoria constitucional ecl tica ou mista sustentada por Jorge de Figueiredo Dias a ordem legal dos bens jur dico penais deve guardar congru ncia com a ordem dos valores constitucionais em uma rela o que n o de identidade mas de analogia substancial A ordem axiol gica da Constitui o funciona aqui como par metro ao legislador para decidir sobre a criminaliza o descriminaliza o de condutas O bem jur dico penal para al m de sua fun o garantidora apresenta fun o material ao fornecer o conte do tipicidade e antijuridicidade servindo de indicador do conceito material de crime Funciona pois como crit rio que orienta o legislador legitimando os processos de criminaliza o e de descriminaliza o de condutas Para tanto conforme j mencionado o conceito material de bem jur dico penal deve ter conte do valorativo preenchido pela refer ncia aos valores constitucionais pelos princ pios pol tico criminais da dignidade penal e da car ncia de tutela penal e pela verifica o da coer ncia de criminaliza o
21. ap s o prazo de sua vig ncia significaria E Ss 2 134 conferir retroatividade em desfavor do r u Por sua vez Cezar Roberto Bitencourt sustenta que a irretroatividade da lei penal regra geral elevada a dogma constitucional pelo legislador constituinte de 1988 e a retroatividade da lei penal mais ben fica constitui se em premissa menor a exce o Como a exce o deve vir prevista expressamente e n o a regra geral n o se poderia exigir a exce o x Sine Ss i PIAN 13 da exce o para excluir da retroatividade ben fica as leis tempor rias e as excepcionais E utilizando se da distin o entre princ pios e regras jur dicas pode se efetivamente sustentar que a irretroatividade regra que d movimento ao princ pio da anterioridade um dos significados jur dicos do princ pio da legalidade preciso ent o perscrutar se com a altera o da norma extrapenal que funciona como complemento da lei penal em branco houve ou n o altera o da mat ria de proibi o afeita sua pr pria efic cia Existindo a altera o se mais gravosa a irretroatividade de rigor Por m se a norma penal em branco visa a assegurar o efeito regulador do complemento tempor rio contido em outro dispositivo legal a modifica o nele porventura levada a efeito 134 Os princ pios constitucionais penais p 29 30 135 Tratado de direito penal p 169 55 ainda que mais severa ultrativa pois perdura o desv
22. bio Roque Direito penal no estado democr tico de direito perspectivas re legitimadoras p 40 Idem p 41 COPETTI Andr Direito penal e estado democr tico de direito p 58 GRACIA MARTIN Lu s Proleg menos para luta pela moderniza o e expans o do direito penal e para a cr tica do discurso de resist ncia p 44 MIR PUIG Santiago Direito penal fundamentos e teoria do delito p 98 28 normativa nem por isso quebra ou atenua a sua liga o ao direito nos quadros da legalidade democr tica todo o Estado em suma que simult nea e porventura paradoxalmente reconhe a ao homem a liberdade de o ser e lhe queira possibilitar a liberdade para o ser A concep o de Estado Democr tico de Direito influencia os valores a serem protegidos pelo Direito Penal podendo abarcar o dom nio econ mico social e cultural porque nele se encontra embutido o Estado Social de presta es e de redistribui o de as A w 58 riquezas visando consecu o de uma exist ncia digna para cada cidad o No dizer de Maria da Concei o Ferreira da Cunha do conceito de Estado de Direito democr tico e social retira se um princ pio geral do qual decorrem tr s indica es b sicas para a delimita o do que pode ser criminaliz vel O princ pio geral o da liberdade e da toler ncia preconizando a m xima liberdade individual compat vel com a liberdade alheia e a m xima toler ncia com
23. com redu o de custos e eleva o do volume de produ o e de vendas eliminando as empresas menores e economicamente mais fracas A estrutura atomizada da economia substitu da pelos oligop lios e monop lios surgindo ent o o poder econ mico privado A manifesta o do poder econ mico privado contrariava o modelo liberal cl ssico de mercado cujos alicerces eram os princ pios da igualdade formal e da liberdade de contratar impedindo a autorregula o e abrindo a possibilidade de manipula o de pre os e do volume da produ o pelos agentes privados visando a provocar a escassez de um bem ou servi o e assim aumentar os lucros em preju zo do bem estar da coletividade O surgimento dos monop lios o que acarretou a concentra o do capital a supress o da concorr ncia e a incapacidade de autorregula o dos mercados as aspira es de cunho social notadamente decorrentes do crescente conflito entre capital e trabalho e as crises econ micas conduziram ao fim do primado do Estado Liberal com a ado o de pol ticas intervencionistas no campo econ mico e social O Estado passa a n o atuar exclusivamente como produtor do direito e provedor da seguran a mas tamb m como agente de implementa o de pol ticas p blicas A interven o estatal no dom nio econ mico sob os ausp cios da concep o de Estado Social de Direito leva em mira o interesse da coletividade preservando se o sistema capitalista
24. com sua organiza o feudal levantada sobre as ru nas do Imp rio Romano vir em certa maneira arrefecer a concep o de Estado Pelo menos do Estado no sentido de institui o materialmente concentradora de coer o apta a estampar a unidade de um sistema de plenitude normativa e efic cia absoluta BONAVIDES Paulo Teoria do estado 6 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 32 Com o feudalismo dissolve se todavia a ideia de Estado MIRANDA Jorge Teoria do estado e da Constitui o Coimbra Coimbra Editora 2002 p 49 16 uma organiza o estatal tal como havia na Antiguidade Cl ssica acarretou o fortalecimento da Igreja Cat lica passando o Direito Can nico inicialmente o conjunto de normas destinadas a regular a vida eclesi stica a regular tamb m rela es entre aqueles que n o fossem seus integrantes o que d bem mostra do enfraquecimento estatal no alto medievo A Baixa Idade M dia representa para o Direito Penal um retorno do direito costumeiro destacando se a exegese do Direito Romano e do Direito Can nico levada a efeito por glosadores e pr ticos Diploma que certamente avulta nessa poca a Constitui o Criminal Carolina de 1532 assim denominada em homenagem ao imperador alem o Carlos VI caracter stica do fortalecimento do poder pol tico dos povos germ nicos sendo pr diga na aplica o da pena de morte A caracter stica que assoma do Direito Penal no baixo medievo ser a incid
25. elementos subjetivos e normativos Com 210 o finalismo essa distin o perde sentido tomando maior vulto a diferencia o entre tipos fechados e abertos levada a efeito por Hans Welzel Os tipos penais fechados s o aqueles que possuem a descri o pormenorizada da conduta delituosa sem qualquer complemento valorativo n o havendo qualquer ju zo de valor pelo int rprete Os tipos abertos dividem se em i tipos penais abertos em sentido amplo que s o os que cont m elementos normativos conceitos jur dicos indeterminados necessitando de um complemento valorativo conceitual 11 tipos penais abertos em sentido estrito nos quais h um in cio de defini o que completada pelo int rprete e 111 por fim os tipos completamente abertos em que apenas h uma enuncia o e n o o in cio de uma descri o t pica cujos exemplos mais eloquentes encontramos no revogado artigo 233 do Estatuto da Crian a e do Adolescente com rela o express o tortura e no artigo 20 da Lei de Seguran a Nacional no que tange express o atos de terrorismo No tipo aberto frequentemente empregado no Direito Penal Econ mico h 601 E Por m ao evidente mitiga o do princ pio da taxatividade o que n o isento de cr ticas mesmo tempo em que n o se devem tolerar os tipos penais excessivamente abertos quais sejam aqueles dotados de cl usulas gerais em que o legislador sequer inicia a defini
26. elementos subjetivos especiais A tipicidade passa a ser material reclamando a ofensa ao bem jur dico protegido Aqui se situa a sempre mencionada pol mica acerca de a tipicidade ser ind cio ratio cognoscendi da antijuridicidade ou ser a sua ess ncia ratio essendi cuja origem encontra se na cr tica ao modelo de Beling O ineg vel m rito de Beling na constru o de sua teoria da tipicidade consiste na fun o do tipo em selecionar as a es humanas relevantes para o Direito Penal Mas o tipo pela sua teoria seria objetivo avalorativo ou seja n o contendo nenhum ju zo de valor separado totalmente da antijuridicidade a fase da independ ncia da tipicidade O tipo penal era natural stico e toda a valora o pertenceria antijuridicidade Ernst Mayer retomando os estudos de Beling oferta reparos teoria observando que a fun o da tipicidade n o meramente descritiva mas j revela a contrariedade entre a conduta e a norma o que configura um ind cio de antijuridicidade e o tipo perde sua objetividade com a integra o de elementos normativos e subjetivos Edmund Mezger por sua vez faz a aboli o da separa o entre tipicidade e antijuridicidade sustentando que o delito uma a o antijur dica por m ao mesmo tempo e sempre tipicamente antijur dica Ostenta o tipo jur dico penal a mais elevada significa o na exist ncia da antijuridicidade penalmente relevante constituindo o fundame
27. em ofensa aos bens compreendidos na ordem dos valores constitucionais mas ao mesmo tempo reconhece que a ordem dos bens jur dicos penalmente tutel veis n o lhe id ntica ressalva essa que guarda correspond ncia com o pensamento de Jorge de Figueiredo Dias no que tange sua proclamada analogia substancial e n o uma rela o de identidade entre a ordem legal dos bens jur dicos e a ordem axiol gica presente na Lei Maior 34 Valores constitucionais e direito penal p 77 78 3235 Idem p 79 326 Tbidem p 80 37 Ibidem p 84 328 Ibidem p 85 86 101 Destaca ainda que em constru es doutrin rias recentes o bem jur dico penal sofre dois processos um de jurisdiciza o que consiste em uma dedu o da sua origem constitucional outro de sociologiza o passando a ser constru do como categoria extrassistem tica de refer ncia ao ordenamento penal com suas ra zes no contexto da ETE realidade social de um dado momento hist rico A preocupa o em deduzir da Constitui o a exig ncia de delimitar a mat ria a ser penalmente tutelada se d segundo Palazzo n o pela individualiza o de op es espec ficas j inseridas no texto constitucional mas em observ ncia aos princ pios pol tico constitucionais derivados da concep o de Estado Social de Direito certamente mais capazes de orientar constitucionalmente uma moderna tend ncia de pol tica criminal s y r F
28. estabelecida no art 120 n 3 da Carta Pol tica daquele pa s ao dispor sobre crimes de responsabilidade dos titulares de cargos p blicos Havia outro dispositivo art 88 n 1 que dispunha sobre atividades delituosas contra a economia nacional o qual foi revogado Constitui o e crime p 309 DOLCINI Emilio MARINUCCI Giorgio Costituizone e politica dei beni giuridici p 352 480 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 152 151 Na Constitui o Federal brasileira os mandados expressos de criminaliza o que imp em ao legislador a puni o dos atentados s liberdades e aos direitos fundamentais da pr tica de tortura do terrorismo das a es de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e contra o Estado Democr tico de Direito destinam se claramente a evitar que persistam comportamentos que ocorreram no regime militar As obriga es expl citas de penaliza o com rela o ao racismo ao tr fico il cito de entorpecentes e ao abuso viol ncia e explora o sexual de crian as e adolescentes por sua vez visam a intensificar o controle penal nos fen menos patol gicos radicados na estrutura socioecon mica de nosso pa s que o novo Estado Democr tico de Direito pretende combater e a exig ncia constitucional de tutela penal do meio ambiente reflete a import ncia desse bem SAO o 481 jur dico que pode ser objeto no futuro de agress es sempre mais graves e frequente
29. harmonizando se com a concep o de Estado nela disposto Em outras palavras deve haver congru ncia entre o bem jur dico penal e a ordena o axiol gica existente na Lei Maior Os valores constitucionais limitam e legitimam a interven o punitiva estatal Afasta se assim a incid ncia do Direito Penal s puras viola es morais e s proposi es meramente ideol gicas ou religiosas eis que n o conformam aut nticos bens jur dicos Retira se do modelo de Estado Democr tico e Social de Direito um princ pio geral o da liberdade e da toler ncia excluindo se da legitimidade do Direito Penal a tutela de no Bru a 402 valores morais religiosos ou ideol gicos que n o acarretem danos sociais Tamb m resulta da Constitui o a proibi o de criminalizar da atua o do agente no uso leg timo de direitos de liberdade constitucionalmente reconhecidos tais como a liberdade de domic lio a liberdade de manifesta o do pensamento a liberdade de organiza o sindical o direito de reuni o e de associa o liberdade de culto ressalvando se seu abuso quando ent o pode acarretar na viola o de um direito alheio violando um bem jur dico penal A Constitui o estabelece portanto como limite material ao Direito Penal um modelo de crime como ofensa aos bens jur dicos uma vez que de um lado o Estado somente pode intervir nos direitos e garantias fundamentais quando imprescind vel para assegurar direi
30. mas sim de acordo com o contexto da situa o concreta de cada pessoa humana e de seu desenvolvimento social e moral permitindo a identifica o de suas viola es De outra banda a dimens o intersubjetiva pressup e que a dignidade de cada pessoa dever ser compreendida e respeitada com o relacionamento rec proco de uns com os outros Com efeito consoante argumenta Ingo Wolfgang Sarlet pelo fato de a dignidade estar ligada condi o humana de cada indiv duo fica patente a exist ncia de uma dimens o comunit ria ou social da dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas em raz o de todos serem iguais em dignidade e por conviverem em determinada comunidade partindo se da 107 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 46 108 Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada Vol 1 1 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 4 ed Coimbra Coimbra Editora 2007 p 199 Afirmam os renomados autores que a dignidade entendida como um bem aut nomo exige respeito e prote o dela defluindo v g a proibi o da pena de morte da tortura e das penas desumanas e degradantes e do tr fico de seres humanos 10 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 44 110 CANOTILHO Jos Joaquim Gomes MOREIRA Vital Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada p 199 44 rela o com
31. o tamb m din mico na medida em que se buscam solu es para lacunas e antinomias no pr prio sistema e encontra se apto a enfrentar a evolu o do Direito Penal com a necess ria seguran a jur dica sem a qual n o se alcan a efetivamente o ideal de justi a Destarte um sistema punitivo de um Estado Social e Democr tico de Direito modelo adotado na Constitui o Federal de 1988 tem seu fundamento da dignidade da pessoa humana e para tanto ao mesmo tempo em que s o impostos limites ao ius puniendi consagrando conquistas hist ricas de significado pol tico e jur dico a Lei Maior alicer a a tutela penal de bens que se relacionam com a busca de uma igualdade material e da realiza o do valor solidariedade quais sejam com os direitos sociais e econ micos de segunda gera o e com os direitos difusos e coletivos de terceira gera o todos a consagrar a dimens o intersubjetiva da dignidade da pessoa humana a rela o comunit ria com os demais seres humanos com vistas plena realiza o de sua personalidade 36 CAP TULO II Princ pios de Direito Penal no Estado Democr tico de Direito 2 1 Princ pios e regras Na sempre lembrada li o de Celso Ant nio Bandeira de Mello princ pio o mandamento nuclear de um sistema seu verdadeiro alicerce disposi o fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo seu esp rito servindo de crit rio para sua exata compreens o e intelig ncia
32. o de um Estado Democr tico de Direito e os fundamentos fins e princ pios da ordem econ mica e financeira tal como delineada na Constitui o de 19887 Com efeito a Rep blica Federativa do Brasil tem por fundamentos art 1 a soberania inciso I a cidadania inciso ID a dignidade da pessoa humana inciso III os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa inciso IV e o pluralismo pol tico inciso V e como objetivos fundamentais art 3 construir uma sociedade livre justa e solid ria inciso I garantir o desenvolvimento nacional inciso ID erradicar a pobreza e a marginaliza o e reduzir as desigualdades sociais e regionais inciso III e promover o bem de todos sem preconceitos de origem ra a sexo cor idade e quaisquer outras formas de discrimina o Nos termos do artigo 170 da Carta Pol tica brasileira a ordem econ mica possui como fundamentos a valoriza o do trabalho humano e a livre iniciativa tendo por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observados os princ pios da soberania nacional inciso I propriedade privada inciso II fun o social da propriedade inciso II livre concorr ncia inciso IV defesa do consumidor inciso V defesa do meio ambiente inciso VD redu o das desigualdades regionais e sociais inciso VID busca do pleno emprego inciso VIII e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitu das sob a
33. o e crime p 226 228 125 3 3 4 Coer ncia da criminaliza o com a ordem dos valores constitucionais Acerca mais particularmente do ju zo de necessidade penal descortinam se dois problemas que devem ser equacionados qual o procedimento a ser levado a efeito para sua averigua o e se a car ncia de tutela penal uma exig ncia constitucional que vincula o legislador ou apenas lhe serve de indica o possuindo ent o a liberdade discricionariedade de apreciar ou n o sua exist ncia A diferen a entre a legitima o e a imposi o de criminaliza o ser analisada no cap tulo seguinte aqui nos interessando verificar a legitimidade da interven o punitiva estatal quando j valorada positivamente a dignidade penal de determinado bem jur dico guardando coer ncia com a ordem axiol gica existente na Constitui o No que se refere investiga o da car ncia de tutela penal reclama se uma perquiri o sobre a adequa o do Direito Penal em cotejo com os outros ramos do Direito e outras formas de controle social e acerca da sua efic cia em proteger os bens jur dicos Maria da Concei o Ferreira da Cunha assinala que nessa investiga o o papel principal competir ao car ter preventivo da pena tendo por primeiro plano a preven o geral positiva a qual no seu entender possui maiores virtudes sem deixar de reconhecer que se encontra ligada e a WORREN 421 fun o de dissuas o e intimida
34. o padr o de vida nas varias regi es do paiz 163 Cartas Pol ticas que reconhecem e tutelam os elementos fundantes do sistema econ mico a propriedade privada e a livre iniciativa conformando nos a certos fins e metas de ordem pol tico social Portanto a ordem econ mica fundamentada nos valores da dignidade da pessoa humana e da justi a norteava a interven o estatal no dom nio econ mico com vistas ao bem estar social Cabe destacar que a Constitui o de 1934 a par de prever pela primeira vez de modo expresso a liberdade de iniciativa econ mica estabelecia a possibilidade de a Uni o monopolizar determinada atividade econ mica ou de ind stria por motivo de interesse Era e o 509 p blico bem como a proibi o da usura que deveria ser punida na forma da ler Verifica se nitidamente do ngulo da regula o da economia o abandono do dogma do laissez faire pedra de toque da concep o liberal do Estado de Direito que preconizava a atividade estatal como mero garantidor da liberdade seguran a e propriedade dos seus cidad os Assegurava assim o livre jogo dos interesses econ micos em favor de um intervencionismo estatal no processo econ mico que permita transformar a ordem 510 gt 4 ba isto sua econ mico social para a realiza o material do princ pio da igualdade concretiza o com respeito ao modo de produ o capitalista mas com o fim de possibilitar a exist ncia digna
35. o possuiria atualmente a miss o de conformar a regula o da vida econ mica resultando no mbito da economia o seu car ter secund rio e acess rio Afirma o autor que os mandados e as proibi es da ordem econ mica estariam contidos no Direito Econ mico e de Empresa sendo suas regras ponto de apoio para a punibilidade de certas condutas Entretanto relativiza seu posicionamento ao 386 FIGUEIREDO DIAS Jorge de COSTA ANDRADE Manuel da Problem tica geral das infrac es contra a economia nacional p 335 e 336 7 DOTTI Ren Ariel Algumas reflex es sobre o direito penal dos neg cios Direito penal dos neg cios crimes do colarinho branco S o Paulo AASP 1989 p 21 588 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal econ mico como direito penal de perigo S o Paulo RT 2006 p 165 203 reconhecer que o Direito Penal mediante suas figuras t picas refere se excepcionalmente de forma imediata e direta s regras do Direito Econ mico e da Empresa assumindo autonomia o pnninad8 e fun o reguladora pr prias Tais enfoques acerca do denominado direito penal de dire o evidentemente n o fariam qualquer sentido em uma concep o de Estado Liberal de Direito pois sob seus ausp cios a interven o estatal na atividade econ mica era pautada somente para assegurar a prote o da autonomia da liberdade de com rcio e ind stria Em suma um Direito Penal Econ mico nesse modelo de Estado era
36. o somente com os preceitos da Constitui o mas com a ideia de direito que esta abriga e assim na hierarquia dos valores expressos no texto constitucional que se capta a necessidade de se levar a cabo dois processos um despenalizador e outro de penaliza o a partir de premissas constitucionais despenaliza o no que tange a infra es que n o ofendem significativamente os novos interesses tutelados pela Constitui o pois perderam sua relev ncia social e penaliza o de fatos que at ent o t picos passaram a ter relev ncia social e que ofendem agora tutelados constitucionalmente Ainda segundo M rcia Dometila Lima de Carvalho somente a formula o rigorosa de um elenco de bens jur dicos compat veis com a Constitui o evitar o abuso do poder punitivo devendo a ordem dos bens jur dicos guardar como par metro a ordem dos valores constitucionais Para Luiz Regis Prado o legislador ordin rio sempre dever ter em conta os valores consagrados na Constitui o bem como suas diretrizes para definir os bens jur dicos que ser o objeto de tutela penal em raz o do car ter limitativo desta encontrando se nas normas constitucionais as linhas substanciais priorit rias para a incrimina o ou n o de condutas 8 Fundamenta o constitucional do direito penal p 37 9 Idem ibidem 350 Tbidem p 38 351 Ibidem p 46 2 Bem jur dico penal e Constitui o p 92 107
37. rcia Dometila Lima de Carvalho no balan o dos bens jur dicos dignos de prote o ganham for a os pertinentes defesa da ordem econ mico social cultural e ambiental Sustenta ainda que estes pela Constitui o s o hierarquicamente superiores aos cl ssicos crimes contra o An n432 patrim nio lt Importante frisar neste momento de nossa investiga o que deve ser evitada uma ordem de bens jur dico penais que subverta a ordem dos valores constitucionais consistindo essa subvers o acoimada de inconstitucional em patente incompatibilidade com a ordem axiol gica existente na Lei Maior conferindo se a um bem de hierarquia constitucional inferior tutela penal mais abrangente e severa do que aquela dispensada a um bem de significado superior Passemos pois an lise mais particularizada dos bens jur dicos supraindividuais 3 4 Bens jur dicos supraindividuais A transi o da concep o do Estado de Direito formal em dire o ao Estado de Direito material democr tico e social caracterizou se pelo acolhimento no ordenamento 1 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 37 38 2 Fundamenta o constitucional do direito penal p 48 131 jur dico de novas ordens de valores em uma evolu o hist rica sucessiva e cumulativa dando ensejo classifica o dos direitos em dimens es ou gera es pois conforme argutamente afirmava Norberto Bobbio os direitos n o nascem todos de uma ve
38. tico de Direito artigo 7 inciso X consistente na reten o dolosa do sal rio dos trabalhadores urbanos e rurais artigo 225 83 condutas lesivas ao meio ambiente artigo 227 84 a lei punir severamente o abuso a viol ncia e a explora o sexual da crian a e do adolescente Outrossim n o se pode olvidar a incorpora o de mandados expressos de criminaliza o por for a da incorpora o de tratados internacionais de direitos humanos Com efeito com a reda o do 3 do artigo 5 da Lei Maior acrescentado pela EC n 45 2004 n o h mais qualquer d vida que os tratados internacionais de direitos humanos ingressam em nosso ordenamento jur dico com status de norma constitucional Ora anteriormente Emenda Constitucional mencionada j se compreendia que esses documentos internacionais eram formal e materialmente constitucionais nos termos do artigo 5 842 da CF Atualmente deve 474 Art 7 S o direitos dos trabalhadores urbanos e rurais al m de outros que visem melhoria de sua condi o pessoal X prote o do sal rio na forma da lei constituindo crime a sua reten o dolosa 45 Art 225 Todos t m direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida impondo se ao Poder P blico e coletividade o dever de defend lo e preserv lo para as presentes e futuras gera es 3 As condutas e atividad
39. um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 e COSTA ANDRADE Manuel da Contributo para o conceito de contra ordena o a experi ncia alem Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 5 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s p 84 17 1 2 O Estado Liberal de Direito O in cio da revolu o iluminista representar para o Direito Penal o limiar do per odo humanit rio justamente a rea o contra os excessos de uma legisla o penal que se notabilizava pelas penas corporais e de morte A revolu o da raz o com seus expoentes Rosseau Montesquieu Voltaire Locke acarretou a humaniza o do Direito Penal cuja 7 2 17 magistral s ntese encontra se no op sculo de Cesare Bonesana Na poca das Luzes o Estado Moderno j apresentava o seu tra o caracter stico a soberania Na li o de Paulo Bonavides o Estado Moderno do Absolutismo passou por duas fases de teoriza o da soberania o regime da Monarquia absoluta de direito divino e o da seculariza o do Absolutismo em bases filos ficas e consensuais Nesta ltima a filosofia pol tica sustentada no contratualismo absolutista de Thomas Hobbes residia da mesma form
40. vincul lo ratio legis da norma jur dica no sentido teleol gico de cada tipo penal o que acaba por convert lo em mero m todo interpretativo 2 Alerta Jorge de Figueiredo Dias que essa concep o fez dos bens jur dicos apenas meras f rmulas interpretativas dos tipos legais dos crimes e tal compreens o deve ser hoje absolutamente rejeitada eis que com ela o conceito perde totalmente a liga o a qualquer teologia pol tico criminal e deixa de poder 19 MUN Z CONDE Francisco Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo estudos sobre o direito penal no nacional socialismo p 3 20 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito Penal supra individual interesses difusos p 47 e PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 36 37 Conforme Jorge de Figueiredo Dias uma mudan a decidida na compreens o do conceito teve lugar a partir da segunda d cada do nosso s culo com o chamado conceito metodol gico do bem jur dico de raiz exasperadamente normativista ligada aos pressupostos neokantianos pr prios da chamada Escola jur dica sul ocidental alem ou Escola de Baden de Wildelband de Rickert de Lask Quest es fundamentais do direito penal revisitadas S o Paulo RT 1999 p 63 64 201 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 64 66 2 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 37 38 15 5203 ser visto como padr o cr tico de aferi
41. zo positivo no que tange dignidade penal pois estamos diante de bens constitucionalmente relevantes Contudo para uma aferi o mais precisa da dignidade penal desses bens haveria ainda a necessidade de diferenci los como difusos ou coletivos para fins da interven o penal Em outras palavras seria de rigor a distin o entre os bens jur dicos supraindividuais no sentido empregado no Direito Penal e os interesses difusos e coletivos tal como definidos na doutrina civil por meio do objeto da a o e seu pedido Segundo o entendimento de Gianpaolo Poggio Smanio quando a doutrina penal refere se aos bens jur dicos coletivos na verdade faz refer ncia ao interesse p blico que diz respeito aos bens que decorrem de um consenso coletivo a unanimidade social acerca da forma de prote o e os conflitos que podem gerar s o aqueles entre o indiv duo que comete o crime e a autoridade estatal que efetua a puni o Em rela o aos bens jur dicos difusos a conflituosidade de massa encontra se presente em suas manifesta es contrastando os interesses entre grupos sociais para sua realiza o Muitas vezes o Estado interv m dispondo uma diretriz para as condutas socialmente consideradas tipificando tais condutas como crime n as ze 447 ou n o o fazendo deixando a solu o do conflito para outros ramos do direito O autor prop e ent o a partir desse enfoque a seguinte classifica o dos bens jur dico penais
42. A ordem econ mica designa a Economia do modo como se apresenta no mundo dos fatos e a parcela da ordem jur dica o sistema de normas que a regula visando a transformar a realidade das situa es econ micas A ordem jur dica econ mica e a Constitui o econ mica formal possuem significado an logo A Constitui o econ mica formal o conjunto de normas e princ pios constitucionais que rege o sistema econ mico e cont m a ordena o essencial da atividade econ mica 225 XXXVI A Constitu o econ mica formal brasileira constitu da pelas normas constitucionais que disp em sobre os fundamentos o fim e os princ pios da ordem econ mica e de in meras outras normas da Lei Maior que n o se encontram inseridas no T tulo VII da Constitui o Federal de 1988 XXXVII A ordem econ mica ao consagrar valores sociais e coletivos demandando a atua o estatal no dom nio econ mico para a realiza o da justi a social com a finalidade de promover concretamente a dignidade humana um bem jur dico revestido de dignidade penal em face de sua inequ voca relev ncia constitucional XXXVIII O Direito Econ mico fornece o substrato conceitual da ordem econ mica para a qual se destina uma prote o fragment ria justificando se sua tutela penal somente para as agress es e amea as mais graves que lhe s o dirigidas As condutas graves que atingem a ordem econ mica apresentam elevada dignidade social mas s o dificilm
43. Bien jur dico y funci n em Derecho penal Buenos Aires Hammurabi 2004 237 TAVARES Juarez Teoria do injusto penal Belo Horizonte Del Rey 2000 TERRADILLOS BASOCO Juan Derecho penal de la empresa Madrid Editorial Trotta 1995 TIEDMANN Klaus Poder econ mico y delito Barcelona Ariel 1985 TOLEDO Francisco de Assis Princ pios b sicos de direito penal 5 ed 13 tiragem S o Paulo Saraiva 2007 WELZEL Hans O novo sistema jur dico penal uma introdu o doutrina da a o finalista Trad Luiz Regis Prado S o Paulo RT 2001 Derecho penal alem n Parte General 11 ed Trad Juan Bustos Ram rez e Sergio Y ez P rez Santiago de Chile Editorial Juridica de Chile 1970 YACOBUCCI Guillermo J El sentido de los princ pios penales Buenos Aires Editorial Abaco 2002
44. Constitui es brasileiras Na Constitui o Federal de 1988 a ordem econ mica e financeira encontra se disciplinada no T tulo VII dividido em quatro cap tulos quais sejam Princ pios Gerais da Atividade Econ mica Cap tulo I artigos 170 a 181 Da Pol tica Urbana Cap tulo II artigos 182 e 183 Da Pol tica Agr cola e Fundi ria Cap tulo III artigos 184 a 191 e Do Sistema Financeiro Nacional Cap tulo IV artigo 192 Conforme argutamente assinala Jos Afonso da Silva a ordem econ mica adquiriu dimens o jur dica quando passou a ser disciplinada sistematicamente nas cartas 505 constitucionais o que se iniciou com a Constitui o Mexicana de 1917 uma das primeiras a consagrar a concep o social de Estado No Brasil as Constitui es de 1824 e 1891 n o foram omissas no tocante vida econ mica mas a disciplinaram tendo em vista a exclusiva prote o da propriedade privada e da livre iniciativa sem que houvesse qualquer fim pol tico social que as conformasse sendo denominadas cl ssicas ou liberais por acolherem os princ pios do liberalismo no plano pol tico e no dom nio econ mico Frise se que a Constitui o de 1824 em seu artigo 179 garantia a propriedade em toda a sua plenitude bem como a liberdade de ind stria ou com rcio A Lei Maior de 1891 no artigo 72 manteve a plenitude do direito de propriedade assegurando o livre exerc cio de qualquer profiss o
45. Correia n o se pode recorrer a uma tipologia de agente para que se defina o direito penal econ mico o qual n o poder ser um direito penal de agentes em clara viola o ao princ pio da culpabilidade que se norteia por um direito penal do fato Muito difundida na doutrina alem a defini o do crime econ mico em fun o da viola o de confian a que lastreia a vida econ mica ideia cuja aten o foi chamada pioneiramente por Zirpins Terstegen autores que reputam existir um delito econ mico quando as atividades pun veis s o aptas a pertubar ou por em perigo a ordem econ mica na 8 Occupational crime Chicago Nelson Hall 1990 p 12 apud COLEMAN James Willian A elite do crime Trad Denise R Sales Barueri Manole 2005 p 5 6 CASTRO Lola Aniyar de Criminologia da rea o social p 74 gt 89 Corporate crime New York Free Press 1980 p 18 apud TIEDMANN Klaus Poder econ mico y delito Barcelona Ariel 1985 p 10 3I FELDENS Luciano Tutela penal dos interesses difusos e crimes do colarinho branco p 118 582 Introdu o ao direito penal econ mico Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I p 310 201 medida em que a confian a a qual fundamental a qualquer sistema econ mico ofendida gt Klaus Tiedemann tamb m assinala que as investiga es criminol gicas levadas a efeito na Alemanha e nos Estados Unidos sinalizam especialmente par
46. Editora Rideel 2009 p 20 Curso de direito penal parte geral Rio de Janeiro Forense 2003 p 123 DOTTI Ren Ariel Curso de direito penal p 124 Nesse sentido MARQUES Oswaldo Henrique Duek Fundamentos da pena 2 ed S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 p 12 para o qual Com o progresso pol tico dos povos passou a haver uma limita o cada vez maior da autonomia dos grupos e fam lias e por via de consegii ncia o afastamento da vingan a privada como forma de rea o punitiva Justamente para evitar que os grupos e as tribos fossem dizimados surge a lei do tali o Talis tal qual adotada no C digo de Hamur bi na Lei das XII T buas e no Exodo Embora tenha 14 A vingan a divina era a caracter stica de um Direito Penal religioso e teocr tico que considerava crime um atentado contra os deuses e a pena a resposta para aplacar a ira da divindade um castigo rigoroso cruel com claro objetivo de intimida o J se nota a exist ncia de um incipiente poder social de cunho sacerdotal que imp e aos homens normas de conduta e castigo O fundamento teocr tico da organiza o social e por conseguinte da aplica o de puni es como forma de satisfa o da divindade ofendida pelo cometimento de um crime sofrer d b cle com o desenvolvimento na Antiguidade Cl ssica do pensamento pol tico Arist teles exp s sobre a origem do Estado relacionando a fam lia a sociedade pol tica e as c
47. GON ALVES Luiz Carlos Mandados expressos de criminaliza o e a prote o de direitos fundamentais na Constitui o brasileira de 1988 Belo Horizonte Ed F rum 2007 p 210 152 necessidade de prote o vida por exemplo indiscut vel n o se pondo em causa que se cuida de um valor constitucional fundamental bem jur dico de primacial import ncia inexistindo d vida acerca do atendimento dos crit rios pol tico criminais da dignidade penal e da car ncia de tutela penal Em outras palavras a necessidade de tutela penal vida seria t o evidente que o constituinte n o precisava impor expressamente a criminaliza o de condutas que a afetassem Encontramo nos diante de um dos temas mais delicados dentro da investiga o acerca das imposi es constitucionais de criminaliza o e que envolve a possibilidade de se deduzirem da Lei Maior obriga es dirigidas ao legislador ordin rio para a tutela penal de determinados bens jur dicos os denominados mandados impl citos de criminaliza o H dissenso na doutrina sobre a exist ncia dos mandados impl citos de criminaliza o Com efeito invoca se que se o legislador constituinte em determinados casos imp s a criminaliza o de forma expressa nas outras hip teses conferiu total liberdade ao legislador ordin rio para decidir sobre o emprego do Direito Penal Nesse sentido o entendimento de Jorge de Figueiredo Dias ao argumentar que naturalmente nos c
48. acompanha as suas proposi es partem da no o de utilidade social e exatamente para o campo da utilidade inspirado em Helvetius e do contratualismo derivado de Locke e Rousseau que s o aparentemente conduzidos todos os seus racioc nios CALAMANDREI Piero Pref cio oferecido obra de BONESANA Cesare Dos delitos e das penas Trad Antonio Carlos Campana S o Paulo Jos Butshatsky Editor 1978 p 70 8 Teoria do estado 6 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 35 37 1 Idem p 38 18 20 Eta ds cs E Ee gera o No pensamento iluminista o Estado instrumento de garantia dos direitos do homem e sua miss o proteg los Limita se o poder do Estado somente n o l cito aquilo que a lei pro be O Estado Liberal tem como crit rio exclusivo de identifica o do Direito v lido o princ pio da legalidade H o monop lio estatal da produ o jur dica e a lei a nica fonte de legitima o do Direito Penal Alicer a se assim um Estado de Direito formal em que o Direito Penal tende a proteger uma liberdade e uma igualdade meramente formais O modelo do Direito Penal do Iluminismo ou da Ilustra o cont m a defini o da criminalidade no discurso de determinada doutrina pol tica sobre a sociedade o liberalismo e sobre a forma e fins do Estado qual seja o Estado Liberal preconizando princ pios e garantias que limitam o campo do que pode ser punido ao mesmo tempo em que estab
49. alguma efic cia para que o bem n o fique sem prote o ou com prote o insuficiente O legislador para legitimamente criminalizar uma conduta ou decidir pela descriminaliza o est jungido a comprovar a danosidade social da conduta e em seguida a car ncia de tutela penal Sua tarefa evidentemente facilitada em situa es em que se nega ou se reduz a dignidade penal pois ent o nem se chegar aferi o da necessidade da pena Contudo toma maior vulto quando diante de um bem jur dico penal cuja import ncia assoma por refletir valores constitucionais de maior relev ncia a necessidade de pena em face da d vida sobre a danosidade social da conduta n o se descortina claramente demandando investiga es e compara es que forne am lastro conclus o sobre a idoneidade do emprego do Direito Penal conduzindo a decis o v g de descriminalizar uma conduta para outros ramos do Direito ou outras formas de controle social Maria da Concei o Ferreira da Cunha aborda tr s quest es relativas adequa o da interven o penal que bem demonstram as dificuldades de se aquilatar sua efic cia ao se apresentar muito elevado o grau de viola o da norma penal deve se concluir imediatamente pela inefic cia do Direito Penal Ao se verificar um n mero muito elevado de cifras negras de criminalidade tamb m assim se deve concluir Qual o limite para podermos dizer que a pena ainda tem idoneidade preventiva A au
50. ao status de categoria material de uma pol tica criminal legislativo dogm tica visando a limitar o ius puniendi a par de estabelecer crit rios racionais de sele o e legitima o de bens jur dicos a serem penalmente protegidos Portanto no pensamento de Hassemer o que importa a valora o subjetiva do bem e da conduta lesiva formulando uma teoria realista do bem jur dico com fundamento em pr VS 247 3 3 gt ke uma pol tica criminal racional Demais disso imprescind vel a confirma o de uma 5 E 2 Ee 248 danosidade social para legitimar a interven o punitiva estatal pois para Hassemer certos comportamentos de determinada sociedade s o intoler veis e por tal raz o devem merecer repress o penal que est vincada pelas valora es que a sociedade faz dos objetos lesados ou a 249 postos em perigo por esses comportamentos 4 HASSEMER Winfried Direito penal simb lico e tutela de bens jur dicos p 211 45 HASSEMER Winfried Caracter sticas e crises do moderno direito penal Trad Pablo Rodrigo Alflen da Silva Revista S ntese de Direito Penal e Processual Penal n 18 fev mar 2003 p 148 Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 76 77 7 Nesse sentido PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 40 24 8 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual interesses difusos p 49 2 LUISI Luiz Bens constitucionais e crim
51. aptid o operacional que permite ao int rprete determinar se um ato estatal eventualmente retratado em uma omiss o total ou parcial vulnera um direito fundamental relacionando se a uma obriga o de tutela e refletindo a atua o ativa do Estado Evidentemente que tal aprecia o da proibi o deficiente est relacionada aferi o da necessidade da interven o penal por meio da magnitude do bem jur dico e da agress o ou perigo ao qual possa ser submetido e serve portanto como um crit rio de controle das normas penais 2 8 Princ pio da Insignific ncia Hans Welzel introduziu no Direito Penal o denominado princ pio da adequa o social segundo o qual a conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade quando n o se constitua em causa de justifica o pode ser entendida como n o lesiva ao bem jur dico 155 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 79 80 16 FELDENS Luciano A Constitui o penal p 109 64 tutelado pois n o socialmente reprov vel As condutas adequadas socialmente estariam exclu das da tipicidade material o que n o importa afirmar que ser o sempre modelares eticamente pois delas se exige apenas que se situem dentro da moldura do comportamento socialmente permitido ou na express o textual de Welzel dentro do quadro da liberdade de a o social o que para o criador da teoria finalista da a o afastaria as les es insignificantes da int
52. cito penal verifica se exclusivamente com a significativa les o de um valor constitucionalmente relevante pois a norma que introduz um limite a um direito ou a uma liberdade constitucionalmente assegurada deve ser sempre dirigir se tutela de um valor constitucional A relev ncia constitucional de um bem explica o autor non significa semplicemente no antiteticit del bene rispetto alla Constituizione bens assunzione del medesimo tra i valori esplicitamente o implicitamente garantiti dalla Carta Constitucionale La locuzione rilevanza constituzionale poi assai ampia ricomprendendo non solo i diritti del singolo constitucionalemente garantiti E lt 22293 ma anche quei valori che sono obiettivamente tutelati O crime ent o configurado por Bricola como um fato lesivo de um valor constitucional e segundo seu entendimento a norma penal n o cria interesses mas concretiza os valores j previstos na Constitui o o legislador penal assim n o pode incriminar fatos lesivos de valores que sem revelarem contrariedade Constitui o nela n o pe gt 294 encontram algum reconhecimento expl cito ou impl cito Gde Vai al m Bricola sustenta que a significativit constitucional do valor vincula o legislador n o somente criminaliza o de condutas mas tamb m gradua o da san o penal conforme a relev ncia do bem constitucional lesado Imp e se portanto a 295 proporci
53. com a ordem axiol gica da Constitui o Conforme assinalado por M rcia Dometila Lima de Carvalho o bem jur dico penal deve sofrer um processo de avalia o diante dos valores constitucionais de mbito e relev ncia maiores sendo certo que o Direito Penal n o poder afastar se da Lei Maior Com efeito para aquilatar quais bens jur dicos s o merecedores de tutela penal exige se um processo de filtragem constitucional inferindo se quais os limites e os fundamentos do Direito Penal Destarte os bens jur dico penais devem concretizar os valores constitucionais relacionados expl cita ou implicitamente aos direitos e deveres fundamentais bem como ordena o social pol tica e econ mica A Constitui o Federal ao enunciar que a ordem econ mica funda se na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa valores sociais que integram os 4 Fundamenta o constitucional do direito penal p 34 184 fundamentos do Estado Democr tico brasileiro e que sua finalidade assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social observando se uma s rie de princ pios que encerram valores transindividuais tais como fun o social da propriedade a redu o das desigualdades regionais e sociais a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente reclama a interven o estatal na economia segundo um modelo de bem estar comum visando na sua vertente de atua o por dire o pre
54. conquistar a clientela desde que n o se valha o agente econ mico de concorr ncia desleal a proibi o de formas de atua o que deteriam a concorr ncia e a neutralidade do Estado diante do fen meno da concorr ncia em igualdade de condi es dos 540 concorrentes Ou seja liberdade n o somente para acessar o mercado mas para nele permanecer sem a interfer ncia estatal que possa afetar a isonomia na concorr ncia e sem que os agentes econ micos privados pratiquem condutas que objetivem prejudicar ou impedir a livre iniciativa de terceiro procurando diminuir ou suprimir a concorr ncia existente Al m disso a repress o ao abuso do poder econ mico vai al m da interpreta o literal do art 173 4 da Constitui o Federal e n o se esgota nos tr s objetivos que elenca abrangendo todo e qualquer ato no dom nio econ mico que se mostre nocivo s rela es existentes na vida econ mica e que contrariem os demais princ pios e valores da ordem econ mica constitucional Compreende v g as condutas e as atividades lesivas ao meio ambiente como a polui o ambiental e aquelas que afetem o direito dos consumidores como a produ o e distribui o de produtos perigosos ou nocivos Assim de modo abrangente pode se considerar abusiva toda a manifesta o do poder econ mico que estiole qualquer dos 2 A e 41 princ pios fundamentais da ordem econ mica 54 A ordem econ mica na Constitui o de 1988
55. conte do da doutrina germ nica ao consider lo como o direito de dire o da economia pelo Estado e no recurso ao Direito Penal para a tutela desses valores se traduziria o Direito Penal Econ mico a ele pertencendo todas as normas incriminadoras que se inserem na dire o por parte do Estado dos investimentos no controle de mercadorias e servi os no controle de pre os na luta contra cart is e pr ticas restritivas da concorr ncia Da a assertiva que a ordem econ mica abre suas portas para o ingresso do direito penal de dire o o qual n o deve estiolar o princ pio da interven o m nima reservadas para os demais ramos do direito as ilicitudes de menor express o lesiva resguardando se dos inconvenientes do fen meno da infla o legislativa Dito de forma mais abrangente o Direito Penal Econ mico definido segundo o bem jur dico que visa a proteger somente deve ser reservado para as situa es de ultima ratio n o se negando a legitimidade da interven o punitiva estatal quando o ataque ordem econ mica seja de tal monta que justifique a necessidade da pena sendo de rigor a observ ncia na determina o do conte do material do ia uz Sais RE E E SOE T injusto de outros princ pios penais culpabilidade proporcionalidade ou insignific ncia Klaus Tiedemann sustenta que a rela o entre a ordem econ mica e o Direito Penal Econ mico de parcial independ ncia pois o Direito Penal n
56. conviv ncia pac fica e garantir os aa 274 bens jur dicos fundamentais Embora a argumenta o de Roxin n o resida na busca de um conceito material do bem jur dico penal capaz de fornecer as indica es acerca dos objetos concretos penalmente tutel veis sua contribui o para uma no o de bem jur dico luz da Constitui o ineg vel Sustentando a inidoneidade de diversas defini es de bem jur dico nas quais a quest o te rica do seu conceito material n o se encontra clara e sem que se tenha conseguido precis lo de forma a oferecer uma delimita o juridicamente fundamentada e satisfat ria de seu conte do Roxin afirma que um conceito pol tico criminal de bem jur dico somente pode ser derivado das tarefas positivadas na Constitui o por meio das quais se marcam os 217 limites do poder punitivo do Estado Por conseguinte em sua defini o os bens jur dicos son circunstancias dadas y finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa Sa E E 278 concepci n de los fines o para el funcionamiento del propio sistema Esclarece Roxin que ao chamar a aten o para as circunst ncias dadas e finalidades em vez de interesses de modo geral quis expressar que esse conceito de bem jur dico abrange tanto as situa es previamente encontradas pelo Direito quanto os deveres de cumprimen
57. da ordem legal dos bens jur dicos que tem por crit rio reitor a ordem axiol gica constitucional dos direitos sociais e da organiza o econ mica e assim alcan a sua relativa autonomia perante a ordem legal dos bens jur dicos do direito penal cl ssico ou de justi a orientada pela ordem axiol gica constitucional dos direitos 341 liberdades e garantias Destarte a legitima o ltima da distin o substancial reside na dupla fun o desempenhada pela personalidade do homem no contexto material do Estado de Direito isto a personalidade do homem verificada em duas dimens es da sua atua o pessoal e da sua atua o comunit ria destinando se o direito penal cl ssico prim rio prote o daquela e o direito penal administrativo secund rio prote o desta Para Figueiredo Dias ambos os direitos tratam da tutela de bens jur dicos mas numa ordem legal an loga ordem dos valores constitucionais de tal forma que os bens jur dicos protegidos pelo direito penal de justi a se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem como tal enquanto os do direito penal administrativo se relacionam com a actua o da personalidade do homem enquanto fen meno social em comunidade e em depend ncia rec proca dela Por isso os primeiros se devem considerar concretiza o dos valores constitucionais ligados aos direitos liberdades e garantias fun
58. de 1988 p 203 176 Para al m de seus fundamentos acima expostos o artigo 170 caput da CF proclama que a ordem econ mica tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social Conforme j mencionado a dignidade da pessoa humana constitui o valor fundante da Rep blica Federativa do Brasil art 1 inciso III megaprinc pio que se irradia sobre todo ordenamento jur dico alicer ando os direitos fundamentais individuais sociais econ micos e de natureza metaindividual e atraindo sua realiza o Leciona Miguel Reale que a pessoa o valor fonte de todos os valores situando no centro de sua concep o axiol gica o homem como ente que a um s tempo e deve ser tendo consci ncia dessa dignidade Reconhece ademais que entre pessoa e sociedade h um v nculo de implica o e polaridade de tal modo que o homem vale como homem na sociedade tendo sido atingida a consci ncia de sua coparticipa o em uma comunidade de pessoas li o que refor a a necessidade de preencher o conte do do conceito de dignidade da pessoa humana com sua dimens o ontol gica e intersubjetiva sem descurar que a ordem jur dico constitucional tamb m lhe reconhece uma dimens o negativa e positiva esta ltima nos interessando particularmente Isso porque como finalidade da ordem econ mica a dignidade da pessoa humana um princ pio constitucional impositivo o qual segundo defini o d
59. de car ter geral e teorias constitucionais estritas que divergem no tocante maneira de vincula o do Direito Penal s normas constitucionais Acrescente se ainda uma terceira corrente origin ria da doutrina portuguesa a teoria constitucional ecl tica ou mista do bem jur dico penal 250 LUISI Luiz Bens constitucionais e criminaliza o p 103 21 Confira se a respeito SOUZA Paulo Vin cius Sporleder Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 80 81 2 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 90 Conforme destaca Giovanni Fiandaca a partir dos anos setenta a problem tica acerca do bem jur dico ressurgiu com refer ncia Constitui o visando reforma da legisla o penal O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 410 2 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 62 63 84 3 2 2 1 Teorias constitucionais de car ter geral As teorias constitucionais de car ter geral referem se Constitui o de modo amplo estabelecendo rela o entre a concep o de Estado estabelecida na Lei Maior os princ pios fundamentais de Direito Penal os fins da pena e o bem jur dico penal com destaque para o pensamento de Hans Joachim von Rudolphi e Claus Roxin Com efeito na doutrina tedesca emergiram no final dos anos sessenta e in cio dos anos set
60. de impedir a solu o dos problemas do sistema j que p e em quest o a vig ncia das normas que podem contribuir de alguma forma para esta tarefa A fun o do direito penal como mecanismo de controle social assim E 21 a de contrariar o crime 214 Nesse sentido COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 97 e SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 103 215 Conforme Juarez Tavares a teoria estrutural funcional de Parsons fundamentadamente uma teoria estruturalista assim chamada porque seu ponto de partida compreender o sistema social como submetido a certa estrutura a qual se devem adaptar regras ou os instrumentos funcionais Para tanto prop e se fixar ao modo neokantista um sistema pr vio de categorias ou enunciados inter relacionados atrav s de hip teses constitu das de categoriais ou enunciados b sicos que visam a proporcionar teoria corre o l gica aus ncia de contradi o e validade universal As categorias b sicas se referem ao autor finalidade situa o e orienta o Os sistemas constituem assim orienta es de a es correspondentes a tr s modalidades sistema pessoal sistema social e sistema cultural e qualquer um deles precisa manter se em equil brio Teoria do injusto penal Belo Horizonte Del Rey 2000 p 66 68 M rcia Dometila Lima de Carvalho com amparo no posicionamento de Mufioz Co
61. de que o homem sempre deve ser um fim e n o um meio afastando qualquer tentativa de sua instrumentaliza o O segundo significado traz nsito o valor liberdade O fundamento da dignidade diz o autor a autonomia da pessoa como ser respons vel e dotado de autodetermina o e a liberdade a express o dessa autonomia Assim qualquer ato tendente a coibir as diversas manifesta es da liberdade frutos da autonomia pessoal constitui um atentado dignidade humana O terceiro significado reside na no o de igualdade Todos os seres humanos independentemente das circunst ncias concretas s o iguais em dignidade no sentido de serem reconhecidos como pessoas ainda 104COMPARATO Fabio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos p 21 105 Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 251 252 g3 106 Ingo Wolfgang Sarlet sustenta a intr nseca rela o entre as no es de liberdade e dignidade eis que a liberdade e por conseguinte tamb m o reconhecimento e a garantia de direitos de liberdade e de direitos fundamentais de um modo geral constituem uma das principais mas n o a nica exig ncias da dignidade da pessoa humana n o sem antes alertar que essa liberdade autonomia considerada em abstrato e consiste na capacidade potencial que cada ser humano tem de autodeterminar sua conduta Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 47 48 43 q
62. decomposta encontrando formas de conviv ncia em que autonomia e a depend ncia entrem realmente em uma rela o satisfat ria Teoria do agir comunicativo apud ST RIG Hans Joachim Hist ria geral da filosofia V rios tradutores Petr polis RJ Vozes 2008 p 549 21 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 99 81 mbito de criminaliza o de determinadas condutas tentando se alcan ar um conceito material de crime Adverte Maria da Concei o Ferreira da Cunha que defender a teoria do consenso ou a onipot ncia do legislador para definir o crime conduziria a resultado id ntico pois al m de todas as defici ncias do sistema de representatividade a decis o legislativa n o exprime E SETS 2093088 no mais das vezes um consenso profundo e alargado mas a opini o de uma maioria Para Winfried Hamssemer as teorias sociol gicas s o classificadas conforme cumpram uma fun o cr tica que transcende o sistema situando a no o de bem jur dico al m do Direito Penal ou uma fun o sistem tica reduzindo se a uma cria o do legislador e 239 na portanto imanente ao sistema P e em relevo uma metodologia que diferencia os dois sistemas conceituais para o bem jur dico guiando se o sistema cr tico pelas perguntas legislativas acerca da legitima o punitiva de certas condutas e a forma de prote o do bem jur dico penal enquanto o sistema iman
63. do indiv duo ou da 190 coletividade Destarte o Direito n o cria o interesse mas a pr pria vida e esta que lhe fornece os crit rios os limites e a legitimidade para a interven o penal Assim o Direito 191 deve adaptar se tendo em vista a heterogeneidade de bens e interesses A compreens o do interesse jur dico protegido como conjunto de interesses vitais do indiv duo e da sociedade evidencia a influ ncia de Ihering na constru o doutrin ria de Franz von Liszt o qual distinguia a ci ncia normativa o Direito Penal de m todo l gico dedutivo das demais ci ncias que se ocupam do delito de m todo experimental Criminologia Penologia com claro destaque para a Pol tica Criminal Embora reconhecendo a autonomia entre o Direito Penal e a Pol tica Criminal Franz von Liszt procurou uma unidade superior que mantivesse ligadas todas as ci ncias penais Ao apresentar seu Programa de Marburgo A Ideia do Fim no Direito Penal em 1882 al m de tornar patente a influ ncia de Ihering quanto ideia do fim do Direito ofereceu ao Direito Penal um forte conte do pol tico dogm tico O bem jur dico situa se assim no limite entre o Direito Penal e a Pol tica Criminal e consiste em uma cria o da 188 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 67 e CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 57 19 Die normen und ihre bertretunge
64. duos sem qualquer interven o do poder estatal na vida privada sendo o fen meno criminoso entendido como a viola o aos direitos subjetivos de outrem O advento do Estado Moderno e sua primeira vertente como Estado Liberal constituem o marco inicial da sistematiza o do Direito T rcio Sampaio Ferraz J nior destaca que A concep o do ordenamento como sistema consent nea com o aparecimento do Estado moderno e o desenvolvimento do capitalismo O sistema jur dico a forma das formas abrange o Direito Positivo e a Ci ncia do Direito pois se constitui no aparato t cnico te rico significando nexo reuni o de elementos 2 MU OZ CONDE Francisco Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo estudos sobre o direito penal no nacional socialismo Trad Paulo C sar Busato Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 45 26 Idem p 39 40 7 D AVILA Fabio Roberto Ofensividade e crimes omissivos pr prios contributo compreens o do crime como ofensa ao bem jur dico Coimbra Coimbra Editora 2005 p 239 241 COPETTI Andr Direito penal e estado democr tico de direito Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2000 p 54 2 Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 4 ed S o Paulo Atlas 2003 p 179 20 e m todo instrumento de an lise atrav s do qual o Direito estudado conferindo lhe unidade e coer ncia Em um sistema jur dico fechado segundo a v
65. e Luiz Luisi comungam o entendimento do aporte constitucional do bem jur dico penal Para M rcia Dometila Lima de Carvalho o bem jur dico penal deve sofrer um processo de avalia o em face dos valores constitucionais de mbito e relev ncia maiores como parte de um sistema global tutelado pela Carta Pol tica Os princ pios fundamentais de Direito Penal contidos na Constitui o refletem necessariamente sobre a Lei Penal do seguinte modo enquanto esta limita a esfera de liberdade do cidad o a Lei Maior o par metro de sua validade e portanto na Constitui o que se devem buscar a g nese e a fun o social do bem jur dico pois nela se encontra a representa o do ideal de direito em m P Pr as E E 4347 determinado momento hist rico n o sendo alheia aos interesses da estrutura social 4 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 198 199 5 CUNHA Maria Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 328 A autora ainda atenta para a diferen a terminol gica entre ordem dos valores constitucionais e a ordem legal dos bens jur dico penais em face da distin o feita por Von Walter Sax Grundsate der Strafrechtsplege levando em considera o a fun o e a fisionomia de ambas as ordens a constitucional contendo valores fundamentais ltimos e a penal valores interm dios que como bens jur dicos constituiriam a base para o desenvolvimento dos valores fundamentais tico soci
66. em que a dignidade penal e a car ncia de tutela penal s o tais que exigem de forma evidente a E 3 ou quase evidente a interven o punitiva estatal Aparentemente a legitimidade e a imposi o de criminaliza o seriam reas sobrepostas pois sujeitas aos mesmos crit rios de dignidade penal e de necessidade de pena Contudo embora relacionadas n o coincidem os seus mbitos pois na hip tese contr ria n o restaria qualquer margem de liberdade ao legislador contrariando a pr pria fun o da Constitui o de limita o material ao Direito Penal Confundir se ia uma rea de criminaliza o permitida com refer ncia aos valores constitucionais a qual pressup e a decis o legislativa lastreada na danosidade social da conduta e na idoneidade do emprego do Direito Penal com uma rea de criminaliza o obrigat ria derivada do indubit vel preenchimento de tais crit rios pol tico criminais Na verdade na imposi o de criminaliza o decorre da pr pria Constitui o a declara o da elevada dignidade penal e da exist ncia da car ncia de tutela penal Maria da Concei o Ferreira da Cunha assinala que a rea de criminaliza o leg tima e a rea de criminaliza o obrigat ria s o distintas e somente a ltima pode situar se como n cleo daquela de tal forma que visualizando dois c rculos conc ntricos o mais amplo consiste na legitimidade enquanto o hipot tico c rculo interior seria o das impos
67. entendimento que perfilhamos pois todos esses bens tutelam direitos ou interesses de uma coletividade e n o de uma pessoa e sua titularidade pertence a todos os cidad os indetermin veis ou a um grupo categoria ou classe de pessoas determinadas ou determin veis todos s o indivis veis n o sendo poss vel a um indiv duo particularmente considerado como tal deles dispor Ainda quanto legitimidade do Direito Penal para a tutela dos bens supraindividuais verificam se na doutrina expressivas correntes que se contrap em as teorias monistas e a teoria dualista As teorias monistas concebem o Direito Penal e via de consequ ncia os bens jur dicos que visa a tutelar tanto do enfoque do indiv duo quanto do ponto de vista da 8 Tutela penal dos interesses difusos S o Paulo Atlas 2000 p 108 4 Prote o jur dico penal e direitos universais tipo tipicidade e bem jur dico universal p 93 4 Direito penal supra individual p 62 63 138 sociedade determinando se seus titulares conforme a prote o dirigida pessoa individualmente considerada ou ao Estado e coletividade N o faria sentido portanto uma autonomia dos bens jur dicos supraindividuais pois ou todos os bens jur dicos podem ser assim categorizados ou necessitariam ser refer veis a bens pessoais para que possam ser legitimamente tutelados por meio da interven o punitiva estatal O monismo abarca a teoria monista pessoal e a teori
68. entre o valor constitucional e bem jur dico penal mas sim uma rela o de analogia substancial conforme sustentado por Figueiredo Dias A duas em raz o da escolha do legislador penal em proteger o valor constitucional de certas formas de agress o e n o de todas as poss veis pois norteado pelos princ pios da fragmentariedade e da proporcionalidade A influ ncia da Constitui o sobre o conte do do Direito Penal defendida por Francesco C Palazzo que vislumbra a exist ncia de indica es constitucionais de conte do descriminalizador e criminalizadoras As primeiras como express o da fun o cl ssica da Lei Maior ao estabelecer limites ao poder punitivo na perspectiva garantidora do indiv duo as 32 Constitui o e crime p 183 321 Bene giuridico e tutela dell onore Milano Giuffr 1974 p 122 129 apud CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 183 185 322 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 185 188 323 Nesse sentido CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 189 100 ltimas com fun o propulsora do Direito Penal na concep o de um Estado Social de 324 Direito Palazzo ainda diferencia as indica es constitucionais de conte do destinadas a incidir na parte especial e aquelas que atuam na parte geral sobre a estrutura dos tipos penais notadamente pela an lise do aspecto lesivo ou perigoso do fat
69. evitada uma ordem de bens jur dico penais que subverta a ordem dos valores constitucionais sendo essa subvers o acoimada de inconstitucionalidade XXVII Os direitos ou interesses supraindividuais s o categorizados como direitos fundamentais de terceira dimens o tendo sido recepcionados pela ordem constitucional Revestem se de essencialidade reclamando a verifica o de sua incorpora o ao sistema punitivo como bens jur dico penais XXVIII Dentre as teorias que discutem a legitimidade da interven o punitiva conforme a distin o entre bens jur dicos individuais e supraindividuais o dualismo oferece a exata compreens o de um Direito Penal centrado no homem mas sem descurar de sua dimens o comunit ria condizente com a dignifica o constitucional dos bens difusos e coletivos indicativo seguro do merecimento de tutela penal XXIX A legitima o e a imposi o de criminaliza o n o se sobrep em havendo um n cleo pr prio do Direito Penal que lhe irrenunci vel constitu do dos valores mais essenciais vida do homem em sociedade o que demanda uma obrigat ria interven o punitival estatal limitando a liberdade de configura o do legislador penal 224 XXX H um significativo n mero de mandados expressos de criminaliza o na Constitui o Federal de 1988 alguns previstos em raz o de experi ncias hist ricas e outros visando a intensificar o controle penal em face de fen menos que se p
70. forma de abuso de poder econ mico tendo por fim 193 op o constitucional inequ voca ou perfeitamente apreens vel como foi dito pelo Direito Penal mas sim que o controle repressivo ao exerc cio abusivo do abuso do poder econ mico poder ser levado a efeito por meio de san es penais uma vez aferido positivamente o ju zo de car ncia de tutela penal ou por meio de normas que imponham san es de natureza administrativa todas integrando o cabedal de normas jur dicas de cuja edi o pode lan ar m o o legislador ordin rio para que efetive a interven o estatal sobre o dom nio econ mico na modalidade de atua o por dire o O legislador infraconstitucional legitimamente decidiu pela repress o ao abuso do poder econ mico por meio de normas administrativas e tamb m de normas penais havendo independ ncia entre as duas inst ncias Na esfera administrativa a Lei n 8 884 de 11 de junho de 1994 tamb m denominada Lei Antitruste enuncia em seu artigo 20 de forma gen rica e no seu artigo 21 de modo expl cito e exemplificativo desde que haja sua cumula o com as hip teses do dispositivo anterior e seus incisos as infra es contra a ordem econ mica havendo a expressa ressalva art 19 que a repress o administrativa n o exclui a puni o de outros il citos previstos em lei o que mostra que a repress o penal d se autonomamente Verifica se ademais que n o h uma simetria dessas normas adm
71. formulada por Rudolph von 180 2 Ihering No entender de Ihering a finalidade do direito a prote o de interesses 181 procurando conciliar os individuais com os coletivos tendo para si que o fim das leis penais n o era outro do que o descrito pelas leis isto prote o da seguridade de vida da 16 Sobre la necesidad de uma les on de derechos para el concepto de delito p 58 59 117 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 51 nota 17 Confira se ainda COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 53 178 Rechtsg tershulz p 1 e segs e 43 e segs apud COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 54 1 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 55 180 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual interesses difusos p 41 81 DINIZ Maria Helena Comp ndio de introdu o ci ncia do direito 18 ed 2 tiragem S o Paulo Saraiva 2007 p 60 11 182 E aee A E sociedade Ao considerar que os sujeitos s o ao mesmo tempo jur dicos e sob certo aspecto titulares de direitos subjetivos Ihering formulou sua teoria dos bens jur dicos permitindo futuramente a classifica o pela ci ncia penal n o somente de delitos individuais mas tamb m de maiorias indeterminadas 3 1 2 Franz von Liszt e Karl Binding a vis o positivis
72. imediatos pertencentes a indiv duos sendo afetados somente por uma reitera o generalizada de 2 BAJO FERNAND Z Miguel BACIGALUPO Silvina Derecho penal econ mico p 11 53 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito Penal econ mico como direito penal de perigo p 152 205 condutas que n o respeitem regras b sicas reconhecendo se a dif cil constata o da efetiva les o ao bem mediatamente protegido por meio de a es individuais Assim no mbito dos crimes econ micos a conduta individual colocar em risco ou causar a les o ao bem imediatamente tutelado sem que haja a necessidade de se creditar a ofensividade ao bem jur dico imaterial mediatamente protegido ordem econ mica residindo o perigo abstrato do comportamento t pico na reitera o da les o ou perigo ao bem intermedi rio Por fim uma terceira concep o de Direito Penal Econ mico merece destaque Cuida se de um conceito intermedi rio funcional que sintetiza e contemporiza a acep o estrita e ampla norteado pelo sistema econ mico constitucional ou como acima mencionado a denominada Constitui o econ mica formal Com efeito segundo o entendimento de Klaus Tiedmann o Direito Penal Econ mico abarca os setores do Direito Penal que tutelam primordialmente a ordem econ mica em seu conjunto isto o fluxo da economia em sua organicidade em uma s express o a economia nacional e essa ordem econ mica como um valor supraindividual ach
73. inciso V prote o fam lia crian a e ao adolescente e ao idoso artigos 226 a 230 prote o das pessoas portadoras de defici ncia artigo 5 caput artigo 7 inciso XXXI artigo 37 inciso VIII artigo 208 inciso III artigo 227 81 e inciso H 2 e artigo 244 a comunica o social e o direito de antena artigo 5 inciso IX e artigo 220 1 e 2 Contudo em nenhuma das normas constitucionais citadas h uma defini o de interesses difusos e coletivos cujo conceito legal encontra se no C digo de Defesa do Consumidor Lei n 8 078 90 em seu artigo 81 da seguinte forma 47 Mandados expressos de criminaliza o e a prote o de direitos fundamentais na Constitui o brasileira de 1988 Belo Horizonte Ed F rum 2007 p 40 438 BS E r o dora Aos E Ep E ao aco bs ado Art 129 S o fun es institucionais do Minist rio P blico II promover o inqu rito civil e a a o civil p blica para a prote o do patrim nio p blico e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos 133 Art 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das v timas poder ser exercida em ju zo individualmente ou a t tulo coletivo Par grafo nico A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de I interesses ou direitos difusos assim entendidos para efeitos deste C digo os transindividuais de natureza indivis vel de que sejam titu
74. n o se resuma s 2 Valores constitucionais e direito penal p 86 330 Tbidem ibidem 31 Ibidem p 86 87 102 medidas penais eis que nem todos os valores consagrados constitucionalmente s o dignos de tutela penal Com efeito Figueiredo Dias tamb m ir buscar na Constitui o no modelo de Estado e em seus fins os fundamentos para a tutela penal Reconhece a exist ncia de um renovado interesse no que se refere fun o do Direito Penal e que sua correta determina o consiste em um dos mais relevantes comandos de um programa de pol tica criminal de dom nio e controle da criminalidade somente poss vel segundo a concep o de Estado e do uai ge TOR 33 modelo valorativo jur dico constitucional que esta traduz Nas palavras do autor em um Estado de Direito material toda a soberania reside no povo o qual apenas aliena para a forma o do poder estatal a quota parte indispens vel cria o de condi es da livre realiza o da personalidade de cada homem extraindo ent o a premissa que em uma sociedade verdadeiramente pluralista na qual o homem deve ser inteiramente livre no seu pensamento na sua convic o e vis o de mundo falece ao Estado a legitimidade para impor quaisquer concep es morais Destaca que num Estado de Direito material deve caber ao direito penal uma fun o exclusiva de prote o dos bens fundamentais da comunidade das condi es sociais b sicas necess rias
75. na hip tese da despenaliza o do homic dio Relaciona se diretamente pois fun o de imperativo de tutela que colore os direitos fundamentais notadamente no que demandam para seu integral desenvolvimento uma atua o ativa do Estado em sua prote o Sob essa perspectiva opera como ferramenta te rica extra da do mandado de proporcionalidade e que nessa condi o predisp e se a um controle de constitucionalidade sobre determinados atos legislativos justamente no ponto em que medidas dessa ordem promovam uma indevida retirada de prote o normativa que se faz inequivocamente necess ria ao adequado desenvolvimento e desfrute do direito fundamental 1 FELDENS Luciano A Constitui o penal p 109 157 CAP TULO V A ordem econ mica constitucional 5 1 O Direito Econ mico A forma o do Estado Moderno fruto da valoriza o da Economia A concep o de Estado Liberal de Direito que dominou claramente entre o final do s culo XVIII e in cio do s culo XIX enfraqueceu paulatinamente diante de uma crescente atua o estatal intervencionista consolidada com o advento das Constitui es que consagraram nas primeiras d cadas do s culo XX a concep o do Estado Social de Direito Deveras o liberalismo dispensava a presen a do Estado cuja interven o na esfera privada ocorria somente de modo residual No mbito pol tico isso refletiu na ado o das liberdades individuais que se traduziram
76. ncia penal e para o legislador a tarefa de reconstruir a parte especial da legisla o penal assinalando a diretriz teleol gica da atividade de criminaliza o ou de Mat 405 descriminaliza o O princ pio pol tico criminal da dignidade penal decomp e se em dois referentes a dignidade do bem e a danosidade social da conduta esta ltima como les o ou amea a de les o ao objeto de tutela de tal gravidade que ambas se considerem insuport veis s condi es sociais essenciais livre realiza o da personalidade de cada homem Consoante destaca Maria da Concei o Ferreira da Cunha a partir da determina o dos bens dignos de tutela penal de acordo com os valores e princ pios da Lei Maior procede se ulteriormente a uma an lise dos efeitos das condutas de suas variadas formas e do grau de les o na realidade social sendo imprescind vel a contribui o da Criminologia j que o problema da danosidade diz respeito ao grau de intolerabilidade social Baliza se por um lado o grau de import ncia dos valores em causa e por outro os efeitos de determinado comportamento no mbito social em rela o a esses mesmos 407 valores Destarte uma conduta para ser criminalizada deve ofender valores que guardem congru ncia com a ordem axiol gica da Lei Maior bem como que ostente danosidade social a justificar o emprego do Direito Penal Em outras palavras dupla a valora o com esteio constituc
77. o Reputa que quanto aos efeitos da preven o geral positiva de primordial import ncia a pr pria criminaliza o da conduta danosa por j produzir efeitos sociais quais sejam integra o social e refor o da import ncia do valor aqui acrescentamos valor com refer ncia constitucional Destarte os fins da pena e a finalidade ltima do Direito Penal devem ser considerados na averigua o da adequa o e necessidade de criminaliza o de 4422 condutas revestidas de danosidade social Nessa linha de racioc nio ap s o ju zo de valor positivo sobre a danosidade social de determinada conduta em uma primeira etapa a investiga o sobre a car ncia de tutela penal dever ater se sobre a exist ncia de outros meios adequados de prote o dos bens jur dicos de dignidade penal j constatada na etapa seguinte a averigua o residir na 1 Idem p 237 239 422 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 242 243 126 sufici ncia da efic cia de prote o de tais medidas alternativas pena ou em outras palavras deve se aferir a idoneidade da pena conforme o grau de danosidade social Assim quanto menor a danosidade social da conduta ao valor tutelado maior ser a exig ncia quanto efic cia da pena se houver elevado grau de danosidade social deve se recorrer ao Direito Penal mesmo que sua idoneidade seja baixa pois ainda apresentar TE g 2 NES e 423
78. o 568 Conforme observa Ela Wiecko V de Castilho A ordem econ mica como bem jur dico fundamental possui v rios aspectos que podem ser destacados como bens jur dicos secund rios o que constitui outro campo em que n o h uniformidade de pontos de vista Por outro lado a conduta definida como criminosa pode lesar outros bens tamb m considerados fundamentais e at de natureza diversa O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional p 79 2 Edson Lu s Baldan elenca dentre os crimes econ micos em esp cie os crimes contra a sa de p blica previstos nos arts 272 a 285 do C digo Penal incluindo ainda o crime contra as rela es de consumo previsto no art 7 inciso IX da Lei n 8 137 90 condizente com o conceito amplo de Direito Penal Econ mico Fundamentos do direito penal econ mico p 222 223 Para Eduardo Reale Ferrari n o se poria em causa a car ncia de tutela penal nas infra es que atingem o consumidor no que tange nocividade positiva na alimenta o e nos medicamentos dos consumidores vez que patente o risco sa de humana Direito penal do consumidor e a tutela de bens jur dicos supraindividuais uma an lise constitucional Direito penal contempor neo estudos em homenagem ao professor Jos Cerezo Mir S o Paulo RT 2007 p 280 570 Introducci n al derecho penal econ mico Curso de derecho penal econ mico Enrique Bacigalupo Dir 2 ed Madrid Marcial Pons 2005
79. o Direito Penal deve tutelar os bens jur dicos essenciais vida comunit ria das les es mais graves e no princ pio da subsidiariedade devendo ocorrer somente a interven o punitiva estatal quando outros meios menos gravosos n o confiram prote o suficiente ao bem jur dico Contudo n o se poder renunciar ao Direito Penal quando sua atua o for evidentemente necess ria dada a magnitude do bem jur dico a ser protegido e da elevada danosidade social da conduta que o afete funcionando aqui o princ pio da proporcionalidade em sua dimens o de proibi o de prote o deficiente XII O princ pio da ofensividade ou da lesividade n o violado no emprego de tipos de perigo abstrato como se d notadamente nos crimes contra a ordem econ mica em raz o de exigir se a antecipa o da tutela para a eficaz prote o desse bem jur dico difuso desde que a infra o penal n o se configure como mera viola o de dever de obedi ncia XII O princ pio da proporcionalidade encerra um ju zo anal tico de adequa o ou idoneidade de necessidade ou exigibilidade e de proporcionalidade em sentido estrito ou pondera o Atua em duas dimens es quais sejam proibi o de excesso e proibi o de prote o deficiente servindo como crit rio de controle das normas penais XIV A incid ncia do princ pio da insignific ncia poder levar inseguran a jur dica principalmente em face da prote o penal dos bens jur di
80. o Paulo Malheiros 2007 p 376 8 GRACIA MARTIN Lu s Proleg menos para luta pela moderniza o e expans o do direito penal e para a cr tica do discurso de resist ncia p 44 BONAVIDES Paulo Teoria do estado p 49 24 tamb m pela verifica o do fundamento da sua legitimidade condicionando o conte do da mat ria a ser penalmente disciplinada A avalia o da legitimidade acarreta a distin o preconizada por Francesco C Palazzo entre os princ pios de direito penal constitucional e princ pios ou valores x 3 3 x as 4 constitucionais pertinentes mat ria penal 2 Os princ pios de direito penal constitucional previstos de forma expressa ou impl cita no texto constitucional s o garantidores e delimitam o poder punitivo na rela o entre o indiv duo e o Estado situando a posi o da pessoa humana no mago do sistema 546 Eis oba x Ds z 5 penal Os princ pios ou valores pertinentes mat ria penal dizem respeito ao conte do do que pode ser punido mat ria constitucionalmente relevante que poder ser penalmente disciplinada Conforma se assim o conte do do Direito Penal e do modo como se efetivar a disciplina da mat ria a ser penalmente tutelada Constitui o Destaca Francesco C Palazzo que n o h coincid ncia perfeita entre a concep o de um Estado Liberal de Direito e os princ pios de direito penal constitucional e de um Estado Social de Direito e
81. o Paulo Revista dos Tribunais 4 ed Coimbra Coimbra Editora 2007 GOMES CANOTILHO Jos Joaquim Direito constitucional e teoria da constitui o 2 ed Coimbra Almedina 1997 GON ALVES Lu s Carlos dos Santos Mandados expressos de criminaliza o e a prote o de direitos fundamentais na constitui o brasileira de 1988 Belo Horizonte Editora F rum 2007 232 GRACIA MARTIN Luis Proleg menos para luta pela moderniza o e expans o do direito penal e para a cr tica do discurso de resist ncia Trad Erika Mendes de Carvalho Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2005 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na constitui o de 1988 13 ed S o Paulo Malheiros 2008 A ordem econ mica na constitui o de 1988 4 ed S o Paulo Malheiros 1998 GRECO Luis Breves Reflex es sobre os princ pios da prote o de bens jur dicos e da subsidiariedade no direito penal Direito penal aspectos jur dicos controvertidos BRITO Alexis Couto de e VANZOLINI Maria Patricia Coord S o Paulo Quatier Latin 2006 GRINOVER Ada Pellegrini A problem tica dos interesses difusos A tutela dos interesses difusos Ada Pellegrini Grinover Coord S o Paulo Max Limonad 1984 GUZ Manoella CAMPANA Eduardo Luiz Michelan Bem jur dico penal difuso ou coletivo Revista Lex n 242 out 2009 HASSEMER Winfried Caracter sticas e crises do moderno direito penal Trad Pablo Rodrigo Alflen da Sil
82. o fara o rei o imperador de quem cada ente humano cada s dito tribut rio BONAVIDES Paulo Teoria do estado 6 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 32 MARQUES Osvaldo Henrique Duek Fundamentos da pena 2 ed S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 p 43 15 crime e a pena fossem inspirados pelo sentimento religioso assumindo o poder de manter a ordem e a seguran a social o Estado Antigo inaugura a fase da vingan a p blica Em Roma as vingan as privada divina e p blica coexistiram da Realeza at o crep sculo da Rep blica Na Realeza clara era a simbiose entre Direito e Religi o prevalecendo o direito costumeiro O rei exercia as fun es de juiz e sacerdote e nas fun es judici rias era auxiliado pelos duouiri perdullionis que julgavam casos de crimes de trai o ao Estado e os quaestores parricidii ju zes nas hip teses de assassinato de um pater o chefe de uma fam lia Passa a existir a distin o entre crimes p blicos crimina publica tais como crimes de trai o conspira o pol tica contra o Estado perduellio e assassinato parricidium cujo julgamento era atribu do ao pr prio Estado e crimes privados delicta que constitu am ofensas aos indiv duos furto dano e inj ria os quais pertenciam ao Direito Privado como fontes de obriga o e seu julgamento era afeto ao pr prio ofendido No final da Rep blica d se o advento de leis que se ocupavam de crimes patri
83. os demais seres humanos sem que com isso se justifique o sacrif cio da dignidade pessoal em favor da comunidade o que implica na obriga o geral de respeito pela pessoa a um feixe de direitos e deveres correlativos de natureza n o meramente instrumental Os direitos fundamentais e os valores socialmente consagrados s o reconhecidos justamente em raz o dessa intersubjetividade sem a qual a dimens o intr nseca da dignidade da pessoa humana n o faria qualquer sentido bem como n o haveria de se falar na sua dimens o pol tica que imp e sua prote o pela ordem jur dico constitucional J rgen Habermas considera que a dignidade da pessoa humana encontra se vinculada simetria das rela es humanas de tal modo que sua intangibilidade resulta das rela es interpessoais marcadas pela rec proca considera o e respeito e apenas no mbito do espa o da comunidade da linguagem o ser humano se torna indiv duo e dotado de 112 racionalidade A dignidade da pessoa humana assume ainda simultaneamente uma dimens o negativa e uma dimens o positiva Em sua dimens o negativa ou defensiva a dignidade reclama respeito obstando a redu o da pessoa condi o de mero objeto e gerando direitos fundamentais contra sua viola o ou a sua exposi o a graves riscos enquanto que a dimens o prestacional ou positiva relaciona se com a dimens o intr nseca que conforme mencionado tamb m aponta para a necessidade de ate
84. palavra inequ voca e sem discuss o sobre a inidoneidade do Direito Penal o qual poder ter algum efeito preventivo em sentido positivo continuando a contribuir para a manten a e refor o da consci ncia da comunidade quanto ao 426 car ter de dignidade penal da mat ria criminalizada Maria da Concei o Ferreira da Cunha aduz o entendimento com o qual perfilhamos que se com rela o s condutas de pequena ou at nula danosidade social a solu o evidentemente dever ser a descriminaliza o no tocante s condutas cuja gravidade clara o Direito Penal deveria intensificar a persecu o paralelamente com uma modifica o da esp cie de pena ou de sua medida quando se mostre necess rio juntamente com a atua o de outras formas de controle social quando conveniente somente sendo retirada a prote o penal quando fosse totalmente ineficaz ou sem capacidade de ser eficaz pois Deste modo com uma correcta delimita o da rea do Direito Penal desde logo em sede de dignidade penal talvez se tornasse poss vel reunir esfor os para em rela o aos casos mais graves se intensificar a persecu o e assim se diminuir o mbito das cifras negras e todas as consequ ncias nefastas que consigo acarreta Mais uma vez aqui a dignidade de tutela e o grau de dignidade de tutela t m um papel de primacial import ncia Quer por se provar que a maioria dos casos de elevadas cifras negras s o de duvidosa ou
85. penales que protegen el orden econ mico entendido como regulacci n jur dica del 591 intervencionismo estatal em Economia O objeto de tutela penal portanto uma 2 Poder econ mico y delito p 21 22 Direito penal econ mico S o Paulo Saraiva 1981 p 93 2 BAJO FERNAND Z Miguel BACIGALUPO Silvina Derecho penal econ mico Madrid Centro de Estudos R mon Areces S A 2001 p 13 204 determinada forma de interven o direta do Estado na vida econ mica impondo normas ou planificando as atividades dos diversos agentes econ micos Nesse diapas o os crimes econ micos tamb m comportam uma concep o estrita constituindo se nas infra es penais que lesionam ou colocam em perigo a ordem econ mica como a regula o jur dica do intervencionismo estatal na economia em outras palavras as condutas graves que atentam contra a atividade estatal de dire o da vida econ mica e que fazem parte da denominada criminalidade macroecon mica Destarte integram o Direito Penal Econ mico em sentido estrito os crimes contra a ordem econ mico tribut ria os crimes contra a ordem econ mico financeira os crimes de lavagem de dinheiro o contrabando e os delitos que afetam a determina o ou forma o de pre os Por seu turno em sentido amplo o Direito Penal Econ mico consiste no conjunto de normas jur dico penales que protegen el ordem econ mico entendido como la E Aae po DRE SN 592 regulacci
86. poderes e conferindo lhes um car ter est tico Al m disso existem hip teses em que a tutela penal conquanto voltada prote o de um bem jur dico de inequ voca relev ncia social n o oferece pelo menos de imediato uma correla o constitucional Emilio Dolcini e Giorgio Marinucci ressaltam que a n o men o de alguns bens na Constitui o n o reflete necessariamente sua desclassifica o na escala de valores pois na seo qi Ema 395 cada Constitui o est historicamente condicionada Debru ando se sobre a Constitui o italiana de 1948 os autores exemplificam que nessa Carta Pol tica n o s o est o expressamente nominadas a vida e a f p blica bem como n o s o mencionados os bens 31 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito penal parte geral tomo I quest es fundamentais a doutrina geral do crime S o Paulo RT Portugal Coimbra Editora 2007 p 120 32 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 115 33 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 149 34 A Constitui o penal p 52 395 Costituizone e politica dei beni giuridici Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale Milano Giuffr Editore anno XXXVII aprile giugno 1994 p 348 118 ambientais os quais encontram expresso relevo nas Constitui o portuguesa de 1976 na Constitui o espanhola de 1978 e na Constitui o brasileira de 1988 Sublinham contudo que atualmente na It lia
87. possa afirmar que esses produzem danos muito maiores notadamente financeiros que superam a totalidade dos causados pelo restante da criminalidade abarcando os danos materiais que se igualam aos financeiros ao refletirem lucros para as empresas mas n o afetam diretamente a economia atentando contra a vida a sa de e a integridade f sica fraudes de alimentos na manipula o de medicamentos etc e os denominados danos imateriais que acarretam perda de confian a no tr fico mercantil a deforma o do equil brio do mercado e a elimina o da concorr ncia Estamos diante da denominada cifra dourada da criminalidade express o empregada pela primeira vez por Sever n Carlos Verselle no V Congresso das Na es Unidas para a Preven o do Crime e Tratamento do Deliquente Genebra 1975 para referir se aos criminosos que det m o poder p blico e o exercem impunemente lesando a coletividade ou to DAS Adi X 554 que disp em de poderio econ mico que exercem em detrimento da sociedade Rodolfo Tigre Maia sustenta que o primeiro indicativo da necessidade de pena do ngulo da preven o geral negativa e positiva especificamente quanto aplica o de 51 CARVALHO M rcia Dometila Lima de Fundamenta o constitucional do direito penal p 110 gt 2 CASTRO Lola Aniyar de Criminologia da rea o social Trad Ester Kosovski Rio de Janeiro Forense 1983 p 67 68 53 Direito penal econ mico e l
88. que permite verificar diferentes e marcantes contribui es da Ci ncia do Direito quanto import ncia do bem jur dico para delimitar o conte do material do il cito e encontrar os primeiros argumentos que alicer am a discuss o da legitimidade da tutela penal dos denominados bens jur dicos supraindividuais dentre os quais como se ver adiante se relaciona a ordem econ mica Outrossim na investiga o da evolu o hist rica do conceito do bem jur dico penal n o se pode descurar do alerta de Manuel da Costa Andrade A impress o que a hist ria do bem jur dico deixa a de um processo em espiral ao longo do qual se sucederam fen menos de revolu o no sentido etimol gico revolutio de retorno ao que se julgava j irrepetivelmente abandonado N o menos vincada a impress o de extrema liquidez e mimetismo do conceito capaz de assumir os conte dos e desempenhas os pap is aparentemente mais irreconcili veis e antin micos 16 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 35 36 164 A nova lei dos crimes contra a economia luz do conceito de bem jur dico Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 p 391 68 3 1 1 Feuerbach e Birnbaum as origens do conceito As ra zes do conceito de bem jur dico penal encontram se no Iluminismo cuja vertente jur dica ao tencionar tra ar limites ao exe
89. que ofendam ou ameacem esse bem jur dico difuso 2 3 Princ pio da Legalidade O princ pio da legalidade ostenta significado pol tico e jur dico Do enfoque pol tico referido princ pio constitui uma garantia do cidad o em face do poder punitivo do Estado Juridicamente em sentido amplo fundamenta se no artigo 5 inciso II da CF o qual estabelece que ningu m ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sen o em virtude de lei Em sentido estrito constitui se na reserva legal determinando que o conte do das normas penais incriminadoras somente pode ser fixado por uma lei penal formal emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na Constitui o O princ pio da anterioridade constitui ainda um dos significados jur dicos do princ pio da legalidade Pode existir a anterioridade sem a legalidade mas n o o inverso O exemplo dessa hip tese encontra se nas medidas de seguran a que ostentam previs o legal s o certas determinadas mas n o possuem prazo m ximo apenas m nimo de dura o o que levou Ataliba Nogueira a afirmar que sua natureza n o seria de pena pois o escopo da medida de seguran a exige que seu quantum seja indeterminado devendo perdurar sua aplica o aro 120 enquanto persistir a periculosidade Segundo Luiz Luisi o princ pio da legalidade desdobra se em tr s postulados a quanto s fontes das normas penais incriminadoras postulado da reserva lega
90. que se formulam mediante esp cies de imperativos Portanto apenas o ser humano em decorr ncia de sua vontade racional vive em condi es de autonomia conforme as leis que ele pr prio edita e ao mesmo tempo em que se submete s leis da raz o pr tica o homem fonte de leis de car ter universal que lhes conferem a qualidade de ser insubstitu vel n o tendo equivalente e n o podendo ser trocado por coisa alguma o que elucida o seguinte imperativo categ rico age unicamente segundo a m xima pela qual tu possas querer ao mesmo tempo que ela se transforme em lei geral A concep o kantiana influenciou sobremaneira a doutrina jur dica ao assentar a vontade do homem na ideia de liberdade repudiando toda e qualquer esp cie de coisifica o do ser humano Atualmente a dignidade da pessoa humana um valor moral e uma norma jur dico positiva que desponta em v rias Constitui es fundamento dos direitos e garantias fundamentais As diversas ordens constitucionais consagram a ideia de que o homem t o somente em raz o de sua condi o humana titular de direitos que devem ser reconhecidos pelo Estado e por outros seres humanos Assim indubit vel que a dignidade da pessoa humana um preceito jur dico tornando se necess rio dar contornos ao seu conte do o qual comporta segundo o esc lio de Paulo Vinicius Sporleder de Souza tr s significados O primeiro inspirado no imperativo categ rico de Kant
91. realista para a expans o do Direito Penal cujo ponto de partida a rela o direta existente entre as garantias que determinado sistema de imputa o incorpora e a gravidade das san es resultantes de sua aplica o postura essa que admite possui muitos pontos de contato com a constru o te rica de Hassemer no que tange a um Direito de Interven o mas que dela se distingue na medida em que se constitui em um modelo de menor intensidade garant stica dentro do Direito Penal O significado exato da proposta considera que os delitos nos quais se manifesta a expans o do Direito Penal muito especialmente socioecon micos continuam sendo sancionados com penas privativas de liberdade o que conduz a duas op es que tais delitos se integrem ao n cleo do Direito Penal com as m ximas garantias v g com rela o ao princ pio da legalidade e da ofensividade e as mais rigorosas regras da imputa o ou que seja mantida a relativiza o de princ pios e garantias renunciando comina o de penas privativas de liberdade O renomado autor espanhol propugna ent o um Direito Penal de duas velocidades o de primeira velocidade abrangeria os delitos a que s o cominadas penas 63 Consideraciones cr ticas sobre la situaci n espiritual de la ciencia jur dico penal alemana Bernd Shiineman Obras Tomo I Edgard Alberto Donna Dir Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2009 p 227 238 213 privativas de liberdad
92. reduzida danosidade social mesmo que subsequente cria o da norma quer porque em casos de elevadas cifras negras em rela o a crimes de elevada danosidade social como o homic dio o roubo as ofensas corporais graves os crimes econ micos e contra o ambiente de particular gravidade a decis o n o deveria ir no sentido de se abandonar o barco mas de intensificar o controlo penal com os esfor os que ficariam livres pela descriminaliza o das outras situa es Refor a se assim a ideia de que a elevada dignidade penal do bem jur dico assim considerada com refer ncia ordem axiol gica existente na Lei Maior e a dignidade penal da 425 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 258 46 Idem p 258 259 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 262 263 128 conduta que o atinge danosidade social n o podem jamais ser olvidadas na aferi o de necessidade da pena para a decis o de criminaliza o descriminaliza o da porque a tendencial converg ncia entre os dois ju zos pol tico criminais que devem guardar coer ncia com a ordem dos valores constitucionais Cabe aqui bem a lan o o racioc nio de Giovanni Fiandaca e Enzo Musco quanto mais elevado o n vel de um bem na escala hier rquica adotada na Constitui o tanto mais resulta justificado que os comportamentos que lesionam esse bem ou o colocam em perigo merecem ser apenados e ao c
93. refere se predominantemente a interesses patrimoniais individuais mas que os transcende afetando a regula o jur dica da produ o distribui o e consumo de bens e servi os Por m consoante j exposto n o basta que o bem jur dico reflita valores ou princ pios constitucionais Deve se aferir se a conduta que ofenda ou coloque em perigo a ordem econ mica revista se de tal gravidade que cause danos sociais isto necess rio 58 Costituizone e politica dei beni giuridici p 368 546 Nesse sentido MARTIN Z BUJ N PEREZ Carlos Derecho penal econ mico parte general Valencia Tirant lo Blanch 1999 p 96 e ss e BALDAN Edson Lu s Fundamentos do direito penal econ mico p 110 185 verificar a dignidade penal da conduta danosidade social satisfazendo se o princ pio da fragmentariedade corol rio do princ pio da interven o m nima Isso significa dizer que embora n o se negue a influ ncia do Direito Econ mico para a compreens o do Direito Penal Econ mico ao fornecer o substrato conceitual da ordem p blica econ mica e descortinar os princ pios e valores que conformam a interven o estatal na economia encerrando o conjunto de normas jur dicas para sua consecu o o Direito Penal n o ser um mero guardi o preventivo ou repressivo dos valores de outros ramos do Direito perdendo seu car ter de criador aut nomo da ilicitude conforme alertam Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Cost
94. s 5 55330 deixando assim ao legislador qualquer ulterior concretiza o S o eles os princ pios da necessidade da pena criminal da justa proporcionalidade entre o desvalor do fato e a pena criminal e aqueles mais significativamente caracterizados sob esse perfil pol tico constitucional os princ pios da toler ncia e do pluralismo os quais obstam maior abrang ncia do Direito Penal no sentido de sancionar fatos que estariam longe de provocar imediata ofensa a bens constituintes de condi es primordiais de uma conviv ncia social pac fica excluindo se da interven o penal fatos reprov veis apenas de um ponto de vista ideol gico ou religioso e ajustando a para situa es efetivamente ofensivas das condi es objetivas de exist ncia da sociedade civil tend ncia essa por ele i E o e 331 denominada de seculariza o do Direito Penal 3 2 2 3 Teoria constitucional ecl tica ou mista Por outro norte a teoria constitucional ecl tica ou mista capitaneada por Jorge de Figueiredo Dias preconiza que a rela o entre as teorias constitucionais do bem jur dico penal s o de complementaridade e n o de antagonismo ou de contraposi o havendo uma rela o de m tua refer ncia entre a ordem axiol gica constitucional e a ordem legal dos bens jur dico penais de tal modo que a Constitui o n o consista em um cat logo abstrato de bens tutel veis e sim em um modelo flex vel em que a escolha do legislador
95. s Segunda Guerra Mundial o marco do surgimento da terceira concep o de Estado constitucional o Estado da democracia participativa o Estado Democr tico de Direito Com efeito as Constitui es do Estado Social consagraram os direitos fundamentais de segunda dimens o Agregou se concep o do Estado Liberal um conte do social com a fun o de promover o bem estar comum lastreado no princ pio da igualdade material cujo auge se verificou no per odo imediatamente posterior segunda conflagra o mundial O 27 surgimento de novos problemas sociais e o c lere desenvolvimento tecnol gico e cient fico com potencialidade para atingir interesses coletivos e difusos caracterizados pela transindividualidade desencadearam seu reconhecimento como direitos de terceira dimens o Nasce uma concep o nova de cidadania verificando se no dizer de F bio Roque Sbardeloto um avan o no sentido de agregar aos conte dos do Estado Liberal e Social de Direito as conquistas democr ticas os valores jur dico legais j existentes e surgidos com a nova din mica social bem como a viva preocupa o social O valor igualdade refor ado pela democracia ao qual se adiciona o valor da solidariedade somando se s concep es liberal e social de Estado um conte do de transforma o da realidade social A atividade estatal assume tamb m uma fun o promocional destacando se o car ter comunit rio de participa o da so
96. se ao ter seu fundamento no resultado de uma reflex o conjunta sobre princ pios cardinais que encarnam a fei o personal stica da nossa Carta Fundamental e n o como consegii ncia 298 direta da interpreta o de normas isoladas Alerta por fim para a dificuldade de se proceder a uma hierarquiza o sistem tica de bens de relev ncia constitucional obtemperando que os princ pios ordinat rios de uma estrutura o hier rquica n o s o de f cil individualiza o o que n o impede deduzir do sistema constitucional orienta es para a resolu o do problema n o sem antes observar ainda a exist ncia de obje o relev ncia impl cita de valores constitucionais o que implicaria uma ren ncia satisfa o de novas exig ncias de tutela surgidas da realidade R E PR EE eea 300 social as quais n o seriam subsum veis ao quadro origin rio de valores da Constitui o Para Fiandaca todos os esfor os no sentido de fundamentar uma teoria do bem jur dico com lastro na Constitui o funcionam como armas te ricas insubstitu veis a servi o dos programas de reforma da legisla o penal fornecendo a mais autorizada pe a de apoio para uma concep o do instrumento penal stico com ltimo recurso da defesa social Assim o conceito de bem jur dico orientado segundo a Constitui o tem a fun o de trazer a lume diretrizes program ticas de tutela potencialmente vinculantes isto
97. tem por fundamento a dignidade da pessoa humana e cont m um n cleo liberal e outro social O valor da igualdade refor ado pela participa o na vida democr tica com o acr scimo do valor da solidariedade encerrando os direitos fundamentais de terceira dimens o de ndole supraindividual O Direito Penal guia se pelo princ pio geral da toler ncia e n o se legitima para a tutela de valores puramente morais religiosos ou ideol gicos A interven o punitiva estatal leg tima para a prote o dos bens jur dicos dignos de tutela penal em face de condutas que se revestem de danosidade social na conformidade dos princ pios e dos valores constitucionais IV Nas Constitui es dos Estados Democr ticos de Direito encontram se al m de normas que resultam em proibi es de penaliza o os valores socialmente relevantes expressos ou impl citos que legitimam a interven o punitiva na medida em que funcionam como fonte axiol gica para o Direito Penal orientando os processos de criminaliza o descriminaliza o 219 de condutas Nas Cartas Pol ticas contempor neas que adotam esse modelo de Estado tamb m est o previstos expressamente ou podem decorrer de normas constitucionais mandados de criminaliza o quais sejam obriga es dirigidas ao legislador ordin rio para a tipifica o de determinadas condutas de tratamento mais severo a fatos j incriminados ou proibi o de retirada da prote o penal exist
98. teses de perturba es jur dicas mais leves minima non cura praetor O fato penalmente insignificante receber ent o tratamento mais adequado em outros ramos do Direito Mais recentemente da tica de uma teoria constitucional estrita do bem jur dico Giovanni Fiandaca ao elencar os princ pios constitucionais de inspira o liberal como uma das diretrizes program ticas de uma tutela penal constitucionalmente orientada alude a uma orienta o a favor da descriminaliza o dos crimes de bagatela assim entendidos como aqueles estabelecidos para a prote o de um interesse carente de relev ncia constitucional expl cita ou impl cita ou como subesp cies de tipos penais que ocasionam les es 157 TOLEDO Francisco de Assis Princ pios b sicos de direito penal p 132 18 Pol tica criminal y sistema del derecho penal Trad Francisco Mu oz Conde Buenos Aires Hammurabi Jos Luis Depalma Editor 2006 p 73 74 65 TARE nas A 159 oa do k z insignificantes de um bem de escassa relev ncia Por outro lado M rcia Dometila Lima de Carvalho atenta que o princ pio referido deve ser inferido do confronto com os princ pios constitucionais vigentes e n o somente do estudo do bem jur dico considerado isoladamente 160 ou atrelado apenas aos fins da pena De toda sorte n o se pode negar que a incid ncia do princ pio em quest o pode gerar inseguran a jur dica ante a aus ncia de crit rios palp veis p
99. um Estado Social e Democr tico de Direito constitui a ess ncia do Direito Penal que integra um ordenamento jur dico norteado pelo megaprinc pio da dignidade da pessoa humana e informado por valores a tutela de pressupostos indispens veis ao desenvolvimento da personalidade do homem e das condi es m nimas de conviv ncia das pessoas em sociedade dentro do quadro axiol gico constitucional fundamentando assim a necessidade ou n o da interven o penal Reina no pensamento jur dico penal moderno com exce o dos autores que defendem as teorias de car ter funcionalista sist mico Giinther Jakobs e Knut Amelung que o fim do Direito Penal reside na prote o de bens jur dico penais os quais somente podem ser definidos na conformidade aos valores constitucionalmente consagrados e segundo o crit rio tico social Na li o de Am rico Taipa de Carvalho somente s o qualificados como bens jur dico penais os valores considerados pelo ethos social comunit rio como essenciais ou indispens veis para a realiza o de cada um dos membros da sociedade devendo se buscar na consci ncia tico social de uma comunidade historicamente situada em determinado tempo e espa o a refer ncia para a defini o do bem jur dico penal e para a e ado Dacia dio ITS determina o das condutas criminaliz veis Essa realiza o pessoal conforme infere Taipa de Carvalho implica a tutela dos direitos inerentes
100. uma Constitui o social e uma Constitui o cultural mas tamb m com rela o s duas acep es que ela comporta a formal e a material Avulta a import ncia do conceito de Constitui o econ mica porque dele bastante se aproxima o conceito de ordem econ mica Primeiramente constata se que as Constitui es program ticas ou dirigentes compromiss rias al m de um estatuto propriamente pol tico consagra o dos direitos civis e pol ticos direitos de primeira dimens o cont m princ pios fundamentais complementares referentes ao ordenamento da sociedade os princ pios e normas sobre a ordena o social os fundamentos das rela es entre pessoas e grupos e as formas de participa o comunit ria que integram a acep o de Constitui o social A ela se juntam ainda os princ pios e as normas relativos s atividades culturais de pessoas grupos e coletividades pol ticas que correspondem denominada Constitui o cultural e os princ pios e normas reguladores da organiza o e disciplina social da atividade econ mica que correspondem express o mta Ami nadIT Constitui o economica Portanto n o h uma Constitui o econ mica aut noma ao lado da Constitui o pol tica da Constitui o social e da Constitui o cultural mas sim uma correla o estreita entre todas de tal modo que a parte econ mica da Lei Maior n o um compartimento isolado de outros princ pios e normas constituciona
101. 2004 MELLO Celso Antonio Bandeira de Curso de direito administrativo 22 ed S o Paulo Malheiros 2007 MIR PUIG Santiago Direito penal Fundamentos e teoria do delito Trad Cl udio Viana Garcia e Jos Carlos Nobre Pornci ncula Neto S o Paulo RT 2007 234 MIRANDA Jorge Teoria do estado e da Constitui o Coimbra Coimbra Editora 2002 MUN Z CONDE Francisco Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo estudos sobre o direito penal no nacional socialismo Trad Paulo C sar Busato 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 Introducci n al derecho penal Buenos Aires Julio C sar Faria Editor 2003 Teoria geral do delito Trad Juarez Tavares e Luiz Regis Prado Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1988 NASCIMENTO Tupinamb Miguel Castro Coment rios Constitui o Federal de 1988 ordem econ mica e financeira arts 170 a 192 Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 NOGUEIRA Ataliba Medidas de seguran a S o Paulo Saraiva 1937 NORONHA Edgard Magalh es Direito penal Vol 1 38 ed S o Paulo Editora Rideel 2009 OLIVEIRA J NIOR JOS ALCEB ADES Cidadania e novos direitos O novo em direito e pol tica Jos Alceb ades de Oliveira J nior org Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 PALAZZO Francesco C Valores constitucionais e direito penal um estudo comparado Trad G rson Pereira dos Santos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1989 PECE
102. 2009 p 21 Como sabemos todo Estado uma sociedade a esperan a de um bem seu princ pio assim como de toda associa o pois todas as a es dos homens t m por fim aquilo que consideram um bem Todas as sociedades portanto t m como meta alguma vantagem e aquela que a principal e cont m em si todas as outras se prop e maior vantagem poss vel Chamamo la Estado ou sociedade pol tica a fam lia a sociedade cotidiana formada pela natureza e composta de pessoas que comem como diz Carondas o mesmo p o e se esquentam como diz Epim nides de Creta com o mesmo fogo A sociedade que em seguida se formou de v rias casas chama se aldeia e se assemelham perfeitamente primeira sociedade natural com a diferen a de n o ser de todos os momentos nem de uma fregienta o t o cont nua Assim as Cidades inicialmente foram como ainda hoje o s o algumas na es submetidas ao governo real formadas que eram de reuni es de pessoas que j viviam sob um monarca A Pol tica trad Roberto Leal Ferreira 2 ed 3 tiragem S o Paulo Martins Fontes 2002 p 1 3 1 Teoria do estado 6 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 32 8 N nive Babil nia Tebas Pers polis Esparta Atenas Roma e tantas outras s o a imagem elogiiente do Estado Antigo com sua geografia pol tica urbana sua concentra o personificada de poder sua forma de autoridade secular e divina expressa na vontade de um titular nico
103. 3 MAIA Rodolfo Tigre Tutela penal da ordem econ mica p 113 194 4 da Lei Maior Ressalva se t o somente a senten a penal absolut ria com fundamento na inexist ncia do fato ou na negativa de autoria Contudo tratando se a ordem econ mica de um bem complexo que abrange uma pl iade de realidades positivamente valoradas entre seus fundamentos e objetivos poss vel identificar mandados expressos de criminaliza o quanto tutela espec fica de determinados bens que embora recebam tratamento aut nomo na Lei Maior encontram se relacionados ao car ter conformador da vida econ mica estatu do por princ pios e valores constitucionais N o protegem diretamente a ordem econ mica mas ineg vel que as condutas cuja criminaliza o exigida possuem ineg vel repercuss o no campo do dom nio econ mico Cuida se de mandados de criminaliza o que dizem respeito ordem econ mica em sentido amplo a qual abarca valores que lograram alcan ar relev ncia pr pria sem preju zo de poderem tutelar mediatamente a regula o jur dica da produ o distribui o e consumo de bens e servi os Na Espanha alguns autores sustentam a exist ncia de mandados de criminaliza o no que tange a determinados interesses relacionados mais ou menos diretamente com a vida econ mica mencionando se o artigo 45 3 da Constitui o espanhola que trata de san es penais ou administrativas a serem estabelecidas para os dan
104. 7 e tr fico de seres humanos Em uma dimens o protetiva o n cleo essencial dos bens relacionados dignidade da pessoa humana quais sejam vida liberdade integridade f sica e moral dever ser tutelado pelo Direito Penal em face de ataques de maior grau de repulsividade deduzindo se da Constitui o obriga es impl citas de criminaliza o cuja exist ncia acatada por J rgen Wolter o qual exp e que na medida em que se trate de posi es extremas de dignidade p i sa 118 humana o Estado est obrigado a armar se jur dico penalmente Luiz Regis Prado sustenta que toda a lei que viole a dignidade humana deve ser tida por inconstitucional e que sua for a normativa esparge por toda a ordem jur dica e serve de alicerce para os demais princ pios fundamentais penais asseverando que uma transgress o ao princ pio da legalidade ou da culpabilidade implicar tamb m em ltima inst ncia uma les o ao megaprinc pio Nessa linha de racioc nio vamos al m os bens jur dicos intrinsecamente relacionados com a dignidade da pessoa humana somente poder o ser eficazmente protegidos por meio do Direito Penal Demais disso bens jur dicos como a ordem econ mica que visam a promover a vida digna passam a ostentar maior relev ncia constitucional o que j sinaliza para a legitimidade de sua criminaliza o E por fim uma desobedi ncia ao princ pio da proporcionalidade em sentido estrito em seu d plice aspecto pro
105. 76 quanto ao conte do dogm tico quer quanto s classes e tipos de san es a serem aplicadas O funcionalismo m nimo funda se no individualismo monista da Escola de Frankfurt capitaneada por Winfried Hassemer sustentando uma teoria do bem jur dico puramente individualista denominada teoria pessoal do bem jur dico ou teoria monista personalista reputando que a miss o do Direito Penal a tutela dos bens jur dicos individuais o denominado Direito Penal nuclear limitado s necessidades de prote o de indiv duos concretos Considera que o princ pio da humanidade o reitor do Direito Penal e da pol tica criminal apontando duas tend ncias atuais do sistema punitivo a funcionalidade ou funcionaliza o e a desformaliza o dos seus instrumentos Funcionalidade no sentido que o Direito Penal e a pol tica criminal integram se para exercer sua fun o protetora e limitadora Desformaliza o como caminho dessa funcionaliza o eliminado barreiras de um Direito Penal garantista as quais podem limitar fins pol ticos Segundo o funcionalismo moderado tendo por expoente Claus Roxin o Direito Penal deve ser estruturado com base em ju zos de valor de ndole pol tico criminal A elabora o do sistema jur dico penal n o deveria partir das estruturas l gico objetivas mas exclusivamente dos pr prios fins do Direito Penal ou da pena Introduz a pol tica criminal no tratamento dogm tico e sistem tico dos pr
106. A autorregula o dos mercados princ pio do mercado calcada nas concep es liberais de prote o propriedade livre concorr ncia e liberdade contratual substitu da pela heterorregula o ou seja a interven o do Estado no dom nio econ mico princ pio do plano que revela a supremacia do poder pol tico sobre o poder econ mico com a imposi o de limites objetivos ao livre funcionamento do mercado tutelando se direitos com este conflitantes como por exemplo os direitos dos trabalhadores e consumidores O sistema econ mico capitalista passa a ter por espeque a fun o social da propriedade e a interven o estatal orientada para o atendimento de necessidades econ micas 43 GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 2004 p 23 24 4 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica e a Constitui o de 1988 p 17 e 43 159 b sicas da coletividade trabalho alimenta o sa de Procura tutelar valores ticos sociais e pol ticos sem reduzir se corre o de falhas de mercado buscando efetivar a justi a social x a n495 por meio do controle e da conforma o da ordem econ mica O Direito Econ mico ramo aut nomo do Direito que serve de sustent culo para compreender o crime econ mico e o Direito Penal Econ mico surge com o intervencionismo estatal na economia com a transforma o da concep o l
107. II A interpreta o anal gica e as normas penais em branco n o ofendem o princ pio da reserva legal para o qual na concep o de um Estado Social de Direito tem seu entendimento renovado em nome da realiza o da justi a material IX Os tipos penais abertos contendo elementos normativos os quais demandam um ju zo de valora o cultural ou jur dica n o violam o princ pio da taxatividade com exce o daqueles que enunciam t o somente cl usulas gerais A taxatividade poder ainda ser reputada como regra jur dica que permite a movimenta o do princ pio da legalidade 220 X O princ pio da irretroatividade o qual tamb m poder ser categorizado como regra n o estiolado pelas leis excepcionais ou tempor rias cujas caracter sticas podem revestir as normas extrapenais que complementam as normas penais em branco permitindo o seu emprego nos crimes contra a ordem econ mica XI O princ pio da culpabilidade orienta se pelo Direito Penal do Fato vedando se as acep es que colocam em primazia a pessoa do autor seu car ter ou sua conduta de vida Afastam se assim todas as defini es do Direito Penal Econ mico que enfoquem exclusiva ou prioritariamente a pessoa do agente da infra o penal em face de sua posi o social ou da atividade profissional por ele desenvolvida XII O princ pio da interven o m nima ou ultima ratio desdobra se no princ pio da fragmentariedade o qual preconiza que
108. Lei n 8 137 90 58 Derecho penal econ mico parte general Tomo I 2 ed Lima Grijley 2007 p 283 190 Como bem destaca Guilherme de Souza Nucci n o h proporcionalidade alguma pois o furto com rompimento de obst culo estouro de um vidro de um aparelho de som representa o valor de alguns reais ao passo que o valor envolvido no abuso de poder econ mico com a domina o do mercado e elimina o da concorr ncia pode significar milh es de reais Acrescentamos ao escorreito racioc nio que a danosidade social das condutas dos artigos 4 a 6 da Lei n 8 137 90 atine n o somente liberdade de iniciativa de terceiros mas tamb m aos preju zos que acarretam a um n mero indeterminado de consumidores Destarte a an lise do conceito material de bem jur dico penal com esteio na concep o de Estado Social e Democr tico de Direito nos princ pios do Direito Penal e em princ pios pol tico criminais que se harmonizam com a teoria constitucional ecl tica permite afirmar a exist ncia da fundamenta o constitucional da tutela penal da ordem econ mica em sentido amplo e estrito legitimando o legislador penal a criminalizar as condutas que consistam em ataques intoler veis a esse bem jur dico de inequ voca relev ncia constitucional bem como a readequar a prote o penal existente em conson ncia com os princ pios e valores constitucionais enunciados no artigo 170 da Constitui o Federal destinados p
109. Neto O tipo penal ao espelhar a a o proibida na sociedade de risco destarte interpretativo vago gasoso ou de forma dogm tica essencialmente normativo Esta normatiza o do tipo que com a sociedade de risco atinge seu apogeu explica a perda da certeza clareza e hermetismo das postula es proibitivas Tipicidade penal e sociedade de risco S o Paulo Quartier Latin 2006 p 11 211 o objeto da tutela penal distinguindo se entre tipos de perigo concreto e tipos de perigo abstrato Os tipos de perigo concreto pressup em a efetiva produ o do perigo uma amea a concreta ao bem jur dico protegido descrevendo a situa o real de amea a de exposi o ao perigo que necessita ser demonstrado Nos tipos de perigo abstrato a perigosidade presumida e n o depende para a configura o do crime da produ o real de perigo para o bem jur dico protegido Pouco importa se houve efetiva amea a ao bem jur dico para a consuma o do delito bastando para tanto a realiza o da conduta t pica N o h descri o do perigo que prescinde de demonstra o Segundo o esc lio de Luis Gracia Martin o Direito Penal Moderno pr prio e caracter stico da sociedade de riscos de tal modo que o controle a preven o e a gest o de riscos gerais s o vistos como tarefas que devem ser assumidas pelo Estado e este as assume efetivamente de modo relevante e para a realiza o de tais objetivos o legislado
110. PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE S O PAULO PUC SP Eduardo Luiz Michelan Campana A fundamenta o constitucional da tutela penal da ordem econ mica MESTRADO EM DIREITO S o Paulo 2011 PONTIF CIA UNIVERSIDADE CAT LICA DE S O PAULO PUC SP Eduardo Luiz Michelan Campana A fundamenta o constitucional da tutela penal da ordem econ mica Disserta o apresentada Banca Examinadora da Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo como exig ncia parcial para obten o do t tulo de Mestre em Direito Penal sob a orienta o do Professor Doutor Antonio Carlos da Ponte S o Paulo 2011 BANCA EXAMINADORA Para Luciana amor de minha vida companheira de todas as horas pelo carinho e incans vel apoio e est mulo Aos meus pais Ant nio Carlos Campana in memoriam e Erc lia Apparecida Michelan Campana in memoriam os quais me legaram uma das maiores heran as a educa o que tanto se esmeraram em me proporcionar AGRADECIMENTOS Ao meu orientador Professor Doutor Antonio Carlos da Ponte paradigma de membro de Minist rio P blico e de Professor por descortinar me o Direito Penal Constitucional e a Teoria Geral do Direito em suas aulas sempre inspiradoras impulsionando me cada vez mais aos estudos e a dedicar me dif cil mas recompensadora miss o de ensinar e ao mesmo tempo humildemente aprender Professora Doutora Eloisa de Sousa Arruda pelo constante incentivo e pela confian
111. Problemas fundamentais de direito penal Trad Ana Paula dos Santos Lu s Natscheradetz Lisboa Vega 1986 p 15 263 Idem p 26 27 264 Ibidem p 27 26 Ibidem ibidem 26 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 144 297 ROXIN Claus Sentido e limites da pena estatal p 27 28 87 Ademais Roxin considera que na concep o moderna de Estado a par da prote o a esses bens jur dicos preexistentes compete assegurar se necess rio atrav s do Direito Penal o cumprimento de presta es p blicas de que depende o indiv duo no dom nio da assist ncia social quais sejam presta es p blicas de um Estado que ostenta tamb m objetivos de promo o e ajuda social O Direito Penal no seu entender ostenta dupla fun o ao realizar uma das mais importantes tarefas estatais pois somente a prote o de bens jur dicos constitutivos da sociedade e a garantia das presta es p blicas necess rias para sua exist ncia possibilitam ao indiv duo o livre desenvolvimento de sua personalidade 269 A Fo T m se ent o duas pressuposto segundo a Constitui o da dignidade da pessoa humana importantes consequ ncias que est o concatenadas com o ius puniendi estatal a natureza subsidi ria da interven o penal e a exclus o da compet ncia do legislador em punir condutas apenas pela sua imoralidade malgrado n o lesivas de bens jur dicos Segundo Roxin somente s o pun veis as condut
112. S BARBA Gregorio Los valores superiores Tecnos 1986 PENAREDA RAMOS Enrique SU REZ GONZ LEZ Carlos CANCIO MELI Manuel Um novo sistema do direito penal considera es sobre a teoria de Giinther Jakobs Trad Andr Lu s Calegari e Nereu Jos Giacomolli Barueri SP Manole 2003 p XII XIV PEREIRA Claudio Jos Langroiva Prote o jur dico penal e direitos universais tipo tipicidade e bem jur dico universal S o Paulo Quartier Latin 2008 P REZ DEL VALLE Carlos Introducci n al derecho penal econ mico Curso de derecho penal econ mico Enrique Bacigalupo Dir 2 ed Madrid Marcial Pons 2005 PIMENTEL Manoel Pedro Direito penal econ mico S o Paulo RT 1973 Legisla o penal especial S o Paulo RT 1972 PIOVESAN Fl via Direitos humanos e o direito constitucional internacional T ed 2 tiragem Saraiva S o Paulo 2007 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais S o Paulo Saraiva 2008 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Coment rios Constitui o de 1946 Tomo V 3 ed Rio de Janeiro Editor Borsoi 1960 235 PETTER Lafayette Josu Princ pios constitucionais da ordem econ mica o significado e o alcance do art 170 da Constitui o Federal 2 ed S o Paulo RT 2008 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e constitui o 3 ed S o Paulo RT 2003 Curso de direito penal brasileiro Vol I 8 ed S o Paulo RT 2008 Direito penal econ mic
113. VA ngelo Roberto Ilha da Dos crimes de perigo abstrato em face da Constitui o S o Paulo RT 2003 SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 17 ed S o Paulo Malheiros 2000 SILVA Lu s Virg lio Afonso da O proporcional e o razo vel Revista dos Tribunais v 798 abr 2002 SILVA S NCHEZ Jes s Mar a A expans o do direito penal Aspectos da pol tica criminal das sociedades p s industriais Trad Luiz Otavio de Oliveira Rocha S o Paulo RT 2002 Aproxim cion al derecho penal contempor neo 2 ed Buenos Aires J lio C sar Faria Editor 2010 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal econ mico como direito penal de perigo S o Paulo RT 2006 Direito penal supra individual interesses difusos S o Paulo RT 2003 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana contributo para a compreens o dos bens jur dicos supraindividuais S o Paulo RT 2004 STRECK Lenio Luiz A dupla face do princ pio da proporcionalidade da proibi o de excesso iibermassverbot proibi o de prote o deficiente untermassverbot ou de como n o h blindagem sobre normas penais inconstitucionais Revista Ajuris ano XXXII n 97 mar 2005 SUTHERLAND Edwin H El delito de cuello blanco White collar crime The uncut version Trad Laura Belloqui Montevideo Buenos Aires Editorial B de F Julio C sar Faria Editor 2009 TAVARES Juarez
114. VALHO M rcia Dometila Lima de Fundamenta o constitucional do direito penal Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 1992 p 43 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 136 MIR PUIG Santiago Direito penal fundamentos e teoria do delito p 102 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 137 ROXIN Claus Sentido e limites da pena estatal Problemas fundamentais de direito penal Lisboa Vega 1986 p 29 30 29 proibi es de criminaliza o que impedem a incid ncia do Direito Penal quando a atua o do agente venha a apresentar se como uso leg timo de um direito constitucionalmente reconhecido exteriorizando direitos de liberdade nos vari veis campos de desenvolvimento da atividade humana v g liberdade de pensamento liberdade de organiza o sindical direito greve direito de reuni o e associa o bem como obstam o emprego do Direito Penal como forma de regular a vontade ou atitude moral do autor ou mesmo sua personalidade pois na concep o de um Estado Social e Democr tico de Direito comportamento criminoso n o se confunde com comportamento pecaminoso A terceira indica o do mandato de toler ncia resulta da ideia fundamental da dignidade penal para a legitimidade do emprego do Direito Penal A par de um bem jur dico digno de tutela penal haveria a necessidade de que este sofresse les o de tal gravidade que ocasionasse verdad
115. VILA Fabio Roberto SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Org Direito penal secund rio Estudos sobre crimes econ micos ambientais inform ticos e outras quest es S o Paulo RT 2006 230 DERZI Misabel de Abreu Machado Direito tribut rio direito penal e tipo 2 ed S o Paulo RT 2007 DINIZ Maria Helena Comp ndio de introdu o ci ncia do direito 18 ed S o Paulo Saraiva 2007 DOLCINI Emilio MARINUCCI Giorgio Costituizone e politica dei beni giuridici Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale Milano Giuffr Editore anno XXXVII aprile giugno 1994 DOTTI Ren Ariel Algumas reflex es sobre o direito penal dos neg cios Direito penal dos neg cios crimes do colarinho branco S o Paulo AASP 1989 Curso de direito penal parte geral Rio de Janeiro Forense 2003 DWORKIN Ronald Dom nio da vida aborto eutan sia e liberdades individuais Trad Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2003 Levando os direitos a s rio Trad Nelson Boeira 3 ed S o Paulo WMF Martins Fontes 2010 FELDENS Luciano SCHIMIDT Andrei Zenkner O crime de evas o de divisas A tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da pol tica cambial brasileira Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2006 FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2005 Direitos fundamen
116. a as d vidas surgir o em crescendo Digamos que a hierarquiza o da import ncia de bens se torna problem tica dependente do momento hist rico e que n o se far pela exig ncia de categorias precisas a que corresponda determinado grau de import ncia mas por uma cont nua grada o 316 Tbidem p 203 mencionando no que tange autonomia econ mica o artigo 36 da Constitui o italiana Na conformidade do artigo 170 da Constitui o brasileira a ordem econ mica tem por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa orientada por v rios princ pios dentre os quais a defesa do consumidor e do meio ambiente e n o se amolda ao conceito de bem prim rio de car ter individual Angioni ressalva que tal conceito tem alcance mais restrito do que o pleno desenvolvimento da personalidade humana preconizado no artigo 3 Constitui o Italiana mas sim de bem prim rio de car ter coletivo 317 Seminario sobre bien jur dico apud CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 179 318 Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico p 205 31 Constitui o e crime p 180 181 Alerta ainda que em alguns casos pode ser imposs vel estabelecer a grada o entre os bens idem ibidem nota 505 99 E por fim atenta a autora com rela o aos entendimentos de Angioni e de Bricola que e
117. a o na organiza o pol tica econ mica e social do pa s constituem os limites fundamentais das escolhas do legislador penal e o lineamento de desenvolvimento do direito penal investido em um delicado equil brio entre duas fun es a tutela dos direitos inviol veis do homem e de propuls o para o cumprimento dos deveres individuais de solidariedade econ mica e social e para a remo o de obst culos econ mico dote z ROAR E R i ss 68 sociais que se op e a homogeneidade e predisp em criminalidade N o outro o entendimento de Francesco C Palazzo o qual reconhece nas Constitui es italiana alem e espanhola a exist ncia de cl usulas expressas de criminaliza o que refletem uma sensibilidade constitucional na tutela de interesses difusos e sociais destinada a perdurar por todo o futuro no quadro das indica es de conte do caracter sticas do Estado Social amp CARVALHO M rcia Dometila Lima de Fundamenta o constitucional do direito pena p 24 Idem p 102 68 MANTOVANI Ferrando Diritto penale Padova Cedam 1979 p 24 25 Valores constitucionais e direito penal p 103 104 31 A Constitui o Federal de 1988 erigiu a Rep blica Federativa do Brasil em um Estado Democr tico de Direito destinado a assegurar direitos individuais e sociais com o objetivo de estabelcer uma igualdade material Para alcan ar esse desiderato exige se uma fun o ativa estatal que t
118. a relev ncia constitucional e da congru ncia de seus valores fundamentos fim e princ pios com os fundamentos e objetivos fundamentais do Estado Social e Democr tico de Direito brasileiro se haveria um mandado de criminaliza o expresso ou impl cito eis que a Constitui o imp e um dever de atua o estatal aos valores nela consagrados em face de agress es de terceiros implicando quando necess rio o recurso ao Direito Penal Quando do estudo da distin o entre a legitima o criminalizadora e as imposi es constitucionais de penaliza o frisou se que estas somente poder o decorrer da necessidade do Estado em conferir prote o aos valores mais fundamentais em face de sua agress o por terceiros existindo nas hip teses em que a dignidade penal e a necessidade de pena sejam tais que exijam a interven o punitiva estatal Em outras palavras deflui da Lei Maior a declara o da elevada dignidade penal e da exist ncia da car ncia de tutela penal Vimos ademais que os princ pios solidar sticos existentes nas Constitui es compromiss rias dos Estados Democr ticos e Sociais de Direito abrem novas perspectivas de tutela para valores de cunho transindividual dentre os quais se inclui a ordem econ mica 0 CASTILHO Ela Wiecko V de O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional Bel Horizonte Del Rey 1998 p 84 192 que passaram a ostentar maior relev ncia na ordem axiol
119. a Andrade mas ser sim destinado a uma prote o fragment ria somente se justificando a tutela penal para as agress es e amea as mais graves ordem econ mica como um bem jur dico mediato ou imediato Ademais consoante o exposto em nossa investiga o o ju zo valorativo positivo da dignidade penal condi o necess ria mas n o suficiente para que se legitime a criminaliza o demandando a exist ncia de outro ju zo de preval ncia pragm tica acerca da car ncia de tutela penal orientado pelos crit rios de utilidade e efic cia da interven o punitiva estatal Atende se assim ao princ pio da subsidiariedade tamb m corol rio do princ pio da interven o m nima que preconiza a utiliza o do Direito Penal como ultima ratio justificando se somente quando os demais ramos do Direito n o protegerem suficientemente os bens jur dicos cuja dignidade de tutela encontra se afirmada Outrossim reconheceu se que h intensa rela o entre os ju zos de dignidade penal e de necessidade de pena revelando uma tendencial converg ncia entre por um lado a magnitude do bem a ser protegido e a intolerabilidade de sua les o e perigo de les o e por outro a necessidade da pena de tal modo que as condutas com elevado grau de danosidade social a bens fundamentais reclamam o emprego do Direito Penal o que nos conduziu an lise da coer ncia da criminaliza o com a ordem dos valores constitucionais Embora t
120. a Federativa do Brasil art 1 I a qual regida em suas rela es internacionais pelo princ pio da independ ncia nacional art 4 D A soberania nacional afirmada no art 170 I da Constitui o Federal a econ mica como instrumento para que se realize o fim de assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social e um objetivo espec fico a ser alcan ado podendo ser ent o definida com um princ pio constitucional impositivo O princ pio em tela n o leva em mira um isolamento econ mico mas objetiva tra ar um programa de pol ticas p blicas que possam viabilizar a participa o da sociedade 178 brasileira em condi es de igualdade no mercado internacional Busca se a moderniza o da economia rompendo a depend ncia brasileira em rela o s sociedades estrangeiras desenvolvidas Em outra acep o a soberania nacional econ mica significa uma autodetermina o do pa s nas decis es sobre pol tica econ mica que deve ser respeitada nos contratos e ajustes internacionais Os princ pios da propriedade privada e da fun o social da propriedade art 170 incisos II e III n o devem ser abordados separadamente Isso porque a fun o social da propriedade somente possui sentido e raz o se tiver como pressuposto necess rio a propriedade privada dos bens de produ o e dos bens que excedam sua fun o individual Ambos s o princ pios conformadores da ordem econ mica
121. a a express o livre iniciativa um pouco diverso conforme seu locus constitucional Assim enquanto fundamento da Rep blica Federativa do Brasil como entidade pol tica constitucionalmente organizada em Estado Democr tico de Direito toma se a express o em sentido amplo n o se esgotando na iniciativa econ mica mas sim como desdobramento da liberdade em geral da qual s o esp cies a liberdade individual pol tica intelectual art stica cient fica e de comunica o de associa o de manifesta o do pensamento de consci ncia e de cren a de ensino e a liberdade social e econ mica concretizadas na Lei Maior Demais disso enunciada como valor social a livre iniciativa perpassa um alcance puramente individualista Deveras a livre iniciativa como fundamento da ordem econ mica uma manifesta o dos direitos fundamentais como atributo da dignidade da pessoa humana em sua dimens o intersubjetiva ou comunit ria como afirma o e realiza o do indiv duo em suas rela es com os demais seres humanos reconhecendo se valores socialmente consagrados No dizer de Celso Ribeiro Bastos luz do art 170 da CF De fato o homem n o pode realizar se plenamente enquanto n o lhe for dado o direito de projetar se atrav s de uma realiza o transpessoal vale dizer por meio da organiza o de outros homens com vistas realiza o de um objetivo Aqui a liberdade de iniciativa tem conota o econ mica equiv
122. a actividade punitiva do Estado nesta acep o que os bens jur dicos protegidos pelo direito penal devem considerar se concretiza es dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais e ordena o social pol tica e econ mica por esta via e s por ela em definitivo que os bens jur dicos se transformam em bens jur dicos dignos de tutela penal ou com dignidade jur dico penal numa palavra em bens jur dico penais 3 3 2 Dignidade penal O princ pio pol tico criminal da dignidade penal complementa metodologicamente o conceito material de bem jur dico penal cujo instrumento leg timo e vinculante de sua concretiza o que o dota de uma fun o cr tica do Direito Penal e orienta o legislador na criminaliza o de condutas sem d vida a Constitui o Da afirmar se que o bem jur dico penal situa se na fronteira entre a pol tica criminal e o Direito Penal resultando da cria o pol tica do crime que est atrelada ao modelo de Estado eleito Conforme obtempera Luciano Feldens a concep o da Constitui o com fonte exclusiva de validade de normas penais incriminadoras alvo de v rias obje es Uma delas segundo o autor que a necess ria refer ncia constitucional para a sele o dos bens jur dico penais remeteria o legislador a um cat logo fechado desprezando se os princ pios do pluralismo pol tico e da separa o de
123. a de Direito penal p 45 47 386 Idem p 45 116 desenvolvimento hist rico insepar vel da exist ncia do homem e dos sentidos que lhe cumprem acarretando a transforma o do n cleo il cito criminal no tempo no dizer de Eduardo Correia Nesse caminhar hist rico os bens personal ssimos vida integridade f sica e os bens pessoais v g patrim nio sempre contaram com a tutela penal a qual alcan a posteriormente os bens institucionais Administra o P blica F P blica e recentemente os bens difusos e coletivos Ordem Econ mica e Meio Ambiente Contudo por ser vago o crit rio tico social a ser exigido para um conceito de bem jur dico penal n o seria por si s suficiente havendo a necessidade de sua concretiza o para que possa servir como arrimo ao conceito material de crime e assim legitimar a criminaliza o ou a descriminaliza o de determinadas condutas Conforme aponta Luiz Regis Prado o conceito material do bem jur dico deve ser necessariamente valorado e relativo v lido para determinado sistema social em um dado momento hist rico residindo na realidade ou experi ncia social e nela incidindo ju zos de valor primeiramente do legislador constituinte e ap s do legislador ordin rio O conceito de bem jur dico segundo assinala Jorge de Figueiredo Dias dever ent o ser pol tico criminalmente orientado mais especificamente intra sistem tico relativamente a
124. a igualdade Lu s Gracia Martin verbera com veem ncia o discurso de resist ncia ao qual atribui car ter ultraliberal e reacion rio No seu entender deve ser recha ado com toda a contund ncia e pelos mais diversos motivos mas sobretudo porque a meu ver insustent vel e inaceit vel do ponto de vista hist rico material das exig ncias ticas e pol ticas do nosso tempo Esse discurso foi objeto na Alemanha de cr ticas t o demolidoras e concludentes por parte sobretudo de Kuhlen e de Schiinemann e at essa data os argumentos essenciais com os quais estes foram recha ados n o foram em absoluto rebatidos nem na Alemanha nem na Espanha No que diz respeito em particular aos autores espanh is citados observa se que estes se limitaram em seus trabalhos praticamente a repetir o discurso da Escola de Frankfurt sem levar em considera o nem rebater os s lidos argumentos dos dois autores alem es citados O discurso cr tico ou de resist ncia moderniza o do Direito penal por isso dever continuar a ser taxado de insustent vel enquanto seus partid rios n o lograrem articular uma r plica s ria e convincente aos argumentos que se op em a ele e o recha am 604 A expans o do Direito Penal aspectos da pol tica criminal nas sociedades p s industriais Trad Luiz Otavio de Oliveira Rocha S o Paulo RT 2002 p 136 147 605 Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta Bernd S
125. a igualdade material mas t o somente corrigir as falhas do mercado intervindo no dom nio econ mico para garantir a continuidade do processo de acumula o capitalista A Constitui o de 1946 no T tulo V em dezoito artigos e onze par grafos tratou da ordem econ mica e social No artigo 145 foi cunhada a express o justi a social cujos princ pios organizavam a ordem econ mica conciliando a liberdade de iniciativa com a valoriza o do trabalho humano o qual pela primeira vez passou a contar com refer ncia expressa no texto constitucional sendo considerado o trabalho obriga o social a todos assegurado e por meio do qual se possibilitava a exist ncia digna Procurou assim um equil brio nas tens es entre o sistema capitalista e as rela es de trabalho A interven o estatal no dom nio econ mico e o monop lio de determinada ind stria ou atividade tinha por base o interesse p blico e era limitada pelos direitos fundamentais assegurados naquela carta constitucional artigo 146 a qual ainda condicionou o exerc cio do direito de propriedade ao bem estar social artigo 147 e disp s sobre a repress o ao abuso do poder econ mico art 148 Na Constitui o de 24 de janeiro de 1967 no T tulo II a ordem econ mica e social foi disciplinada em dez artigos e 26 par grafos inovando se no seu tratamento passando se a enumerar no artigo 157 os princ pios em que se lastreava quais sejam liberdade de inicia
126. a monista n o pessoal ou estatal Para a teoria monista pessoal fundada em uma concep o antropoc ntrica o objeto da tutela penal tem sempre como seu nico ou imediato par metro a pessoa isoladamente considerada como tal Os bens jur dico penais individuais cl ssicos os bens institucionais e os novos bens jur dicos supraindividuais somente poder o ostentar como sujeito passivo preponderante o indiv duo Defensores dessa acep o personalista Winfried Hassemer e Francisco Mu oz Conde sustentam que o conceito gen rico de bem jur dico somente poder ser definido como DR E 451 um interesse humano necessitado de prote o jur dico penal Os bens jur dicos supraindividuais n o s o aut nomos na medida em que devem ser funcionalizados para a prote o de interesses individuais de maior relev ncia e hierarquia n o devendo integrar o sistema punitivo se n o ostentarem esse referente pessoal Os bens jur dicos ordem econ mica e meio ambiente seriam penalmente tutel veis apenas se identificado um bem jur dico pessoal ao menos mediato a ser protegido De outro ngulo a teoria monista n o pessoal deita suas ra zes no pensamento de Karl Binding ao preconizar que todos os bens jur dico penais possuem como titulares o Estado e a coletividade sendo portanto indivis veis Todos os bens jur dico penais s o supraindividuais deles decorrendo os interesses individuais de menor relevo De outra banda a te
127. a o abuso de confian a socialmente depositada no tr fico mercantil referindo se os delitos econ micos quelas condutas que contradizem o comportamento condizente com a imagem de um correto comerciante e que al m de lesionarem interesses individuais podem colocar em perigo a vida Ami 84 econ mica ou a ordem que a regula Em uma outra acep o a viola o da confian a consistiria em um desvio de poder na estrutura hier rquica de uma empresa cometido por pessoas que n o possuem compet ncia para determinada decis o ou por pessoas que ainda que sejam detentoras da capacidade de decis o utilizam seu poder para fins indevidos ou por fim como um meio para a obten o de vantagens il citas nas rela es econ micas justificando se a interven o penal para a E AIN ndB defesa da confian a como um valor fundamental da vida econ mica x Contudo al m de n o se afastar de uma tipologia criminol gica dos agentes dos crimes econ micos a perda da confian a insuficiente para sua defini o e por conseguinte do Direito Penal Econ mico traduzindo mais a consequ ncia advinda da pr tica desses delitos o dano imaterial por eles provocado o qual deve estar necessariamente relacionado les o do bem jur dico que direta ou indiretamente visa a tutelar com amparo constitucional qual seja a ordem econ mica O Direito Penal Econ mico e os crimes econ micos somente poder o ser satisfatoriamente definidos de uma
128. a que Rousseau e Locke no dualismo entre o estado de natureza e o estado de sociedade o que culminava na justifica o da perda de liberdade do homem em favor do Estado Absoluto em troca da certeza da sua conserva o A Revolu o Francesa inaugura a limita o do poder pelo cidad o homem pol tico que governa ou se deixa governar que cria a representa o que toma consci ncia 19 da legitimidade que poder constituinte e poder constitu do em que o governo n o de soberanos pr ncipes d spotas esclarecidos em suma de pessoas o governo de leis Portanto o valor supremo passa a ser a legalidade com o fito de limitar o poder dos governantes Assim fruto da denominada Era das Revolu es surge o primeiro Estado constitucional cujo aspecto essencial a separa o de poderes sustentada por Locke e Montesquieu o Estado Liberal o qual consagra os direitos fundamentais de primeira Todo el Derecho penal que est cubierto de sangre y que amadriga em su rec ndito seno tanto sadismo es um espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad La renuncia a la venganza y al sadismo no se cunplem sin haber dejado tremendas cicatrices en la alma humana revelados hoy por la Psicologia profunda De este tremendo esfuerzo iba resultando el Derecho penal liberal JIM NEZ DE AS A Lu s Tratado de derecho penal Tomo I p 247 17 Todas as argumenta es com que Beccaria
129. a se preponderantemente institucionalizada ordenada dirigida e controlada por disposi es administrativas de pol tica econ mica mat ria abrangida pela defini o de Direito Penal Econ mico Administrativo O autor concebe o Direito Penal Econ mico em sentido estrito como o Direito da dire o da economia pelo Estado e sustenta que seu conceito em sentido amplo atende a uma solu o conciliat ria de clara tend ncia internacional considerando como crimes econ micos n o somente os fatos pun veis contra a planifica o estatal da economia mas igualmente todo o conjunto dos crimes relacionados com a atividade econ mica e dirigidos contra as normas estatais que organizam e protegem a vida econ mica Ora tais normas t m por espeque a Constitui o econ mica em seu sentido formal pois nela se encontram os fundamentos o fim e os princ pios que definem a ordem econ mica institu da pela Carta Pol tica de 1988 permitindo que se identifiquem os valores que assinalam sua dignidade penal Nesse diapas o perfilhamo nos ao conceito de Juan Antonio Martos Nu ez para o qual o Direito Penal Econ mico o conjunto de normas jur dico penais que protegem o sistema econ mico constitucional entendido como o conjunto de institui es e mecanismos 4 Poder econ mico y delito p 18 20 206 de produ o distribui o consumo e conserva o de bens e servi os que fundamentam a ordem econ mica justa objetivo essen
130. acionada liberdade pessoal de cada indiv duo e ideia da igualdade em dignidade de todos os seres 100 humanos No in cio do medievo s c VI os escritos de Anicio Manlio Severino Bo cio influenciaram todo o pensamento medieval e a no o contempor nea de dignidade humana com a elabora o de uma nova defini o de pessoa como subst ncia individual de natureza racional integralmente acolhida por S o Tom s de Aquino o qual considerou que o homem seria composto de subst ncia espiritual e corporal referindo se expressamente ao termo 101 No limiar da Idade Moderna Giovanni Pico Della Mirandolla partindo dignitas humana da racionalidade como qualidade peculiar inerente ao ser humano sustentou que essa qualidade permite ao homem construir de forma livre e independente sua pr pria exist ncia e seu pr prio destino sendo o seu pr prio rbitro soberano e art fice com a capacidade de ser ou obter aquilo que deseja A concep o da dignidade da pessoa humana consolidou se no Iluminismo tendo atravessado um processo de racionaliza o e laiciza o nos s culos XVII e XVIII sob o influxo do jusnaturalismo sem se afastar da ideia de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade Nesse contexto destaca se o papel proeminente do pensamento de Immanuel Kant o qual parte da autonomia tica do ser humano como fundamento de sua dignidade sustentando que o homem como ser todo racional existe c
131. ad Jos Higino Duarte Pereira Campinas Russel 2003 LUISI Luiz Bens constitucionais e criminaliza o Revista CEJ n 4 abril 98 O tipo penal a teoria finalista e a nova legisla o penal Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1987 Os princ pios constitucionais penais 2 ed Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2003 MACHADO Ma ra Rocha Internacionaliza o do direito penal A gest o de problemas internacionais por meio do crime e da pena S o Paulo Editora 34 2004 MAIA Rodolfo Tigre Lavagem de dinheiro Lavagem de ativos provenientes de crime Anota es s disposi es criminais da Lei 9 613 98 2 ed S o Paulo Malheiros 2007 Tutela penal da ordem econ mica o crime de forma o de cartel S o Paulo Malheiros 2008 MANTOVANI Ferrando Diritto penale Padova Cedam 1979 MARQUES Jos Frederico Tratado de direito penal Vol I 1 ed atualizada Campinas Bookseller 1997 MARQUES Oswaldo Henrique Duek Fundamentos da pena 2 ed S o Paulo WMF Martins Fontes 2008 MARTIN Z BUJ N PEREZ Carlos Derecho penal econ mico parte general Valencia Tirant lo Blanch 1999 MAZZILI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo meio ambiente consumidor patrim nio cultural patrim nio p blico e outros interesses 19 ed S o Paulo Saraiva 2006 M DICI S rgio de Oliveira Teoria dos tipos penais parte especial do direito penal S o Paulo RT
132. adas e atingirem v timas abstratas e indeterminadas crime without 8 Dos crimes contra a ordem econ mica S o Paulo RT 1995 p 36 2 CARVALHO M rcia Dometila Lima de Fundamenta o constitucional do direito penal p 48 5 Direitos fundamentais e direito penal p 41 42 187 victms alimentando a conhecida cifra negra ou obscura da criminalidade econ mica tamb m denominada delinqu ncia invis vel ou oculta a qual n o atrai a valora o coletiva reprobat ria malgrado vulnere a ordem econ mica do pa s bem jur dico tutelado rompendo o equil brio dos fatores que integram a estrutura econ mica nacional Com efeito a mencionada cifra negra da criminalidade resulta da diferen a entre a criminalidade aparente e a criminalidade real A criminalidade aparente aquela que chega ao conhecimento das inst ncias formais de controle social embora n o apare a registrada nas estat sticas oficiais Diferencia se da criminalidade legal geralmente ligada s estat sticas que registram apenas os casos em que houve condena o e da criminalidade real correspondente aos crimes efetivamente praticados em um dado momento diminuindo a cifra obscura na medida em que se aumentam a gravidade e a visibilidade da infra o penal Andr Lu s Callegari pondera que os dados estat sticos geralmente dizem respeito aos delitos tradicionais homic dios les es furtos roubos e n o aos econ micos muito embora se
133. ade assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social orientada por princ pios de densidade axiol gica ineg vel boa parte dos quais merecendo um tratamento particularizado em outros dispositivos constitucionais situados em diversos t tulos da Lei Maior Afirma se ent o a dignidade penal da ordem econ mica como um bem jur dico de relev ncia constitucional observando se que se refere a in meros valores de diferentes graus de import ncia e que podem ser atingidos por condutas de diferentes n veis de gravidade acarretando como mencionado danos materiais ou imateriais Essas condutas poder o atacar diretamente a ordem econ mica como um bem jur dico supraindividual bem como podem afetar bens jur dicos individuais inclusive aqueles intrinsecamente relacionados dignidade da pessoa humana como a vida e a integridade 197 A E Zogu o Ae 568 gt f sica e ou outros bens difusos v g rela es de consumo atingindo a indiretamente Da porque n o se pode dar uma resposta global e afirmativa no sentido da exist ncia de um mandado impl cito de criminaliza o no que tange s condutas lesivas ou atentat rias ordem econ mica em raz o do seu car ter extremamente abrangente Dada a pluralidade de valores que a integram e de n veis muito diferentes de agress o podemos apenas de modo seguro responder positivamente pela legitima o e n o imposi o impl cita de criminali
134. ado enquanto os demais constitu riam o objeto de um Direito de Interven o situado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo AR oo a Sasori 444 Sancionador entre o Direito Civil e o Direito P blico com uma carga reduzida de san es Por outro lado dentre os doutrinadores das teorias constitucionais estritas Giovanni Fiandaca reconhece que os princ pios constitucionais solidar sticos abrem novas perspectivas de tutela penal formulando uma estrutura hier rquica de bens penalmente relevantes em conformidade com a Constitui o sem privilegiar os bens individuais ou contrap los aos bens coletivos enquanto conforme j mencionado Francesco Angioni considera que os bens constitucionais prim rios aqueles que uma vez ofendidos justificariam a imposi o da pena detentiva podem ostentar car ter individual coletivo ou institucional A prote o penal dos novos bens jur dicos transindividuais denota uma preocupa o com o futuro do Direito Penal atribuindo se lhe a fun o de preven o de riscos imagin veis mas sem concretiza o o que n o escapa s cr ticas de Jorge de Figueiredo Dias Para o referido autor preciso manter a firme convic o de que tal fun o somente deve ser cometida em nome da defesa dos direitos liberdades e garantias das pessoas a medidas n o penais sem contudo recha ar que a miss o do Direito Penal poder consistir na tutela de certos contextos da vida
135. ados os crit rios ju zos princ pios pol tico criminais da dignidade penal e da car ncia de tutela penal que lastream a legitimidade criminalizadora na concep o de um Estado Social e Democr tico de Direito com vistas a salvaguardar a pessoa de intromiss es excessivas injustificadas ou desnecess rias do Estado mao 99455 na esfera de seus direitos fundamentais Contudo al m da limita o e da legitima o do poder criminalizador haver mais uma quest o pol mica derivada da ado o do conceito material de bem jur dico penal cujo conte do preenchido tamb m pela coer ncia com a ordem dos valores constitucionais a exist ncia de imposi es de criminaliza o expressas ou impl citas na Lei Maior Isso porque nas Constitui es dos Estados Sociais e Democr ticos de Direito ao lado dos princ pios e garantias herdados da concep o liberal de Estado limitadores da interven o punitiva estatal e da for a legitimadora dos valores constitucionais destacando se tamb m aqueles de natureza supraindividual para emprego do Direito Penal s o encontrados os denominados mandados de criminaliza o tamb m conhecidos pelas 1 456 53457 express es cl usulas de criminaliza o mandados constitucionais de penaliza o 4 Direitos fundamentais e direito penal garantismo deveres de prote o princ pio da proporcionalidade jurisprud ncia constitucional pen
136. ais de tal modo que os bens jur dicos seriam mediatiza es e concretiza es dos valores m ximos constitucionais devendo reservar se a express o ordem dos valores para o conjunto das decis es constitucionais idem ibidem nota 915 346 E Ra i VERI ER Fundamenta o constitucional do direito penal crimes econ micos responsabilidade penal das pessoas jur dicas legalidade culpabilidade e justi a social Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1992 p 34 347 Idem p 37 106 Obtempera a autora que toda a perquiri o sobre bem jur dico deve considerar a rela o social concreta qual seja a posi o que nela ocupam os indiv duos e a intera o por eles sofrida em rela o aos outros no meio social Em decorr ncia dessa intera o os bens jur dicos obedecem a determinada hierarquia posto que a rela o social concreta faz surgir determinada preval ncia entre eles Desse modo com o advento de uma nova ordem constitucional imprescind vel a revis o dos bens jur dicos tutelados pela lei penal em face da nova Carta Pol tica o que orienta onde deve estar o acento dos tipos penais como devem ser hierarquizados e consegiientemente como devem ser graduadas as penas luz da y POE os s 5534 import ncia daqueles bens para os objetivos constitucionais Destarte as normas penais devem ser interpretadas segundo a lei que lhes superior hierarquicamente e necessitam ser compatibilizadas n
137. ais quais sejam a adequa o a necessidade entendida como mandamento do meio menos gravoso e a proporcionalidade em 52 Demais sentido estrito consistente no mandamento de sopesamento propriamente dito disso h dificuldades terminol gicas designando se a proporcionalidade como sin nimo de proibi o do excesso adequa o exigibilidade menor interfer ncia poss vel do meio mais suave dentre outras express es elencadas na doutrina alem ou procurando assemelh la ou diferenci la das ideias de razoabilidade acep o inglesa e da Suprema Corte americana ou de racionalidade concep o italiana Perfilhamo nos aqui ao entendimento de Mari ngela Gama de Magalh es Gomes segundo a qual a proporcionalidade possui a natureza de princ pio jur dico eis que parte de sua generalidade e do aspecto vago do que imp e poss vel tamb m verificar que se encontra entre as normas superiores do ordenamento jur dico de n vel constitucional norteando toda a atividade penal no mbito legislativo e na aplica o da lei penal nos casos 154 concretos A proporcionalidade em Direito Penal encerra um ju zo anal tico da adequa o idoneidade da necessidade exigibilidade e de proporcionalidade em sentido estrito O meio escolhido deve ser id neo para atingir o fim perseguido qual seja a legitimidade da tutela jur dico penal examinando se os bens ou interesses que se buscam tutela
138. al jurusprud ncia dos tribunais de direitos humanos Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 34 e 42 45 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 292 293 46 LUISI Luiz Os princ pios constitucionais penais p 58 47 FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais p 69 142 h i A E x E s 59458 ou ainda obriga es constitucionais de criminaliza o quais sejam normas constitucionais com ordens de tipifica o de condutas de tratamento mais severo a fatos j incriminados ou proibi o de retirada de prote o penal j existente em face de determinado bem jur dico destinadas ao legislador ordin rio Cr tico Winfried Hassemer considera que os mandados de penaliza o caracterizam uma das tend ncias do Direito Penal moderno que consiste em transformar o princ pio da prote o dos bens jur dicos na modifica o de sua fun o de uma proibi o limitada de puni o em uma ordem de puni o de um crit rio negativo em um crit rio positivo de aut ntica criminaliza o desafiando o legislador a colocar determinados modos 4 de conduta sob uma penat Entretanto conforme bem observa Francesco C Palazzo enquanto as indica es constitucionais de descriminaliza o constituem caracter stica do quadro constitucional do Estado Liberal de Direito as vertentes orientadas para a crimi
139. al Juridica de Chile 1970 p 15 208 Idem ibidem 76 atrav s do valor a o raz o pela qual o delito formado pelo desvalor da a o e o desvalor do resultado Adverte se contudo que sendo imanente na consci ncia de cada pessoa a obedi ncia a um dever geral de respeito a valores tico sociais a prote o jur dica se confunde com prote o moral e a no o de bem jur dico perde subst ncia pois a prote o desses valores consiste na incrimina o da antissociabilidade o que leva sua conceitua o como uma situa o social desejada isto como determinada ordem que se imp e como um bem vital do indiv duo e da comunidade Winfried Hassemer e Francisco Mufioz Conde obtemperam que Welzel colocava a prote o de bens jur dicos em um plano mais amplo social e n o como miss o nica do Direito Penal pois temia uma sobrevaloriza o do resultado na determina o do justo e do injusto penal segundo o grau de danosidade ou de utilidade social o que acarretaria uma funcionaliza o dos valores fundamentais de um ponto de vista puramente quantitativo Assim por exemplo o respeito dignidade humana ou vida s o valores jur dicos relevantes que n o admitem uma quantifica o econ mica e muito menos um interc mbio com outros valores A prote o dos valores tico sociais de atitude interna n o exclui a dos bens jur dicos ambos situando se em diferentes n veis os primeiros como cond
140. al e a 48 necessidade de pena A Constitui o Federal de 1988 estabelece no seu artigo 5 caput a inviolabilidade do direito vida direito fundamental de inquestion vel magnitude cuidando se de um bem jur dico que exige prote o normativa Contudo embora constitua o direito mais fundamental sua prote o reclamada de forma abrangente n o ser efetivada em todo e qualquer caso por meio de normas penais A tutela penal ser obrigat ria quando as condutas atentat rias vida forem repulsivas quanto ao grau de intensidade e ao m vel do ataque em situa es extremas n o se negando a imposi o de criminaliza o por exemplo do homic dio e do genoc dio mas se justificando a exist ncia de causas excludentes de ilicitude como a leg tima defesa ou do estado de necessidade sendo l cita a defesa proporcional ao ataque pr pria vida Outrossim haver ainda um mandado impl cito de criminaliza o no que tange dignidade humana valor fundante que abrange todos os outros e os ultrapassa megaprinc pio previsto no artigo 1 inciso III da nossa Lei Maior relacionado de forma indissol vel ao direito vida e tamb m ao valor liberdade o qual tamb m se reveste de primordial import ncia na ordem axiol gica constitucional Assim v g nos crimes de sequestro de extors o mediante sequestro e de redu o a condi o an loga de escravo h 48 Dentre os quais podemos mencionar os crimes co
141. alendo ao direito que todos t m de lan arem se ao mercado de produ o de bens e servi os por sua conta e risco Ali s os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a gest o econ mica EA E 533 implica a de gest o e a de empresa 2 Coment rios Constitui o do Brasil v 7 2 ed S o Paulo Saraiva 2000 p 17 533 Idem p 18 175 De outra banda consoante obtempera Eros Roberto Grau o princ pio da livre iniciativa econ mica n o se resumiria t o somente afirma o do capitalismo e n o se identificaria apenas com a liberdade de empresa mas abrangeria todas as formas de produ o individuais e coletivas que englobam a iniciativa privada a iniciativa cooperativa a iniciativa E pas Ag sr9 gt 534 autogestion ria e a iniciativa p blica A liberdade econ mica portanto uma das faces da livre iniciativa que tem por titular a empresa e consiste na liberdade de com rcio e ind stria abarcando a liberdade de cria o de empresa e de escolha e explora o de determinada atividade econ mica a t tulo privado na liberdade de investimento acesso ao mercado e de neste permanecer na liberdade de organiza o de empresa com rela o f rmula jur dica adotada individual sociedade ou cooperativa qualidade e ao pre o dos produtos e servi os a serem produzidos na liberdade contratual e na livre concorr ncia outro princ pio da ordem econ mica corol rio da livre iniciativa possu
142. alor tico social do comportamento proibido Nos crimes contra a ordem econ mica tem se como exemplo de norma penal em branco em que a norma extrapenal que a completa tempor ria nas condutas descritas no artigo 6 inciso I da Lei n 8 137 90 vender ou oferecer venda mercadoria ou contratar ou oferecer servi o por pre o superior ao oficialmente tabelado ao fixado por rg o ou entidade governamental e ao estabelecido em regime legal de controle A altera o do pre o tabelado com v g a atualiza o de valores monet rios a par de n o acarretar qualquer modifica o da mat ria de proibi o encerraria uma modifica o de elemento integrador tempor rio e portanto ultrativo ainda que prejudicial ao agente 2 4 Princ pio da Culpabilidade O princ pio da responsabilidade subjetiva consagrado em v rias Constitui es inclusive a brasileira Nos prim rdios da civiliza o a responsabilidade era objetiva bastando que o agente causasse o dano No final da Idade M dia o direito germ nico passou a admitir a import ncia da vontade O Direito Can nico exigia a presen a do dolo e da culpa apesar de no direito medieval haver forte presen a da responsabilidade objetiva O entendimento de que a culpabilidade reprova o surge no s culo XVI No Iluminismo n o h nenhuma contribui o em rela o culpabilidade No decorrer do s culo XIX e in cio do s culo XX refor a se a ideia da r
143. amb m se reflete na interven o penal justamente para a consagra o de valores sociais na tutela de interesses metaindividuais Destarte comungamos do entendimento de Luciano Feldens no sentido de a Constitui o funcionar n o somente como limite material mas tamb m como fonte valorativa e fundamento normativo do Direito Penal O advento do Estado Democr tico de Direito coincide inicialmente com o dom nio da doutrina finalista na dogm tica jur dico penal Representando uma mudan a radical em face do positivismo formalista em rela o ao positivismo jur dico formalista e ao relativismo axiol gico o finalismo surge com o objetivo de superar o positivismo desiderato desejado mas n o alcan ado com o neokantismo A publica o da obra O Novo Sistema Jur dico Penal de Hans Welzel em 1960 inaugura o dom nio da doutrina finalista na dogm tica penal Conforme o pr prio autor esclarece a obra resume os cap tulos mais importantes do Manual de Direito Penal Alem o trinta anos ap s a publica o do artigo Causalidade e a o no qual exp s pela primeira vez as ideias fundamentais da doutrina da a o finalista Influenciado pelos trabalhos dos psic logos Karl Biiheler Theodor Erismann Erich Jaench e Wilhelm Peters dos fenomen logos P F Linke e Alexander Pf nder mas principalmente da Psicologia do Pensamento do fil sofo Richard H nigswald Welzel sustenta sua teoria no m todo feno
144. amente imorais ie O car ter fragment rio do Direito Penal traz nsita a ideia da intolerabilidade social em face de determinadas condutas e encontra se evidentemente relacionada com o princ pio da proporcionalidade a justa medida entre o dano social causado com o crime e o 410 dano que a pena implica para o agente A Constitui o serve destarte de par metro para a aferi o da dignidade penal dos bens que devem ser protegidos de condutas que lhes acarretem graves danos sociais 3 3 3 Car ncia de tutela penal necessidade de pena Ainda que constatada a dignidade penal em suas vertentes valorativas a Justifica o da interven o punitiva estatal demanda verificar a exist ncia de outro princ pio pol tico criminal a necessidade penal denominada na doutrina portuguesa de car ncia de 411 l tutela penal E dizer ao afirmar se a dignidade penal ter se ia uma condi o necess ria mas n o suficiente para a criminaliza o de determinada conduta 18 Nesse sentido BATISTA Nilo Introdu o cr tica ao direito penal brasileiro 11 ed Rio de Janeiro Revan 2007 p 86 1 Introducci n al derecho penal Buenos Aires Julio C sar Faria Editor 2003 p 124 410 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 217 notas 606 e 607 41 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Quest es fundamentais do direito penal revisitadas p 77 COSTA ANDRADE Manuel da A dignidade penal e a
145. amplo 28 Curso de direito constitucional positivo p 764 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 199 O Direito constitucional e teoria da Constitui o 2 ed Coimbra Almedina 1997 p 1 039 1 040 531 EE A qo a is Princ pios constitucionais da ordem econ mica o significado e o alcance do art 170 da Constitui o Federal 2 ed S o Paulo RT 2008 p 168 174 sal rio e crit rios de admiss o do trabalhador portador de defici ncia e a distin o entre o trabalho manual t cnico e intelectual art 7 incisos XXX XXXI e XXXII No sentido material da express o valorizar o trabalho humano significa uma contrapartida monet ria que o fa a materialmente digno pois segundo assevera Celso Ribeiro Bastos O prestado mediante pagamentos vis tangencia a servid o e n o compat vel com o est gio RDS s 55532 socioecon mico dos nossos dias 2 O valor social da livre iniciativa enunciado como fundamento da Rep blica Federativa do Brasil art 1 IV e dita o texto constitucional que a ordem econ mica deve estar fundada na livre iniciativa art 170 caput dispondo ainda que assegurado a todos o exerc cio de qualquer atividade econ mica independente de autoriza o de rg os p blicos salvo os casos previstos em lei art 170 par grafo nico Cuida se aqui tamb m de princ pios pol ticos constitucionalmente conformadores O sentido empregado par
146. ao sentido amplo da express o mais abrangente referindo se regula o jur dica da produ o distribui o circula o e consumo de bens e servi os Conforme assinala Luiz Regis Prado essa dicotomia conceitual repercute no campo do bem jur dico protegido eis que na acep o ampla a ordem econ mica bem jur dico penal supraindividual n o diretamente tutelada mas considerada genericamente como um bem jur dico categorial n o excluindo por si s a prote o de interesses individuais em sua acep o estrita por sua vez a ordem econ mica ser o bem jur dico 178 diretamente protegido ou em sentido t cnico ainda que manifestado em determinado interesse da Administra o 5 4 1 Os fundamentos e o fim da ordem econ mica Declara o artigo 170 caput de nossa Lei Maior que a ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa Consagra a Constitui o uma economia de mercado pois a iniciativa privada um princ pio basilar do sistema econ mico capitalista Contudo conforme assevera Jos Afonso da Silva a declara o de princ pio da Carta Pol tica significa que embora capitalista a ordem econ mica d prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado orientando a interven o do Estado na economia Com efeito o valor social do trabalho um dos fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil art 1 IV
147. ar Faria Editor 2010 p 424 4 Curso de direito penal brasileiro vol I parte geral 8 ed S o Paulo RT 2008 p 136 Para a diferen a de terminologia da doutrina estrangeira com rela o prote o de bens jur dicos GRECO Luis Breves Reflex es sobre os princ pios da prote o de bens jur dicos e da subsidiariedade no direito penal Direito penal aspectos jur dicos controvertidos BRITO Alexis Couto de e VANZOLINI Maria Patricia Coord S o Paulo Quatier Latin 2006 p 151 365 Por todos TAVARES Juarez Teoria do injusto penal p 176 6 Quest es fundamentais do direito penal revisitadas p 62 1 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 44 112 social desejada perdeu subst ncia e import ncia tornando se acess rio secund rio em face PEIS PIE _ 368 da tarefa fundamental do Direito Penal em assegurar deveres tico sociais N o sem raz o Francisco de Assis Toledo asseverava do prisma da defini o de Welzel que em vez de situa o social desejada melhor seria dizer situa o social valiosa Isso porque ap s fornecer o sentido amplo de bem como tudo aquilo que para n s se apresenta como digno til necess rio valioso o renomado autor concluiu que os bens s o coisas reais ou objetos ideais dotados de valor isto coisas materiais e objetos imateriais que al m de serem o que s o valem da serem disputados d
148. ar com a norma constitucional que imp e a obriga o de criminaliza o Costituizone e politica dei beni giuridici Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale Milano Giuffr Editore anno XXXVII aprile giugno 1994 p 356 472 Idem p 79 473 Ibidem p 70 149 4 2 Mandados expressos de criminaliza o A Constitui o Federal de 1988 ostenta um n mero significativo de normas que explicitamente imp em ao legislador penal a obriga o de criminalizar condutas ofensivas a determinados bens jur dicos sendo um dos exemplos mais eloquentes dentre as Cartas Pol ticas dos Estados Sociais e Democr ticos de Direitos da exist ncia dos mandados expressos de criminaliza o Encontram se claramente nos seguintes dispositivos artigo 5 incisos XLI a lei punir qualquer discrimina o atentat ria dos direitos e liberdades fundamentais XLII a pr tica do racismo constitui crime inafian vel e imprescrit vel sujeito a pena de reclus o na forma da lei XLIII a lei considerar crimes inafian veis e insuscet veis de gra a e anistia a pr tica da tortura o tr fico il cito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evit los se omitirem e XLIV constitui crime inafian vel e imprescrit vel a a o de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democr
149. ar real perigo sen o dano Economia e a raz o de ser da acumula o diz respeito a uma situa o em que incriminam situa es individualmente irrelevantes Economia mas que exponencialmente consideradas t m um potencial danoso consider vel considerando que os crimes contra a ordem tribut ria previstos na Lei n 8 137 90 encerram uma no o ainda que impl cita de 1 60 cumula o Por fim a conceitua o do bem jur dico interm dio espiritualizado tamb m oferece resposta adequada alegada afronta ao princ pio da ofensividade eis que conforme mencionado por meio de sua elabora o te rica a conduta individual colocar em risco ou causar a les o ao bem imediatamente tutelado sem que haja a necessidade de se creditar a lesividade ao bem jur dico imaterial mediatamente protegido De toda sorte para serem aceitos justificadamente em face de bens supraindividuais com rela o aos quais n o se poder esperar a efetiva ocorr ncia de sua SBOTTINI Pierpalo Cruz Crimes de perigo abstrato e princ pio da precau o na sociedade de risco S o Paulo RT 2007 p 115 116 9 Direito penal econ mico como direito penal de perigo p 147 149 216 les o os delitos de perigo abstrato n o poder o encerrar uma presun o de culpa ou constitu rem se em delitos de mera desobedi ncia delicta mere prohibita Ademais o Direito Penal Econ mico apresenta como caracter stica pa
150. ara medir o que pode ser considerado les o insignificante ao bem jur dico protegido notadamente bens supraindividuais e dentre estes quando a tutela penal necess ria se d por meio de tipos de perigo abstrato ou tipos de acumula o justamente em face da constata o por parte do legislador que uma conduta isoladamente considerada poder at n o representar qualquer les o relevante ao bem jur dico protegido mas sua reiterada pr tica acarretar um dano de magnitude que dificilmente ser revertido O princ pio da insignific ncia deve ent o ser analisado do prisma da proporcionalidade ponderando se a import ncia do bem jur dico atingido ou colocado em perigo e o grau da potencialidade lesiva da conduta ou da extens o da les o que se produziu uma vez que a constata o acerca da insignific ncia jur dico penal de uma conduta determinada n o sen o a realiza o de um ju zo concreto de desproporcionalidade que se realiza acerca da potencial incid ncia de uma medida legalmente prevista a san o penal a uma situa o de fato 2 9 Princ pio da Humanidade O princ pio da humanidade consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana tendo sido consagrado com o advento do Iluminismo vinculando o Direito Penal inexist ncia de penas degradantes Insere se nas Constitui es do Estado Social e Democr tico de Direito encontrado na Declara o dos Direitos do Homem de 1948 na Conv
151. as acep es nos diversos ramos do Direito P blico e Privado Sua aplica o se d somente em situa es em que h rela o de causalidade entre um meio e um fim procedendo se ent o aos tr s exames crit rios ou tamb m denominados na doutrina de princ pios ou ainda considerados como regras que lhe s o fundamentais o da adequa o o 3 i 151 da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito 7 Dos crimes de perigo abstrato em face da constitui o S o Paulo RT 2003 p 95 e 101 148 No dizer de Paulo Bonavides A vincula o do princ pio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais a que ele ganha extrema import ncia e aufere um prest gio e difus o t o larga quanto outros princ pios cardeais e afins notadamente o princ pio da igualdade Curso de direito constitucional p 395 14 Nesse sentido GOMES Mari ngela Gama de Magalh es O princ pio da proporcionalidade no direito penal S o Paulo RT 2003 p 41 50 e FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais p 157 150 FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais p 158 51 Teoria dos princ pios p 160 162 62 Robert Alexy utiliza a denomina o m xima de proporcionalidade que guarda conex o com os princ pios e constitui se de tr s regras parci
152. as lesivas de bens jur dicos e as contraven es contra os fins de promo o social se forem indispens veis para a vida em comum posto que a pena representa para a pessoa atingida dano aos seus bens jur dicos cujos efeitos restringem sua liberdade consistindo portanto a san o penal na rea o mais severa da comunidade apenas a ela se recorrendo como ultima ratio O Direito Penal deve atuar quando n o bastem os meios menos gravosos de outras ramas do Direito O bem jur dico recebe assim dupla prote o atrav s do direito penal e ante o direito penal cuja e z a 271 utiliza o exacerbada provoca precisamente as situa es que se pretende combater De outra banda Claus Roxin atenta que o Estado n o possui legitimidade para tutelar moralmente os cidad os e que n o constitui miss o do Direito Penal evitar condutas meramente imorais Com efeito n o compete a um Estado fundado na soberania popular buscar o aperfei oamento moral dos cidad os mas sim respeitar as op es de vida de cada 28 Nesse sentido FIANDACA Giovanni O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 413 29 ROXIN Claus Sentido e limites da pena estatal p 28 77 Idem ibidem 77 Ibidem ibidem 27 Ibidem p 30 88 PTB Mera e sa O SS LE pe pessoa limitando se a assegurar as condi es de uma
153. as medidas de controle social No ju zo de car ncia de tutela penal tamb m haver margem de avalia o e op o por parte do legislador penal A Constitui o estabelece os contornos da legitimidade criminalizadora legitima o negativa que consiste na limita o da interven o punitiva preenchida pela dignidade penal e legitima o positiva autorizando o legislador a criminalizar determinada conduta que consiste na car ncia de tutela penal 141 Utilizando se da interessante met fora de um sem foro Luciano Feldens afirma que do primeiro ngulo de an lise a Constitui o funciona como um sinal vermelho ao legislador impedindo lhe que se valha do Direito Penal para tutelar um interesse constitucionalmente proibido ou socialmente irrelevante ou admitindo se o interesse como socialmente relevante que penalize condutas que n o o ofendam na perspectiva de um bem jur dico de terceiro a Lei Maior funciona desse modo como limite material do Direito Penal Mas do outro ngulo a Constitui o tamb m funciona como fonte valorativa do Direito Penal e serve de par metro para a escolha dos bens jur dicos a serem tutelados transmitindo um sinal amarelo ao legislador que permite a ele prosseguir na cria o de tipos penais desde ERR 454 que observadas as cautelas necess rias Assim a Constitui o fornece um quadro alargado dentro do qual o legislador penal pode se mover evitando se que sejam viol
154. asos em que o legislador constitucional apontou expressamente a necessidade de interven o penal para a tutela de determinados bens jur dicos o legislador ordin rio deve seguir essa injun o e criminalizar os comportamentos respectivos sob pena de incidir em inconstitucionalidade por omiss o Por m inexistindo a imposi o expressa sustenta n o ser leg timo deduzir a exig ncia de criminaliza o da exist ncia de um valor jur dico constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou dever fundamental por entender que n o dever ser ultrapassado o inevit vel ju zo da necessidade de pena ou de car ncia de tutela penal que ser avaliado pelo legislador ordin rio Ressalva que em casos extremos gritantes o legislador ordin rio poder ser jur dico constitucionalmente sindicado por ofensa ao princ pio da proporcionalidade em sentido estrito quando por exemplo sancionasse o homic dio doloso com san es civis ou subvertesse por completo a ordem axiol gica constitucional descriminalizando totalmente a les o de valores pessoais e criminalizando de forma maci a a les o dos valores 20399483 patrimoniais 483 Quest es fundamentais de direito penal revisitadas p 80 153 Emilio Dolcini e Giorgio Marinucci reputam n o existirem obriga es constitucionais impl citas de criminaliza o dedut veis do car ter de direitos fundamentais dos bens o qual funciona como um ind cio de merecime
155. astar da aprecia o da liberdade do agente aferida pela exigibilidade de conduta diversa 137 TOLEDO Francisco de Assis Princ pios b sicos de direito penal p 239 138 Idem p 251 252 57 O princ pio em tela atua como fundamento do ius puniendi pois da liberdade do homem resultam consequ ncias para sua vida comunit ria dentre as quais a imposi o de pena uma vez comprovada sua responsabilidade pela pr tica de uma infra o penal eis que essa responsabilidade constitui se em culpa quando o existir e o seu ser livre no comportamento que fundamenta infringe ou viola determina es que o envolvem como seu dever ser e que como tal pertencem ao seu pr prio Ser 2 5 Princ pio da Interven o M nima ou da Necessidade Ainda que seja observado o princ pio da legalidade o Estado pode criar figuras delitivas in quas e instituir penas vexat rias dignidade humana Assim deve se restringir ou at mesmo eliminar o arb trio do legislador O princ pio surge com a Declara o Francesa dos Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 a qual disp e que a lei deve estabelecer penas estritas e evidentemente necess rias art 8 e que somente leg tima a criminaliza o de um fato se meio necess rio para a prote o de determinado bem jur dico sendo que se outras formas de san o s o suficientes para a tutela desse bem ent o a criminaliza o incorreta Destarte a san o penal deve ser in
156. avagem de dinheiro aspectos criminol gicos Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2003 p 23 24 54 CASTRO Lola Aniyar de Criminologia da rea o social p 75 188 penas privativas de liberdade ainda que de curta dura o a particular periculosidade dos agentes das condutas que violam a ordem econ mica na medida em que exigem um grau de sofistica o planejamento e organiza o superiores aos crimes comuns tornando mais dif cil sua descoberta e sua investiga o chamando a aten o para o enorme custo social dos crimes econ micos uma vez que a atingem a pr pria organiza o da economia como um todo constituindo indesej vel bice concretiza o dos valores e dos objetivos constitucionalmente atribu dos ordem econ mica como b inviabilizam as pol ticas p blicas que perseguem a sua realiza o em consegii ncia c frustram a consecu o de direitos individuais e sociais pelos cidad os A Criminologia contribui indubitavelmente para demonstrar que essa categoria de crimes afeta tanto a ordem econ mica mediante preju zos materiais e imateriais quanto as condi es essenciais da vida em sociedade Destaca Percy Garc a Cavero que com sua ajuda na demonstra o dos preju zos economia se ha construido dogm ticamente una afectaci n a bienes jur dicos econ micos y cumplido con ello la justificaci n jur dico penal para b7 556 imponer una sanci n penal Da
157. c pio tamb m foi vulnerado no C digo Penal Sovi tico de 1926 que permitia a aplica o da analogia Na Alemanha e na R ssia o postulado foi restabelecido respectivamente em 1949 e em 1958 Tais exemplos bem demonstram que na constru o de Estados totalit rios a primeira provid ncia aniquilar com o princ pio da reserva legal Superadas historicamente tais exce es o referido princ pio passou a constituir patrim nio comum dos povos civilizados estando presente na Declara o Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia Geral das Na es Unidas em 1948 A reserva legal encerra a exig ncia de que somente a lei penal formal qual seja proveniente do Poder Legislativo segundo o procedimento previsto na Constitui o pode descrever a conduta delituosa e cominar san es Fruto da separa o dos poderes o princ pio traz o significado da reserva de compet ncia legislativa do parlamento rg o considerado mais adequado para assegurar garantias ao cidad o em face do poder punitivo estatal excluindo ainda o costume das fontes das normas penais incriminadoras Por conseguinte o ad gio nullum crimen nulla poena sine lege scripta Do princ pio em tela decorre a proibi o da analogia salvo para beneficiar o r u A analogia o procedimento de integra o de lacunas pelo qual se atribui a um caso n o regulado a prescri o normativa prevista para uma hip tese distinta mas semelhante N o h de s
158. ca es a serem efetuadas nas seguintes dire es 1 de que o recurso san o penal somente seria leg timo quando resulta racional isto consoante os princ pios da necessidade e de conformidade ao escopo ambos no evidente sentido de aferi o do princ pio da proporcionalidade em sentido amplo em duas vertentes adequa o e necessidade o que acarreta verificar se o comportamento a ser submetido a uma pena seja verdadeiramente id neo a lesar ou colocar em perigo o bem que se pretende proteger pois caso contr rio o recurso san o penal seria mais danoso do que til ou leg tima se revelaria sua infli o o que demanda um ju zo de danosidade social do comportamento com a contribui o de investiga es s ciocriminol gicas ii e de que o princ pio da subsidiariedade deve ser observado eis que o recurso tutela penal sem d vida sup fluo todas as vezes nas quais o escopo da disciplina ou seja o impedimento da les o do bem j alcan vel atrav s de san es de natureza extrapenal exemplificando as san es de perda de direitos ou de E Sd fe bra od sda as Ele son ae As 310 inefic cia do ato como desej veis para inibir certas formas de criminalidade econ mica Como se v Fiandaca procura apurar o crit rio de relev ncia constitucional sustentado por Bricola para a escolha de bens jur dicos a serem penalmente tutel veis ao mesmo tempo em que prop e diretrizes para uma
159. ca do capitalismo Centelha Coimbra 1973 p 67 71 171 em tantos ramos quantas disciplinas jur dicas existirem e da se falar em v g manuten o da 21 Am nD24 ordem e ordem p blica econ mica A ordem p blica econ mica difere da ordem privada na medida em que se consubstancia no conjunto de medidas empreendidas pelo Poder P blico que visam a organizar a vida econ mica Consistem tais medidas em normas de interven o por dire o as quais por sua vez instrumentalizam pol ticas p blicas na busca de determinados fins na atividade econ mica Seu conte do n o exclusivamente negativo tal como se configura a ordem p blica em sua acep o ampla mas tamb m positivo pois seu desiderato a transforma o o aprimoramento da ordem econ mica no mundo do ser Compreende se ent o a li o de Eros Roberto Grau ao descrever a ordem econ mica como parcela da ordem jur dica que encerra o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econ mica mundo do ser Mais especificamente sobre o artigo 170 da Constitui o Federal o autor alerta que a leitura do dispositivo revela que a express o ordem econ mica empregada para indicar o modo de ser da economia brasileira isto o conjunto das rela es econ micas como fato em uma s express o atividade econ mica Prossegue a norma objetivo em tela a dispor sobre a ordem econ mica como parcela da ordem jur dica mundo do dever
160. ca no que tange incid ncia do postulado com rela o s leis de vig ncia tempor ria Assoma a import ncia de apreciar se a possibilidade da irretroatividade quanto s normas penais em branco de franca utiliza o no Direito Penal moderno sobretudo 54 na sua vertente econ mica cujo complemento extrapenal por vezes tempor rio e se alterado pode implicar ou n o supress o do car ter il cito do fato Leis de vig ncia tempor ria s o aquelas que trazem em seu texto o t rmino de sua vig ncia Dividem se em leis excepcionais e leis tempor rias Leis excepcionais s o as que vigoram durante determinadas situa es de emerg ncia como por exemplo algumas normas do C digo Penal Militar que somente s o aplic veis durante a guerra Leis tempor rias s o as que decorrido o prazo de sua dura o perdem efic cia e deixam de vigorar Depreende se da leitura do artigo 3 do C digo Penal que as leis excepcionais e tempor rias s o ultrativas ainda que prejudiciais ao acusado Luiz Luisi reputa que n o h qualquer problema na aplica o desse artigo no que se refere s leis excepcionais pois no seu entender imexistiria retroatividade nessa hip tese eis que se trata de lei existente formalmente vigente aplicada a fato ocorrido quando a mesma tinha efic cia Contudo considera que h inconstitucionalidade do dispositivo quando se cuida de lei tempor ria por ser norma que n o mais existe e sua aplica o
161. car ncia de tutela penal como refer ncias de uma doutrina teleol gico racional do crime Revista Portuguesa de Ci ncia Criminal ano 2 fasc 2 abril junho 1992 412 Nesse sentido CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 218 Afirma Manuel da Costa Andrade Hoje pac fico o entendimento de que a dignidade penal de uma conduta n o decide por si e de forma definitiva a quest o da criminaliza o A dignidade penal e a car ncia de tutela penal como refer ncias de uma doutrina teleol gico racional do crime p 185 122 Por seu turno a car ncia de tutela penal decomp e se no princ pio da subsidiariedade e no princ pio da adequa o de tal forma que o Direito Penal somente seja empregado quando absolutamente necess rio para uma prote o eficaz aos bens jur dicos congruentes com a Lei Maior Assim ap s um ju zo valorativo positivo acerca da dignidade penal exige se outro ju zo de preval ncia pragm tica orientado pelos crit rios de utilidade e efic cia da interven o criminalizadora questionando se qual a forma mais adequada e eficaz DR 413 para tutelar os bens mais essenciais a uma comunidade O princ pio da subsiariedade reclama a utiliza o do Direito Penal como ultima ratio justificando se seu emprego somente quando os demais ramos do Direito e outros meios de controle social n o sejam capazes de proteger suficientemente os bens jur dicos dignos de tu
162. ceito legal a toda a coletividade de pessoas ainda que indetermin veis que intervenha nas rela es de consumo par grafo nico e a todas as v timas de danos causados por defeitos do produto ou relativo presta o de servi os art 17 do CDC Prev ainda o artigo 4 do citado diploma legal a implementa o de uma pol tica nacional das rela es de consumo que atente para as necessidades dos consumidores o respeito sua dignidade a sa de a seguran a a prote o de seus interesses econ micos a melhoria da sua qualidade de vida e a transpar ncia e harmonia das rela es de consumo Essa pol tica deve atender a diversos princ pios destacando se o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor inciso I a harmoniza o dos interesses dos participantes das rela es de consumo compatibilizando a prote o do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econ mico e tecnol gico de modo a viabilizar os princ pios nos quais se funda a ordem econ mica com base na boa f e no equil brio nas rela es entre consumidores e fornecedores inciso III e ainda a coibi o e a repress o de todos os abusos praticados no mercado de consumo inclusive a concorr ncia desleal inciso VI 52 ARAUJO Lu s Alberto David NUNES J NIOR Vidal Serrano Curso de direito constitucional 13 ed S o Paulo Saraiva 2009 p 47 181 A defesa do meio ambiente tamb m se encontra prevista em diversos dispositivo
163. ch nemann Obras Tomo II Colecci n Autores de Derecho Penal Edgardo Alberto Donna Dir Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2009 p 38 39 6 Proleg menos para luta pela moderniza o e expans o do direito penal e o discurso de resist ncia p 33 34 214 O Direito Penal Econ mico a express o mais destacada do Direito Penal Moderno sendo integrado por tipos penais que se orientam tutela de novos bens jur dicos da vida econ mica principalmente de natureza transindividual Cuida se de um Direito Penal da Sociedade de Riscos fruto do desenvolvimento e do progresso cient fico tecnol gico industrial e econ mico que se realiza por meio de m ltiplas atividades nas sociedades p s industriais que originam uma pluralidade de novos riscos dotados de grandes dimens es e que representam potencial amea a a um n mero indeterminado de pessoas causando uma sensa o geral de inseguran a que demanda a atua o estatal para a preven o e o controle das fontes de perigo o que se opera inclusive pelo recurso ao Direito Penal A antecipa o da tutela penal punindo se condutas sem que verifique a ocorr ncia do resultado lesivo ao bem jur dico procura dar uma resposta inseguran a da vida moderna diante dos novos riscos que tamb m atingem a Economia Efetivamente a maior parte dos danos causados pelos crimes econ micos n o apreens vel de modo imediato Da o socorro aos tipos de perigo H n tidas ob
164. cia de outro as variadas formas pelas quais podem ocorrer as les es a tais bens selecionando as mais graves e ademais a verifica o dentre essas se h necessidade da interven o penal por n o serem suficientes outras san es disponibilizadas pela ordem jur dica para uma tutela adequada O crit rio fulcral destarte o princ pio da 359 ultima ratio 356 A dupla face do princ pio da proporcionalidade da proibi o de excesso iibermassverbot proibi o de prote o deficiente untermassverbot ou de como n o h blindagem sobre normas penais inconstitucionais Revista Ajuris ano XXXII n 97 mar 2005 p 174 175 357 Idem p 176 338 Ibidem p 177 359 Rol fa PETET ao Bens constitucionais e criminaliza o p 107 109 Enfatiza Luiz Luisi que merecem tutela penal n o somente denominados bens prim rios v g a vida a integridade corporal por serem indispens veis pr pria exist ncia da sociedade mas tamb m outros cuja inviolabilidade consagrada pelas Constitui es democr ticas por constitu rem as bases da estrutura jur dica alicer ada no perfil ideol gico que as fundamenta como a liberdade e a propriedade Na concep o de um Estado Social e Democr tico de Direito as teorias constitucionais cada qual com suas nuances e particularidades oferecem certamente maior legitimidade ao sistema punitivo e respostas mais promissoras para as sempre recorrentes indaga es sobr
165. cial do Estado Social e Democr tico de Direito 6 2 2 Tipo penal tipicidade e Direito Penal Econ mico O conceito acerca de tipicidade remonta a Ernst von Beling No in cio do s culo XX mais precisamente em 1906 desenvolveu a teoria da tipicidade a qual passa a exercer fun o limitadora da ilicitude penal Segundo S rgio de Oliveira M dici com sua teoria do tipo Beling exprimiu o verdadeiro sentido do princ pio da legalidade pois um fato poder at ser reprov vel imoral abomin vel mas n o haver crime sem sua adequa o a um tipo legal ou seja sem que haja tipicidade Assim se para Feuerbach n o h crime sem lei nullum crimen sine lege para Beling a lei deve ser representada por um tipo Misabel de Abreu Machado Derzi observa que a tipicidade desdobramento do princ pio da legalidade em seu grau material isso significa dizer quanto ao seu conte do fechado determinado representando garantias constitucionais seguran a jur dica estabilidade das rela es jur dicas bem como a realiza o do princ pio da igualdade material na aplica o da lei No conceito cl ssico de delito a tipicidade meramente formal bastando a constata o da causalidade e o tipo objetivo descritivo At a constru o doutrin ria de Beling a palavra tipo Tatbestand ou modelo principal de um fato era tradu o livre da express o contida no C digo Penal alem o cujo embri o era o corpus deliciti da
166. ciano Feldens h um evidente ponto de tens o te rico discursivo entre a nega o da exist ncia de mandados de criminaliza o ainda que respeitada a fragmentariedade do Direito Penal e a sua aceita o sempre em face de situa es limitadas atendida a fragmentariedade que tenham refer ncia ao que denomina n cleo ou reserva ro ds E PER 46 constitucional do Direito Penal incriminador Em prol da nega o da exist ncia dos mandados de criminaliza o o argumento reitor certamente a patente dificuldade de determinar quais s o os valores mais essenciais de estabelecer uma hierarquia dos valores constitucionais dificuldade essa que se viu no estudo das teorias constitucionais estritas do bem jur dico penal aliado alega o de uma invers o de sentido da Constitui o no que se refere ao Direito Penal de limitadora para impositiva da interven o punitiva estatal sem conferir ao legislador ordin rio a liberdade de escolha dos bens jur dicos a serem protegidos com refer ncia Lei Maior subtraindo lhe a aferi o da dignidade penal e da necessidade de pena Acrescente se ainda o argumento da viola o do princ pio da reserva legal de se estiolar a separa o de poderes eis que em sede de controle de constitucionalidade das obriga es de criminaliza o o Poder Judici rio substituiria o legislador ordin rio De outra banda o argumento principal a favor da exist ncia das imposi es constituci
167. ciedade na melhoria da qualidade de vida individual e coletiva dos cidad os O fundamento do Estado Democr tico de Direito a dignidade da pessoa humana Sua legitimidade lastreada na fun o de garantia dos direitos fundamentais e cont m um n cleo liberal e outro social este norteado pela busca da igualdade visando a garanti la ao assegurar o m nimo de condi es de vida ao cidad o e comunidade Seu compromisso b sico est na harmoniza o de interesses manifestados em tr s esferas p blica do Estado privada dos indiv duos e coletiva dos indiv duos como grupo portanto o Estado Democr tico material de Direito a nica forma de organiza o na qual todo o ser humano 2 54 poder ver reconhecida a sua dignidade como pessoa O Direito Penal deve assim ser preenchido por um conte do que respeite o cidad o como ser dotado de uma s rie de direitos derivados da dignidade da pessoa humana da igualdade material entre os homens e da faculdade de participa o na vida social Para Jorge de Figueiredo Dias um Estado material de Direito guia se por considera es axiol gicas de justi a na promo o e realiza o de todas as condi es sociais culturais e econ micas de livre desenvolvimento da personalidade de cada homem Todo o Estado por outras palavras que sem renunciar bem pelo contr rio a uma espec fica intencionalidade axiol gico l SBARDELOTTO F
168. cional nas atuais sociedades complexas diversificadas e plurais responde Habermas que se deve buscar a identidade por meio de um processo de comunica o fundado na argumenta o racional elaborando se estruturas valorativas e normativas pr prias a A criminaliza o somente seria leg tima quando baseada em um racional consenso intersubjectivo ou se n o tendo havido tal consenso tivesse hip tese de o suscitar Para Habermas o consenso racional reside no crit rio de verdade indicando quais s o os interesses gerais ou suscet veis de generaliza o e os particulares Ressalta se a import ncia de estarem criadas as condi es necess rias para que se chegasse a esse consenso por meio da argumenta o sem ser emotiva ou guiada por motiva es particulares mas sim pela busca 237 EO Ela sm ds da verdade O consenso social assim passa a ser o crit rio para legitimar e delimitar o 22 Consentimento e acordo em direito penal p 114 23 Idem p 127 234 Ibidem p 129 25 CUELLO CONTRERAS Joaqu n Pressupuestos para una teoria del bien jur dico protegido en derecho penal p 470 apud CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 98 26 No pensamento de Habermas a sociedade somente pode subsistir se os agentes particulares coordenarem o seu agir o que exige acordo comunica o necess rio desenvolver uma teoria que permita reconciliar consigo mesma a modernidade
169. como tais como por exemplo o meio ambiente e a engenharia gen tica bens difusos que levam cria o de tipos penais referidos para o futuro Pondera ainda o autor acerca de sua ressalva Uma convic o que s se refor ar recusando como se deve recusar uma ileg tima restri o da no o de bens jur dico penais a interesses puramente individuais e ao seu encabe amento em pessoas singulares e aceitando antes a plena legitimidade da exist ncia de bens jur dicos transpessoais coletivos comunit rios ou sociais em meu ju zo no aprofundamento e do esclarecimento do estatuto dessa classe de bens jur dicos cujo reconhecimento de resto n o afetar a natureza em ltima inst ncia antropoc ntrica da tutela penal que reside 44 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual p 65 e 68 445 FT Ee Be PRA ENE O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal p 432 136 no futuro pr ximo a tarefa prim ria da doutrina que continue a fazer radicar a o o ao ETE PIRSA 446 fun o exclusiva do direito penal na tutela subsidi ria de bens jur dicos No mbito das teorias constitucionais n o h d vida acerca dessa legitimidade pois v rios dos novos bens jur dicos transindividuais foram al ados pelas recentes Cartas Pol ticas dos Estados Democr ticos de Direito categoria de bens jur dicos constitucionais indicando um ju
170. comunitarista garantista Segundo Streck os penalistas de cariz liberal iluminista que defendem uma fun o limitadora do conceito do bem jur dico continuam a pensar o Direito como portador de uma contradi o insol vel entre Estado e sociedade e entre Estado e indiv duo o Estado assim seria mau opressor consistindo a fun o do Direito Penal na prote o do indiv duo contra essa opress o Por seu turno os comunitaristas partid rios de uma concep o de bem jur dico penal organizativa interventiva e atenta realidade social procuram introjetar no conceito a necessidade de prote o penal a uma s rie de valores constitucionais de fei o coletiva no que encontram a resist ncia dos liberais iluministas que ofertam bice extens o 353 Bem jur dico penal e Constitui o p 93 94 354 Idem p 101 355 A dupla face do princ pio da proporcionalidade da proibi o de excesso iibermassverbot proibi o de prote o deficiente untermassverbot ou de como n o h blindagem sobre normas penais inconstitucionais Revista Ajuris ano XXXII n 97 mar 2005 p 174 108 da tutela penal aos bens de interesse da comunidade sob o argumento de uma indesejada DR 356 antecipa o das barreiras do Direito Penal Partindo da premissa que a Constitui o de 1988 apresenta uma dire o vinculante para o Estado e a sociedade Streck afirma que todas as normas constitucionais s o dotadas d
171. concretizar em sede penal as indica es constitucionais abstratas diretrizes essas que para o autor s o deduzidas Ee 4 k F r a g TRER O dos princ pios constitucionais de fundo liberal e daqueles de inspira o solidar stica 27 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal p 416 28 Idem p 417 418 2 Ibidem p 420 30 Ibidem ibidem sustentando que a obje o redimension vel eis que quando parece despontar na ribalta um novo bem merecedor de prote o trata se frequentemente da exig ncia de proteger um bem j existente de uma nova forma de agress o circunst ncia que parece caracterizar tipicamente as novas exig ncias de tutela emergentes do moderno desenvolvimento tecnol gico considerando que a proposta de tutela a bens de relev ncia constitucional ainda que impl cita poderia em consegii ncia do car ter n o suficientemente definido da f rmula fazer com que se considere admiss vel a eventual tutela de bens ainda n o emersos no per odo no qual a Constitui o veio luz 301 ssa AR ET sa Rar O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal p 427 94 Os princ pios de fundo liberal constituem a diretriz voltada a circunscrever a rea do penalmente sancion vel afastando a legitimidade da criminaliza o de fatos que correspondam ao exerc cio de liberdades fundamentais ancoradas na Constitui o
172. conjunto de normas de conte do econ mico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos de acordo com a ideologia adotada na ordem jur dica 45 GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste p 32 34 6 Idem p 39 7 0 indispens vel direito econ mico p 465 apud GRAU Eros Roberto A ordem econ mica e a Constitui o de 1988 p 153 8 Idem ibidem 4 A autonomia do Direito Econ mico est consagrada em nossa Constitui o Art 24 Compete Uni o aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre I direito tribut rio financeiro penitenci rio econ mico e urban stico 50 Primeiras linhas de direito econ mico p 27 apud BALDAN Edson Lu s Fundamentos do direito penal econ mico p 36 160 O objeto do Direito Econ mico o conjunto de princ pios e valores que integram a ordem jur dica econ mica e conformam a interven o estatal na atividade econ mica em suas diversas formas instrumentalizando a implementa o de pol ticas p blicas econ micas e sociais O fundamento te rico do Direito Econ mico ser encontrado destarte no conceito de ordem p blica econ mica bem jur dico gen rico que lhe cabe preservar e proteger Cumpre nos verificar quais as formas de interven o estatal na atividade econ mica Para tanto necess rio primeiramente superar uma quest o terminol gica Com efeito para
173. consistente em corrigir moralmente pessoas adultas que sejam consideradas como n o esclarecidas intelectualmente e moralmente imaturas O Estado limita se a criar e garantir as condi es de uma exist ncia que satisfa a as necessidades vitais da vida em comunidade salvaguardando se a garantia da liberdade individual para conformar sua pr pria vida eis que os homens n o possuindo eles pr prios legitima o n o podem conferir poderes para coisa diversa aos a 265 concidad os que escolheram para legislar e governar Nessa linha de racioc nio para Roxin a concep o de Estado e os seus fins 1266 determinar o a finalidade e o fundamento do Direito Penal uma vez que o fim deste somente pode derivar do Estado e apenas pode consistir em garantir aos cidad os uma vida em comun livre de perigos E a justifica o de tal fim resulta diretamente do dever do Estado em garantir a seguran a de seus cidad os o que significa que em dada situa o hist rica e social os pressupostos imprescind veis para uma exist ncia comum se concretizam numa s rie de condi es valiosas como por exemplo a vida a integridade f sica a liberdade de actua o ou a propriedade as quais todo mundo conhece numa palavra os chamados bens jur dicos e o direito penal tem que assegurar esses bens jur dicos punindo a sua viola o em determinadas condi es 2 ROXIN Claus Sentido e limites da pena estatal
174. constitucionais import ncia do bem jur dico de que forma e em que grau atingido danosidade social e o valor restringido com a imposi o 3 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 221 414 Idem p 220 128 da pena norte para uma criminaliza o leg tima atendendo se ao ideal de justi a e preserva o da dignidade humana Observa Maria da Concei o Ferreira da Cunha que embora a generalidade da doutrina estabele a a contraposi o entre os ju zos de dignidade penal e de car ncia de tutela penal h autores que sustentam a exist ncia de uma perfeita autonomia entre estes outros que indicam haver uma rela o mais intensa e ainda aqueles que consideram a presen a de tr s pressupostos legitimadores distintos quais sejam a dignidade penal do bem jur dico a necessidade da tutela penal e o merecimento de pena Refere se a alguns exemplos dentre os quais o entendimento de Hassemer ao considerar a dignidade e a car ncia de tutela penal como ju zos aut nomos salientando obedecer a decis o sobre a t cnica de tutela a princ pios de conte dos espec ficos distintos dos que est o na base da decis o sobre dignidade do bem 6 Acrescente se ainda o problema do emprego de terminologias diversas com exemplo eloquente na doutrina italiana Com efeito Giovanni Fiandaca e Enzo Musco ap s ponderarem que a quase unanimidade da doutrina reconhece que a exist ncia de u
175. corado constitucionalmente permite de um lado estabelecer os limites do poder criminalizador e de outro que se realize a tarefa de reforma do Direito Penal reconstruindo a ordem dos bens jur dico penais de tal forma que guarde coer ncia com a ordem dos valores constitucionais o que atende rela o de analogia substancial que deve existir entre ambas conforme 3 Derecho penal parte general p 59 42 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 317 318 129 entendimento de Jorge de Figueiredo Dias na linha da sua teoria constitucional ecl tica O princ pio da proporcionalidade em seu sentido estrito possui aqui grande valia pois por meio dele poss vel individualizar os valores de maior import ncia admitindo se pela tutela penal a restri o de direitos fundamentais do autor da sua afeta o N o h d vida que valores tradicionais como a vida a liberdade a honra a integridade f sica e moral e a propriedade podem ser seguramente identificados como primordiais pelo pr prio conte do do artigo 5 de nossa Lei Maior Trata se de valores que foram e sempre ser o tutelados penalmente constituindo as condutas que os afetem quer lesionando os quer expondo os a perigo os denominados crimes naturais Evidentemente que tais valores n o ser o protegidos pelo Direito Penal em face de todos os riscos e ataques mas quanto maior sua essencialidade tanto maior a car ncia de tutela penal a rec
176. cos supraindividuais por aus ncia de 221 crit rios palp veis de mensura o da danosidade social das condutas que os afetam Demanda assim a aferi o da proporcionalidade levando se em conta a import ncia do bem jur dico e o grau de potencialidade jur dica da conduta ou a extens o do dano que se produziu XV O conceito de bem jur dico crucial para a pol tica criminal ao estabelecer limites ao poder punitivo e o conte do da mat ria a ser penalmente disciplinada vinca a atividade do legislador na constru o dos tipos penais Nas suas origens poss vel descortinar a distin o entre os bens individuais e os bens da coletividade alicer ando se os atuais entendimentos na doutrina sobre os bens jur dicos supraindividuais XVI Dentre as teorias contempor neas as teorias sociol gicas procuram substituir ou relativizar o dogma do bem jur dico penal em favor do conceito de danosidade social enquanto as teorias constitucionais fruto do processo de constitucionaliza o do bem jur dico penal oferecem maior legitimidade ao sistema punitivo e respostas mais promissoras no que tange delimita o do conte do material do il cito permitindo aferir quais condutas devem ser criminalizadas ou descriminalizadas XVII As teorias constitucionais de car ter geral referem se Lei Maior de modo amplo relacionando a concep o de Estado adotada os princ pios fundamentais do Direito Penal os fins da pena e o bem j
177. criminadoras em conson ncia com o mandado ou seja um mandado de criminaliza o n o define a conduta incriminada ou a san o mas sim a conduta por criminalizar cabendo lhe ent o a escolha da forma de tutela adequada e suficiente ao bem jur dico penal a ser protegido criando tipos penais de les o ou de perigo abstrato ou concreto outra de car ter negativo quando diante da exist ncia da norma incriminadora a exist ncia do mandado lhe pro be a retirada da prote o ou sua redu o eis que a lei penal nesse caso encontra se revestida de presun o de constitucionalidade no que se refere 147 idoneidade do bem jur dico que objeto de tutela Portanto os mandados de criminaliza o fixam e delimitam espa os m nimos de atua o ao legislador ordin rio no atendimento de um dever de presta o normativa imposto pela Constitui o Maria da Concei o Ferreira da Cunha bem delitima o mbito de uma imposi o constitucional de criminaliza o Ela n o poder abranger a totalidade dos valores constitucionais nem se poder confundir com mbito de uma leg tima tutela penal Ela s se poder reconduzir a condutas de inequ voca e elevada dignidade penal onde se inclui uma elevada danosidade social e carecidas de interven o penal de tal modo que se possa considerar control vel constitucionalmente uma n o interven o Sintetizando as imposi es obriga es ou mandados de crimina
178. da Silva Revista S ntese de Direito Penal e Processual Penal n 18 fevereiro mar o de 2003 p 148 460 Idem ibidem 4l Direitos fundamentais e direito penal p 42 148 prote o dos valores mais essenciais vida do homem em sociedade o que est relacionado com a dupla face que ostentam atualmente as Constitui es dos Estados Sociais e Democr ticos de Direito Se de um lado possuem princ pios e normas que defendem o cidad o em suas rela es com o poder estatal de outro para a efetiva promo o e tutela de direitos individuais e supraindividuais imp em a esse mesmo poder estatal uma atua o de concretiza o e prote o dos valores fundamentais nelas consagrados abandonando se assim a ideia puramente liberal de um Estado que se contrap e sociedade para a defesa da liberdade satifazendo se com uma atitude meramente passiva de n o interfer ncia Resta ent o perquirir acerca do significado e da dimens o dos mandados de criminaliza o investiga o que enreda pela concep o de Estado adotada na Lei Maior A passagem da concep o de um Estado de Direito formal para um Estado de Direito material fez com que os direitos liberdades e garantias passassem a ser vistos de uma nova tica decorrente do valor fundante da dignidade da pessoa humana com o intuito de proteg la e promover o livre desenvolvimento da personalidade do homem ostentando o Estado Democr tico e Social de Direito por des
179. dade cega A dire o final ent o realiza se em duas fases a primeira transcorre completamente na esfera do pensamento com a antecipa o do fim que o autor quer realizar ao que se segue a sele o dos meios necess rios para sua realiza o e a considera o dos efeitos concomitantes Em conformidade com a antecipa o mental do fim a sele o dos meios e a considera o dos 5 i A 73 efeitos concomitantes o autor realiza sua a o no mundo real O conceito de delito sofre uma transforma o sem precedentes A finalidade transportada para o centro do injusto caracterizado pelo desvalor da a o No tipo h a identifica o de elementos objetivos que constituem o tipo objetivo e elementos subjetivos que encerram o tipo subjetivo A antijuridicidade passa a possuir um conte do objetivo e subjetivo sendo o injusto pessoal exigindo o desvalor da a o e do resultado Adota se a teoria normativa pura da culpabilidade a qual constitu da da imputabilidade potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa Cuida se de um sistema fechado orientado pela fun o do Direito Penal em preservar a vig ncia de valores positivos de car ter tico social por meio da qual se concretizava a prote o de bens jur dicos A acelera o da globaliza o econ mica cuja percep o de seus efeitos somente se avulta recentemente mas que se origina na d cada de 1960 e a constata
180. damenta o constitucional do direito penal p 23 30 de criminaliza o de condutas atentando se que a tutela de bens jur dicos pelo Direito Penal q J p assinala os limites da legitimidade de sua interven o em um Estado material de Direito Demais disso a consagra o de direitos de terceira gera o de ndole supraindividual com previs o expressa em textos constitucionais recentes v g nas Constitui es portuguesa 1976 espanhola 1978 e brasileira 1988 reclama interven o ativa do Estado Democr tico para concretiz los e uma vez necess ria a atua o do Direito Penal para sua prote o efetiva Nas Constitui es contempor neas ainda encontraremos dispositivos que cont m cl usulas criminalizadoras quais sejam previs es expressas e impl citas de alargamento do campo de incid ncia do Direito Penal reflexo do n cleo social do Estado que reclama uma fun o ativa estatal na promo o de direitos uma fun o propulsora da interven o penal S o os denominados mandados de criminaliza o Ferrando Mantovani debru ando se sobre a Constitui o italiana de 1948 destaca que o princ pio personal stico que coloca em primeiro lugar os valores da pessoa humana e o princ pio solidar stico social de remo o de obst culos econ micos e sociais que limitam de fato a liberdade e a igualdade dos cidad os e impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva particip
181. damentais e os segundos concretiza es dos valores ligados aos direitos sociais e organiza o econ mica contidos na Constitui o 39 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 197 340 PA ea aa PRS 7 PLIA E Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s p 60 34l Idem ibidem 34 Ibidem ibidem 38 Direito Penal e Estado de Direito Material sobre o m todo a constru o e o sentido da doutrina geral do crime p 44 45 105 Conforme bem aquilata Maria da Concei o Ferreira da Cunha esse crit rio est em plena conson ncia com a concep o de um Estado de Direito Democr tico e Social no qual a Constitui o estabelece como direitos fundamentais n o somente direitos liberdades e garantias mas tamb m direitos econ micos e sociais que devem ser considerados como bens asa Lu 344 jur dicos tendo em vista a tutela do homem como ser comunit rio Demais disso a teoria constitucional ecl tica permite aferir uma ordem constitucional de valores que imp e coer ncia na criminaliza o de tal forma que criar uma ordem de bens jur dico penais que inverta a ordem dos valores constitucionais seria eivada de inconstitucionalidade 3 2 2 4 Teorias constitucionais do bem jur dico penal e a doutrina brasileira No Brasil M rcia Dometila Lima Carvalho Luiz Regis Prado Lenio Luiz Streck
182. dando se a possibilidade de renova o dos recursos renov veis e explorando de forma n o predat ria os recursos n o renov veis sempre no intuito de preservar direitos dos que ainda est o por vir O princ pio da redu o das desigualdades regionais tamb m constitui um dos objetivos fundamentais da Rep blica Federativa do Brasil art 3 inciso IHI o qual complementa a promo o do desenvolvimento econ mico com a ado o de pol ticas p blicas que objetivem superar as acentuadas diferencia es de renda meio para a consecu o do bem estar social defluindo sua rela o intr nseca com o objetivo fundamental da promo o do bem de todos art 3 IV e com o princ pio da dignidade da pessoa humana A busca do pleno emprego prevista no art 170 VIII encontra se imbricada no valor social do trabalho humano e no direito social ao trabalho com o desiderato de propici lo a todos que estejam em condi es de exercer uma atividade produtiva recebendo o tratamento de principal fator de produ o do sistema econ mico O tratamento favorecido 8 PETTER Lafayete Josu Princ pios constitucionais da ordem econ mica p 273 182 para as empresas de pequeno porte desde que constitu das sob as leis brasileiras e com sede e administra o no pa s art 170 IX fundamenta a exist ncia de um tratamento jur dico diferenciado e a reivindica o de pol ticas p blicas que propicie seu desenvolvimento o que ser
183. das condi es necess rias para a coexist ncia e conviv ncia em sociedade isto 2 E E i i i 81 na manuten o da ordem ou paz social bem estar individual e social do ser humano Conforme obtempera Juarez Tavares a identifica o de bem jur dico como valor faz com que se cumpra sua fun o delimitadora no Direito Penal de prote o n o dele 2 LA 382 pr prio mas da pessoa humana fim de toda a ordem jur dica Os valores de cunho individual ou supraindividual que se traduzem em bens jur dicos dependem do contexto hist rico e das condi es sociais e culturais de uma dada sociedade possuindo dignidade penal se guardarem a rela o de analogia substancial com a ordem axiol gica constitucional na linha do pensamento de Jorge de Figueiredo Dias A fonte valorativa do Direito Penal encontra se assim na Constitui o exigindo se um processo de filtragem constitucional para aquilatar quais bens jur dicos s o merecedores de tutela penal Um valor somente ser considerado bem jur dico se for revestido do car ter de essencialidade para a vida do homem em comunidade isto para sua realiza o individual e 384 social e determinado pelo contexto hist rico social e cultural de certa comunidade Ao se adotar o crit rio tico social para a conceitua o de bem jur dico afasta se a concep o positivista legalista a qual reduziria seu conceito apenas vontade do legislador ordin
184. de 1988 p 70 170 Passemos pois ao conceito de ordem econ mica n o sem antes atentar consoante j mencionado quando se cuidou do modelo econ mico para suas dimens es quais sejam a ordem econ mica como realidade mundo do ser e a ordem jur dica da economia mundo do dever ser Em outras palavras a ordem econ mica pode designar a economia do modo como ela se apresenta no mundo dos fatos ou o sistema de normas que a regula que a ordena com o fim de conform la visando a transformar a ordem econ mica existente realidade das situa es econ micas em uma nova ordem econ mica N o visa por m ruptura daquela mas sim a seu aprimoramento tanto que o sistema econ mico preservado como se verifica na Constitui o de 1988 com rela o ao capitalismo condicionando contudo a atividade econ mica a determinados objetivos Eros Roberto Grau com esteio nas anota es de Vital Moreira sobre a polissemia da express o ordem econ mica aponta o seu emprego com diversas conota es em um primeiro sentido ordem econ mica o modo de ser emp rico de uma determinada economia concreta a express o aqui termo de um conceito de fato e n o de um conceito normativo ou de valor conceito do mundo do ser portanto o que a caracteriza a circunst ncia de referir se n o a um conjunto de regras ou normas reguladoras de rela es sociais mas sim a uma rela o entre fen menos econ micos e mater
185. de estruturas constituindo se como aplica o concreta do sistema como por exemplo o capitalismo industrial financeiro 515 l liberal dirigista e neoliberal Em suma regime a forma pela qual o poder pol tico e o 55 Nesse sentido referindo se ao ambiente e economia CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 324 325 514 AVEL S NUNES A J Os sistemas econ micos Boletim de Ci ncias Econ micas Coimbra 1973 p 24 apud GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 80 515 GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste p 70 167 poder econ mico no mbito de cada sistema se articulam com a realidade econ mica revelando se notadamente por meio dos princ pios que regulam a interven o estatal na Economia A configura o peculiar assumida pela ordem econ mica entendida no mundo do ser realidade econ mica afetada por determinado regime econ mico denominada modelo econ mico Na Constitui o Federal de 1988 a ordem jur dica econ mica mundo do dever ser postula o modelo de promo o do bem estar consagrando a concep o de um Estado o 516 Democr tico e Social de Direito Por sua vez a express o Constitui o econ mica h d cadas encerra pol mica na doutrina n o apenas centrada na quest o da verifica o de sua exist ncia da mesma forma que haveria uma Constitui o pol tica
186. de tal sorte que violar esse princ pio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer de uma norma qualquer A desaten o do princ pio implica ofensa n o apenas a um mandamento obrigat rio mas a todo o sistema de comandos a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escal o do princ pio atingido porque representa insurg ncia contra todo o sistema subvers o de seus valores fundamentais WT ee x 80 contum lia irrevers vel a seu arcabou o l gico e corros o de sua estrutura mestra Na doutrina prevalece o entendimento de que as normas compreendem os Sia Tso a EN 81 SEN z a r Nos princ pios e as regras jur dicas destacando se os crit rios do car ter hipot tico condicional do modo final de aplica o e do conflito normativo para diferenci los Segundo o crit rio hipot tico condicional adotado por Josef Esser e Karl 83 TNE a Larenz os princ pios s o normas que estabelecem fundamentos normativos para que o mandamento seja encontrado enquanto as regras possuem uma hip tese e uma consequ ncia predeterminando uma decis o Jos Joaquim Gomes Canotilho distingue os princ pios hermen uticos dos princ pios jur dicos Os primeiros exercem uma fun o argumentativa permitindo denotar a ratio legis de uma disposi o ou revelar normas que n o s o expressas por qualquer enunciado legislativo Para Canotilho os princ pios jur dicos s o verdadeira
187. dispens vel para a prote o jur dica de valores essenciais vida em 140 comunidade Nos textos constitucionais contempor neos o princ pio n o est explicitado No Brasil decorre implicitamente dos artigos 1 inciso II e 5 caput da Constitui o Federal Com efeito a nossa Lei Maior tendo por fundamento a dignidade da pessoa humana estabelece a inviolabilidade do direito vida liberdade igualdade seguran a e propriedade Portanto a priva o ou restri o a esses bens inviol veis somente se legitima se estritamente necess ria a san o penal para a tutela de bens fundamentais do homem ou dos bens instrumentais indispens veis sua realiza o social O sentido do princ pio claramente limitador da interven o penal orientando o legislador na elabora o de novos tipos penais 1 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Liberdade culpa direito penal 3 ed Coimbra Coimbra Editora p 152 14 LUISI Luiz Os Princ pios constitucionais penais p 39 141 Idem p 40 58 Desse princ pio extraem se dois corol rios o car ter fragment rio e a natureza subsidi ria do Direito Penal Fragment rio conquanto o Direito Penal um sistema descont nuo de il citos tutela os bens jur dicos mais essenciais vida comunit ria das les es mais graves subsidi rio pois a ultima ratio somente se justificando quando os demais ramos do direito fracassem em dar a devida tutela para bens jur dico
188. dividuais que correspondem aos portadores individuais e supraindividuais dentre os quais se sobressai o Estado como principal portador dos interesses coletivos Ao afirmar que a norma jur dica n o cria o bem jur dico mas o encontra na vida isto na realidade social o autor do Programa de Marburgo o elevou a um fundamental crit rio legitimador do poder punitivo estatal No dizer de Paulo Vinicius Sporleder de Souza Assim depois da ruptura ocorrida com Birnbaum mais precisamente quanto ao conte do terminol gico assiste se a mais uma nova ruptura quanto fun o do bem Jjur dico penal Enquanto a virada de Birnbaum pode ser qualificada como uma revolu o cega por ter sido operada em n vel predominantemente pol tico criminal dogm tico a teoria de Liszt ao ter lhe dado olhos eleva agora aquela categoria tamb m a um patamar superior extra sistem tico transformando o bem Jjur dico penal em verdadeiro conte do da pol tica criminal legislativo dogm tica significando um fundamental crit rio legitimante da atividade legislativa do poder de punir 195 Nesse sentido PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 36 1 Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 60 61 O autor sustenta que a pol tica criminal divide se em pol tica criminal extrassistem tica ligada ao mbito legislativo e intrassistem tica a qual inerente ao direito penal propriamente dito A p
189. do Ferrando Mantovani que os relaciona como tr s naturais corol rios do princ pio da legalidade Diritto penale p 39 Acerca do significado de postulado Humberto vila assevera que os postulados normativos diferenciam se dos postulados hermen uticos pois os primeiros estruturam a aplica o correta do Direito enquanto estes s o destinados compreens o de todo o Direito sustentando que sempre que se est diante de um postulado normativo h uma diretriz met dica que se dirige ao int rprete relativamente interpreta o de outras normas Conclui que n o se enquadram na defini o nem de regras nem de princ pios segundo o modelo tradicional pois Os postulados funcionam diferentemente dos princ pios e das regras A uma porque n o se situam no mesmo n vel os princ pios e as regras s o normas objeto da aplica o A duas porque n o possuem os mesmos destinat rios os princ pios e as regras s o primeiramente dirigidas ao Poder P blico e aos contribuintes os postulados s o frontalmente dirigidos ao int rprete e aplicador do Direito A tr s porque n o se relacionam da mesma forma com outras normas os princ pios e as regras at porque se se situam no mesmo n vel do objeto implicam se reciprocamente quer de modo preliminarmente complementar princ pios quer de modo preliminarmente decisivo regras os postulados justamente porque se situam no mesmo metan vel orientam a aplica o dos princ pios e das regras s
190. do modelo econ mico desejado les Por m apenas no final dos anos 20 e in cio dos anos 30 do s culo passado efetivaram se na Alemanha os primeiros esfor os cient ficos vinculados ao Direito Econ mico concebido como o direito da dire o estatal da economia o que levou Lindemann disc pulo de J W Hedemann a descrever como objeto do Direito Penal Econ mico o setor da economia dirigida e protegida em raz o do impacto gerado pela crise de 1929 respons vel pela depress o econ mica que abalou o mundo na d cada de 30 As primeiras tentativas na busca de definir o Direito Penal Econ mico deram se no mbito da Criminologia ao se procurar compreender o delito econ mico como comportamento desviante observando se o emprego de v rios termos para designar a criminalidade econ mica notadamente divergentes no que se refere ao seu alcance Assim o termo White Collar Crime cunhado por Edwin H Sutherland quando de seu discurso proferido no 34 Encontro Anual da American Sociological Society em 27 de dezembro de 1939 foi definido pelo seu autor como um delito cometido por uma pessoa de respeitabilidade e status social elevado no curso de sua ocupa o 79 deixando evidente sua perspectiva subjetivo profissional ao apresentar como pontos de apoio o status do autor e a m eo EAR O 577 conex o entre a atividade criminosa e a profiss o do agente 973 Sem que se olvide da exist ncia de delitos que hoje denomi
191. do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso t cnico isto o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens ou cria novas amea as liberdade do indiv duo ou permite novos rem dios que s o providenciados para as suas indig ncias amea as que s o enfrentadas atrav s de demandas de limita es do poder rem dios que s o providenciados atrav s da exig ncia que o mesmo poder intervenha de modo protetor Conclui que nos direitos de terceira e quarta gera o podem existir tanto direitos de liberdade um n o agir do Estado e os direitos sociais que exigem uma atua o positiva do Estado A era dos direitos Trad Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 p 6 FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2005 p 30 2 CUNHA Maria da Concei o Ferreira Constitui o e crime uma perspectiva da criminaliza o e da descriminaliza o Porto Universidade Cat lica Portuguesa Editora 1995 p 131 GRACIA MARTIN Luis Proleg menos para luta pela moderniza o e expans o do direito penal e para a cr tica do discurso de resist ncia Trad Erika Mendes de Carvalho Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2005 p 43 2 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais S o Paulo Saraiva 2008 p 143 19 Cite se como exemplo a ascens o do
192. dos estrutura funcionalista teleol gica de seu pensamento sem que o Direito Penal abandone a tutela de bens jur dicos e da teoria da imputa o objetiva de comportamento e resultado a qual decorre do funcionalismo sist mico de Jakobs preconizando a substitui o do dogma do bem jur dico penal pela danosidade social representada pela nega o do significado das normas a qual acarreta uma disfuncionalidade do sistema que justifica a interven o penal Com efeito pondera se que a complexidade social fez surgir uma s rie de fatos e comportamentos n o previstos pelo legislador penal o que o obrigou produ o de uma legisla o extra penal capaz de fazer frente a esta criminalidade apenas como um simbolismo uma resposta do Direito Penal sociedade ansiosa por medidas que diminuam os crimes modernos o que reclama na atualidade revalida o dos valores vigentes e em sincronia em uma sociedade aberta de risco f rmulas de imputa o objetiva que dentro de um sistema aberto possibilitam ao int rprete conduzir a reprova o penal aos casos efetivamente reprov veis Sustenta se ainda que a ado o de um sistema aberto norteado pelos princ pios orientadores do Estado Democr tico de Direito possibilitaria a discuss o do sistema punitivo quando analisado o fato violador das orienta es sociais adequando se esse mesmo sistema a uma solu o pol tico criminal com a supera o de um modelo fechado ante a co
193. e e o de segunda velocidade mais distante do n cleo criminal imporia penas mais pr ximas s infra es administrativas multas penas restritivas de direitos flexibilizando se os crit rios de imputa o e os crit rios pol tico criminais Exemplifica com o Direito Penal Econ mico para o qual haveria a flexibiliza o das regras de imputa o e dos princ pios pol tico criminais como por exemplo princ pio da legalidade princ pio da determina o taxativa e da culpabilidade Comum aos dois discursos cr ticos quanto expans o do Direito Penal a subjacente proposta embora mitigada no modelo de duas velocidades de um Direito Penal de classes fazendo com que a criminalidade econ mica ou n o fique sujeita a qualquer san o penal ou t o somente se submeta a penas pecuni rias ou restritivas de direitos em contraposi o aos agentes dos crimes tradicionais Haveria a institui o de um Direito Penal da classe alta e de um Direito Penal de classe baixa dicotomia severamente recha ada por Bernd Shiinemann para quem insustent vel querer lutar contra a criminalidade avan ada com um Direito Penal retr gado recusando lhe toda a moderniza o e reclamando para se fazer frente criminalidade do s culo XXI os meios do Direito Penal do s culo XIX Pondera o autor que a interven o punitiva deve ser atual justa isto adequada dimens o do dano social e aplicada sob a salvaguarda do princ pio d
194. e ser afetados por eventos naturais ou por processos intermediados por seres humanos Assinala que o Direito Penal n o tem a fun o de garantir lhes a estabilidade em todo e qualquer caso mas somente nas situa es de determinadas agress es pois entender de modo contr rio representaria passar pelo mesmo crivo da perturba o em raz o da les o de um bem tanto as for as da natureza quanto o comportamento n o evit vel de seres humanos imput veis Exemplifica que n o a causa o de uma morte que configura les o de um bem jur dico penal mas a desobedi ncia normativa contida no homic dio evit vel concluindo que somente essa vis o eleva o bem jur dico penal ao plano da intera o social que se realiza com o Direito Penal a significa o do comportamento delitivo como nega o do significado das normas e da ades o ao significado normativo por meio da rea o punitiva Destarte Jakobs identifica os bens jur dicos com a validade f tica das normas assegurada pelo Direito Penal A infra o penal n o a les o ao bem jur dico penal mas a nega o da fidelidade ao direito cuja resposta a pena um exerc cio de confian a na norma do reconhecimento de sua vig ncia realizando a preven o geral positiva 22 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 114 24 JAKOBS G nther Tratado de direito penal p 61 28 Idem p 61 62 2 Ibidem p 62 63 20 Ibidem p
195. e Jos Joaquim Gomes Canotilho no mbito de uma Constitui o dirigente imp e aos rg os do Estado sobretudo ao legislador a realiza o de fins e a execu o de tarefas tratando se de um princ pio din mico e orientado prospectivamente Deflui dessa categoriza o no dizer de Eros Roberto Grau que a ordem econ mica mencionada no citado dispositivo constitucional integrando o mundo do ser atinente s rela es econ micas ou atividade econ mica em sentido amplo deve ser dinamizada tendo em vista a promo o da exist ncia digna de que todos devem gozar SA Compromete pois toda a atividade econ mica levada a efeito tanto pelo setor p blico quanto pelo setor privado Portanto o legislador constituinte busca dar concretude ao valor supremo da dignidade humana no campo econ mico mais especificamente em sua dimens o Filosofia do direito 20 ed S o Paulo Saraiva 2002 p 211 214 6 Direito constitucional e teoria da Constitui o 2 ed Coimbra Almedina 1997 p 1 040 537 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 197 177 comunit ria na rela o com os demais seres humanos no meio social e na sua dimens o prestacional ou positiva reclamando presta es p blicas para sua promo o A justi a social um princ pio constitucional conformador que preconiza a cria o de condi es sociais m nimas pelas quais todas as pessoas possam satisfazer suas necessidades f
196. e ancorada na refer ncia expl cita ou impl cita aos valores constitucionais n o significa afirmar que o ordenamento jur dico penal dever ser um espelho da Constitui o Ter se ia estiolada sempre e totalmente a liberdade de escolha do legislador penal transformando se a interven o punitiva estatal em prima e sola ratio N o o que aqui se sustenta mas sim que a rela o entre os valores constitucionais e os bens jur dico penais deve ser de coer ncia congru ncia e n o de necess ria coincid ncia Como se viu a legitima o criminalizadora est assentada no conceito material de bem jur dico penal sujeito a dois ju zos aut nomos mas tendencialmente convergentes quais sejam dignidade penal e car ncia de tutela penal N o basta pois que o bem jur dico reflita valores ou princ pios constitucionais Reclama se a aferi o da danosidade social da conduta express o do car ter fragment rio do Direito Penal intrisicamente relacionado ao princ pio da proporcionalidade em seu sentido estrito protegendo os bens jur dicos que reflitam valores constitucionais dos perigos ou les es mais graves Para tanto o legislador dever ter uma margem de aprecia o e escolha com fulcro na realidade social De outra banda ainda que afirmada a dignidade penal torna se necess ria uma avalia o da adequa o e sufici ncia do Direito Penal em s ntese da sua idoneidade para a prote o ao bem jur dico em face de outr
197. e de solucionar todos os problemas do indiv duo e da sociedade Como consequ ncia da Revolu o Industrial o progresso cient fico era o lema entendido como o aumento do conhecimento aperfei oamento de m todos dirigidos averigua o e interpreta o do conhecimento cabendo ci ncia reorganizar a sociedade A ci ncia distingue ju zos de fato e ju zos de valor e para os positivistas o Direito um fato como os outros negando se a import ncia da filosofia dos valores A nica atividade cient fica era aquela fundada na experi ncia apreendida pelo m todo causal explicativo O conceito cl ssico de delito desenvolvido por Franz von Liszt e Ernst Beling produto do positivismo cient fico n o apresenta qualquer contribui o de valora es filos ficas ticas psicol gicas e sociol gicas A tipicidade meramente formal bastando a constata o da causalidade Vem a lume a teoria causal naturalista da a o a conduta um movimento corp reo volunt rio que consiste em fazer ou deixar de fazer algo provocando uma modifica o no mundo exterior A conduta e o resultado vinculam se pelo nexo de causalidade puramente mec nica e objetiva O dolo e a culpa est o na culpabilidade Assim a a o era puramente natural stica com um tipo objetivo descritivo a antijuridicidade era objetivo normativa e a culpabilidade era subjetivo descritiva O delito possu a duas partes distintas o aspecto objetivo represe
198. e efic cia inclusive as program ticas v g as que estabelecem a busca da igualdade a redu o da pobreza e a prote o da signidade e comandam a atividade do legislador para que se alcance o objetivo do constituinte Esse comando traz impl cita no Direito Penal a necess ria hierarquiza o a ser feita na distribui o dos crimes e das penas raz o pela qual o estabelecimento de crimes penas e descriminaliza es n o pode ser um ato absolutamente discricion rio voluntarista ou produto de cabalas Portanto n o haveria uma liberdade absoluta de conforma o legislativa em mat ria penal Assim para o autor a teoria do bem jur dico sustent culo dos tipos penais depende da materialidade da Constitui o O bem jur dico guarda ntima rela o com a materialidade constitucional com os princ pios e preceitos que encerram a concep o de um Estado Social e Democr tico de Direito o que por deflu ncia acarreta um Direito penal voltado para o combate dos crimes que impedem a concretiza o dos direitos fundamentais sociais 8 Por fim no entender de Luiz Luisi o legislador penal n o encontrar na Constitui o um elenco definido e organizado dos bens que lhe cabe tutelar Sua tarefa selecionar dentre os bens constitucionais aqueles que deve proteger com san es definindo os crit rios que devem orient lo de um lado a valora o da relev ncia do bem ou seja sua significa o e import n
199. e falar em lacunas normativas em normas penais incriminadoras podendo ser aventada a exist ncia de lacunas axiol gicas que dever o ser integradas de modo favor vel ao agente da infra o penal 50 A analogia n o se confunde com a denominada interpreta o anal gica na qual o legislador na elabora o de tipos penais vale se de f rmulas casu sticas a que se seguem f rmulas gerais de modo que estas devem abranger todas as hip teses semelhantes quelas N o se cuida da criminaliza o de uma conduta e da comina o de san o sem expressa previs o legal pois no dizer de Luis Jim nez de As a la propria ley quiere que se completen sus preceptos por analogia A lei determina que se amplie o conte do ou o alcance de uma norma sem que se estiole a reserva legal Assinale se que fen meno da expans o do Direito Penal decorrente do enfrentamento de novos problemas envolvendo bens jur dicos supraindividuais dentre os quais o meio ambiente e a ordem econ mica impeliram o legislador a recorrer a t cnicas que envolvem o emprego n o somente da interpreta o anal gica como da norma penal em branco a qual tamb m n o representa afronta ao postulado Na lei penal em branco o conte do da norma prim ria demanda complemento por outra norma jur dica da mesma inst ncia legislativa ou diversa O comportamento proibido indicado e sua integra o d se por normas jur dicas penais e extrapenais Se o complemen
200. e instrumentos para a consecu o do seu fim subordinando o exerc cio do direito de propriedade aos ditames da justi a social e para que se assegure a todos uma exist ncia digna A propriedade consagrada como direito individual no artigo 5 caput e incisos XXII e XXIII da Constitui o Federal Refere se aos bens de consumo e de uso pessoal satisfazendo as necessidades materiais do indiv duo e de sua fam lia e garantindo sua subsist ncia S o destinados manuten o da vida humana da sua imprescindibilidade para a exist ncia digna A propriedade privada da qual trata a ordem econ mica refere se aos bens atinentes ao processo produtivo os bens de produ o quais sejam aqueles que se destinam produ o gera o de outros bens ou rendas e sua fun o social tamb m abrange a distribui o dos bens de consumo aqueles que excedem a fun o individual Segundo o esc lio de Eros Roberto Grau O princ pio da fun o social da propriedade ganha substancialidade precisamente quando aplicado propriedade dos bens de produ o ou seja na disciplina jur dica da propriedade de tais bens implementada sob o compromisso de sua destina o A propriedade sobre a qual os efeitos do princ pio s o refletidos com maior grau de intensidade justamente a propriedade em dinamismo dos bens de produ o Na verdade ao nos referirmos aos bens de produ o em dinamismo estamos a aludir fun o social da em
201. e no direito penal p 59 63 O princ pio em tela trabalha com o conceito de Justi a de um Estado Democr tico de Direito igualmente pregando um equil brio abstrato entre a infra o penal e pena feito pelo legislador e concreto realizado pelo juiz Assim o legislador penal deve observar o justo equil brio entre a gravidade do fato a intensidade de les o ao bem jur dico e a san o abstratamente cominada Ao juiz se dirige a exig ncia de que a pena medida pela culpabilidade do autor n o pode ser superior nem inferior ao seu grau de responsabilidade pela pr tica do fato O princ pio da proporcionalidade igualmente incide no Direito Penal em duas dimens es a proibi o de excesso limitando a interven o penal e a proibi o da prote o deficiente legitimando a readequa o da tutela penal quando esta se demonstrar insuficiente em face de valores de ineg vel relev ncia constitucional Com efeito no cumprimento de sua miss o de prote o de bens jur dicos essenciais vida em sociedade o Estado por meio do Direito Penal pode afetar de modo desproporcional um direito fundamental atuando assim a proporcionalidade em sua face de proibi o de excesso como limite interven o penal Contudo o Estado tamb m poder descumprir o dever de prote o penal a determinados bens jur dicos ao atuar de forma insuficiente o que se situa no plano da proibi o da prote o deficiente a qual encerra uma
202. e qual o conte do material do il cito penal e quais as condutas a serem criminalizadas ou descriminalizadas notadamente ap s o advento de Constitui es mais recentes e a nossa Lei Maior um dos exemplos mais eloquentes que cont m princ pios solidar sticos ao lado de princ pios liberais consagrados desde o Iluminismo Permitem que a interven o penal n o seja apreciada somente do ngulo de sua limita o em uma vis o pr pria e ultrapassada de um Estado liberal formal de Direito mas tamb m de sua legitima o positiva e por vezes sua imposi o em face de novas realidades com novos riscos a bens individuais e supraindividuais vis o essa adequada ao modelo de Estado de Direito material qual seja o democr tico que tem por valor fundante a dignidade da pessoa humana e cont m um n cleo liberal e outro social visando a alcan ar a justi a social a igualdade real Portanto o conte do do bem jur dico penal s pode ser determinado com espeque em valores constitucionais cabendo aqui as mais variadas express es empregadas refer ncia relev ncia ou par metro Perilhamo nos teoria constitucional ecl tica que procura contemporizar as teorias de car ter geral e estritas para a decis o de criminaliza o ou de descriminaliza o de condutas dever ser observada a rela o de analogia substancial entre a ordem dos valores constitucionais e a ordem legal dos bens jur dicos pois somente assim se ter ma
203. e se encontram englobados no T tulo VII Da Ordem Econ mica e Financeira mas tamb m por in meras disposi es da Lei Maior como por exemplo os artigos 1 3 7 8 e 9 e de v rios dispositivos do T tulo VIII Da Ordem Social Afastam se do escopo de nossa investiga o dadas suas especificidades os Cap tulos II e III do T tulo VII que cuidam respectivamente da Pol tica Urbana e da Pol tica Agr cola e Fundi ria eis que as normas dos artigos 182 e 183 dirigem se consecu o de uma pol tica de desenvolvimento urbano com vistas s fun es sociais das cidades mais atinentes s atividades do poder de pol cia administrativa As normas dos artigos 184 a 191 por sua vez instituem um regime jur dico especial sobre a propriedade rural especificando sua fun o social estabelecendo regras sobre a pol tica agr cola e a reforma agr ria com a finalidade de promover a distribui o da terra e possibilitando ampla interven o do Poder P blico por meio dos instrumentos de pol tica governamental que elenca nas rela es de propriedade e de trabalho rural Assumem relev ncia mpar o conte do e o significado do artigo 170 da Constitui o Federal de 1988 que abre o Cap tulo I do T tulo VII tratando dos princ pios gerais da atividade econ mica relacionados tanto ordem econ mica em sentido estrito entendida como regula o jur dica da interven o estatal na vida econ mica quanto
204. e toda a ordem jur dica do Estado brasileiro Democr tico e Social de Direito Em um sistema jur dico fechado o megaprinc pio da dignidade da pessoa humana est no pice da pir mide de Hans Kelsen sob a qual estaria a Constitui o Federal e seria portanto a norma hipot tica fundamental cuja import ncia transcende os princ pios constitucionais 13 Apud SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 52 14 Dom nio da vida aborto eutan sia e liberdades individuais Trad Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2003 p 326 339 15 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 63 46 Como valor fundante a dignidade da pessoa humana o alicerce dos direitos garantias e deveres fundamentais verificando se que o dispositivo constitucional mencionado cont m normas que outorgam direitos subjetivos de cunho negativo de n o viola o da dignidade bem como normas que imp em condutas positivas de sua prote o e promo o s Gomes Canotilho e Vital Moreira anotam mais particularmente que a dignidade da pessoa humana legitima a imposi o de deveres p blicos especiais de prote o com rela o s pessoas em situa es prop cias a graves atentados contra essa dignidade destacando a defesa da vida e da integridade do ser humano contra v g pr ticas eug nicas e de sele o de pessoas ze 11
205. ediatamente final sticas determinam um fim a ser atingido e o objeto do fim o conte do desejado O fim estabelece um estado ideal a ser atingido como forma geral para enquadrar os diversos conte dos de um fim e a institui o desse fim o ponto de partida para a procura dos meios Estes podem ser definidos como condi es que causam a promo o gradual do conte do do fim Os princ pios segundo essa concep o seriam normas primariamente prospectivas e com pretens o de complementariedade As regras s o normas imediatamente descritivas e com pretens o de decidibilidade demandando para sua aplica o a avalia o de correspond ncia na finalidade RS E x 92 que lhe alicer a ou nos princ pios que lhe s o subjacentes Todos os crit rios de distin o s o relevantes eis que deles se depreende que os princ pios harmonizam se e admitem pondera o conferindo se peso a cada um deles Dotados de normatividade tal como as regras jur dicas mas com um grau de generaliza o maior atuam como esp rito informador do sistema dando lhe sentido e significado pol tico 0 A ordem econ mica na constitui o de 1988 4 ed S o Paulo Malheiros 1998 p 93 Idem p 98 argumentando que aqui se manifesta a situa o apontada por Dworkin citando Robert Alexy a circunst ncia de em determinado caso a ado o de um princ pio pelo aplicador do direito ou pelo int rprete implicar o afastamento de ou
206. efendidos sujeitos a les es ou expostos a perigos de ataques Compreende se assim o alcance de sua magistral defini o bens jur dicos s o valores tico sociais que o direito seleciona com o objetivo de assegurar a paz social e coloca sob sua prote o para que n o sejam expostos a 70 perigo de ataque ou a les es efetivas As teorias sociol gicas de matiz n o sist micas n o se afastam da ideia de valor imanente ao conceito de bem jur dico penal Cabe destacar o pensamento de Winfried Hassemer ao reclamar a danosidade social para a legitima o da interven o punitiva a qual tem lugar em face de comportamentos socialmente intoler veis assim considerados devido a valora es da sociedade acerca de objetos por eles lesados ou amea ados de les o Por sua vez as concep es constitucionais estritas e de car ter geral acerca do bem jur dico penal possuem em seu cerne as valora es presentes na Carta Pol tica as quais vincam a atividade do legislador penal na escolha dos bens jur dicos a serem penalmente tutelados A legitima o positiva e negativa da interven o penal encontrada nas op es valorativas mais essenciais e consensuais de uma sociedade democr tica Celso Ribeiro Bastos entendia que os valores s o diretrizes hermen uticas para a atividade interpretativa constitucional conte dos materiais da Constitui o e conferem legitimidade a todo o ordenamento jur dico ind
207. eferidas decis es inauguraram as discuss es dogm ticas sobre os limites da liberdade do legislador ordin rio quando se cuida de um dever de prote o normativa que requer o recurso ao Direito Penal em face de direitos de primordial import ncia constitucional como por exemplo nas senten as mencionadas a vida Deveras na concep o de um Estado Democr tico e Social de Direito os direitos fundamentais possuem dupla dimens o exigindo uma atua o negativa estatal que consiste na proibi o do excesso repelindo sua invas o de forma desproporcional mas tamb m uma atua o positiva do Estado como um dever de prote o efetiva imperativo de tutela revelando se a outra faceta da m xima da proporcionalidade qual seja a proibi o de prote o deficiente dizer os direitos fundamentais possuem como imperativos de tutela de um lado o car ter de direitos subjetivos de defesa do particular ante o Estado vertente da sua concep o tradicional e de outro lado uma dimens o objetiva que exige atua o ativa do Estado obrigando o sua prote o Contudo para que se verifique a exist ncia de mandados impl citos de criminaliza o em raz o de um imperativo de tutela torna se necess rio perquirir sobre os crit rios seguros de seu reconhecimento para que n o fique sujeito meramente subjetividade do int rprete Tais crit rios evidentemente dever o estar associados aferi o da elevada dignidade pena
208. eiros danos sociais Assim deve se primeiramente determinar quais s o os bens jur dicos dignos de tutela penal tendo em conta os princ pios e valores constitucionais 2 x so E 64 e s ent o proceder se an lise dos efeitos danosidade das condutas A Constitui o de um Estado Social e Democr tico de Direito fundamenta a legitimidade da criminaliza o de determinadas condutas na medida em que funciona como fonte valorativa do Direito Penal conferindo dignidade penal a determinados bens jur dicos Francesco C Palazzo ressalta que nas Constitui es da It lia e da Espanha h um cat logo dos bens jur dicos merecedores de tutela penal estabelecendo uma hierarquia de valores que serve de indica es despenalizadoras de il citos existentes mas tamb m de crit rios para a reforma da parte especial dos C digos Nessa linha de racioc nio toda norma penal incriminadora reclama fundamenta o constitucional acarretando a descriminaliza o da conduta ou sua n o aplica o ao n o encontrar respaldo em qualquer valor constitucional expresso ou impl cito H portanto uma necess ria rela o entre a hierarquia de valores constitucionais e os bens jur dicos penalmente protegidos e a amea a aos primeiros demonstra a necessidade amp A Constitui o penal p 47 49 6 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 140 141 amp Nesse sentido CARVALHO M rcia Dometila Lima de Fun
209. eito para os neokantistas uma realidade cultural uma realidade referida a valores O neokantismo procura reconciliar os conceitos de Direito Positivo e Direito Ideal Direito e Justi a A interpreta o valorativa do neokantismo acarretou significativas altera es na teoria geral do delito com uma ruptura epistemol gica na dogm tica penal O conceito cl ssico de delito sofreu profunda transforma o Surge o conceito neocl ssico de delito Max Ernst Mayer Edmond Mezger Reinhard Frank priorizando se o normativo e o axiol gico Com a descoberta dos elementos normativos do tipo que encerram um conte do de valor e o reconhecimento dos elementos subjetivos do injusto cuja elabora o te rica mais aprofundada foi levada a efeito por Mezger afasta se a concep o cl ssica do delito O tipo penal que era puramente descritivo passa a conter por vezes elementos normativos e por outras vezes elementos subjetivos especiais A tipicidade passa a ser material A antijuridicidade passou a ser concebida sob o aspecto material exigindo se danosidade social A culpabilidade recebe de Frank a reprovabilidade reprova o social do agente A teoria da a o a causal valorativa a conduta humana como atua o da vontade no mundo exterior O conceito de culpabilidade se transforma de exclusivamente psicol gico para psicol gico normativo O sistema punitivo continua a ser fechado 1 4 O Estado Democr tico de Direito O p
210. eito Penal revela se como solu o n o se mostrando aceit vel a afirma o de que o Direito Penal n o pode ou n o deve intervir onde n o exista um bem jur dico individual e cl ssico Acrescente se ainda a interven o penal constitucionalmente necess ria decorrente do reconhecimento n o pac fico na doutrina da exist ncia de mandados imposi es ou cl usulas constitucionais de criminaliza o zonas de interven o penal obrigat ria fixadas expressa ou implicitamente na Lei Maior exigindo do legislador penal a tipifica o de condutas que ofendam direitos fundamentais ou na hip tese de j existir a prote o penal que esta n o seja insuficiente e n o possa ser retirada A proporcionalidade da qual decorre a subsidiariedade no sentido de proibi o do excesso assume aqui outra vertente a ser aferida a proibi o de prote o deficiente A elevada dignidade penal dos bens fundamentais por si s implicaria um ju zo positivo de necessidade penal n o desafiando pois o princ pio da interven o m nima 2 6 Princ pio da Ofensividade ou da Lesividade O mencionado princ pio preconiza que o Direito Penal somente pode ser aplicado quando um bem jur dico lesionado ou quando h perigo de les o ao bem jur dico tutelado A lei somente pode criar tipos penais incriminadores capazes de ofender bens jur dicos O espeque do princ pio estaria situado no artigo 98 inciso I da CF Conforme assevera Anton
211. ela o psicol gica do agente com o fato criminoso pelo qual considerado respons vel A Escola Positiva considerava que a pena n o retribui o jur dica mas se fundamenta na periculosidade Atualmente em muitos Estados democr ticos a culpabilidade inserida nos textos constitucionais No Brasil o princ pio encontra se impl cito no artigo 5 inciso LVII e tamb m se deduz no artigo 5 inciso XLVI da CF que estabelece o princ pio da individualiza o da pena Os princ pios da culpabilidade e da dignidade da pessoa humana colocam o homem no centro do Direito Penal como ser livre capaz de autodeterminar se A 136 Nesse sentido PRADO Luiz Regis Curso de direito penal brasileiro p 186 56 culpabilidade representa uma limita o ao poder punitivo do Estado ao condicion lo pr tica de uma conduta t pica e antijur dica como uma das categorias do conceito anal tico de infra o penal e ao proibir excessos na aplica o da reprimenda ap s a forma o do ju zo de reprova o do injusto penal Decorre do princ pio que a responsabilidade pelo fato delituoso pessoal eis que fundada na vincula o subjetiva individual Embora a ideia inicialmente possa conduzir a uma concep o de Direito Penal do autor em face de ter como centro apenas o indiv duo e n o o il cito o Direito Penal moderno o Direito Penal do fato O ju zo de reprova o recai sobre o fato do agente o comportamen
212. elece limites dentro dos quais r a 23 poss vel punir Diferencia se do modelo de Direito Penal de um Estado totalit rio cuja concep o guia se pela imposi o de padr es de comportamento e pela preocupa o prec pua com os valores ligados ao Estado em si ficando as liberdades p blicas em segundo plano 20 Segundo Fl via Piovesan os direitos humanos de primeira gera o traduzem o valor liberdade correspondendo aos direitos civis e pol ticos os direitos humanos de segunda gera o traduzem o valor igualdade e correspondem aos direitos sociais econ micos e culturais os direitos humanos de terceira gera o traduzem o valor de solidariedade o direito ao desenvolvimento paz livre determina o Direitos humanos e o direito constitucional internacional 7 ed 2 tiragem Saraiva S o Paulo 2007 p 135 nota 44 Os direitos que revelam a dimens o solidar stica das recentes Constitui es dos Estados Democr ticos e Sociais de Direito s o como adiante se ver transindividuais Norberto Bobbio alerta ainda para o advento dos direitos de quarta gera o que correspondem ao patrim nio gen tico referentes aos efeitos mais traum ticos da pesquisa biol gica que permitir manipula es do patrim nio gen tico de cada um indagando sobre os limites dessa manipula o Assevera que os direitos n o nascem todos de uma vez mas sim quando devem ou podem nascer Nascem quando o aumento
213. em uma exce o sem a elimina o da regra notadamente na tutela de bens jur dicos supraindividuais dentre os quais se encontra a ordem econ mica 2 3 3 Princ pio da Irretroatividade Cuida se de postulado que complemento l gico da reserva legal Parte da exig ncia da atualidade da lei somente alcan ando fatos cometidos depois do in cio da sua vig ncia Nullum crimen nulla poena sine lege praevia um instrumento de seguran a do cidad o em face das mudan as de valora o do legislador n o podendo ser punido ou ser punido mais severamente por fatos que na poca da sua comiss o n o eram apenados ou o eram de forma mais branda Patente a sua viola o por ocasi o da institui o dos Tribunais Militares de Nuremberg e do Extremo Oriente T quio nos anos de 1945 e 1946 Seus defensores procuraram justificar sua exist ncia e a legitimidade dos julgamentos dessas Cortes em conven es internacionais argumenta o essa lastreada na denominada legalidade substancial que tem como fonte o direito natural em contraposi o legalidade formal esta sim estrita cuja fonte nica e exclusivamente a lei No Brasil foi previsto nas Constitui es de 1934 1937 1946 1967 e na Emenda 1 de 1969 Na Carta Pol tica de 1988 encontra se no artigo 5 inciso XL e disp e de forma clara acerca da retroatividade ben fica ao acusado prevalecendo inclusive sobre senten a com tr nsito em julgado H pol mi
214. em conflituosidade necess ria com outras normas Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos p 122 Ao dissertar sobre cada um dos postulados Luiz Luisi os denomina tamb m como princ pios o que mostra que sua classifica o n o visava a essa distin o raz o pela qual a reserva legal a taxatividade e a irretroatividade s o aqui definidas como princ pios 122 Coment rios ao c digo penal vol I Tomo 1 2 ed Rio de Janeiro Forense 1953 p 30 123 Tratado de direito penal vol I 1 ed atualizada Campinas Bookseller 1997 p 181 124 PNE m S D Os princ pios constitucionais penais p 19 49 Com a queda das monarquias absolutistas o princ pio da reserva legal passa a integrar os textos constitucionais e os c digos penais Sua universaliza o d se com a inser o na Declara o Francesa dos Direitos do Homem e do Cidad o em 1789 O princ pio enunciado por Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach em 1813 com a consagrada express o nullum crimen nulla poena sine praevia lege procurando vincular seu fundamento jur dico com a preven o geral como fim da pena No s culo XX com a ascens o do nazismo houve reformula o do artigo 2 do C digo Penal Alem o de 1871 O dispositivo previa expressamente a reserva legal mas foi alterado passando a considerar como fato pun vel aquele que merecia castigo segundo a lei e o sentimento do povo alem o O prin
215. emanesceria ent o a perquiri o sobre a exist ncia de um mandado impl cito de criminaliza o com rela o s condutas atentat rias ordem econ mica Em outras palavras seria poss vel deduzir da Constitui o eis que previstas tacitamentes obriga es dirigidas ao legislador ordin rio para a tutela penal da ordem econ mica em sua acep o estrita ou ampla Vimos que para reconhecer um mandado impl cito de criminaliza o necess rio verificar se o bem jur dico reveste se de inequ voca primazia na ordem axiol gica existente na Constitui o e para al m que a conduta dever consistir em um ataque t o repulsivo a esse bem jur dico que sua prote o suficiente e adequada somente poder ser alcan ada por meio da san o penal Deveras conforme exposto as obriga es t citas de penaliza o dizem respeito a um n cleo de bens jur dicos de primacial import ncia ligados intrinsecamente dignidade da pessoa humana e de condutas que os atinjam com inquestion vel e elevada danosidade social Significa dizer que em situa es extremas o imperativo de tutela dos direitos fundamentais imp e o recurso ao Direito Penal aplicando se o princ pio da proporcionalidade em sua dimens o de proibi o de prote o insuficiente Enfrentamos ent o o primeiro problema A ordem econ mica possui vasto conte do valorativo fundando se na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa Tem por finalid
216. en o Americana de Direitos Humanos de 1969 e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Pol ticos de 1966 159 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 428 160 E no Eae PR Ti Fundamenta o constitucional do direito penal crimes econ micos responsabilidade penal das pessoas jur dicas legalidade culpabilidade e justi a social Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1992 p 36 16l FELDENS Luciano A Constitui o penal p 191 66 Na Constitui o Federal de 1988 o princ pio est consagrado em diversos dispositivos A Lei Maior em seu artigo 5 incisos XLVII veda a pena de morte salvo no caso de guerra declarada e as penas de car ter perp tuo de trabalho for ado banimento e cru is Frise se que a aboli o da pena de morte uma tend ncia das legisla es contempor neas e somente a Constitui o de 1937 e a Emenda n 1 69 n o estabeleceram sua veda o Demais disso o Brasil ratificou em 28 de setembro de 1989 a Conven o contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas cru is desumanas ou degradantes aprovada pela Assembleia Geral das Na es Unidas em 1984 No artigo 5 inciso XLIX encontra se assegurado aos presos o respeito integridade f sica e moral enquanto o inciso XL garante s presidi rias condi es para que possam permanecer com seu
217. enal p 29 130 Pi che in esigenze puramente razionali di certezza il fondamento della tassativit va pi relaisticamente individuato conformemente alla sua genesi e ratio storica sula piano poticio garantista Mentre Il principio della riserva di legge assicura Il monopolio della lege per evitare innanzitutto arbitrio del potere esecutivo Il principio di tassativit assicura innanzitutto la certezza della lege per evitare l arbitrio del giudice precludendogli la possibilit di punire i casi non espressamente previsti dalla lege MANTOV ANI Ferrando Diritto penale parte generale Padova CEDAM 1979 p 96 BI Nesse sentido CARVALHO Am rico Taipa de Direito penal p 163 132 Nesse sentido MANTOVANI Ferrando Diritto penale p 101 133 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 71 53 Ainda que assim n o se entenda poder se ia sustentar que a taxatividade uma regra jur dica que permite movimenta o do princ pio da legalidade admitindo se a exist ncia de tipos penais abertos As regras s o aplic veis de modo absoluto ou n o all or nothing o que n o ocorre com os princ pios que possuem uma dimens o de import ncia maior E existindo um conflito entre as regras ou se declara a invalidade de uma delas ou a antinomia se resolve com a cria o de uma exce o Assim no conflito entre o tipo fechado que atende determina o taxativa e o tipo penal aberto que n o a acolhe este consistiria
218. enal pr via atual e certa 2 3 2 Princ pio da Taxatividade ou da Determina o Taxativa O princ pio da determina o taxativa tamb m conhecido por taxatividade um corol rio l gico da reserva legal e preconiza que as leis penais devem ser claras al m de o mais poss vel certas e precisas Dirige se ao legislador vetando a elabora o de tipos penais com a utiliza o de express es vagas amb guas equ vocas ou de modo a ensejar entendimentos diferentes e contrastantes Portanto cont m a determina o de uma lei penal certa que reclama a clareza dos tipos os quais n o devem deixar margem a d vidas tampouco abusar de normas muito gerais de tipos incriminadores vazios nullum crimen sine lege certa 1277 Os princ pios constitucionais penais p 30 32 128 TOLEDO Francisco de Assis Princ pios b sicos de direito penal 5 ed S o Paulo Saraiva 1994 p 29 52 Sem esse postulado o princ pio da legalidade n o alcan aria seu objetivo pois nada adiantaria a anterioridade da lei sem esta ser dotada de clareza e de certeza necess rias indispens veis para evitar formas arbitr rias de sua aplica o ou a variedade subjetiva de sua interpreta o Outrossim para que a lei penal tenha efetivamente for a intimidat ria seu destinat rio deve ter no o clara e inequ voca do seu conte do A lei penal necessita i x 129 portanto ser facilmente acess vel a todos O fundamento do postu
219. enha se constatado a dificuldade e n o impossibilidade de hierarquiza o dos valores constitucionais sustentou se que a elevada dignidade penal de um bem jur dico assim considerada ao corresponder ordem axiol gica da Lei Maior e a danosidade social da conduta jamais podem ser olvidadas na aprecia o da car ncia de tutela penal 547 E as ES ea Problem tica geral da infrac es contra economia nacional Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I p 335 186 A ordem econ mica segundo o esc lio de Jo o Marcelo de Araujo Junior um novo bem jur dico que possui car ter supra individual e se destina a garantir um justo equil brio na produ o circula o e distribui o da riqueza entre os grupos sociais Reflete valores constitucionais essenciais tendo assumido maior relev ncia na Constitui o Federal de 1988 dentro da concep o adotada de um Estado Democr tico e Social de Direito tendo em vista seus fundamentos sua finalidade e seus princ pios No balan o dos bens jur dicos dignos de prote o chega se a afirmar sua hierarquia superior aos cl ssicos crimes Cm Anind4 contra o patrim nio ja A Lei Maior ao consagrar direitos fundamentais de primeira segunda e terceira dimens o exigindo atua o ativa do Estado para sua efetiva o e prote o alicer a a legitimidade de tutela inclusive penal de todos os bens fundamentais inclusive difusos e coletivos Es
220. ens jur dicos Trad Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos Direito penal fundamentos estrutura pol tica Org e Rev Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2008 p 223 283 Idem ibidem 82 determinado e objetivamente apreens vel e sim o resultado de intera es nas quais o legislador participa produtivamente e cujo tra o principal um processo de rotula o e 4 244 estigmatiza o simb licos da pessoa afetada Suas cr ticas s o tamb m endere adas ao denominado Direito Penal moderno no qual a prote o de bens jur dicos torna se de crit rio negativo em crit rio positivo de aut ntica criminaliza o Acerca das causas da estigmatiza o e criminaliza o Paulo Vinicius Sporleder de Souza frisa o entendimento de Hassemer de que elas dependem da avalia o que a sociedade concede aos bens afetados por determinada conduta a qual depende da aprecia o da frequ ncia das condutas perigosas da intensidade da necessidade que se tem dos bens e o do grau de amea a para estes crit rios que n o s o objetivos pois sua realidade o reflexo da consci ncia cultural da sociedade em uma dada poca expressa por um acordo social normativo necess rio para a racional prote o de bens jur dicos Conclui que o expoente da Escola de Frankfurt al m de procurar densificar o conte do do bem jur dico eleva e vincula o objeto da tutela penal
221. enta o constitucional da tutela penal da ordem econ mica conduz necessariamente ao estudo do instrumental adequado para o enfrentamento da criminalidade econ mica o que demanda uma necess ria abordagem do denominado Direito Penal Econ mico express o mais candente do fen meno da expans o do Direito Penal Torna se assim alvo de cr ticas notadamente capitaneadas pelo denominado discurso de resist ncia da Escola de Frankfurt ao defender um Direito Penal Cl ssico voltado tutela de bens jur dicos tradicionais e individuais sustentando a sua inadequa o para a prote o de determinados interesses supraindividuais A atua o de um Estado Democr tico de Direito est tamb m vincada pela promo o e tutela destes bens na busca de uma igualdade material o que leva indaga o sobre as situa es que permitem evidentemente quando necess rio o recurso ao Direito Penal Este para o cumprimento de sua miss o n o se pode afastar das exig ncias de uma sociedade de risco com novas realidades e possibilidades de afeta o desses bens inclusive no campo econ mico Da a incurs o previamente pontuada ao tratar se dos princ pios constitucionais penais sobre o direito penal de perigo ou de risco que se vale de tipos penais abertos de perigo abstrato normas penais em branco e de interpreta o anal gica ferramentas colocadas 12 escolha do legislador as quais se adequadamente empregadas buscam conferir e
222. enta posi es doutrin rias que procuraram construir um conceito material de bem jur dico penal com fundamento em crit rios capazes de vincular as escolhas do legislador ordin rio Para Rudolphi o legislador penal encontra se vinculado escolha de valores dentro de uma concep o de Estado de Direito que n o se limita observ ncia do princ pio da separa o de poderes e do princ pio da legalidade mas que tamb m visa a atingir a justi a material baseando se na defesa da liberdade pessoal e na modera o do exerc cio do poder o que implica uma legitima o do Direito Penal para intervir somente na prote o das condi es de vida de uma comunidade e n o na tutela de princ pios morais cuja viola o n o Par 10505 traz consequ ncias sociais e O Direito Penal somente deve assegurar as condi es necess rias para uma conviv ncia pac fica e os valores fundamentais dever o ter refer ncia constitucional fornecendo o conte do de bens jur dicos que s o pr vios ao ordenamento penal e cuja prote o vincula obrigatoriamente o legislador A determina o dos bens jur dicos levada a efeito recorrendo a uma cuidadosa an lise da comunidade organizada politicamente da forma como ela se tem desenvolvido no quadro da nossa Constitui o assim como a um exame profundo daquelas condi es e fun es em que a nossa vida social se fundamenta no seio da Constitui o e que necess rio proteger de dano
223. ente detectadas e dizem respeito a v timas abstratas e indeterminadas gerando cifras negras que recomendam a intensifica o do seu controle atrav s do Direito Penal XXXIX A Constitui o econ mica formal brasileira uma fonte valorativa para o Direito Penal pois os valores consagrados pela ordem econ mica constitucional servem como par metro de refer ncia para a escolha dos bens jur dicos a serem tutelados pelo legislador ordin rio por meio do conjunto de normas que integram o Direito Penal Econ mico XL N o h um mandado expresso de criminaliza o com rela o s condutas lesivas ordem econ mica como um bem jur dico diretamente protegido E poss vel identificar mandados de criminaliza o expressos no que tange tutela espec fica de bens jur dicos relacionados ao car ter conformador da ordem econ mica XLI A ordem econ mica possui vasto conte do valorativo que n o permite uma resposta afirmativa e global no sentido da exist ncia de um mandado impl cito de criminaliza o n o se pondo em causa a legitimidade de criminaliza o das condutas para a tutela indireta de bens de elevada dignidade penal em face de graves ataques no mbito da prote o das rela es de consumo e da sa de p blica os quais transcendem para afetar a ordem econ mica em sentido amplo 226 XLII A tutela penal da ordem econ mica levada a efeito pelo Direito Penal Econ mico o qual n o pode ser definido con
224. ente em face de determinado bem jur dico V Dentre os princ pios de direito penal que podem estar previstos expl cita ou implicitamente na Lei Maior identificamos como princ pio constitutivo o qual independe do sistema punitivo adotado o princ pio da dignidade da pessoa humana como princ pios fundamentais os princ pios da legalidade da anterioridade e da culpabilidade como princ pios derivados o princ pio da proporcinalidade e o princ pio da interven o m nima e como princ pios ticos os princ pios da adequa o social da insignific ncia e da humanidade VI O princ pio da dignidade da pessoa humana valor fundante do Estado Democr tico brasileiro um princ pio de direito penal em todas as suas dimens es intr nseca intersubjetiva negativa e positiva e a viola o dos princ pios fundamentais derivados e ticos tamb m afronta o megaprinc pio A ordem econ mica ostenta por diretriz assegurar a todos exist ncia digna em congru ncia com o art 1 III da Constitui o Federal conferindo lhe especial import ncia na ordem axiol gica constitucional permitindo que se aquilate a legitima o criminalizadora em face de condutas que a ofendam ou a coloquem em perigo VII O princ pio da legalidade com duplo significado pol tico e jur dico desdobra se no princ pio da reserva legal no princ pio da taxatividade ou da determina o taxativa e no princ pio da irretroatividade V
225. ente encontra se relacionado ordem sistem tica e interpreta o de tipos penais No que se refere ao primeiro Hassemer considera que a ado o do m todo sistem tico cr tico da concep o de bem jur dico insuficiente para a limita o e instru o do legislador havendo a necessidade de referentes da realidade para complement lo Sustenta o autor que a mensagem central das teorias do bem jur dico sempre foi fornecer um par metro cr tico e negativo da lei e essa negatividade constitui se em uma condi o para sua aprecia o cr tica O legislador somente teria permiss o para estabelecer penas para os comportamentos que ameacem um bem jur dico excluindo se do cat logo de crimes condutas que unicamente invistam contra concep es morais ou valores socialmente compartilhados Para tanto pondera o autor a ideia de bem jur dico deveria ser definida com a maior Nove gt 24 precis o poss vel a fim de que seu emprego realmente sirva para isolar condutas Com fundamento na teoria do labeling approach Hassemer assente com os te ricos do interacionismo simb lico na tese de que a criminalidade n o um fen meno pr 28 Idem p 103 104 nota 288 22 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 41 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 75 2 Idem p 76 2 HASSEMER Winfried Direito penal simb lico e tutela de b
226. ente o papel do Estado prescrevem os grandes objetivos da pol tica econ mica enfim constituem as bases fundamentais da ordem jur dico pol tica da economia De outra banda a Constitui o econ mica material abarca todas as normas jur dicas que regulam a vida econ mica constitucionais ou infraconstitucionais conformando o sistema econ mico escolhido preenchendo a moldura da ordem jur dica econ mica Na sempre recorrente li o de Vital Moreira a Constitui o econ mica em sua acep o material definida como o conjunto de preceitos e institui es jur dicas que garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econ mico instituem uma dada forma de organiza o e funcionamento da economia e constituem por isso mesmo uma determinada ordem econ mica ou de outro modo aquelas normas ou institui es Jur dicas que dentro de um determinado sistema e forma econ micos que garantem Ka 522 e ou instauram realizam uma determinada ordem econ mica concreta 20 Curso de direito constitucional positivo 22 ed S o Paulo Malheiros 2003 p 766 767 1 Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada vol 1 1 ed S o Paulo Revista dos Tribunais 4 ed Coimbra Coimbra Editora 2007 p 940 941 Economia e Constitui o Boletim de Ci ncias Econ micas v XVII Faculdade de Direito Coimbra 1974 p 35 apud GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o
227. er criminalizado H todavia hoje um consenso relativamente largo sobre o seu n cleo essencia S E esse n cleo essencial como se ver a no o de valor o qual deve encontrar congru ncia com a ordem axiol gica consagrada na Lei Maior Com efeito inicialmente com ra zes no direito subjetivo o conceito logo em seu nascedouro na doutrina avan a para a valora o de bens da coletividade No pensamento positivista o bem jur dico penal foi definido como portador de valor condicionante para a vida dos cidad os e tamb m como um interesse vital do indiv duo ou da comunidade Segundo a epistemologia neokantista sua concep o tem por fundamento valores culturais os quais por sua vez possu am como alicerces as necessidades individuais socialmente dominantes Certamente o advento do finalismo encerrou uma das maiores pol micas sobre o conceito de bem jur dico Hans Welzel em uma vis o ontol gica considerou o como um bem vital da comunidade e do indiv duo protegido em raz o de sua significa o social e o tratou como desdobramento de valores tico sociais cuja tutela seria a miss o do Direito Penal Na doutrina prevaleceu o entendimento que o bem jur dico ao ser conceituado como situa o 33 Confira se a respeito MIR PUIG Santiago Direito penal fundamentos e teoria do delito p 95 e SILVA SANCHEZ Jes s Mar a Aproxim cion al derecho penal contempor neo 2 ed Buenos Aires J lio C s
228. eressam sociedade como um todo e foram previstos no passado s o punidos atualmente e certamente ser o censurados no futuro Os crimes de pl stico por sua vez s o condutas que apresentam um particular interesse em determinada poca ou est gio da sociedade organizada de acordo com as 0 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 322 323 130 necessidades pol ticas do momento s o caracter sticos de uma criminalidade que atenta 431 contra interesses difusos e coletivos As condutas delituosas que colocam em perigo ou lesionam o meio ambiente e a ordem econ mica classificar se iam consoante essa dicotomia como crimes de pl stico eis que s o bens supraindividuais expressando a dimens o solidar stica das Constitui es dos Estados Sociais e Democr ticos de Direito as quais integram conforme afirmado por Giovani Fiandaca princ pios de fundo liberal com os princ pios de conte do social estes em uma vis o promocional propulsiva do Direito N o se nega a dificuldade de hierarquizar os bens supraindividuais com rela o aos bens pessoais pois os primeiros podem ter ou n o por refer ncia bens individuais al m de serem submetidos a perigos ou les es de diversos graus de gravidade Por m n o h d vida da dignifica o constitucional dos bens coletivos e difusos o que reclama a aferi o do emprego do Direito Penal para sua tutela Atualmente consoante bem destaca M
229. erven o penal Claus Roxin foi al m ao enunciar o princ pio da insignific ncia proposto para determinar o conte do do injusto permitindo excluir da maioria dos tipos penais os danos de menor import ncia Bajo el prisma del principio nullum crimen es precisamente lo contrario lo justo es decir una interpretaci n restrictiva que actualice la funci n de carta magna del Derecho penal y su naturaleza fragmentaria y que atrape conceptualmente solo el mbito de punibilidad que sea indispensable para la protecci n del bien jur dico Para ello hacen falta principios como el introducido por Welzel de la adecuaci n social que no es una caracter stica del tipo pero si un auxiliar interpretativo para restringir el tenor literal que acoge tambi n formas de conductas socialmente admisibles A esto pertenece adem s el llamado principio de la insignificancia que permite en la mayor a de los tipos excluir desde un principio da os de poca importancia maltrato no es cualquier tipo de da o de la integridad corporal sino solamente uno relevante an logamente deshonesto en el sentido del C digo Penal es solo la acci n sexual de una cierta importancia injuriosa en una forma delictiva es solo la lesi n grave a la pretensi n social de respeto Portanto o Direito Penal por meio da adequa o t pica deve intervir somente quando exista uma les o jur dica de certa gravidade reconhecendo se a atipicidade do fato nas hip
230. es consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitar o os infratores pessoas f sicas ou jur dicas a san es penais e administrativas independentemente da obriga o de reparar o dano 476 art 5 83 Os tratados e conven es internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do Congresso em dois turnos por tr s quintos dos votos dos respectivos membros ser o equivalentes s emendas constitucionais 150 ser observado para sua incorpora o um novo rito de natureza formalmente constitucional Assim v g a Conven o Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Viol ncia contra a Mulher Conven o de Bel m do Par ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995 obriga os Estados Partes a adotar em sua legisla o interna normas penais necess rias para combater a viol ncia contra a mulher o que configura sem d vida um mandado expresso de criminaliza o Encontramos no Direito Comparado mandados de criminaliza o nas Constitui es da It lia 1948 Alemanha 1949 Portugal 1976 e Espanha 1978 embora em menor n mero ao cotejarmos com a Carta Pol tica brasileira A raz o inspiradora que une essa esp cie de normas as quais presentes em diversas Constitui es imp em expressamente obriga es de incriminar determinadas condutas reside em uma dupla ordem de considera es a import ncia atribu da ao bem jur dico protegido e a necessidade do recurso
231. eve continuar a afirmar que a fun o de todo o Direito Penal incluindo o direito penal administrativo ou secund rio a prote o de bens jur dicos sem que seja necess rio o acr scimo da garantia de presta es p blicas necess rias exist ncia pois estas tamb m podem constituir se em bens jur dicos a refletir a ordem jur dico constitucional dos direitos econ mico sociais Reputa ainda que a interven o da ordem jur dico administrativa dos dias atuais se faz sentir sobretudo na economia a tal ponto que o direito penal secund rio tamb m denominado acess rio pedra de toque da legisla o extravagante apresenta se hoje no seu n cleo essencial como direito penal econ mico ou consoante designa direito penal administrativo econ mico 280 As distin es de infra es penais existentes no C digo Penal do Reich de 1871 perduraram at 1975 com a reforma penal que se operou na ent o Rep blica Federal da Alemanha quando desapareceram as contraven es muitas das quais foram extintas outras convertidas em crimes ou em meras contraordena es COSTA ANDRADE Manuel da Contributo para o conceito de contra ordena o a experi ncia alem Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I p 85 e 96 81 Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de la teoria del delito p 53 2 Idem p 57 ressalvando a hip tese de que uma regula o dessa natureza n o se refi
232. expressa ou impl cita do bem jur dico ordem axiol gica constitucional n o se pode olvidar que h situa es em que a proemin ncia do bem jur dico constitucional exigir pelo menos quando diante de ataques mais repulsivos a prote o por meio de normas 99473 penais Em um primeiro momento cumpre nos analisar os mandados expressos de criminaliza o seu significado e quais s o as normas que os identificam na Constitui o Federal de 1988 a qual ostenta uma pl iade de normas expressamente relacionadas ao Direito Penal que gizam os limites da pol tica criminal do Estado vinculando o legislador ordin rio Em seguida cuidar se de uma quest o ainda mais pol mica a da exist ncia de mandados impl citos de criminaliza o partindo se para a investiga o dos valores constitucionais a partir dos quais eles podem ser deduzidos 1 FELDENS Luciano A Constitui o penal p 70 mais especificamente nota 100 Emilio Dolcini e Giorgio Marinucci ao analisarem as obriga es constitucionais expressas de criminaliza o concluem pela sua irrelev ncia no sistema jur dico italiano nas hip teses de omiss o total ou parcial de atua o por parte do legislador ordin rio mas que s o vinculantes nas hip teses em que uma preexistente norma incriminadora em conformidade com a obriga o constitucional expressa venha a ser despenalizada pois a norma despenalizadora poder ser declarada ileg tima por contrast
233. ferencia os delitos contra o bem estar comum e contra os indiv duos Essa distin o foi uma verdadeira catapulta para o aprimoramento e o esclarecimento das quest es dogm ticas referentes aos crimes de les o e de perigo consuma o e tentativa assim como diferencia o entre bens individuais e supraindividuais os quais recebem de Birnbaum a denomina o de bens comuns dentre os quais se destacam valores religiosos e morais elevados categoria de bens jur dicos cujos e 177 titulares s o a sociedade e o Estado Cabe destacar o pensamento de Knut Amelung para quem com sua doutrina do bem jur dico Birnbaum antecipa e consuma a ruptura com as representa es jusracionalistas e iluministas e sobretudo com as concep es filos ficas e sociol gicas relacionadas polaridade entre o indiv duo e o sistema social assumindo um novo paradigma caracterizado pelo positivismo e pela preval ncia da refer ncia sist mico social a qual com Binding receberia sua mais acabada express o Contudo Manuel da Costa Andrade assinala que os aspectos mais salientes do pensamento de Birnbaum que anteciparam outras vertentes do novo paradigma de compreens o do crime referem se a um novo conceito de objeto e 17 portanto a um novo conceito de les o De toda sorte o conceito de Birnbaum acentuou se na valora o de bens da coletividade e encontrou respaldo na teoria dos interesses
234. fetividade interven o punitiva estatal para a prote o da ordem econ mica Com amparo em obras da doutrina brasileira e estrangeira n o poucas dispon veis apenas em bibliotecas renomadas procura se contribuir para o estudo do Direito Penal Constitucional para um conceito de bem jur dico que seja dotado de maior precis o ao ancorar se nos valores essenciais consagrados em nossa Carta Pol tica e em decorr ncia possibilitar o alicerce legitima o criminalizadora do legislador ordin rio para a tutela da ordem econ mica submetida cada vez mais a graves ataques os quais apesar de atingirem um n mero indeterminado de v timas causando enormes preju zos materiais e imateriais no mais das vezes n o recebem a resposta necess ria e proporcional do Direito Penal a forma mais dr stica de interven o estatal na esfera de liberdade dos cidad os com a miss o de proteger os bens fundamentais de uma sociedade cujo presente e futuro est o inarredavelmente relacionados s rela es econ micas que nela se processam e que afetam as condi es de livre desenvolvimento da personalidade do homem em sua vida comunit ria 18 CAP TULO Concep o de Estado e Direito Penal 1 1 O Estado pr moderno A hist ria do Direito Penal revela que desde os tempos primitivos ocorreu uma evolu o embora n o sucessiva entre as diversas fases da pena vingan a privada vingan a divina vingan a p blica e per odo
235. forme uma tipologia de agentes mas sim com fulcro no substrato conceitual do bem jur dico que visa a proteger qual seja a ordem econ mica cuja relev ncia constitucional legitima sua tutela penal XLIII O conceito de Direito Penal Econ mico dever contemporizar sua acep o ampla e estrita norteando se pela Constitui o econ mica formal que regula a interven o estatal na vida econ mica e as institui es e mecanismos de produ o distribui o e consumo de bens e Servi os XLIV O Direito Penal Econ mico a express o mais candente do fen meno da expans o do Direito Penal em face dos novos riscos das sociedades p s industriais que afetam os bens supraindividuais demandando a antecipa o da tutela penal por meio de tipos de perigo abstrato os quais n o ofendem o princ pio da ofensividade desde que se revistam de um m nimo de perigosidade ordem econ mica ou ao bem jur dico interm dio XLV O Direito Penal econ mico caracteriza se pela mutabilidade decorrente da situa o econ mica conjuntural de um pa s reclamando o emprego de tipos abertos de normas penais em branco e da interpreta o anal gica desde que justificadamente e em observ ncia ao princ pio da reserva legal 227 REFER NCIAS ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 ALVES Jos Carlos Moreira Direito romano Vol I 7 ed Rio de Janeiro Forense 1990
236. general Tomo I Fundamentos La estructura de La teoria del delito Trad Diego Manuel Luz n Pe a Miguel Di z y Garc a Conlledo Javier de Vicente Remesal Madrid Thomson Civitas 1997 p 54 277 Idem p 55 56 78 Ibidem p 56 2P Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de La teoria del delito p 56 89 O posicionamento de Roxin coerente com a distin o que existia na doutrina alem entre crimes delitos e contraven es aqueles determinados para a prote o de bens jur dicos previamente dados principalmente os direitos individuais e estas entendidas como infra es aos regulamentos estatais que n o protegem bens jur dicos mas sim os encargos o ras 281 p blicos de ordem e bem estar sujeitas a san es n o penais Deriva de tal conceito de bem jur dico o seu entendimento que n o poss vel distinguir delitos e contraven es perquirindo se uma a o lesiona bens jur dicos preexistentes ou somente infringe normas criadas pelo Estado eis que tamb m as contraven es no sentido da dogm tica alem lesionam bens jur dicos pois causam dano ao 282 indiv duo ou s o prejudiciais para o bem comum As contraven es integrariam o direito penal administrativo assim denominado na doutrina portuguesa que sanciona com penas a viola o de ordena es da Administra o Cr tico ao entendimento de Roxin Jorge de Figueiredo Dias sustenta que se d
237. gica constitucional e podem estar sujeitos a condutas de inequ voca danosidade social Ao debru armo nos sobre os mandados expressos de criminaliza o existentes na Constitui o Federal de 1988 verificamos que sua previs o traduz a crucial import ncia conferida a determinados bens jur dicos e necessidade da pena como o nico instrumento capaz de assegurar lhes uma tutela eficaz antecipando a valora o pol tico criminal seja por raz es hist ricas puni o dos atentados s liberdades e aos direitos fundamentais da pr tica da tortura do terrorismo e das a es de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e contra o Estado Democr tico de Direito seja considerando os fen menos delet rios radicados na sociedade puni o do racismo do tr fico il cito de entorpecentes e da explora o sexual de crian as e adolescentes a preocupa o com as gera es futuras meio ambiente e a concretiza o da valoriza o do trabalho humano art 7 inciso X N o h um mandado expresso de criminaliza o quanto s condutas lesivas ordem econ mica como um bem jur dico diretamente protegido Com efeito n o h qualquer dispositivo constitucional acerca da ordem econ mica em que sejam empregadas as express es crime infra o penal penal ou penalmente o verbo punir ou o termo puni o estes ainda que plur vocos que podem revelar a op o pelo Dire
238. ho penal econ mico parte general Tomo I 2 ed Lima Grijley 2007 p 283 5 Constitui o e crime p 262 263 189 dos valores em jogo verificando se a import ncia de que se reveste o bem jur dico a forma e o grau em que atingido danosidade social e o valor restringido com a imposi o da pena enquanto o ju zo de car ncia de tutela penal d azo ao exame da justa medida da pena para a prote o do bem jur dico penal A ordem econ mica um bem jur dico de relev ncia constitucional e as condutas intoler veis que a afetam constituem obst culos consecu o dos seus objetivos de crucial import ncia relacionados a suas finalidades de realizar a justi a social e promover a dignidade da pessoa humana Logo tamb m do prisma da m xima da proporcionalidade em seu sentido estrito justificar se ia a imposi o da san o penal De outra banda a modalidade de pena a ser abstratamente cominada demandar uma an lise da gravidade do perigo ou les o ordem econ mica e tamb m aqui n o se poderia descurar de uma an lise criminol gica notadamente com rela o aos comportamentos decorrentes do abuso do poder econ mico o que nos remete oportuna observa o de Percy Garc a Cavero Al ofrecer la criminolog a criterios de medici n del da o de la criminalidad econ mica muestra tambi n que la observancia del principio de proporcionalidad deber a llevar necesariamente a una elevaci n de la pena en l
239. humana p 64 65 74 3 1 3 Neokantismo e Finalismo O advento do neokantismo relacionado denominada filosofia dos valores visando a superar sem xito o positivismo distinguiu as ci ncias da natureza e as ci ncias do esp rito cada qual com objeto determinado e m todo pr prio havendo n tida separa o entre a ontologia e a axiologia com clara supremacia desta o que acarretou uma nova concep o de bem jur dico Cada uma das categorias do delito era referida a valores espec ficos decorrentes dos fins do Direito Penal A partir do in cio do s culo XX retomando se o relativismo do pensamento de Immanuel Kant e sob o influxo de orienta es espiritualistas surge a concep o metodol gica ou teol gica metodol gica de bem jur dico Richard Honig em 1919 identifica o bem jur dico com a ratio da norma considerando que seu conceito n o possui exist ncia pr via s pr prias prescri es penais e portanto n o se confunde com os substratos da realidade nos quais os valores poder o assentar o que significa dizer que os objetos da tutela penal somente ganham vida quando considerados valores da comunidade em uma vis o metodol gica do su bn S 201 bem jur dico como instrumento de interpreta o de normas penais Com efeito dada sua espiritualiza o e normatiza o conceitual levada a efeito pelos neokantistas o bem jur dico passa a ser entendido como um valor cultural procurando se
240. humanit rio Cada uma dessas fases se distingue por particulares concep es do crime e da san o penal e n o raro se interpenetraram ou existiram concomitantemente As fases da vingan a divina e da vingan a privada foram representativas de uma proto ordena o do exerc cio do poder enquanto a vingan a p blica foi fruto de melhor organiza o social Afirmava Edgard Magalh es Noronha que a hist ria do Direito Penal a hist ria da humanidade obtemperando Ren Ariel Dotti que n o haver erro se considerarmos justamente no Direito Penal a primeira e a mais antiga camada da hist ria da evolu o do Direito A vindita privada representou a concep o mais primitiva da puni o pedra de toque de sociedades estruturadas pelo v nculo de sangue cl s tribos grupos De in cio uma rea o pessoal de indiv duo contra indiv duo passou a envolver o grupo e posteriormente os estranhos a este A perda da paz era a puni o infra o cometida pelo membro do pr prio grupo consistente no banimento expondo o infrator hostilidade da natureza ou dos animais A puni o infra o praticada por algu m estranho ao grupo era a vingan a de sangue exercida de tribo contra tribo at a destrui o de uma das partes envolvidas ou at que a luta cessasse pelo esgotamento Perdurar at o fortalecimento do poder social o que se verificar na Antiguidade Direito penal Vol 1 38 ed S o Paulo
241. i es de criminaliza o quanto mais se afasta do centro mais indefens vel ser a afima o da exist ncia destas situando se a liberdade legislativa no espa o que separa o c rculo interior e o c rculo exterior Desta feita a imposi o de criminaliza o s seria defens vel face a condutas que se situassem no n cleo do Direito Penal por ofenderem valores de maior dignidade penal de indiscut vel dignidade penal e por causarem tamb m uma elevada e indiscut vel danosidade social em rela o s quais a prote o penal se mostrasse necess ria Haveria ent o na Constitui o um n cleo pr prio do Direito Penal que essencialmente lhe pertence um conte do m nimo de coer o que se reveste de irrenunciabilidade constitu do dos valores mais essenciais vida do homem em sociedade cuja prote o demanda obrigatoriamente a interven o punitiva estatal Vislumbram se ent o tr s problemas que devem ser equacionados quais sejam a determina o desses valores mais essenciais a aferi o da car ncia da tutela penal em face notadamente do princ pio da 463 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 294 464 Idem p 299 145 subsidiariedade e a dimens o dos mandados de criminaliza o que abrangem n o somente a descriminaliza o ou a inexist ncia da tutela penal mas tamb m quando esta se mostre insuficiente ou for reduzida pelo legislador Conforme destaca Lu
242. i o de possibilidade dos ltimos O Direito Penal estabiliza os valores tico sociais de atitude interna de forma caracter stica e tendo em conta determinados limites que s o precisamente os princ pios da legalidade e de prote o de bens jur dicos 3 2 Teorias contempor neas O p s Segunda Guerra Mundial assistiu a uma revaloriza o do conceito de bem N puto j E 5 E a e 212 P jur dico visando a determinar os limites do ius puniendi estatal havendo grande n mero de contribui es at o aparecimento de modernas concep es com destaque para as teorias e q2 UR 213 a A A sociol gicas e constitucionais Relacionam se dentre as primeiras as teorias da lavra de Knut Amelung G nther Jakobs J ergen Habermas e Winfried Hassemer N o se pode 20 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 45 HO TAVARES Juarez E X Bien jur dico y funci n en derecho penal p 32 1 Introducci n a la criminologia y al derecho penal Valencia Tirant lo Blanch 1989 p 101 102 212 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual interesses difusos p 48 3 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 39 77 olvidar que as teorias sociol gicas de matiz funcionalista sist mico levam em mira superar o dogma do bem jur dico penal pela via da danosidade social Por seu turno as teorias constitucionais subdividem se em constitucionais de car ter geral
243. i o econ mica abrange uma acep o formal e outra de ndole material A Constitui o econ mica formal composta dos princ pios e normas jur dicas que integram o texto constitucional compondo a parte da Constitui o que rege e interpreta o sistema econ mico e cont m a ordena o essencial da atividade econ mica Trata se da ordem econ mica constitucional Segundo o esc lio de Jos Afonso da Silva embora a doutrina n o tenha firmado orienta o segura sobre o conceito de Constitui o econ mica seu valor deve ser reconhecido desde que n o se admita que a constitui o formal superestrutura constitua a realidade material infraestrutura que se revela na constitui o material o que lhe permite afirmar que a constitui o econ mica formal brasileira consubstancia se na parte da Constitui o Federal que cont m os direitos que legitimam a atua o dos sujeitos econ micos o conte do e os limites desses direitos e a responsabilidade que comporta o exerc cio da atividade econ mica Gomes Canotilho e Vital Moreira assim definem a Constitui o econ mica evidentemente em sua acep o formal Trata se do conjunto de normas e de princ pios constitucionais que caracterizam basicamente a organiza o econ mica definem os direitos fundamentais de natureza econ mica determinam os princ pios e regras de seu funcionamento delimitam a esfera de ac o dos diferentes sujeitos econ micos designadam
244. ia dos crimes de perigo abstrato concreto proposta por Horst Schr der tamb m denominados de delitos de atitude abstrata de perigo potencial de potencial lesivo de a o perigosa e de aptid o os quais descrevem a conduta proibida e exigem a necessidade da periculosidade geral isto que a a o seja apta ou id nea para Za 608 lesionar ou colocar em perigo concreto um bem jur dico Faz se necess rio para a tipicidade material um dano potencial por meio da cria o de um ambiente de periculosidade No mbito do Direito Penal Econ mico em sentido amplo encontramos essa categoria de tipo de perigo no crime de polui o previsto no art 54 da Lei n 9 605 98 Por sua vez os tipos perigosos por acumula o descrevem a es que isoladamente n o constituem uma amea a potencial para bens jur dicos protegidos mas sua reitera o ou multiplica o acarretam um ambiente de riscos efetivos para interesses protegidos O n cleo do injusto o risco que a repeti o dessas condutas acarreta ao bem jur dico Exemplos dessa formula o t pica s o no mais das vezes encontradas no Direito Penal Ambiental como por exemplo os crimes previstos nos artigos 29 e 34 par grafo nico I da Lei n 9 605 98 mas poder ser poss vel sua constata o no Direito Penal Econ mico em sentido estrito Assinala Renato Jorge de Mello Silveira que uma multiplicidade de condutas de pequena monta pode em momento futuro denot
245. iais ou seja rela o entre fatores econ micos concretos conceito do mundo do ser exprime a realidade de uma inerente articula o do econ mico como fato em um segundo sentido ordem econ mica express o que designa o conjunto de todas as normas ou regras de conduta qualquer que seja sua natureza jur dica religiosa moral etc que respeitam regula o do comportamento dos sujeitos econ micos o sentido normativo no sentido sociol gico da a o econ mica em um terceiro sentido ordem econ mica significa ordem jur dica da economia Necess rio pois que se procure esclarecer essas distin es para o correto emprego da express o A ordem econ mica no mundo do dever ser uma parcela da ordem jur dica a qual tamb m compreende uma ordem p blica uma ordem privada e uma ordem social A ordem p blica refere se ao conjunto de normas cogentes que limitam a liberdade dos particulares tendo n tido car ter restritivo proibitivo ou negativo Conforme argutamente observa Edson Lu s Baldan a ordem p blica representa a ordena o das institui es a organiza o das regras indispens veis ao exerc cio e funcionamento do Estado assegurando a regula o dos conflitos de vontades ou interesses o que contribui para a subsist ncia de sua forma pol tica Em uma acep o estrita fracionada 23 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 64 citando MOREIRA Vital A ordem jur di
246. iberal de autorregula o fundada somente na prote o liberdade negocial para a regula o p blica da organiza o planifica o e dire o da atividade econ mica Originou se na Alemanha durante a Rep blica de Weimar que adotou o modelo de um Estado Social de Direito Na Fran a recebeu a denomina o de Droit des Affairs Direito dos Neg cios Sob a pena de autores tedescos vieram a lume os primeiros trabalhos cient ficos que visavam a definir o Direito Econ mico destacando se a contribui o de J W Hedemann pioneiro no emprego da express o ao conceitu lo como o conjunto de normas jur dicas de que lan a m o o Estado na interven o E 406 sobre a ordem econ mica Na doutrina brasileira F bio Konder Comparato conceitua o Direito Econ mico como o conjunto das t cnicas jur dicas de que lan a m o o Estado contempor neo na a 2 A 497 4 realiza o de sua pol tica econ mica Segundo Eros Roberto Grau o que lhe peculiar 2 como ramo do Direito a sua destina o instrumentaliza o mediante ordena o jur dica da pol tica econ mica do Estado Igualmente sustentando a autonomia do Direito Econ mico Washington Peluso Albino de Souza formula um conceito mais abrangente o ramo do Direito que tem por objeto a juridiciza o ou seja o tratamento jur dico da pol tica econ mica e por sujeito o agente que dela participe Como tal o
247. ibi o do excesso e tamb m proibi o de prote o insuficiente pelo Direito Penal de um bem de valor constitucionalmente relevante na tutela de direitos fundamentais tisna sem d vida o princ pio da dignidade da pessoa humana 16 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 73 nota 159 7 Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada p 199 200 18 Derechos Humanos y Protecci n de Bienes Jur dicos em um Sistema Europeo del Derecho Penal Fundamentos de um Sistema Europeo del Derecho Penal p 49 apud FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais p 146 11 Curso de direito penal brasileiro vol I 8 ed S o Paulo RT 2008 p 134 135 47 Mais especificamente ao tema da presente investiga o ao se cotejarem os artigos 1 e 170 caput da Lei Maior v se que h evidente congru ncia entre os fundamentos do Estado Democr tico de Direito brasileiro e os princ pios da ordem econ mica fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tendo por fim assegurar a todos exist ncia digna conforme os ditames da justi a social A dignidade da pessoa humana notadamente em sua dimens o comunit ria e prestacional a diretriz da ordem econ mica conferindo lhe especial import ncia na ordem dos valores constitucionais permitindo se que seja aquilatada a legitima o da criminaliza o de condutas
248. icando aspira es ideais que devem informar todo o sistema normativo eis que Os valores expressam aqueles objetivos que devem ser alcan ados pelo ordenamento jur dico e que representam o consenso de todos dizer expressam um 368 Confira se a respeito por todos BUSATO Paulo C sar HUAPAYA Sandro Montes Introdu o ao direito penal fundamentos para um sistema penal democr tico 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 47 Contra o entendimento j exposto de Francisco Mu oz Conde e Winfried Hassemer Introducci n a la criminologia y al derecho penal p 101 102 30 Princ pios b sicos de direito penal p 15 3 Idem p 16 113 sentimento comum a toda a sociedade Os valores s o mut veis pois eles t m a necessidade de se acomodarem s novas realidades Eles s o manifesta es da vontade de todos os cidad os s o aquelas metas que devem sempre ser alcan adas e preservadas por todo o ordenamento jur dico S o eles a liberdade o direito vida a dignidade da pessoa humana Acrescentava o saudoso constitucionalista que os valores podem estar inseridos na Lei Maior como normas jur dicas o que denomina de metanormas mas tamb m como diretrizes de interpreta o todas as demais normas de um ordenamento devem ser interpretadas em conson ncia com os valores constitucionais e na elabora o de normas P ge 6 ms 372 dever haver harmoniza o com estes No sistema punitivo de
249. idade saia 57 2 6 Princ pio da Ofensividade ou da Lesividade e eearreeraaaeaaaa 59 2 7 Princ pio da Proporcionalidade sau areias ieagas dese dead Fos sa Dara gadanfpa danos dedos nba radesra gen p aa Spa Sand 61 2 8 Princ pio da Insignific ncia aa SR SINAES EEN ASR nenne 63 2 9 Princ pio da Humanidade q dO NE RS 65 CAP TULO III O bem jur dico penal sua sas se 67 3 1 Evolu o hist rico doutrinal do bem jur dico penal 67 3 1 1 Feuerbach e Birnbaum as origens do conceito rea 68 3 1 2 Franz von Liszt e Karl Binding a vis o positivista 71 3 1 3 Neokantismo e FinaliSMO s caaascasassizsloganamasasasanscaa nam andas ins aD ra daba das naia ssa dan dD inn s maca dns gas ali 74 3 2 Teorias contempor neas seas sleasstanssloiosio foaa ficando anicaG Eno Rasca ade Linda Lana A CORN rse gia dans DindtDao 76 3 2 1 Teorias SOCIOI GICAS pasese eiae oinaren ane ARE ARE a E EREE AKE RAE EAEE aR ea Eas 77 3 2 2 Teorias constitucionais sgizzanznesasaiaamassipado doado passando ada cade EaD Sad DR SAS da naDrnRa nda aa al 83 3 2 2 1 Teorias constitucionais de car ter geral reter 84 3 2 2 2 Teorias constitucionais estritas rrenan aaa 90 3 2 2 3 Teoria constitucional ecl tica ou mista eae 101 3 2 2 4 Teorias constitucionais do bem jur dico penal e a doutrina brasileira 105 3 3 Conceito
250. idade jurisprud ncia constitucional penal jurisprud ncia dos tribunais de direitos humanos Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 34 61 que requeiram tal forma de tutela antecipada e a infra o penal n o configure mera viola o A 147 de dever de obedi ncia 2 7 Princ pio da Proporcionalidade Embora a primeira concep o de equil brio entre o mal provocado pelo delito e a san o remonte lei do tali o o desenvolvimento do princ pio da proporcionalidade recebeu impulso durante o Iluminismo posteriormente perpassando sua incid ncia somente no Direito Penal e alcan ando v rios ramos do Direito P blico notadamente o Direito Administrativo e o Direito Constitucional As obras cl ssicas de Charles Louis de Secondat o Bar o de Montesquieu O Esp rito das Leis 1747 e de Cesare Bonesana o Marqu s de Beccaria Dos Delitos e das Penas 1764 contribu ram decisivamente para compreender a proporcionalidade necess ria entre os delitos e as san es penais A Declara o de Direitos do Homem e do Cidad o de 1789 ao proclamar que as leis n o devem estabelecer outras penas que n o as estrita e evidentemente necess rias abarcou a proporcionalidade implicitamente no princ pio da legalidade Humberto vila reputa que se cuida de um postulado normativo aplicativo cuja aplica o tem suscitado numerosos problemas um deles advindo do emprego da palavra propor o com divers
251. idades e conforme assinala Paulo Bonavides o Estado na Antiguidade a Cidade condensa o de todos os poderes Nas Cidades Estado n o se afastou a identifica o entre o poder pol tico e o poder religioso mas o crime passa a ser tamb m uma ofensa pr pria comunidade n o perdendo a puni o o seu car ter de vingan a em seu aspecto divino ou p blico n o obstante o surgimento de conceitos relativos retribui o proporcional e finalidade da pena como emenda do condenado De toda sorte ainda que o significado um abrandamento da rea o punitiva impondo uma limita o vindita a aplica o da lei do tali o acarretava a imposi o de penas violentas xodo XXI vers culos 23 a 25 Pagar a vida com a vida m o com m o p com p olho por olho queimadura por queimadura apud DOTTI Ren Ariel op cit p 125 evoluindo se para a composi o compositio pre o da paz pela qual o infrator compra sua liberdade e assim se livra da puni o Nesse sentido BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal parte geral 11 ed S o Paulo Saraiva 2007 p 28 e FERRI Enrico Princ pios de direito criminal trad Paolo Capitanio Campinas Bookseller Editora 1996 p 32 gt Para Edgard Magalh es Noronha esse era o esp rito dominante das leis do Oriente antigo Babil nia ndia Israel Egito P rsia China Direito penal vol 1 38 ed S o Paulo Editora Rideel
252. iderato a igualdade real por meio da concretiza o da justi a social fazendo exsurgir obriga es estatais n o somente para que sejam efetivamente respeitados os direitos liberdades e garantias mas tamb m protegidos de agress es pela pr pria atua o estatal e por particulares A reside o maior argumento a favor das imposi es constitucionais de criminaliza o na seguinte linha de racioc nio a Constitui o imp e ao Estado uma atitude ativa para tornar ela pr pria eficaz para dar vida aos valores nela consagrados E o dever de atua o estatal para prote o desses valores em face das agress es de terceiros n o se cumpre somente por meio da organiza o do poder com a cria o de servi os com o oferecimento de condi es para que as liberdades sejam exercidas com a implementa o de pol ticas p blicas para a melhora do ensino do ambiente ou da sa de mas um dever que alo PS E S EES 462 tamb m implica quando necess rio a incid ncia do sistema penal Os mandados de criminaliza o somente poder o decorrer da necessidade do Estado em conferir prote o aos valores mais fundamentais em virtude de sua agress o por terceiros Essa prote o somente dever ser levada a efeito pelo Direito Penal quando se 462 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 287 144 apresente imprescind vel de tal modo que uma imposi o de criminaliza o existir nos casos
253. inaliza o p 104 83 3 2 2 Teorias constitucionais A Carta Pol tica encerra um quadro de valores primordiais da sociedade que n o podem ser olvidados pelo legislador infraconstitucional Nas ltimas d cadas assistiu se a um processo de constitucionaliza o do bem jur dico penal uma vez que j se encontram na Lei Maior as valora es criadoras dos bem jur dicos cabendo ao penalista orientar se em raz o da relev ncia social desses t los obrigatoriamente presentes e a eles se limitando na forma o 250 de tipos penais Efetivamente constata se que somente a Constitui o espelha as op es valorativas mais essenciais e consensuais na sociedade democr tica impondo v nculos na escolha dos bens jur dicos a serem penalmente protegidos assegurando crit rios de legitima o positiva e negativa ao legislador penal e estabelecendo ainda bases seguras pol tica criminal O conceito material de bem jur dico deve pois ser inferido na Constitui o residindo na realidade ou experi ncia social sobre a qual incidem ju zos de valor primeiro do constituinte depois do legislador ordin rio Enquanto na Alemanha houve grande aceita o das teorias sociol gicas as teorias constitucionais do bem jur dico foram notoriamente acolhidas na It lia e acabaram por encontrar eco na doutrina alem no in cio dos anos setenta apresentando se com diferentes nuances em duas correntes teorias constitucionais
254. indo assento no artigo 170 IV da Constitui o Federal Ademais afigura se tamb m como uma liberdade titulada pelo trabalho e desse modo um corol rio da valoriza o do trabalho humano O princ pio da livre iniciativa econ mica n o absoluto pois se submete a limita es constitucionais Nos termos do artigo 177 caput da Lei Maior determinadas reas do dom nio econ mico s o reservadas ao monop lio da Uni o v g a pesquisa e lavra das jazidas de petr leo e g s natural e o com rcio de min rios e minerais nucleares atividades que podem ser objeto de delega o mas que s o retiradas da plena iniciativa privada A explora o de atividade econ mica diretamente pelo Estado permitida quando necess ria aos imperativos da seguran a nacional ou por relevante interesse coletivo conforme definidos em lei art 173 caput ainda assim em igualdade de condi es com o particular A lei poder ainda condicionar o exerc cio de atividade econ mica a determinados requisitos art 170 par grafo nico bem como estabelecer tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitu das sob leis brasileiras com sede e administra o no pa s art 170 X Dever ainda pautar se pela observ ncia de outras metas que conformam a ordem econ mica defesa do consumidor defesa do meio ambiente redu o das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego 54 A ordem econ mica na Constitui o
255. inistrativas com as condutas descritas na esfera penal como modalidades de abuso do poder econ mico nos lindes do dispositivo constitucional tipificadas nos artigos 4 5 e 6 da Lei n 8 137 90 No processo administrativo h consequ ncias que s o inconceb veis no processo penal conforme se v no art 34 da Lei Antrituste que prev a revelia do representado importando em confiss o sobre mat ria de fato pela n o apresenta o de defesa no prazo legal e distintas formas de responsabiliza o dos autores de tais infra es estipulando o art 20 caput do citado diploma legal que a sua imputa o pode dar se independentemente de culpa Tudo isso demonstra que as esferas penal e administrativa s o incomunic veis n o estando condicionada uma ao exaurimento da outra o que confere maior efetividade ao artigo 173 dominar os mercados nacionais eliminar a concorr ncia ou aumentar arbitrariamente os lucros reputando que a lei a que ali se referia era penal e poderia integrar a legisla o especial ou o pr prio C digo Penal Coment rios Constitui o de 1946 Tomo V 3 ed Rio de Janeiro Editor Borsoi 1960 p 501 racioc nio que permitiria deduzir daquela ordem constitucional evidentemente se tivesse sido alcan ado o estado atual de desenvolvimento das teorias constitucionais do bem jur dico penal a exist ncia de um mandado de criminaliza o com rela o a essas condutas contra a ordem econ mica
256. io Carlos da Ponte O princ pio da ofensividade est diretamente ligado op o por um Estado Democr tico de Direito e busca refutar de todas as formas o Direito Penal da vontade RAES EP 14 sustentado com tanta veem ncia pelos nacionais socialistas E Com efeito os doutrinadores da Escola de Kiel defendiam um direito penal de perigo em substitui o a um direito penal de resultado concebendo o conceito material de 144 Crimes eleitorais p 57 58 citando CARBONELL MATEU Juan Carlos Derecho penal concepto y princ pios constitucionales 3 ed Valencia Tirant lo Blanch Alternativa 1999 145 Idem p 77 60 crime como uma infra o de um dever ao Estado em uma concep o totalit ria em que se aniquilou o princ pio da legalidade A exig ncia da les o ou do perigo de les o a um bem jur dico para aferi o da tipicidade constituiu ponto nevr lgico da teoria do delito para os neokantistas para os quais n o bastava a mera adequa o t pica formal mas a verifica o da tipicidade material Na concep o de um Estado Democr tico de Direito o princ pio da ofensividade revela a fun o da Constitui o como limite material ao Direito Penal pois uma vez que se admita que um interesse seja socialmente relevante a conduta para adquirir dignidade penal deve retratar uma hip tese de dano ou perigo a um bem ou direito alheio individual ou transindividual O princ pio em apre
257. io a dignidade da pessoa humana diretriz de capital import ncia que norteia todos os princ pios constitucionais penais Divergem os autores com rela o classifica o dos princ pios constitucionais penais H consenso no que tange exist ncia de princ pios expl citos e impl citos distin o que fornece a diretriz para sua identifica o na Lei Maior Antonio Carlos da Ponte com esteio nas li es de Guillermo J Yacobucci identifica quatro ordens de princ pios i os princ pios constitutivos configuradores ou materiais de observ ncia obrigat ria independentemente do sistema punitivo adotado destacando se o princ pio da dignidade da pessoa humana 11 os princ pios fundamentais do Direito Penal quais sejam os princ pios da legalidade da anterioridade e da culpabilidade sem os quais a pr pria ess ncia do Direito Penal estaria comprometida iii os princ pios derivados por exemplo os princ pios da proporcionalidade e da interven o m nima que decorrem da ado o dos princ pios constitutivos e fundamentais e iv os princ pios ticos ligados ao conte do tico moral e ao pr prio conceito de justi a esperado por ocasi o da aplica o da lei penal dentre os quais se ai bd y 96 encontram os princ pios da adequa o social e da humanidade Para Luiz Luisi os princ pios constitucionais penais tendem todos a limitar a interfer ncia penal fixando lhe fronteiras inderrog veis ex
258. ion form the social basis of the Rule of Law and require their enforcement and protection so as to perform social justice including by punitive state interventions in new scopes among which the economic order stands out From the ruling content and meaning of the various constitutional provisions that it brings which are in accordance with the Republic s foundations and objectives it is particularly noticeable the relevance and axiological density of the Brazilian democratic state s economic order The principles foundations and objectives of the economic order reveal constitutional values of undisputable importance a safe direction to attest its criminal value supporting the investigation about the lack of legal protection legitimizing the criminalization of procedures that result in social harm besides authorizing a discussion about criminalization clauses Constitutional foundation for legal protection of the economic order leads necessarily to the study of adequate instruments to face economic crimes which requires an approach of Criminal Economic Law a criminal right that involves danger or risk resorting to open criminal types blank criminal regulations and analogical interpretation all of which are tools that when adequately applied seek to confer effectiveness to the punitive state s intervention for the protection of the economic order Key words Democratic Rule of Law State Punitive systems Criminal Law Principles J
259. ional que se leva a efeito no ju zo de dignidade penal primeiramente verifica se a dignidade penal do bem jur dico e ent o afere se a dignidade penal da conduta danosidade social No que tange ltima a interven o penal somente se justifica se a conduta ofende ou coloca em perigo um bem jur dico com refer ncia constitucional excluindo se da prote o as condutas inofensivas pois n o apresentam danosidade social 405 Diritto penale p 193 194 406 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 141 407 Idem p 226 121 Desse modo satisfaz se o corol rio da fragmentariedade do Direito Penal decorrente do princ pio da interven o m nima O car ter fragment rio do Direito Penal foi enunciado pela primeira vez por Karl Binding em seu Tratado de Direito Penal Alem o Comum 1896 o que importa dizer que se constitui como um sistema descont nuo e n o exaustivo de il citos n o tutela todos os bens jur dicos mas sim os mais essenciais vida em comunidade e ainda assim das les es mais graves dos ataques que lhe s o intoler veis Francisco Mu oz Conde destaca que a fragmentariedade desponta nas atuais legisla es penais de tr s formas defendendo o bem jur dico somente contra ataques de especial gravidade tipificando somente uma parte do que os demais ramos do Direito estipulam como ERR sr X os lt 40 antijur dico e por ltimo deixando sem puni o condutas mer
260. ior precis o sobre os contornos da atividade do legislador no tocante a limita o legitima o ou imposi o da interven o punitiva estatal 360 fo aura ds aa dia Vida a Bens constitucionais e criminaliza o p 107 110 3 3 Conceito material de bem jur dico penal O conceito de bem jur dico penal que possua aptid o para servir como indicador do conceito material do crime deve concretizar os diversos bens jur dicos que autorizam a criminaliza o por parte do legislador Com efeito h enormes coincid ncias entre os autores acima mencionados sobre o conceito abstrato de bem jur dico Devemos ir al m buscando um conceito material de bem jur dico penal dotado de um conte do que o fa a n o apenas um instrumento de orienta o ao legislador mas tamb m um crit rio legitimador dos processos de criminaliza o e de descriminaliza o Acrescente se que a par de sua fun o garantidora gizando os limites da interven o punitiva estatal o bem jur dico penal tamb m preenche o conte do do injusto penal tipicidade e antijuridicidade constituindo um indicador til do conceito material do crime Essa concretiza o do conceito de bem jur dico penal alcan ada atrav s da refer ncia aos valores constitucionais dos princ pios pol tico criminais da dignidade penal e da car ncia de tutela penal necessidade de pena e da coer ncia da criminaliza o com a ordem axiol gica existente na Constitui o
261. ira de 1988 para a interven o penal com rela o s condutas que lesionam ou p em em perigo a ordem econ mica O Direito Penal de um Estado Democr tico e Social de Direito orientado pelo megaprinc pio da dignidade da pessoa humana caracteriza se pela toler ncia e pela interven o m nima ao mesmo tempo em que consagra valores essenciais vida do homem em sociedade os quais previstos expressamente na Lei Maior ou dela decorrentes podem legitimar ou impor sua tutela pelo sistema punitivo estatal O progresso cient fico e tecnol gico com reflexos inexor veis na atividade econ mica ainda que com ela se relacione indiretamente reclama a prote o pelo Estado de novos bens jur dicos dotados de dignifica o constitucional de natureza difusa ou coletiva Os bens supraindividuais consagrados na Constitui o Federal de 1988 integram o n cleo social do Estado Democr tico de Direito e reclamam sua promo o e prote o para realizar a justi a social inclusive por meio da interven o punitiva estatal em novos mbitos entre os quais se destaca a ordem econ mica sem olvidar as garantias herdadas do Estado Liberal A regula o constitucional da ordem econ mica que passou a ser contemplada nas Cartas Pol ticas brasileiras a partir de 1934 marca a ado o da concep o do Estado Social garantindo direitos econ micos e sociais direitos fundamentais de segunda dimens o Na Constitui o Federal de 1988 a orde
262. ires Depalma 1944 BENJAMIN Antonio Herman V Direito penal do consumidor cap tulo do direito penal econ mico Revista do direito do consumidor vol I S o Paulo RT mar o 1992 228 BIRNBAUM Johann Michael Franz Sobre la necesidad de una les on de derechos para el concepto de delito Trad Jos Luis Guzm n Dalbora Montevideo Buenos Aires Editorial B de F Julio Cesar Faira Editor 2010 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal parte geral 11 ed S o Paulo Saraiva 2007 BOBBIO Norberto A era dos direitos Trad Carlos Nelson Coutinho Rio de Janeiro Campus 1992 BONAVIDES Paulo Teoria do estado 6 ed S o Paulo Malheiros 2007 Curso de direito constitucional 21 ed S o Paulo Malheiros 2007 Do estado liberal ao estado social 8 ed S o Paulo Malheiros 2007 BONESANA Cesare Dos delitos e das penas Trad Antonio Carlos Campana S o Paulo Jos Butshatsky Editor 1978 BOTTINI Pierpalo Cruz Crimes de perigo abstrato e princ pio da precau o na sociedade de risco S o Paulo RT 2007 BRICOLA Franco Teoria generale del reato Novissimo digesto italiano XIX Torinese 1957 BUSATO Paulo C sar HUAPAYA Sandro Montes Introdu o ao direito penal Fundamentos para um sistema penal democr tico Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 2007 CALLEGARI Andr Lu s Direito penal econ mico e lavagem de dinheiro aspectos criminol gicos Porto Alegre Livraria do Ad
263. is A Constitui o econ mica existe efetivamente como um conjunto de princ pios e normas jur dicas essenciais que dizem respeito regula o da economia organiza o e ao 516 GRAU Eros Roberto A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 307 309 17 MARTINS Guilherme d Oliveira Li es sobre a Constitui o econ mica portuguesa apud BASTOS Celso MARTINS Ives Gandra Coment rios Constitui o do Brasil v 7 2 ed S o Paulo Saraiva 2000 p 5 nota 3 168 funcionamento da atividade econ mica da sociedade consagrando um sistema econ mico e instituindo determinada ordem econ mica Conforme assinala Eros Roberto Grau a express o Constitui o econ mica foi empregada pioneiramente no s culo XVIII para significar o conjunto de princ pios reguladores da sociedade econ mica diversamente do seu atual emprego para designar as normas constitucionais que instrumentalizam e conformam determinada ordem econ mica cujo advento se d com o surgimento das Constitui es diretivas o que permite ao autor relacionar os tipos de Constitui o e o conceito de Constitui o econ mica Assim dentre as diversas classifica es existentes consoante o crit rio escolhido interessa nos aqui particularmente a distin o entre as Constitui es estatut rias ou org nicas e as Constitui es diretivas ou program ticas Para Eros Roberto Grau as Constitui es estatut rias definem
264. is o kelseniana a seguran a jur dica pressuposto para se alcan ar a justi a formalmente est tico mas se torna din mico na medida em que soluciona problemas dentro de seu pr prio corpo referente validade das normas exist ncia de lacunas e de antinomias No sistema aberto a justi a o norte ainda que se sacrifique a seguran a jur dica Um sistema punitivo pode ser fechado ou aberto Ensinava Antonio Lu s Chaves de Camargo que no Direito Penal o sistema fechado desde o per odo cl ssico tinha como fundamento ser o nico capaz de garantir sua seguran a e efic cia A aplica o do m todo dedutivo defendido pelos expoentes da Escola Cl ssica apresentava se como a solu o de todos os problemas do sistema penal O neokantismo como adiante se ver tamb m propugnou por um sistema punitivo fechado de m todo axiom tico O sistema aberto por sua vez estaria segundo seus defensores oxigenado por conhecimentos jur dicos decorrentes do debate cient fico n o sendo infenso ao desenvolvimento social e influ ncia da Filosofia e da 32 Sociologia A sistematiza o do Direito Penal inicia se com o pensamento iluminista e o contratualismo de Jean Jacques Rosseau Surge um sistema punitivo em que o nexo psicol gico bastava para concluir pela responsabiliza o do autor do fato e que a tipicidade E 33 z posteriormente considerada um dos elementos do crime sendo meramente formal
265. ista O Estado Social visa a alcan ar a justi a social e s pode ser entendido como uma concep o jur dico pol tica de transi o rumo a um Estado material de Direito O Estado Social n o se lastreia assim t o somente na legalidade tendo a lei como nico apan gio da concretiza o dos ditames constitucionais Fundamenta se tamb m na legitimidade aqui entendida como a observ ncia e a concretiza o de valores e de princ pios dotados de normatividade Destarte o Direito Penal de um Estado Social de Direito ser vincado pelo princ pio da reserva legal como uma garantia pol tica do cidad o ante o ius puniendi e 3 SBARDELOTTO F bio Roque Direito penal no estado democr tico de direito perspectivas re legitimadoras Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2001 p 38 Nesse sentido FELDENS Luciano A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais p 32 Os regimes constitucionais ocidentais prometem expl cita ou implicitamente realizar o Estado Social de Direito quando definem um cap tulo de direitos econ micos e sociais Expressas s o as Constitui es da Rep blica Federal Alem e da Espanha definindo os respectivos Estados como sociais e democr ticos de Direito SILVA Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo 17 ed S o Paulo Malheiros 2000 p 119 fi BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 21 ed S
266. istindo na afirma o do valor fundamental da vida humana Conforme a leitura do Bundendsverfassungsgericht n o apenas direitos mas tamb m valores constitucionais fundamentais podem converter se em bens jur dicos a exigirem prote o por meio de normas 21436 salientando se ademais a fundamentalidade do valor vida como base da penais dignidade e de outros direitos fundamentais e portanto o dever constitucional de sua prote o pelo Estado Em 1985 claramente influenciado pela senten a tedesca de 1975 o Tribunal Constitucional Espanhol declarou inconstitucional um projeto de lei que descriminalizava o 484 Costituzione e pol tica dei beni giuridici p 362 485 Nesse sentido FELDENS Luciano A Constitui o penal p 118 486 Idem p 96 154 aborto em determinadas circunst ncias em caso de estupro malforma o do feto e amea a sa de f sica ou mental da gestante as quais foram consideradas em desacordo com as exig ncias constitucionais derivadas do artigo 15 da Constitui o daquele pa s Assinalou a decis o que a prote o dispensada ao nascituro implica duas obriga es para o Estado quais sejam a de abster se de interromper ou obstacularizar o processo natural de gesta o e a de estabelecer um sistema legal para a defesa da vida que suponha sua prote o efetiva e dado o P j Tas 488 seu car ter fundamental que inclua tamb m como ltima garantia as normas penais As r
267. ito Penal Para identificar um mandado de criminaliza o deve ser adotada uma acep o restritiva n o bastando a exist ncia de men es constitucionais tais como defesa ou s penas da lei sem outros elementos que demonstrem de forma inequ voca ou perfeitamente apreens vel a obriga o dirigida ao legislador ordin rio para que edite leis criminalizando determinadas 561 condutas Mais especificamente o artigo 173 da Constitui o Federal ao prever em seu 4 que a lei reprimir o abuso do poder econ mico que vise domina o dos mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio dos lucros e no 5 ao estatuir que a lei sem preju zo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jur dica estabelecer a responsabilidade desta sujeitando se s puni es compat veis com sua natureza aos atos praticados contra a ordem econ mica e financeira e contra a economia popular n o encerra E N ga ES 5 cl usulas expressas de penaliza o eis que as express es a empregadas n o mostram uma 1 Nesse sentido GON ALVES Luiz Carlos Mandados expressos de criminaliza o e a prote o de direitos fundamentais na Constitui o brasileira de 1988 Belo Horizonte Ed F rum 2007 p 156 157 2 Digno de registro o entendimento de Pontes de Miranda sobre a reda o do art 148 da Constitui o de 1946 que determinava a repress o por lei de toda e qualquer
268. iza o p 105 27 Nesse sentido PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 65 88 Constitui o e crime p 167 91 legislador penal mas tamb m em conson ncia com a passagem de um Estado de Direito formal para um Estado de Direito material indica es vinculantes do conte do as quais n o seriam apenas no sentido de o direito penal ser considerado como ultima ratio mas tamb m fornecer crit rios para a individualiza o do que pode ser criminalizado Esse entendimento capitaneado por Franco Bricola cuja constru o te rica parte de dispositivos da Constitui o italiana que consagram o princ pio da reserva legal e o car ter pessoal da responsabilidade penal a par de igualmente reconhecer uma hierarquia de valores que se pode deduzir da Lei Maior Assinalando a exist ncia de um complexo de normas constitucionais referentes mat ria penal Bricola debru a se sobre o artigo 25 n 2 que consagra na Constitui o italiana o princ pio da reserva legal do qual extrai importantes consequ ncias em primeiro plano considera que ao conferir a legitimidade da elabora o da lei penal ao Parlamento emerge do ditoso princ pio a inten o do constituinte em circunscrever nos limites da estrita necessidade a rea da ilicitude penal reduzindo o campo do que pode ser criminaliz vel por outro ngulo tamb m verifica que a taxatividade implicitamente acolhida no aludido princ pio mostra
269. je es na doutrina aos crimes de perigo abstrato por eventual afronta aos princ pios da lesividade e da culpabilidade Contudo h atualmente um amplo leque de conceitos de perigo abstrato que permitem que dele se lance m o sem que se estiolem esses princ pios de direito penal Pierpaolo Cruz Bottini considera que o termo perigo deveria ser empregado apenas para as situa es em que se verificasse a efetiva amea a ao bem jur dico penalmente tutelado merecendo apenas os delitos de perigo concreto a denomina o de crimes de perigo enquanto os delitos de perigo abstrato dizem respeito s a es arriscadas com potencialidade de les o ou de exposi o a perigo de bens jur dicos sem que exijam a presen a f tica do mesmo Assim seriam mais bem definidos como delitos de risco ou delitos de 607 periculosidade Essa dicotomia certamente facilita a aplica o da teoria da imputa o objetiva que incidiria igualmente com rela o aos crimes de perigo abstrato orientando se pelos crit rios do risco permitido da cria o ou incremento do risco e da diminui o do risco O perigo abstrato representaria assim um dano potencial uma probabilidade de perigo Haveria destarte um m nimo de perigosidade ao bem jur dico tutelado satisfazendo o princ pio da ofensividade 97 Crimes de perigo abstrato e princ pio da precau o na sociedade de risco S o Paulo RT 2007 p 114 215 Acrescente se ainda a categor
270. justi a constitucional n o mais o de fixar limites a favor do indiv duo contrariamente ao poder punitivo mas o de impulsionar o direito penal para novas mat rias em novas fronteiras integrativas do Estado social O aparecimento dos primeiros Estados constitucionais de direitos fundamentais coincide com o advento do neokantismo como segunda corrente epistemol gica do Direito Penal O neokantismo surge no final do s culo XIX e prop e a supera o do positivismo mas sem representar sua nega o reclamando um m todo no qual novamente a valora o e a perspectiva material fossem retomadas Separam se os conhecimentos puros a priori e os Direito penal fundamentos e teoria do delito Trad Cl udia Viana Garcia e Jos Carlos Porci ncula Neto S o Paulo RT 2007 p 93 Valores constitucionais e direito penal p 30 31 Idem p 77 78 26 emp ricos a posteriori Essa cis o transportada para a ci ncia jur dica acarreta a distin o entre o ser ju zos de exist ncia e o dever ser ju zos de valor denominada dualismo metodol gico relativismo A no o de valor marca a diferen a entre as ci ncias naturais e a ci ncia jur dica Os neokantistas prop em uma supervaloriza o do dever ser o direito justo a ideia de justi a Introduzem considera es axiol gicas e materiais substituindo se o m todo jur dico formal do positivismo por uma dimens o valorativa do jur dico O dir
271. l b quanto 120 NOGUEIRA Ataliba Medidas de seguran a S o Paulo Saraiva 1937 48 enuncia o dessas normas postulado da determina o taxativa ou da taxatividade e c quando validade das disposi es penais no tempo postulado da irretroatividade 2 3 1 Princ pio da Reserva Legal O princ pio da reserva legal encontra espeque no artigo 5 inciso XXXIX da Lei Maior Historicamente ostenta dignidade constitucional tendo sido previsto expressamente nas Constitui es brasileiras de 1824 1891 1934 1946 1967 e na Emenda Constitucional n 1 de 1969 H diverg ncias doutrin rias quanto sua origem Nelson Hungria sustentava que 122 5 o princ pio teve seu nascedouro na Magna Carta de 1215 Jos Frederico Marques divisou 123 que se encontrava formulado direito ib rico da Idade M dia Contudo para Luiz Luisi a partir do advento do Iluminismo que efetivamente surge a reserva legal residindo seu fundamento hist rico na teoria do contrato social 2 Conforme j exposto no pensamento iluminista o Estado instrumento de garantia dos direitos do homem e portanto h uma limita o do poder estatal Desse modo dentre os direitos do homem insere se a reserva legal somente a lei anterior ao fato pode estabelecer a descri o de um delito e cominar a pena aplic vel Apenas a lei poder estipular o que il cito 121 Os princ pios constitucionais penais p 17 citan
272. l da Criminologia O homem delinq ente e a sociedade crimin gena Coimbra Coimbra Editora 1997 Problem tica geral das infrac es contra a economia nacional Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios Vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito penal e estado de direito material sobre o m todo a constata o e sentido da doutrina geral do crime Revista de Direito Penal n 31 janeiro junho 1981 Forense Rio de Janeiro 1982 Direito penal parte geral tomo I quest es fundamentais a doutrina geral do crime S o Paulo RT Portugal Coimbra Editora 2007 Liberdade culpa direito penal 3 ed Coimbra Coimbra Editora Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios Vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 Quest es do direito penal revisitadas S o Paulo RT 1999 GARC A CAVERO Percy Derecho penal econ mico parte general Tomo I 2 ed Lima Grijley 2007 GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 2004 GOMES Mari ngela Gama de Magalh es O princ pio da proporcionalidade no direito penal S o Paulo RT 2003 GOMES CANOTILHO Jos Joaquim MOREIRA Vital Constitui o da Rep blica Portuguesa anotada vol 1 1 ed S
273. l do bem jur dico e a casos extremos de car ncia de tutela penal Assim n o basta que o bem jur dico reflita um valor constitucional pois a presen a por si s desse requisito daria ensejo ao indicativo de legitimidade para a criminaliza o a ser complementado pelo ju zo de necessidade de pena H de se verificar se o bem jur dico reveste se de inequ voca primazia na ordem axiol gica constitucional Mas n o s A 387 DWORKIN Ronald Dom nio da vida aborto eutan sia e liberdades individuais Trad Jefferson Luiz Camargo S o Paulo Martins Fontes 2003 p 91 488 FELDENS Luciano A Constitui o penal p 96 155 conduta dever consistir em um ataque repulsivo ao bem jur dico cuja prote o suficiente e eficaz somente ser alcan ada por meio da san o penal Destarte ser levado em conta o maior ou menor grau de repulsividade da conduta Em suma as imposi es impl citas de criminaliza o dizem respeito a um n cleo de bens jur dicos de primordial import ncia intrinsecamente ligados dignidade humana e de condutas que os afetam com inequ voca danosidade social Nessa linha de racioc nio vejamos alguns exemplos que n o excluem o reconhecimento de outros mandados impl citos de criminaliza o sempre tendo por norte um valor de maior import ncia dentro do quadro axiol gico constitucional mais diretamente relacionado dignidade humana em que se mostrem indiscut veis a dignidade pen
274. lado de ndole pol tica qual seja proteger o cidad o do arb trio judici rio No Brasil n o h norma constitucional que a explicite decorrendo do princ pio da legalidade A inclus o de requisitos normativos no tipo penal que demandam um ju zo por parte do int rprete de valora o cultural ou jur dica n o viola o postulado eis que sua utiliza o notadamente no Direito Penal de uma sociedade de riscos na prote o de bens jur dicos difusos e coletivos mesmo sendo desej vel e exig vel que seja reduzida a um m nimo indispens vel inevit vel j que o princ pio da taxatividade n o encerra uma incompatibilidade l gica com a formula o de tipos penais com o emprego de express es normativas mas somente com elementos vagos que comportam a indetermina o do preceito prim rio Cabe aqui o alerta de que o querer estabelecer tipos penais fechados para a prote o de tais bens jur dicos significa ignorar a dificuldade do tema e utilizar na solu o 133 dos problemas ferramentas inadequadas e Assim o emprego de tipos penais abertos intrumental adequado s necessidades de expans o do Direito Penal com rela o tutela de bens supraindividuais desde que n o enunciem t o somente uma cl usula geral quais sejam os tipos completamente abertos estes sim de inconstitucionalidade manifesta n o afronta o postulado em exame 12 TOLEDO Francisco de Assis Princ pios b sicos de direito p
275. lamar a interven o punitiva estatal sendo leg timo ao legislador proteger tais bens inclusive por meio da constru o de tipos de perigo concreto ou abstrato Contudo estamos hoje diante de novos valores e de novas manifesta es de valores preexistentes que rivalizam com os valores tradicionais e suas manifesta es cl ssicas quer com o aparecimento de novas amea as a valores fundamentais quer pela tomada de consci ncia da necessidade de preservar se a dignidade da pessoa humana de modo mais abrangente como se revelam as condutas relacionadas ao dom nio da gen tica e das t cnicas biom dicas que afetam a dignidade a vida e a integridade f sica as novas amea as intimidade e vida privada atrav s de t cnicas mais apuradas de penetra o nessas esferas da personalidade como se d com a inform tica aqui se destaca a internet rede mundial de computadores o valor seguran a em face do terrorismo e por fim os valores coletivos como o meio ambiente e a ordem econ mica o primeiro sujeito a perigos crescentes devido s novas tecnologias e o segundo ao assumir maior import ncia na concep o de Estado que superou h muito o laissez faire profiss o de f do liberalismo econ mico e que passa a i f a i 430 intervir para a consecu o de interesses sociais Da a distin o entre os crimes naturais acima mencionados e os crimes de pl stico Os crimes naturais salvaguardam bens pessoais que int
276. lares pessoas indeterminadas e ligadas por circunst ncias de fato Il interesses ou direitos coletivos assim entendidos para efeitos deste C digo os transindividuais de natureza indivis vel de que seja titular grupo categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contr ria por uma rela o jur dica base HI interesses ou direitos individuais homog neos assim entendidos os decorrentes de origem comum O dispositivo em tela est inserido no T tulo III do referido diploma legal com a denomina o Da Defesa do Consumidor em Ju zo e revela a preocupa o do legislador do enfoque processual com a prote o efetiva do consumidor facilitando por meio da tutela coletiva seu acesso Justi a Embora versando sobre as rela es de consumo cuida se de uma norma aplic vel a todo o ordenamento jur dico e que confere aos interesses ou direitos difusos e coletivos as caracter sticas comuns da transindividualidade metaindividualidade ou supraindividualidade o que significa dizer que transcendem ao mbito estritamente individual e da indivisibilidade pois n o podem ser quantificados divididos e repartidos entre os membros da coletividade ou integrantes do grupo categoria ou classe que sofrem a les o Os interesses ou direitos individuais homog neos por sua vez n o s o supraindividuais mas sim essencialmente individuais de origem comum divis veis entre seus titulares pessoas determinadas ou deter
277. las condi es Nesse passo coincidente a posi o de Jorge de Figueiredo Dias ao asseverar que a fun o do Direito Penal a prote o de bens jur dicos considerados como interesses socialmente relevantes cuja defesa condi o indispens vel do livre desenvolvimento da personalidade do homem Ao distinguir claramente a moral social e os bens jur dico penais e excluir a prote o penal a princ pios morais cuja viola o n o acarrete consequ ncias sociais o entendimento de Rudolphi permite concluir que se a referida viola o provocar danos sociais a criminaliza o leg tima Observa Maria da Concei o Ferreira da Cunha que essa legitimidade adviria da pr pria necessidade de se preservarem as condi es da vida de uma dada comunidade admitindo ser pens vel um choque da liberdade individual com as condi es sociais por meio de um comportamento moralmente reprov vel que provoca efeitos sociais nefastos o que deve ser avaliado no quadro dos valores constitucionais nos quais se desenvolve uma concreta 260 comunidade Assim primeiramente seriam considerados os valores comunit rios essenciais e ulteriormente as consequ ncias da conduta ponderando se todos os interesses presentes sendo que sempre dever haver uma ofensa a um bem jur dico fundamentado em princ pios a sda a 7 l 261 constitucionais atrav s da conduta imoral No famoso ensaio que veio a lume em 1966 recorrend
278. liza o que podem ser expl citos ou impl citos como adiante se ver mais detalhadamente consistem em valores constitucionais pertinentes mat ria penal uma vez que se relacionam mat ria que deve ser penalmente disciplinada indicando ao legislador n o uma faculdade mas a obriga o de proteg los por meio do Direito Penal que na verdade apresenta a dupla face acima mencionada Se por um lado representa a forma mais severa de interven o estatal na esfera individual o que demanda sua limita o e legitima o seu reverso a sua imprescindibilidade para a pr pria defesa dos valores essenciais vida do homem em 33469 sociedade o que conduz a uma vis o do Estado n o como inimigo dos direitos fundamentais mas como seu guardi o e propulsor representando um abandono da perspectiva puramente liberal Andr de Carvalho Ramos atenta inclusive para a exist ncia de novos paradigmas da repress o penal como instrumento de prote o de direitos humanos o direito penal n o s conformado e limitado pelas Constitui es e seu rol de direitos mas em algumas situa es ele invocado como instrumento essencial de prote o de bens jur dicos uma nova faceta agora amistosa na rela o entre os direitos humanos e o direito penal Acolher a exist ncia dos mandados constitucionais de criminaliza o importa concluir que a Constitui o funciona como fundamento normativo do Direi
279. m bem merecedor de tutela n o o bastante para justificar a cria o de um tipo penal reputam haver a necessidade para a criminaliza o de se atender primeiramente ao princ pio da subsidiariedade que se constitui em uma especifica o do princ pio da proporcionalidade e como crit rio ulterior ao princ pio de merecimento da pena Este para os renomados autores expressa a ideia de que a san o penal n o deve ser aplicada ante qualquer ataque contra um bem digno de tutela mas somente quando a agress o alcance um n vel de gravidade intoler vel Como se observa por essa linha de pensar encontra se presente a aferi o dos ju zos de dignidade penal e de car ncia de tutela penal com a utiliza o de express es diversas que n o deixam de apontar para uma rela o mais intensa entre ambos As diferen as terminol gicas e doutrin rias acerca das categorias pol tico criminais que ancoram o conceito material de bem jur dico penal acarretam indefini o e inseguran a que n o escapam aprecia o de Manuel da Costa Andrade Este ao atentar para os prim rdios da discuss o ressalta que embora apare a com certa frequ ncia nos tratados do s culo XIX somente nos anos 50 e 60 do s culo XX gra as s contribui es de Sax Gallas 5 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 233 235 e notas 661 662 e 663 416 Idem p 221 222 47 Derecho penal parte general Trad Lu
280. m econ mica e financeira recebeu tratamento bem mais abrangente conformada por princ pios que guardam conson ncia com seus fundamentos e sua finalidade maior assegurar uma exist ncia digna segundo os ditames da justi a social 11 Do conte do e do significado dos diversos dispositivos constitucionais que a disciplinam os quais guardam n tida congru ncia com fundamentos e objetivos da Rep blica artigos 1 e 3 avultam a relev ncia e a densidade axiol gica da ordem econ mica no Estado Democr tico brasileiro Os princ pios fundamentos e objetivos enunciados no artigo 170 da Constitui o Federal revelam valores de ineg vel import ncia na ordem axiol gica constitucional norte seguro para a aferi o da sua dignidade penal Demais disso no esteio das teorias constitucionais do bem jur dico tais normas alavancam a investiga o sobre o ju zo de car ncia de tutela penal no que se refere s condutas que afetam a ordem econ mica com danosidade social legitimando a sua criminaliza o a qual deve sempre ser pautada pela coer ncia com uma hierarquia dos valores constitucionais Por fim autorizam a discuss o sobre a exist ncia no seu bojo de cl usulas de penaliza o cuja afirma o tem por consequ ncia a obriga o do legislador em valer se do Direito Penal para proteger determinados valores relacionados direta ou reflexamente ao exerc cio da atividade econ mica De outra banda um trabalho sobre a fundam
281. material de bem jur dico penal eae 110 3 3 1 Refer ncia aos valores constitucionais aerea 110 3 3 2 Dignidade p nal e sieniniai ai PIA Roi UG RED dra Ga US O PC dd RR 117 3 3 3 Car ncia de tutela penal necessidade de pena 121 3 3 4 Coer ncia da criminaliza o com a ordem dos valores constitucionais 125 3 4 Bens jur dicos supraindividuais s s es ias sss ade srasi sa dbaRelS aaRiNiReS E DiMaNaS NS Rei asian aiaaad 130 CAP TULO IV Mandados constitucionais de criminaliza o tmeeeremeros 140 4 1 A legitima o criminalizadora e as imposi es constitucionais de criminaliza o 140 4 2 Mandados expressos de criminaliza o sessao 149 4 3 Mandados impl citos de criminaliza o aerea 151 CAP TULO V A ordem econ mica constitucional 157 Sd O DIF ECON MICO musa pi USD e a a a a A a S 157 5 2 A ordem econ mica nas Constitui es brasileiras 162 5 3 O conceito de ordem ECONOMICA sas aasies ias ig raias ras NESSAS Dada dual ia rosas G ado nnet 166 5 4 A Constitui o econ mica formal brasileira rare 172 5 4 1 Os fundamentos e o fim da ordem econ mica nnet 173 5 4 2 Os princ pios da ordem econ mica sseseesesssreesttresertrrttrtttetssttrnnernntnernnreseern nnee 177 CAP TULO VI O bem jur dico penal ordem econ mica 183
282. mazia sobre os direitos subjetivos marcando a passagem da les o destes para a les o de coisas do mundo exterior e objetivo valoradas como bens jur dicos A tutela penal deveria ent o ter por objeto t o somente bens jur dicos materiais No entanto Maria da Concei o Ferreira da Cunha alerta para a ambival ncia na constru o de Birnbaum o qual se por um lado pretendeu destacar o car ter concreto do bem jur dico por outro fez refer ncias a bens imateriais como honra bons costumes e valores religiosos Com efeito Birnbaum contrap s ao pensamento individual pessoal a refer ncia sist mico social e procurou resolver a tens o entre ambos reconhecendo simultaneamente autonomia ao sistema social e ao indiv duo posi o entre o pensamento de Feuerbach e Binding o que se verifica na distin o entre bens individuais e coletivos estes ltimos x era x x CLA 174 relacionados religi o ou moral elevados categoria de bens jur dicos Para Juarez Tavares Birnbaum na verdade tinha outro prop sito que era adequar a teoria do delito s normas do Direito Penal vigente e que entravam em conflito com a ideia de viola o do direito subjetivo principalmente com rela o aos chamados delitos contra a religi o o Estado e a comunidade eis que com a introdu o do conceito de viola o ao bem jur dico como fundamento do crime poder se ia reconhecer que interesses comunit rios ou religios
283. mbora o princ pio da proporcionalidade tenha por pressuposto a exist ncia de uma grada o entre bens ele deve ser sempre aferido concretamente e n o conforme a elabora o r gida de uma hierarquia abstrata de valores Por sua vez Enzo Musco defende a necessidade de encontrar se um princ pio constitucional que pudesse selecionar dentre os valores constitucionais aqueles pass veis de tutela penal Tal princ pio localizado no artigo 27 comma 3 da Constitui o italiana que estabelece a rela o entre o bem a ser protegido penalmente e a fun o da pena reputando que a rea da tutela penal limita se s condi es m nimas de vida em comum que n o se identificam com todos os valores constitucionais cada qual n o representando uma entidade puramente normativa mas condicionado pelo conjunto de valora es culturais que E E i 321 determinariam a sua validade no seio de uma dada ordem social Portanto Musco procura concretizar e delimitar o campo da interven o punitiva estatal tendo por par metro as condi es m nimas da vida em comum restringindo ainda mais o mbito da legitimidade de uma criminaliza o ao sujeitar a decis o do legislador 3 asa EO SOS 322 tutela penal de um n cleo mais limitado dentre os valores constitucionais O entendimento esposado n o isento de cr ticas fundamentadamente por duas raz es A uma em face de n o se verificar total identidade
284. meiros n o determinam a decis o e s o aplicados de modo gradual mais ou menos contendo fundamentos que devem ser conjugados com os fundamentos de outros princ pios Assim ou a regra v lida e portanto aceita ou deve ser encontrada exce o a essa regra Por outra vertente os princ pios podem ser diferenciados das regras jur dicas atrav s do crit rio do conflito normativo Os autores que o adotam consideram que a antinomia entre regras consubstancia verdadeiro conflito solucionado com a cria o de uma exce o ou com a declara o de invalidade de uma delas enquanto o relacionamento entre os princ pios consiste num imbricamento a ser decidido mediante uma pondera o que atribui 88 dimens o de peso a cada um deles Robert Alexy com clara influ ncia de Dworkin considera que os princ pios s o mandamentos de otimiza o constituindo se em normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do poss vel dentro das possibilidades jur dicas e f ticas existentes enquanto as regras s o sempre ou satisfeitas ou insatisfeitas Uma vez que se repute v lida uma regra deve se fazer exatamente o que determina nem mais nem menos asseverando que entre princ pios pode ocorrer colis o quando um deles deve ceder sem que seja declarado inv lido ao passo que entre regras h conflito afastado com a cria o de uma cl usula de exce o ou a declara o da invalidade de uma delas Eros R
285. menol gico de investiga o com a formula o de um conceito pr jur dico de pressupostos materiais dentre os quais a conduta humana Tais pressupostos existiriam antes de qualquer valora o humana e portanto precedentes valora o jur dica N o se cuida de uma doutrina puramente ontol gica pois considera ainda que timidamente o aspecto axiol gico Com fundamento em estruturas l gico objetivas pr jur dicas pertencentes ao mundo do ser Welzel parte da concep o de que homem ser livre e respons vel capaz de obrigar se tico socialmente A estrutura da a o humana l gico objetiva e fenom nica 7 A Constitui o penal p 38 39 7 WELZEL Hans O novo sistema jur dico penal uma introdu o doutrina da a o finalista Trad Luiz Regis Prado S o Paulo RT 2001 p 11 12 32 constituindo o exerc cio de uma atividade final A a o portanto passa a ser vista como um acontecer final e n o puramente causal A finalidade qual seja o car ter final da a o baseia se no fato de que o homem gra as ao seu saber causal pode prever dentro de certos limites as poss veis consequ ncias de sua conduta designar lhes fins diversos e dirigir sua atividade q 4 a372 conforme um plano consecu o desses fins Destarte a atividade final uma atividade dirigida conscientemente em fun o de um fim concluindo Welzel que a finalidade vidente enquanto a causali
286. mente Gary S Green formulou uma defini o mais abrangente occupational crime sustentando que a posi o socioecon mica n o poderia ser uma explica o para o crime de colarinho branco pois somente seria cometido por pessoas de elevada posi o social entendimento que atenta mais ao modo de execu o do crime e ao motivo que impele o agente dando ensejo compreens o que a liga o entre a profiss o e a pr tica de crimes tamb m se verifica com rela o aos oper rios a denominada criminalidade 578 do colarinho azul Earl Quinney tamb m acatava a denomina o delito ocupacional conferindo lhe maior amplitude Marshall B Clinard e Peter C Yager por sua vez definem o crime do colarinho branco como uma viola o da lei por parte de homens de neg cios produtores funcion rios e empregados de firmas comerciais corporate crime Demais disso ainda feita a men o chamada delinqu ncia de cavalheiros kavarlierdelitke que se refere a delitos cometidos por pessoas pertencentes a uma elevada posi o social mas sem que se 5 T 581 relacionem ao ambiente profissional do agente Embora n o se negue a import ncia dessas defini es para compreender a delingu ncia econ mica v se claramente que n o contribuem para que sejam descortinados os bens jur dicos que devem ser protegidos e para aferir a danosidade social das condutas que os lesionam ou p em em perigo Como alerta Eduardo
287. min veis Parte da doutrina civil trata os interesses difusos e coletivos como express es sin nimas mas sua diferencia o levada a efeito por um maior n mero de autores Assinalam que embora inquestionavelmente todos os interesses tenham car ter supraindividual necess rio distingui los pois tamb m o interesse p blico exercido com rela o ao Estado metaindividual exemplificando se o interesse ordem p blica seguran a p blica de que todos compartilham Assim os interesses difusos caracterizam se por serem seus titulares pessoas indetermin veis o que quer dizer que n o poss vel individualizar todas as pessoas atingidas Essa cadeia abstrata de pessoas encontra se ligada por v nculos decorrentes de uma situa o 4 FERRAZ Antonio Augusto Mello Camargo MILAR dis NERY J NIOR Nelson A a o civil p blica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos S o Paulo Saraiva 1984 p 47 48 40 Por todos MAZZILI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em ju zo meio ambiente consumidor patrim nio cultural patrim nio p blico e outros interesses 19 ed S o Paulo Saraiva 2006 p 48 53 l GRINOVER Ada Pellegrini A problem tica dos interesses difusos A tutela dos interesses difusos Ada Pellegrini Grinover Coord S o Paulo Max Limonad 1984 p 30 31 134 f tica comum e n o por v nculos associativos ou corporativos Os interesses difusos portanto n
288. minal que visa a aprimorar a parte geral dos C digos Penais e tamb m a construir suprimir substituir ou 78 reformar tipos penais na parte especial Paulo Vinicius Sporleder de Souza formula um racioc nio que tamb m revela tais dimens es individual e social do bem jur dico penal fornecendo lhe uma defini o ampla e outra estrita ambas fundadas na no o de valor No sentido amplo define bem jur dico penal como todo valor digno e necessitado de tutela pot pena e em sentido estrito como todo valor considerado digno de tutela jur dico penal Entende se pela express o todo valor aqueles objetos ideais que revelados numa determinada realidade s cio cultural s o considerados aptos a satisfazer as necessidades humanas em dado contexto hist rico Na aferi o da aptid o de valores para satisfazer as necessidades humanas n o se pode descurar que considerada a natureza comunit ria do homem o fim imediato do Direito e por conseguinte do Direito Penal segundo assinala o autor deve consistir no 376 CARVALHO Antonio Taipa de Direito penal parte geral quest es fundamentais teoria geral do crime p 47 48 7Condicionalidade s cio cultural do direito penal an lise hist rica apud CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 13 378 Bem jur dico penal e engenharia gen tica p 31 37 Idem p 139 nota 5 380 Tbidem p 139 140 115 asseguramento
289. mite aquilatar o fundamento existente na Constitui o Federal de 1988 para a interven o penal com rela o s condutas que lesionam ou colocam em perigo a ordem econ mica Os bens supraindividuais consagrados em nossa Lei Maior integram o n cleo social do Estado de Direito e reclamam sua promo o e prote o para a realiza o da justi a social inclusive por meio da interven o punitiva estatal em novos mbitos dentre os quais se destaca a ordem econ mica Do conte do e significado dos diversos dispositivos constitucionais que a disciplinam os quais guardam congru ncia com os fundamentos e objetivos da Rep blica avultam a relev ncia e a densidade axiol gica da ordem econ mica no Estado Democr tico brasileiro Os princ pios fundamentos e objetivos da ordem econ mica revelam valores constitucionais de ineg vel import ncia norte seguro para a aferi o de sua dignidade penal alavancando a investiga o sobre o ju zo de car ncia de tutela penal legitimando a criminaliza o de condutas que a afetam com danosidade social al m de autorizarem a discuss o sobre a exist ncia de cl usulas de criminaliza o A fundamenta o constitucional da tutela penal da ordem econ mica conduz necessariamente ao estudo do instrumental adequado para o enfrentamento da criminalidade econ mica o que demanda uma necess ria abordagem do Direito Penal Econ mico um direito penal de perigo ou de risco que se vale de tipos penais aberto
290. miu a seu entendimento ap s os tradicionais crimes contra a pessoa se colocariam os crimes de perigo comum e aqueles contra a sa de bem coletivo instrumental a estes deveriam seguir aqueles contra o ambiente bem menos refer vel a interesses individuais aut nomos contra a Administra o da Justi a e a Administra o P blica finalizando com os delitos contra o Estado Contudo reputa que relev ncia constitucional expl cita ou impl cita de um bem n o importa na obriga o do legislador ordin rio em criar tipos penais para sua prote o 306 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal p 430 30 Ibidem p 432 308 Thidem ibidem 96 insistindo em uma ampla margem de discricionariedade na escolha legislativa dos meios de tutela em face do perigo de que se apele Constitui o para dela deduzir v nculos de tutela penal relativamente a determinados bens jur dicos isto significaria instigar um retorno de cunho restaurador conservativo j que acabaria uma vez mais com a altera o profunda e a derrocada daquela finalidade cr tica de limite punibilidade que originariamente inspira a pr pria tentativa de redesenhar um quadro de bens jur dicos modelados sobre a Constitui o Sustenta ent o a ideia da exist ncia de limites de relev ncia do conceito de bem jur dico como crit rio de penaliza o condicionada pelo xito de m ltiplas verifi
291. moniais e pessoais Leges Comeliae e de crimes contra o Estado cometidos por particulares ou por administradores Leges Juliae tais como corrup o e prevarica o Ainda assim somente em 30 a C desaparece a vingan a privada e o jus puniendi assumido pelo Estado No Principado com o desenvolvimento do direito jurisprudencial surgem os crimina extraordin ria delitos que se fundavam no descumprimento de ordens imperiais das decis es do Senado ou que eram fruto da pr tica da interpreta o jur dica consequ ncia do fortalecimento do poder do Estado nos dom nios do Direito Penal O Direito Romano consagrou destarte o car ter p blico do Direito Penal e a pena como forma de rea o p blica face ao crime A queda do Imp rio Romano do Ocidente inicia o per odo hist rico da Alta Idade M dia e o esfacelamento do poder pol tico dividido entre diversas tribos b rbaras fez ressurgir com o Direito dos Povos Germ nicos o costume como fonte exclusiva da criminaliza o de condutas tornando a preponderar a vingan a privada A inexist ncia de 10 MOREIRA ALVES Jos Carlos Direito romano Vol I 7 ed Rio de Janeiro Forense 1990 p 8 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal parte geral 11 ed S o Paulo Saraiva 2007 p 29 2 JIM NEZ DE AS A Lu s Tratado de derecho penal Tomo I 3 Ed Buenos Aires Editorial Losada 1964 p 283 13 Em verdade toda a Idade M dia
292. moral intelectual e industrial A Constitui o de 1934 foi a pioneira a dispor sobre a ordem econ mica em 29 artigos e 16 par grafos no seu T tulo IV o qual englobava tamb m a ordem social sob clara influ ncia da Constitui o da Rep blica de Weimar de 1919 que adotou o modelo de Estado Social de Direito Nos termos do artigo 115 a organiza o da ordem econ mica deveria ser estabelecida conforme os princ pios da justi a e das necessidades da vida nacional de modo a possibilitar a todos exist ncia digna limites dentro dos quais era garantida a A 507 Ww A A liberdade econ mica Cuidou se de uma constitui o programa denomina o conferida s 505 Curso de direito constitucional positivo 22 ed S o Paulo Malheiros 2003 p 762 6 Nos termos do artigo 151 da Constitui o de Weimar A ordena o da vida econ mica deve obedecer aos princ pios da justi a com o fim de assegurar a todos uma exist ncia conforme a dignidade humana Dentro desses limites garantida a liberdade econ mica dos indiv duos apud COMPARATO Fabio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos p 194 507 Art 115 A ordem economica deve ser organizada conforme os princ pios da justi a e as necessidades da vida nacional de modo que possibilite a todos exist ncia digna Dentro desses limites garantida a liberdade economica Paragrapho nico os poderes publicos verificar o periodicamente
293. mplexidade dos problemas e conflitos proporcionados pela sociedade atual 78 CAMARGO Antonio Lu s Chaves Camargo Imputa o objetiva e direito penal brasileiro p 87 e 154 Nesse sentido PEREIRA Claudio Jos Langroiva Prote o jur dico penal e direitos universais tipo tipicidade e bem jur dico universal S o Paulo Quartier Latin p 50 51 35 Concorda se que a leitura do Direito Penal diante de novas formas de criminalidade que envolvem bens jur dicos difusos e coletivos a exigir uma expans o da interven o penal fruto das exig ncias de um Estado Social e Democr tico de Direito n o pode ser apenas dogm tica mas sim constitucional Raciocinar sobre o modelo de Estado e um sistema punitivo conduz necessariamente busca do fundamento constitucional do Direito Penal Um modelo de Estado que tem por maior fundamento a dignidade da pessoa humana e que visa a galgar igualdade material assegurando direitos econ micos e sociais orientado pelo valor solidariedade o que para tanto reconhece os direitos de terceira dimens o deve adotar ferramentas adequadas ao combate dessas novas formas de criminalidade sem descurar evidentemente das garantias herdadas do Estado Liberal O sistema aberto mais flex vel mas n o significa que necessariamente pode solucionar todos os problemas advindos de uma sociedade complexa O sistema fechado em que uma norma hipot tica fundamental se irradia sobre a Constitui
294. n p 340 341 apud COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 67 68 1 LISZT Franz von Tratado de direito penal Tomo I Trad Jos Higino Duarte Pereira Campinas Russel 2003 p 139 91 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 54 12 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o 3 ed S o Paulo RT 2003 p 36 e JIM NEZ DE ASUA Luis Tratado de derecho penal Tomo II 3 ed Buenos Aires Editorial Losada 1964 p 90 193 JIM NEZ DE AS A Luis Tratado de derecho penal Tomo II 3 ed Buenos Aires Editorial Losada 1964 p 90 1 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal 11 ed S o Paulo Saraiva 2007 p 60 73 experi ncia e em um interesse vital do indiv duo ou da comunidade firmando um conceito 195 que precede o direito positivo e dele independe Conforme assevera Paulo Vinicius Sporleder de Souza Franz von Liszt o primeiro autor a construir um sistema pol tico criminal legislativo dogm tico cr tico em torno da no o de bem jur dico que se traduz End SR 2 s sa 196 como conceito limite da abstrata l gica jur dica Ao conceber que o fim de todo o Direito Penal seria a prote o de interesses humanos vitais existindo em fun o do homem o pensamento de Franz von Liszt permite inferir que os bens jur dicos deveriam dividir se em bens individuais que protegem interesses pessoais e bens suprain
295. n jur dica de la producci n distribuici n y consumo de bienes y servicios Assim a ordem econ mica objeto de uma prote o indireta n o se tutelando o intervencionismo estatal nas rela es econ micas mas sim o desenvolvimento da atividade econ mica no interior da economia de mercado protegendo se em um primeiro plano notadamente bens jur dicos patrimoniais individuais ou outros bens supraindividuais Deflui se que os crimes econ micos podem ser conceituados de modo amplo como as infra es penais que lesionam ou colocam em perigo bens que dizem respeito s rela es entre os agentes econ micos mas que transcendem uma dimens o individual vulnerando a normativa de regula o da produ o distribui o e consumo de bens e servi os Comp em o Direito Penal Econ mico em sua conceitua o ampla os crimes contra as rela es de consumo contra o meio ambiente de falsifica o de medicamentos os delitos laborais societ rios o crime de forma o de cartel dentre outros Na acep o ampla de crimes econ micos poder se estar diante dos denominados bens jur dicos interm dios espiritualizados cujo conceito foi elaborado por Bernd a 593 ia ida z a aus N Shiinemann os quais justificam a antecipa o da tutela penal permitindo o recurso tipifica o de crimes de perigo notadamente abstrato Trata se de bens jur dicos supraindividuais de car ter imaterial que predominantemente representam bens
296. na possui tanto voz ativa quanto voz passiva as quais s o interligadas o que explica a prote o dessa dignidade ainda que a pessoa tenha perdido sua consci ncia e portanto sua autonomia referindo se ao princ pio kantiano segundo o qual as pessoas devem a114 ser tratadas como fins nunca simplesmente como meios Assim a conceitua o jur dica da dignidade de pessoa humana a par de ostentar sua ess ncia no compromisso de respeito condi o do homem como ser nico irrepet vel que n o poder ser instrumentalizado dever reunir todas suas dimens es sendo formulada por Ingo Wolfgang Sarlet como a qualidade intr nseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considera o por parte do Estado e da comunidade implicando nesse sentido um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano como venham a lhe garantir as condi es existenciais m nimas para uma vida saud vel al m de propiciar e promover sua participa o ativa e co respons vel nos destinos da pr pria exist ncia da vida em comunh o com os demais seres humanos A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil e est prevista no artigo 1 inciso III da Constitui o Federal n o estando inclu da no rol dos direitos e garantias fundamentais eis que se cuida do valor supremo d
297. na preocupa o exacerbada com a prote o dos bens jur dicos pessoais enquanto no mbito econ mico manifestou se na garantia de liberdade dos indiv duos na atividade econ mica tutelando a propriedade privada e assegurando a autonomia da vontade nos contratos Por m mesmo no Estado Liberal de Direito havia uma interven o m nima no campo econ mico Com efeito conforme assinala Eros Roberto Grau ao tempo do liberalismo o Estado era seguidas vezes chamado a intervir na economia mas sempre no interesse do capital interven o que se manifestava na institui o do monop lio estatal da emiss o da moeda poder emissor pelo poder de pol cia pelas codifica es e desenvolvendo r DEE PORE 5 dags 492 vigorosa atividade econ mica por meio dos servi os p blicos Esse modelo era inspirado na maior express o do liberalismo econ mico Adam Smith que concebia um mercado atomizado com a presen a de pequenas unidades produtoras de bens e servi os e autorregul vel possuindo mecanismos que deveriam evitar crises econ micas e recusando se a ideia de um poder econ mico a ser exercido isoladamente 2 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 19 e 23 24 158 eis que a fatia de mercado detida por cada um dos seus agentes desprez vel 493 comparativamente ao todo No in cio do s culo XX o modelo de mercado atomizado come ou a ruir e deu lugar a unidades produtoras de maior tamanho
298. nalisando se a aptid o da pena para alcan ar a finalidade do Direito Penal proteger bens jur dicos com relev ncia constitucional e do princ pio da subsidiariedade pois a san o penal deve ser a nica forma de tutelar os bens jur dicos cuja dignidade penal foi afirmada o que n o seria obtido com meios menos gravosos XXIV A proporcionalidade em sentido estrito embora tamb m inserida no ju zo de car ncia de tutela penal ao funcionar como crit rio de exame da justa medida da san o penal atine 223 mais particularmente ao ju zo de dignidade penal ponderando se os valores em jogo o bem jur dico protegido com espeque em valores constitucionais a forma e o grau em que atingido e o valor restringido ou privado com a pena atendendo se ao ideal de justi a material e a preserva o da dignidade humana XXV H uma rela o intensa mas n o identidade absoluta entre o ju zo de dignidade penal e o ju zo de car ncia de tutela penal o que revela uma tend ncia convergente entre por um lado a magnitude do bem a ser protegido e a intolerabilidade social de sua les o ou perigo de les o e por outro a necessidade da pena XXVI A elevada dignidade penal de um bem jur dico com refer ncia na ordem axiol gica constitucional e a elevada dignidade penal da conduta que o atinge n o podem ser olvidadas na aferi o da necessidade da pena para a decis o de criminaliza o descriminaliza o Dever ser
299. naliza o conduzem a uma vis o diversa da Constitui o no Direito Penal pois com efeito as obriga es de criminaliza o refletem um novo quadro de valores constitucionais que contribuem para oferecer uma imagem de um Estado empenhado e ativo inclusive penalmente na persecu o de maior n mero de metas propiciadoras de transforma o social e da tutela de interesses de dimens es ultraindividual e coletivas exaltando continuamente o papel instrumental do direito penal com respeito pol tica criminal ainda que por ausp cios por assim dizer da Constitui o Retomando a met fora utilizada por Luciano Feldens em sede de mandados de criminaliza o a Constitui o funciona como fundamento normativo do Direito Penal transmitindo um sinal verde ao legislador o qual est vinculado disposi o constitucional que estabelece uma zona de obrigat ria interven o punitiva estatal cuidando se portanto de k A z gt 461 uma interven o penal constitucionalmente necess ria N o se p e em xeque que o Direito Penal a forma mais dr stica de interven o estatal nos valores fundamentais da pessoa e que por tal raz o deve ter sua incid ncia limitada e legitimada mas tamb m n o se pode dar de m o sua imprescindibilidade para 8 PALAZZO Francesco C Valores constitucionais e direito penal p 103 4 Caracter sticas e crises do moderno direito penal Trad Pablo Rodrigo Alflen
300. namos econ micos na Antiguidade na Idade Moderna e na Idade Contempor nea sem qualquer sistematiza o que caracterizasse um ramo do Direito Penal Assim em Roma nos tempos de C sar foi editada a Lex Julia de annona que punia severamente a alta de pre os e o il cito em mat ria de importa o e com rcio de cereais estendendo se a puni o at a pena de morte No s culo XVII no reinado de Maria Teresa punia se com multa elevada e at a pena de morte a exporta o de cereais e frutas e a viola o de normas sobre a fabrica o da cerveja FIGUEIREDO DIAS Jorge de COSTA ANDRADE Manuel da Problem tica geral das infrac es contra a economia nacional p 324 O C digo Penal franc s de 1810 o C digo Penal belga de 1867 e o C digo Penal italiano de 1899 j criminalizavam as especula es comercias ROYSEN Joyce Hist rico da criminalidade econ mica Revista Brasileira de Ci ncias Criminais v 42 janeiro mar o de 2003 p 193 74 FIGUEIREDO DIAS Jorge de COSTA ANDRADE Manuel da Problem tica geral das infrac es contra a economia nacional p 323 TIEDMANN Klaus Poder econ mico y delito Barcelona Ariel 1985 p 16 17 5 El delito de cuello blanco White collar crime The uncut version Trad Laura Belloqui Montevideo Buenos Aires Editorial B de F Julio C sar Faria Editor 2009 p 9 7 FELDENS Luciano Tutela penal dos interesses difusos e crimes do colarinho branco p 116 200 Posterior
301. nazismo na Alemanha em 1933 e a altera o do C digo Penal tedesco em 1935 aniquilando com o princ pio da reserva legal resultado da influ ncia nacional socialista na dogm tica cuja express o inconteste encontra se na denominada Escola de Kiel Esta sustentava a substitui o do conceito de bem jur dico pela quebra de dever indicando o norte para a Comiss o de Reforma do Direito Penal cuja primeira sess o deu se em 1933 e que contava dentre seus integrantes com os professores Dahm de Kiel e Edmund Mezger de Munique A referida Comiss o apresentou ao final de seus trabalhos um texto de parte geral com preceitos referentes aos delinquentes habituais como medidas de interna o e cust dia e a castra o e a ado o da analogia como fonte do Direito Penal Nessa poca Mezger publica sua obra Pol tica criminal sobre fundamentos criminol gicos na qual prop e a necessidade de adaptar o Direito Penal ao novo Estado baseado nas ideias de povo e ra a O ordenamento jur dico penal da Alemanha nacional socialista constru do sobre a no o de viola o do dever e da obedi ncia ao Estado e na manifesta o da vontade delituosa um direito penal centrado no autor e n o no fato um direito penal da vontade Na concep o liberal de Estado as liberdades p blicas est o no pice dos seus fins e existe uma no o individualista de cidadania limitada prote o dos direitos dos indiv
302. ncia de puni es cru is o que coincide com o ressurgimento de uma ideia forte de Estado refletida v g nas Ordena es de Portugal Afonsinas Manuelinas e Filipinas e de Fran a Grand Costumier e Ordenance Criminelle nas quais afloram a desigualdade de tratamento dos acusados a aplica o frequente de pena capital com meios b rbaros e atrozes e o emprego da tortura Nos estertores da chamada Idade Moderna notadamente no s culo XVIII o despotismo esclarecido ltima fase do absolutismo mon rquico fez surgir o Estado de zoss TA 5 i S i Pol cia caracterizado pela centraliza o e forte interven o na economia e na sociedade com a cria o de uma poderosa m quina administrativa da qual resultou a cria o de um amplo leque de normas jur dicas destinadas a regulamentar os mais variados aspectos da vida econ mica e social As transgress es dessas normas eram sancionadas pelas autoridades policiais dando azo ao denominado Direito Penal de Pol cia o qual sanciona ac es em si e 2 originariamente n o antijur dicas isto ac es que mantendo se embora no espa o de liberdade do cidad o ultrapassam contudo os limites criados pelo Estado 14 Sobre o Estado de Pol cia CARVALHO Am rico Taipa de Direito penal parte geral quest es fundamentais teoria geral do crime 2 ed Coimbra Coimbra Editora p 118 DIAS Jorge de Figueiredo Para uma dogm tica do direito penal secund rio
303. nde reputa que a teoria sist mica de Parsons inaceit vel no Direito Penal pois retira o centro de gravidade da norma jur dico penal da subjetividade do indiv duo para a subjetividade do sistema Fundamenta o constitucional do direito penal p 39 nota 14 216 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual interesses difusos p 48 217 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 105 28 AMELUNG Knut Rechtsgiiterschutz p 361 apud COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 97 78 Portanto Amelung busca construir uma doutrina pr pria de legitima o do ius puniendi Por m n o procura substituir o dogma do bem jur dico pelo conceito de danosidade social mas sim encontrar um conceito de danosidade social pr jur dico que servisse de orienta o ao legislador penal em oposi o a uma vis o positivista decorrente da teoria do bem jur dico retomando o conceito material de crime do Iluminismo Portanto o Direito Penal somente pode criminalizar condutas socialmente danosas recebendo essa qualifica o o fato que impede ou dificulte o sistema social a solucionar os problemas de sua sobreviv ncia e manuten o Considera se danoso o fato disfuncional havendo n tida preocupa o da teoria com a sobreviv ncia do sistema social Observa contudo Manuel da Costa Andrade que para Amelung o bem jur dico represen
304. ndimento de novas exig ncias do ser humano as quais podem reclamar presta es p blicas para sua promo o Destarte ao Estado e comunidade em geral incumbe preservar a dignidade existente promov la criando as condi es que possibilitem seu exerc cio e desenvolvimento e proteg la em uma perspectiva assistencial ainda que ausente a capacidade de autodetermina o da pessoa Conforme observa Ingo Wolfgang Sarlet em determinadas circunst ncias a dimens o protetiva da dignidade poder prevalecer sobre a dimens o intr nseca como nas situa es em que a pessoa perde sua autonomia por faltarem 11 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 55 56 112 Apud SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 57 45 condi es para uma decis o pr pria e respons vel mas remanesce o direito a ser tratada com dignidade protegida e assistida A dimens o protetiva encontrada no pensamento de Ronald Dworkin que sustenta ser o direito dignidade mais imperativo que o direito benefic ncia assim denominado o direito de uma pessoa confiada aos cuidados de outra de serem tomadas decis es que favore am seus interesses fundamentais pois exige que a comunidade lance m o de qualquer recurso necess rio para assegur lo entendendo ademais que a dignidade da pessoa huma
305. ndo lhe respeito como um todo indivis vel considerado de forma coletiva ou comunit ria como por exemplo a sa de p blica a vida nos crimes contra a humanidade os crimes relativos engenharia gen tica humana Por outro lado os bens jur dicos supraindividuais n o pessoais s o aqueles relacionados mais rbita perif rica esfera n o essencial do ser humano mas tamb m tendo em conta sua dimens o coletiva ou comunit ria v g ordem econ mica e administra o da justi a A dignifica o constitucional dos bens jur dicos supraindividuais uma das caracter sticas mais marcantes da concep o do Estado Social e Democr tico de Direito abre as portas para a legitimidade da sua tutela penal oferecendo o dualismo o alicerce doutrin rio para a exata compreens o de um Direito Penal tamb m centrado na dignidade da pessoa humana em sua dimens o intersubjetiva 42 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 p 36 nota 4 43 Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 317 318 140 CAP TULO IV Mandados constitucionais de criminaliza o 4 1 A legitima o criminalizadora e as imposi es constitucionais de criminaliza o Compreender que a legitimidade para a criminaliza o encontra s
306. nenhuma d vida pode avan ar se acerca de legitimidade da tutela penal dos bens ambientais dos bens da vida e da f p blica constata o a qual finalizam La nostra conclusione dunque nel senso che la Costituizone non pone um limite generale al legislatore ordinario nella scelta discrezionale dei beni da tutelare penalmente il legislatore non vincolato in questa scelta alla cerchia dei beni TEIE 5 lt 33396 constituzionalmente rilevanti Frisando a liberdade de escolha do legislador no tocante sele o dos bens jur dicos a serem penalmente protegidos Dolcini e Marinucci n o deixam de reconhecer que a relev ncia constitucional de um bem um indicativo seguro de sua import ncia e um dos pressupostos primordiais do recurso pena qual seja o merecimento de tutela penal Assim seguindo esse racioc nio os bens n o mencionados sequer indiretamente na Constitui o podem ser mas todos os bens constitucionalmente relevantes s o incontestavelmente merecedores de tutela penal As obje es concep o constitucional s o rebatidas pela acep o de Jorge de Figueiredo Dias no sentido de os bens jur dico penais revelarem se concretiza es de valores constitucionais os quais est o ligados expressa ou implicitamente aos direitos e deveres fundamentais ordena o social pol tica e econ mica o que permite ao legislador e ao int rprete ancorarem se sempre em uma refer ncia constitucional pa
307. ns jur dicos relevantes o legislador est legitimado a valer se da interven o penal Contudo o argumento cr tico da hipertrofia penal tem sido empregado como obje o inser o do Direito Penal na tutela de bens supraindividuais sob a alega o de i Fere tas Spr a 143 manifesta oposi o sua fragmentariedade e subsidiariedade Entretanto h de se considerar que o reconhecimento de direitos de segunda e terceira dimens o de natureza metaindividual pelas Constitui es dos Estados Sociais e 2 Derecho penal Parte general Tomo I Fundamentos La estructura de la teoria del delito Trad Diego Manuel Luz n Pe a Miguel Di z y Garc a Conlledo Javier de Vicente Remesal Madrid Thomson Civitas 1997 p 65 66 18 Aponta a obje o FELDENS Luciano A Constitui o penal p 56 59 Democr ticos de Direito imp e a concretiza o desses direitos por meio de uma interven o estatal ativa inclusive via Direito Penal Destaca Luciano Feldens a exist ncia de novos anseios e necessidades para o homem moderno que igualmente se mostram merecedores de prote o penal Observa o autor que se por um lado o Direito Penal v se contingenciado pelo princ pio da interven o m nima por outro n o h renunciar se ao Direito Penal nas zonas onde sua atua o necess ria dizer se o princ pio da interven o m nima se contrap e denominada Juga ao Direito Penal tampouco a fuga do Dir
308. ntado pela tipicidade e antijuridicidade e o aspecto subjetivo representado pela culpabilidade O alicerce no Direito Positivo consagrava o princ pio da legalidade n o somente uma exig ncia de seguran a jur dica mas tamb m uma garantia pol tica de que o cidad o n o poder ser submetido seja pelo Estado seja pelos ju zes a penas n o aprovadas pelo povo O naturalismo oferecia uma base s lida elabora o da dogm tica penal qual seja a realidade cientificamente observ vel afastando se o risco de manipula o subjetiva do Direito pelo int rprete Cuidava se portanto de um sistema punitivo fechado 1 3 O Estado Social de Direito MIR PUIG Santiago Direito penal fundamentos e teoria do delito Trad Claudio Viana Garcia e Jos Carlos Nobre Porc ucula Neto S o Paulo RT 2007 p 88 22 Esse modelo de Direito Penal e de sistema punitivo perdurar at o alvorecer do Estado Social de Direito Conforme observa Luciano Feldens ap s a Primeira Guerra Mundial h forte cr tica concep o de Estado legal de Direito cujo formalismo lhe converteria segundo seus cr ticos em um defensor da ordem e do sistema de interesses estabelecidos havendo a postula o de um Estado de Direito de matiz social que passa a ser visto da tica da distin o entre o Estado liberal garantidor de direitos e social fun o ativa de promo o de direitos Na li o de Gregorio Peces Barba Ho
309. nterven o 2 Proleg menos para luta pela moderniza o e expans o do direito penal e o discurso de resist ncia p 48 212 O Direito Penal Moderno verberado por ser reputado como antigarantista eis que romperia com as garantias penais consagradas desde a Ilustra o e como simb lico pois seria incapaz de conter novos riscos e enfrentar os atuais problemas e por acarretar um esvaziamento do conceito de bem jur dico Bernd Shiinemann sustenta que a funcionaliza o individualista proclamada pela Escola de Frankfurt aparece em certo sentido como uma verdadeira pervers o do ordenamento dos bens jur dicos levando em maior considera o valorativa a mais absurda apet ncia do indiv duo ego sta do que as condi es de vida das futuras gera es como se d com a tutela do meio ambiente Censura tamb m sua defesa por uma nega o moderniza o do Direito Penal ao ignorar as condi es de atua o da sociedade moderna sendo ademais equivocado anatematizar por princ pio os crimes de perigo abstrato o que reacion rio pois assim se bloqueia o necess rio aporte da ci ncia do Direito Penal a uma legitima o tanto construtiva como cr tica aos delitos de perigo abstrato e a contribui o para uma atividade legisladora racional nesse mbito Por seu turno Jes s Mar a Silva S nchez obtempera que o Direito Penal liberal que se pretende reconstruir jamais existiu como tal e prop e uma postura mais
310. nto de tutela penal pois na linha de pensar dos autores verificar que determinado bem merece ser protegido em raz o de sua elevada condi o constitucional n o significa que esse bem necessite receber uma tutela penal De outra banda seria de todo il gico que o legislador seja obrigado expressamente a punir a reten o dolosa de sal rio do trabalhador no caso da Constitui o Federal brasileira ou o patrim nio art stico exemplo da Constitui o espanhola e n o lhe 4 48 impusesse o dever de tutelar penalmente a vida Cumpre portanto remontar s origens da teoria sobre os mandados impl citos de criminaliza o seu aporte dogm tico e a constru o jurisprudencial que lhe deu respaldo A exist ncia de obriga es impl citas de criminaliza o foi reconhecida pela primeira vez em 25 de fevereiro de 1975 por decis o do Tribunal Constitucional Federal Alem o Este declarou inconstitucional a disposi o da Lei de Reforma do C digo Penal tedesco de 18 de junho de 1974 que estabelecia a possibilidade de interromper se a gravidez nos tr s primeiros meses de gesta o Trazendo a lume a rela o entre os direitos fundamentais e o princ pio da proporcionalidade a Corte Constitucional Alem fundamentou sua decis o no artigo 1 1 que consagra a dignidade humana e no artigo 2 2 da Lei Fundamental de Bonn de 1949 o qual declara que todos t m direito vida e inviolabilidade de sua pessoa cons
311. nto real y de validez ratio essendi de la antijuridicidad Destarte para Mezger o tipo ju zo de valor presumido e provis rio e excepcionalmente a antijuridicidade pode ser afastada por uma causa excludente A verdadeira fus o se d nos tipos totais de injusto os que possuem os denominados elementos negativos do tipo Beling reformou sua teoria em 1930 ap s as cr ticas referidas passando a empregar a express o Leitbild que pode ser traduzida por figura reitora bem como tipo de 8 Tratado de derecho penal Tomo I Madrid Editorial Revista del Derecho Privado 1955 p 364 e 376 2 La doctrina del delito tipo Trad Sebasti n Soler Buenos Aires Depalma 1944 208 2 injusto e tipo de delito A adequa o do fato ao delito tipo analisada do enfoque dos elementos normativos e subjetivos O tipo de injusto a descri o da les o ao bem jur dico compreendendo os fundamentos positivos da tipicidade descri o do comportamento proibido e os fundamentos negativos aus ncia de causa de justifica o O finalismo de Welzel adotou a tipicidade como material e ind cio da antijuridicidade A a o humana para Hans Welzel o exerc cio de uma atividade final um acontecer final e n o puramente causal O homem gra as a seu saber causal pode prever dentro de certos limites as consequ ncias poss veis de sua conduta ontologismo A atividade final uma atividade dirigida conscientemente em fun
312. ntra a dignidade sexual e a prote o penal integridade f sica e moral diante de ataques graves como por exemplo os tratamentos desumanos e degradantes Cf FELDENS Luciano A Constitui o penal p 147 e a criminaliza o da corrup o eleitoral ativa cujo combate se mostra necess rio preserva o de direitos e garantias fundamentais encontrando suped neo nos artigos 1 incisos I II II e IV e 3 da Lei Maior PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 166 167 0 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 409 156 situa es extremas que imp em a prote o da liberdade por meio do Direito Penal pois somente pela san o penal ser alcan ada sua tutela id nea e efetiva Em todas essas situa es aquilatados de forma inarred vel os ju zos de dignidade penal e de necessidade de pena o legislador n o possui qualquer liberdade de configura o penal sendo lhe imposta a obriga o de criminalizar essas condutas ou j existindo as figuras t picas vedando lhe a retirada ou mitiga o da tutela penal eis que haveria patente afronta ao princ pio da proporcionalidade na sua vertente da proibi o de prote o deficiente A proibi o de prote o deficiente encerra nesse contexto uma aptid o operacional que permite ao int rprete determinar se um ato estatal eventualmente retratado em uma omiss o total ou parcial vulnera um direito fundamental pensemos v g
313. o 2 ed S o Paulo RT 2007 PRITTWITZ Cornelius O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo tend ncias atuais em direito penal e pol tica criminal Revista Brasileira de Ci ncias Criminais vol 47 S o Paulo RT 2004 RAMOS Andr de Carvalho Mandados de criminaliza o no direito internacional dos direitos humanos novos paradigmas da prote o das v timas de viola es dos direitos humanos Revista Brasileira de Ci ncias Criminais n 62 setembro outubro de 2006 REALE Miguel Filosofia do direito 20 ed S o Paulo Saraiva 2002 ROCHA Carmen L cia Antunes O princ pio da dignidade da pessoa humana e a exclus o social Revista Interesse P blico n 04 1999 ROXIN Claus 4 prote o de bens jur dicos como fun o do direito penal Org e Trad Andr Lu s Callegari e Nereu Jos Giacomolli Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2006 Derecho penal parte general Tomo I Fundamentos la estrutuctura de la teoria del delito Trad Diego Mauel L zon Pe a Miguel Diaz y Garcia Con edo Javier de Vicente Remesal 2 ed Madrid Thomson Civitas 1997 Pol tica criminal y sistema del derecho penal Trad Francisco Mu oz Conde Buenos Aires Hammurabi Jos Luis Depalma Editor 2006 Problemas fundamentais de direito penal Lisboa Vega 1986 SALVADOR NETTO Alamiro Velludo Tipicidade e sociedade de risco S o Paulo Quartier Latin 2006 SANTOS Gers
314. o t pica deixando totalmente para o int rprete a delimita o do que proibido penalmente revestindo se de patente inconstitucionalidade a exist ncia de uma sociedade de risco com o incremento de a es perigosas que afetam notadamente bens difusos e coletivos demanda uma expans o do Direito Penal em face da incapacidade de atua o de outras formas do controle social dessas atividades agindo na conten o de riscos que n o ser alcan ada com o emprego de tipos penais fechados Por outro norte distinguem se grosso modo os tipos de les o e os tipos de perigo Os tipos de les o s o aqueles que descrevem uma ofensa ao bem jur dico protegido exigindo sua verifica o para a consuma o do delito como ocorre v g nos tipos de homic dio les o corporal e furto Os tipos de perigo descrevem a produ o de um perigo para O novo sistema jur dico penal uma introdu o doutrina da a o finalista Trad Luiz Regis Prado S o Paulo RT 2001 p 65 Por todos Renato de Mello Jorge Silveira o tipo em si mesmo uma express o de um ju zo de desvalor e somente assim poss vel entend lo Os tipos abertos n o est o pois em condi o para separar o campo das a es relevantes das irrelevantes Sistematicamente s o eles carentes de fundamento para a constru o do delito Direito Penal supra individual p 98 caindo aqui bem a lan o a pondera o de Alamiro Velludo Salvador
315. o ao modelo de Estado para determinar o sentido e os limites da pena e por meio destes os leg timos objetos da tutela penal Claus Roxin elabora sua concep o de bem jur dico penal na busca de respostas 28 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 146 147 22 Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 p 57 20 Constitui o e crime p 147 148 26l Idem p 148 86 seguinte indaga o com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo conformando a sua viday Estabelece ent o como seu ponto de partida que o atual Direito Penal enfrenta o indiv duo amea ando impondo e executando penas tr s esferas de atua o estatal que necessitam separadamente de justifica o o que o leva a outra indaga o o que pode proibir mediante a pena o legislador aos seus cidad os 7 amp Claus Roxin condiciona a resposta necessariamente ao campo de atua o do Estado Democr tico de Direito cuja fun o n o a realiza o de fins divinos ou transcendentais pois todo o poder adv m do povo soberania popular e cada indiv duo dele participa com igualdade de direitos o que repele uma atividade estatal
316. o com rela o ao agente de um furto qualificado Direito penal no estado democr tico de direito perspectivas re legitimadoras Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2001 p 130 191 A ordem econ mica constitucional ao traduzir a concep o ideol gica do Estado para a solu o de conflitos sociais resultantes do jogo econ mico refletindo a pol tica econ mica e os meios jur dicos para sua consecu o ancora a tutela penal n o somente com rela o s condutas que se consubstanciam em abuso do poder econ mico em seu sentido menos abrangente Lesiona ou coloca em risco a livre iniciativa e a livre concorr ncia mas tamb m por n o se tratar de um compartimento isolado nela incluindo se todas as facetas da regula o da vida econ mica ordem econ mico tribut ria ordem econ mico social e ordem econ mico financeira abarca a ordem tribut ria e a ordem social o sistema financeiro tratado como um subsistema da pr pria ordem econ mica as rela es de consumo e laborais legitimando a tipifica o v g dos crimes de sonega o fiscal de contrabando e descaminho contra a sa de p blica contra a previd ncia social contra as institui es financeiras contra os consumidores e do delito de redu o a condi o an loga de escravo Uma vez afirmada a legitimidade do legislador para a criminaliza o de condutas que lesionem ou coloquem em risco a ordem econ mica leva nos a indagar em face da su
317. o da exist ncia de uma sociedade de riscos cuja ideia atual surge em 1986 com o soci logo alem o Ulrich Beck tendo por pedra de toque o avan o cient fico e tecnol gico com o desenvolvimento de a es perigosas encerram novos desafios a serem enfrentados pelos Estados constitucionais da democracia participativa Com efeito a par de dar azo a um aumento O novo sistema jur dico penal uma introdu o doutrina da a o finalista Trad Luiz Regis Prado S o Paulo RT 2001 p 27 Idem p 28 29 Sociedade de risco rumo a uma outra modernidade Trad Sebasti o Nascimento S o Paulo Ed 34 2010 33 espetacular e potencialmente explosivo das desigualdades sociais econ micas tanto no interior das na es quanto nas rela es entre estas a globaliza o viu se acompanhar de AM 2 R tens es entre os aspectos econ micos tecnol gicos e sociais Passam ent o a ganhar corpo as correntes do pensamento funcionalistas ecl ticas que se agrupam com a denomina o de p s finalismo Antonio Lu s Chaves Camargo disserta que o funcionalismo desenvolve se de forma ampla considerando duas quest es b sicas a necessidade de legitima o do Direito Penal com novos conceitos de suas categorias com o fim de justificar a interven o do Estado na sociedade moderna e a rapidez das mudan as sociais que exigem transforma es radicais nos institutos jur dico penais quer 2 PAS pa E po 5
318. o democr tico de direito Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2000 CORREIA Eduardo Direito criminal Vol I Coimbra Almedina 1971 Direito Penal e direito de mera ordena o social Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios Vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 Introdu o ao direito penal econ mico Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios Vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 COSTA ANDRADE Manuel da A dignidade penal e a car ncia de tutela penal como refer ncias de uma doutrina teleol gico racional do crime Revista Portuguesa de Ci ncia Criminal Ano 2 Fasc 2 Abril Junho 1992 nova lei dos crimes contra a economia luz do conceito de bem jur dico Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios Vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 Consentimento e acordo em direito penal Coimbra Coimbra Editora 2004 Contributo para o conceito de contra ordena o a experi ncia alem Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios Vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da A Constitui o penal uma perspectiva da criminaliza o e da descriminaliza o Porto Universidade Cat lica Portuguesa Editora 1995 D VILA Fabio Roberto Ofensividade e crimes omissivos pr prios contributo compreens o do crime como ofensa ao bem jur dico Coimbra Coimbra Editora 2005 D
319. o do homem em sua vida comunit ria na atualidade e no futuro de uma sociedade p s industrial de risco e relacionada de forma inarred vel Economia 218 CONCLUS ES I Na concep o do Estado Liberal de Direito o valor supremo a legalidade que consagra direitos fundamentais de primeira dimens o tendo por seu pice as liberdades p blicas limitando se o poder de atua o estatal O sistema punitivo desse modelo de Estado protege uma liberdade e uma igualdade meramente formais preconizando princ pios e garantias que procuram somente limitar a incid ncia do Direito Penal o que se reflete no dom nio do pensamento jur dico penal positivista II Na concep o de um Estado Social de Direito consolidam se os direitos fundamentais de segunda gera o e a atua o estatal visa a concretizar a igualdade material por meio da fun o ativa da promo o de direitos econ micos sociais e culturais Coexistem os princ pios de direito penal constitucional que limitam o poder punitivo e os valores constitucionais referentes mat ria penal que determinam o conte do do que pode ser punido O surgimento das Constitui es dos Estados Sociais com suas normas que pioneiramente disciplinaram de forma expressa a ordem econ mica e social coincide com o advento do neokantismo como corrente epistemol gica do Direito Penal que acarretou significativas altera es na teoria do delito HI O Estado Democr tico de Direito
320. o do trabalhador mandado expresso de criminaliza o ainda n o atendido pelo legislador ordin rio visando a proteger um direito dos trabalhadores rurais e urbanos estando evidentemente relacionado ao valor social do trabalho um dos fundamentos da Rep blica Federativa do Brasil art 1 IV e valoriza o do trabalho humano que fundamenta a ordem econ mica art 170 caput Cabe lembrar que essa express o apresenta 7 Derecho penal econ mico parte general Tomo I 2 ed Lima Grijley 2007 p 61 62 Em acr scimo a precisa li o de Juan Terradillos Basoco no puede afirmarse que todo delincuente ecol gico responda a la tipolog a del delincuente del cuello blanco Pero aun siendo cierto lo anterior no puede desconocerse que las formas m s graves de contaminaci n en los pa ses industrializados se dan en el seno de la actividad empresarial Desde esta perspectiva la criminalidad econ mica ambiental representa una desviaci n de las reglas del juego econ mico en cuanto quine produce violando las normas ambientales quiere perjudicar a las empresas competidoras que respetan el ambiente soportando costos menores y obteniendo por tanto un beneficio il cito Derecho penal de la empresa Madrid Editorial Trotta 1995 p 16 196 como significado a exist ncia de uma contrapartida monet ria que fa a o trabalho fator de produ o materialmente digno pois valoriz lo valorizar a pessoa humana R
321. o e acordo em direito penal p 101 e 104 2 Constitui o e crime p 93 24 JAKOBS G nther Tratado de direito penal teoria do injusto penal e culpabilidade Trad Gerc lia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho Belo Horizonte Del Rey 2008 p 61 225 Nesse sentido PENAREDA RAMOS Enrique SU REZ GONZ LEZ Carlos CANCIO MELI Manuel Um novo sistema do direito penal considera es sobre a teoria de Giinther Jakobs Trad Andr Lu s Calegari e Nereu Jos Giacomolli Barueri SP Manole 2003 p 1 19 sistema do qual se espera a estabiliza o social a orienta o social da ac o e a institucionaliza o das expectativas pela via da restaura o da confian a na vig ncia das 226 y PRESI ED de 5 normas A garantia das normas a contribui o que o Direito Penal presta configura o da sociedade e do Estado O crime consiste em uma disfuncionalidade do sistema viola o da expectativa de um comportamento correto o que abala a confian a na norma cuja vig ncia e validade devem ent o ser restabelecidas por meio da aplica o da pena O bem jur dico penal a ser protegido a solidez das expectativas normativas essenciais frente decep o solidez esta Bea 24 228 que se encontra coberta pela efic cia normativa posta em pr tica Para Jakobs vida sa de e propriedade s o efetivamente bens uma vez que valorados positivamente podendo em sua maior part
322. o na modalidade de atua o por dire o conceituadas como normas de controle as quais por um lado visam a proteger o direito de propriedade a livre iniciativa e a livre concorr ncia e por outro adequar o exerc cio de tais liberdades aos valores sociopol ticos e princ pios que conformam a ordem econ mica quais sejam dignidade da pessoa humana justi a social valoriza o do trabalho humano soberania nacional prote o do consumidor e da empresa de pequeno porte redu o das desigualdades i e E E 04 regionais e sociais defesa do meio ambiente e busca do pleno emprego S o justamente essas normas de controle que imp em san es de natureza administrativa ou penal s condutas praticadas por particulares no mbito do dom nio econ mico que afetem o interesse p blico consubstanciado nos princ pios e valores mencionados que conformam a ordem econ mica Necess rio pois analisar mais ami de a ordem econ mica na Constitui o de 1988 visando a aquilatar o arcabou o legitimador da criminaliza o das condutas que atentem contra os princ pios e os valores que a conformam isto cumpre delimitar o bem jur dico digno de tutela penal na denominada criminalidade econ mica e os contornos do Direito Penal Econ mico 503 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 147 NEGF GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste p 46 162 5 2 A ordem econ mica nas
323. o para o bem jur dico colocando portanto em relevo a influ ncia do princ pio da lesividade Com efeito Palazzo ressalta que o princ pio em tela dotado de natureza constitucional responde a uma clara exig ncia de delimita o da mat ria a ser penalmente tutelada impedindo no plano legislativo o legislador de configurar tipos penais que tenham sido constru dos abstratamente como fatos indiferentes e preexistentes norma eis que do ponto de vista do valor e dos interesses sociais j foram configurados como inofensivos Por seu turno no plano jurisdicional aplicativo o princ pio da ofensividade comporta para o juiz o dever de excluir a subsist ncia do crime quando o fato malgrado se amolde descri o t pica concretamente inofensivo ao bem jur dico espec fico tutelado pela norma penal Outrossim o professor de Floren a vislumbra que as indica es constitucionais de conte do pertinentes parte especial ainda no sentido da limita o da interven o penal revelam ser fundamental a no o de bem jur dico pois quanto mais se manifesta poss vel a formula o rigorosa de um cat logo de bens jur dicos constitucionalmente individuados como objetos da tutela penal tanto mais penetrante ser a influ ncia da Constitui o no sistema e antes de tudo na pol tica o 327 criminal do ordenamento Reconhece o autor que a mat ria a ser penalmente tutelada somente pode consistir
324. o podem ser fragmentados ou seja atribu dos a determinado segmento da sociedade Possuem larga rea de conflituosidade e ensejam a ocorr ncia de les es que se disseminam em massa Por seu turno os interesses coletivos ostentam como titulares grupos categorias ou classes de pessoas determinadas ou determin veis unidas por um v nculo jur dico comum o qual lhes confere situa o jur dica diferenciada que n o se confunde com os interesses individuais Ambas as categorias constituem interesses supraindividuais ou metaindividuais mas se v claramente que os interesses coletivos possuem uma concep o menos abrangente constituindo se em interesses comuns a uma coletividade de pessoas congregadas por um v nculo jur dico definido enquanto os interesses difusos n o est o apoiados em uma rela o base bem definida cuidando se de interesses espalhados e informais tutela de i A 7 A y 442 necessidades tamb m coletivas sinteticamente referidas qualidade de vida Tratemos ent o da incorpora o ao sistema punitivo dos direitos ou interesses difusos e coletivos constitucionalmente reconhecidos como bens jur dicos dignos de tutela penal No Direito Penal a exist ncia de um bem jur dico de natureza transindividual j era reconhecida na doutrina desde as origens do conceito de bem jur dico penal Conforme j mencionado quando do estudo da sua evolu o hist rico doutrinal Birnbaum j fazia a distin
325. o que caracteriza a concep o de um Estado Social de Direito mantendo se um n cleo liberal mas agora dotado de um n cleo social promovedor de direitos econ micos e sociais Na Constitui o de 1937 a ordem econ mica foi disciplinada em 21 artigos e quatro par grafos sendo digno de nota seu artigo 135 que tratava da liberdade de iniciativa extirpando se as express es justi a e exist ncia digna prevendo a interven o estatal no dom nio econ mico para suprir as defici ncias da iniciativa individual a qual segundo a norma constitucional alicer ava a riqueza e a prosperidade nacional exercida nos limites do bem p blico para coordenar os fatores de produ o de modo que se evitassem ou fossem resolvidos os seus conflitos e ainda para introduzir no jogo das competi es individuais o pensamento dos inter sses da Na o representados pelo Estado De uma concep o social de Estado involui se para um modelo totalit rio que privilegiava em grau m ximo a prote o da iniciativa privada na vida econ mica n o 508 GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste p 49 50 Artigo 116 e artigo1 17 par grafo nico da Constitui o de 1934 51 BALDAN Edson Lu s Fundamentos do direito penal econ mico Curitiba Juru Editora 2008 p 87 e 89 164 interessando ao Estado conform la segundo a dignidade humana e a busca da concretiza o d
326. o sistema social e mais concretamente ao sistema jur dico constitucional Com efeito para o renomado autor os bens de um sistema social somente se transformam e se concretizam em bens jur dicos dignos de tutela penal quais sejam bem jur dico penais por meio da ordena o axiol gica constitucional Assevera que um bem jur dico pol tico criminalmente tutel vel deve estar refletido em um valor jur dico constitucionalmente reconhecido em nome de um sistema social total e por tal raz o pode se afirmar que preexiste ao ordenamento jur dico penal Por conseguinte conclui que se verifica uma rela o de m tua refer ncia entre a ordem axiol gica jur dico constitucional e a ordem legal dos bens jur dicos rela o essa que n o de identidade mas sim de analogia material fundada em uma correspond ncia de sentido OT a N px x e vs E ji o Direito penal e direito de mera ordena o social Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I Coimbra Coimbra Editora 1998 p 10 388 Bem jur dico penal e Constitui o p 98 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito penal parte geral tomo I quest es fundamentais a doutrina geral do crime S o Paulo RT Portugal Coimbra Editora 2007 p 116 117 Idem p 119 120 117 Correspond ncia que deriva ainda ela de a ordem jur dico constitucional constituir o quadro obrigat rio de refer ncia e ao mesmo tempo o crit rio regulativo d
327. o veda destarte a puni o de condutas que n o constituam um fato exterior e pelo menos com potencialidade lesiva a um interesse individual ou coletivo alheio como forma de regula o da atitude interior ou da personalidade do agente reprovando se pelo Direito Penal comportamentos imorais ou pecaminosos nullum crimen sine inuria O estudo do princ pio assume especial relev ncia diante do fen meno da expans o do Direito Penal com o surgimento do Direito Penal Moderno cuja express o mais candente o Direito Penal Econ mico Isso porque o Direito Penal Moderno caracteriza se pela utiliza o de tipos de perigo abstrato Com efeito ngelo Roberto Ilha da Silva assevera que assim como h bens jur dicos tradicionais dignos de tutela penal novos bens t m se incorporado diante das necessidades hodiernas e devem ser preservados e em certos casos com um modelo legal como o meio ambiente e a ordem econ mica Segundo o autor da mesma forma como ocorre nos crimes ambientais os crimes econ micos ostentam bens sujeitos a ataques e que merecem ser preservados o que o leva a afirmar que os crimes de perigo abstrato por vezes apresentam se com o nico recurso poss vel para empreender uma s ria e real tutela concluindo que n o afrontam o princ pio da ofensividade sempre que visem a proteger bens 146 FELDENS Luciano Direitos fundamentais e direito penal garantismo deveres de prote o princ pio da proporcional
328. oberto Grau destaca a distin o de Ronald Dworkin asseverando que os princ pios possuem uma dimens o de peso e import ncia que n o pr pria das regras 35 Direito constitucional e teoria da Constitui o 2 ed Coimbra Almedina 1997 p 1 035 86 Levando os direitos a s rio Trad Nelson Boeira 3 ed S o Paulo WMF Martins Fontes 2010 p 39 37 VILA Humberto Teoria dos princ pios p 44 38 Idem p 51 Teoria dos direitos fundamentais Trad Virg lio Afonso da Silva S o Paulo Malheiros 2008 p 90 94 38 jur dicas portanto o conflito entre princ pios deve considerar o peso relativo de cada um deles Obtempera que n o poss vel afirmar que no conflito entre regras uma mais i ER PO EE E 0 importante que a outra concluindo que havendo colis o uma delas n o v lida Observa ainda que o conflito de regras encerra antinomia entendida como situa o de incompatibilidade entre ambas o que conduz necessidade de eliminar uma delas do sistema considerando que no conflito entre princ pios a op o do int rprete por um deles em detrimento daquele que lhe op e n o implica desobedi ncia do outro dizer que esse tipo de conflito n o resulta em antinomia Humberto vila tece uma an lise cr tica dos crit rios acima apontados confirmando a valia de cada qual e apresenta uma proposta de aperfei oamento conceitual de princ pios e regras os princ pios s o normas im
329. oblemas jur dico penais O funcionalismo radical tamb m denominado funcionalismo normativista cujo principal representante Giinther Jakobs apresenta um conte do conceitual extra do das 7 HOBSBAWN Eric Globaliza o democracia e terrorismo Trad Jos Viegas S o Paulo Companhia das Letras 2007 p 55 56 7 Imputa o objetiva e direito penal brasileiro S o Paulo Cultural Paulista 2002 p 42 CAMARGO Antonio Lu s Chaves Imputa o objetiva e direito penal brasileiro p 35 34 fun es do sistema social justificando o Direito Penal por sua funcionalidade como subsistema do sistema social Procura depurar os conceitos b sicos do Direito Penal de todo e qualquer componente referido a realidade Os conceitos s o extra dos exclusivamente das fun es do sistema social e sua concep o de Direito Penal adapta se a qualquer pol tica criminal e pode assumir qualquer moderniza o do Direito Penal o qual deixa de ter a fun o de prote o de bens jur dicos visando a garantir a identidade social da defrauda o das expectativas das normas sociais As correntes do pensamento jur dico penal funcionalista advogam a ado o de um sistema punitivo aberto orientado por crit rios de pol tica criminal ou at mesmo renunciando miss o de prote o de bens jur dicos Aspecto irrefut vel dessa tend ncia a constru o da teoria da imputa o objetiva de resultado por Roxin com crit rios adequa
330. obre o sentido e ess ncia do direito penal administrativo no centro das aten es em raz o do aumento da import ncia do direito penal econ mico pois sustenta que a autonomia deste em face do direito penal cl ssico ou de Justi a somente ser aceit vel nos quadros de um Estado de Direito material diferenciando 4a 338 os conforme os tipos de bens jur dicos a serem tutelados Direito Penal e Estado de Direito Material sobre o m todo a constru o e o sentido da doutrina geral do crime p 43 336 Idem p 44 337 Idem ibidem 338 Ibidem ibidem 104 Deveras o conceito material de bem jur dico com refer ncia na ordem dos valores constitucionais permite a Figueiredo Dias estabelecer a delimita o entre o direito penal e o direito das contraordena es e distinguir substancialmente o direito penal cl ssico do direito penal secund rio Em sua investiga o Figueiredo Dias aponta que atualmente o direito penal administrativo n o se identifica com o direito das contraordena es o qual trata de condutas que se revelam axiologicamente neutras funcionando como limite normativo e negativo daquele O il cito penal administrativo ou secund rio pertence ao direito penal eis que preenchido por condutas relevantes do ponto de vista tico social e da sua relativa autonomia em rela o ao direito penal cl ssico ou de justi a O direito penal administrativo somente poder ser compreendido no campo
331. ol tica extrassistem tica por sua vez subdivide se em pol tica criminal legislativo dogm tica a qual visa a aprimorar a parte geral dos C digos Penais e construir suprimir substituir ou reformar os tipos penais a pol tica criminal penol gica relativa teoria da san o criminal a pol tica criminal processual destinada ao aperfei oamento do sistema processual penal Por sua vez a pol tica intrassistem tica subdivide se em pol tica criminal processual relacionada ao processo penal execut ria referente execu o penal e dogm tica por ela entendendo se a dogm tica jur dico penal O autor adverte que toda a pol tica criminal intrassistem tica pode refletir em uma pol tica criminal extrassistem tica e vice versa ideal que se busca pois somente assim a ci ncia criminal pode progredir como um todo idem p 31 33 O pensamento encontra se em sintonia com a ci ncia conjunta do direito penal propugnada por Jorge de Figueiredo Dias na qual a pol tica criminal intrassistem tica no que diz respeito concep o de Estado e imanente ao sistema jur dico constitucional Quest es fundamentais do direito penal revisitadas p 43 Necess rio lembrar que Liszt concebia um sistema que hoje denominamos fechado ao asseverar que o direito penal a barreira intranspon vel da pol tica criminal 197 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 57 18 Bem jur dico penal e engenharia gen tica
332. omo um fim em si mesmo e n o pode ser tratado como objeto isto n o pode ser simplesmente um meio para uso arbitr rio dessa ou daquela vontade Os seres cuja exist ncia depende n o em verdade da nossa vontade mas da natureza t m conte do se s o seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque sua natureza os distingue como fins em si mesmos quer dizer como algo que n o pode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medida todo o arb trio e um objeto de respeito 10 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 p 30 9 COMPARATO Fabio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos p 19 20 e SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 p 31 32 102 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o federal de 1988 p 32 103 Fundamenta o da metaf sica dos costumes Os Pensadores Kant II Trad Paulo Quintela S o Paulo Abril Cultural 1980 p 134 135 apud SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 p 33 34 42 Para Kant somente o ser racional possui a vontade e a faculdade de agir segundo a representa o de leis e princ pios ordens
333. omocional e propulsiva do direito acrescentando ao Direito Penal o papel de instrumento que concorre realiza o do modelo e dos objetivos de promo o social prefigurados pela Constitui o Adverte o autor que a acentua o da fun o promocional do Direito Penal poderia conduzir ao perigo de transform lo de instrumento de tutela em instrumento de governo Defende portanto uma sele o rigorosa dos valores suscet veis de atingir essa mais acentuada fun o promocional sem que se rompa o equil brio com as fun es conservativa e propulsiva da tutela penal exemplificando que similar equil brio encontra se mais seguro na fun o promocional de salvaguarda de valores coletivos sa de p blica meio ambiente e aqui 302 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal p 428 303 Idem ibidem 34 Ibidem p 429 305 Tbidem ibidem citando NEPPI MODONA Tecnicismo e scelte politiche nela riforma del codice penale Dem e dir 1977 p 682 95 inclu mos a ordem econ mica que a pr pria consci ncia social desejaria fossem mais incisivamente protegidos e que n o seriam impalp veis ao princ pio da ofensividade Com fulcro nas diretrizes expostas Fiandaca formula uma estrutura hier rquica dos bens penalmente relevantes no quadro dos valores constitucionais para a reforma da legisla o penal Assinala que a Parte Especial de um C digo Penal deve corresponde
334. on Pereira dos Direito penal econ mico S o Paulo Saraiva 1981 SARLET Ingo Wolfgang Constitui o e proporcionalidade o direito penal e os direitos fundamentais entre proibi o de excesso e de insufici ncia Revista Brasileira de Ci ncias Criminais n 47 S o Paulo RT mar o abril de 2004 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constitui o federal de 1988 6 ed Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 SBARDELOTTO F bio Roque Direito penal no estado democr tico de direito Perspectivas re legitimadoras Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2001 236 SCHMIDT Andrei Zenkner O princ pio da legalidade penal no estado democr tico de direito Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2001 SCHUNEMANN Bernd Consideraciones cr ticas sobre la situaci n espiritual de la ciencia jur dico penal alemana Bernd Sch nemann Obras Tomo I Colecci n Autores de Derecho Penal Edgardo Alberto Donna Dir Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2009 Introducci n al razionamento sistem tico em derecho penal Bernd Sch nemann Obras Tomo I Colecci n Autores de Derecho Penal Edgardo Alberto Donna Dir Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2009 Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta Bernd Schiinemann Obras Tomo II Colecci n Autores de Derecho Penal Edgardo Alberto Donna Dir Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2009 SIL
335. onais a partir das quais se encontraria o fundamento da tutela penal necess ria a distin o entre sistema econ mico regime econ mico constitui o econ mica e ordem econ mica O sistema econ mico definido como o conjunto coerente de institui es jur dicas e sociais em conformidade com as quais se realiza o modo de produ o propriedade privada propriedade estatal ou propriedade coletiva dos bens de produ o e a forma de reparti o do produto econ mico rendimentos da propriedade rendimentos do trabalho ou de ambos em determinada sociedade A natureza das rela es sociais de produ o qual seja a posi o relativa dos homens em face dos meios de produ o que ir distinguir em ltima inst ncia os sistemas econ micos Portanto capitalista ou socialista o sistema econ mico A ordem econ mica da Constitui o de 1988 fez uma op o pelo sistema capitalista apoiando se inteiramente na apropria o privada dos meios de produ o e na iniciativa privada fundamento na livre iniciativa e tendo por princ pio a propriedade privada sistema econ mico que n o se desnatura com a eventual interven o estatal na Economia inclusive pela explora o direta em determinadas circunst ncias da atividade econ mica ou monop lio de alguma rea econ mica Por sua vez regime econ mico corresponde organiza o econ mica de um pa s que se caracteriza como um conjunto mais ou menos coerente
336. onais de criminaliza o a possibilidade nas Constitui es compromiss rias dos Estados Sociais e Democr ticos de Direito que alinham princ pios de fundo liberal e princ pios solidar sticos de estabelecer se um n cleo de valores mais essenciais e mais est veis diretamente relacionados dignidade da pessoa humana para cuja prote o ser necess ria a criminaliza o pois caso contr rio deixar se o tais valores sem uma tutela suficiente e adequada magnitude de seu significado social A alega o de viola o do princ pio da separa o de poderes restaria afastada em raz o de o controle de constitucionalidade do mesmo modo que o princ pio da reserva legal estar imposto na 466 Constitui o e dizer respeito a todos os poderes e atos do Estado inclusive a atividade do legislador 465 A Constitui o penal a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais p 70 466 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 304 305 146 O legislador ordin rio n o disporia portanto de uma liberdade absoluta para determinar o que dever ser objeto de prote o penal ou para retirar uma tutela j existente com rela o aos valores fundamentais eis que estariam evidentemente atendidas as categorias da dignidade penal e a necessidade de pena Com efeito em condutas como homic dio roubo e sequestro n o h d vida acerca de adequa o e da indispensabilidade da pena
337. onalidade entre a medida da pena e a significativit do valor ofendido cuja aferi o pressup e o reconhecimento de uma escala hier rquica de valores que se depreende da Constitui o Givanni Fiandaca embora reconhe a que se deve a Bricola a principal tentativa de elevar a Constitui o como fundamento pr prio do Direito Penal tece cr ticas pontuais aos posicionamentos acima mencionados Inicialmente censura a aptid o do art 13 da Constitui o italiana para servir como proposta do fundamento da imposi o da san o penal pois trata da tutela da liberdade pessoal no mbito administrativo cuja restri o encontra se sujeita reserva legal Argumenta o autor que o citado dispositivo n o teria qualquer rela o Teoria generale del reato p 15 293 Idem p 16 24 Ibidem p 17 25 Ibidem p 18 26 Ibidem p 19 e CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 175 176 93 com a tutela da liberdade dos cidad os no que diz respeito ao legislador penal que se encontra gizada nos artigos 25 e 27 da Carta Pol tica da It lia Observa ademais que a pena n o sacrifica apenas o valor da liberdade pessoal mas tamb m valores prim rios como o livre desenvolvimento da personalidade humana e sua dignidade artigos 2 e 3 da Constitui o italiana sustentando que a tese de Bricola ao pretender limitar a tutela penal aos bens constitucionais acaba por melhor justificar
338. ontr rio quanto mais baixo o valor de um bem na escala mencionada tanto mais se justifica reservar a rea o penal para as formas mais 428 particularmente graves de sua agress o Indaga se ent o ser poss vel efetivamente determinar uma ordem constitucional de valores que acarrete uma coer ncia na criminaliza o Como visto no estudo das teorias constitucionais estritas do bem jur dico penal Giovanni Fiandaca alerta para a dificuldade de se estabelecer uma hierarquiza o sistem tica dos bens com relev ncia constitucional eis que seus princ pios ordinat rios n o seriam de f cil individualiza o mas que n o haveria bice intranspon vel de deduzirem se da Constitui o as diretrizes para estabelecer essa hierarquia Deveras poss vel detectar alguma hieraquiza o tendencial mas n o r gida ao se proceder identifica o dos bens primordiais e das formas mais graves de sua agress o pois partindo se do valor fundante das Constitui es dos Estados Democr ticos de Direito qual seja a dignidade da pessoa humana patente que os valores mais intimamente a ela relacionados revestem se de primacial import ncia destacando se a vida base de todos os valores a liberdade e a integridade f sica e moral havendo ineg vel dever de prote o desses E i ARRE 429 bens inclusive com o emprego do Direito Penal Com essa hierarquiza o valorativa o conceito de bem jur dico penal an
339. ordem hier rquica dos bens penalmente relevantes no quadro dos valores constitucionais e tra a limites op o do legislador penal ao qual confere discricionariedade na escolha dos meios de tutela de tais valores sem que fique vinculado a socorrer se do Direito Penal guiado pelo princ pio da subsidiariedade J Francesco Angioni procura tra ar um esbo o da teoria do bem jur dico da perspectiva constitucional ressaltando dentre os crit rios orientadores e eventualmente delimitadores da rea do que pode ser pun vel o princ pio da proporcionalidade na tutela 30 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal p 433 310 Tbidem p 433 434 97 penal mas aqui no tocante proporcionalidade em sentido estrito pondera o de valores De fato para o autor com lastro em uma leitura constitucional o princ pio da proporcionalidade imp e que o bem jur dico ofendido pelo crime seja de igual valor ou proporcional quele atingido pela san o penal Para aferi lo em um primeiro passo Angioni identifica na Constitui o italiana pelo menos tr s categorias de bens quanto sua import ncia o bem fundamental decorrente do sistema de direitos e de institui es que conotam o tipo de ordenamento e sem o qual a concep o de Estado Social de Direito perderia sua identidade E Aa 2 312 os bens prim rios e os bens secund rios A distin o entre bens prim rios e sec
340. oria dualista reconhece que os bens jur dico penais podem ter natureza individual ou supraindividual n o havendo qualquer vincula o entre ambos os quais s o aut nomos independentes um do outro tutelados por si mesmos sem qualquer rela o hier rquica A diferen a entre essas classes de bens jur dico penais n o se verifica somente por meio da sua titularidade mas para al m revela se na preponder ncia do bem estar individual ou social do ser humano Assim os bens jur dicos individuais retratam a proemin ncia do bem estar pessoal em face do bem estar comum o qual por sua vez prevalece quando se cuida de bens jur dicos supraindividuais sem que se despreze que o fim 1 Introducci n a la criminologia y al derecho penal Valencia Tirant lo Blanc 1989 p 112 139 do Direito Penal o homem visto igualmente em sua rela o comunit ria n o apenas como um indiv duo abstrato e isolado mas tamb m como um indiv duo concreto socializado e i 452 situado Indivis veis e portanto n o individualiz veis os bens jur dicos supraindividuais podem ainda subdividir se em duas categorias pessoais ou n o pessoais sem que se abandone o antropocentrismo reclamado pelos defensores do monismo pessoal ou que nele se ancore exclusivamente Conforme argutamente observado por Paulo Vin cius Sporleder de Souza os bens jur dicos supraindividuais pessoais s o aqueles ligados esfera essencial do ser humano dize
341. os em raz o da tecnicidade do Direito Penal Econ mico trazendo a lume termos de Direito Econ mico que demandam valora o jur dica como se verifica na quase totalidade das condutas tipificadas no artigo 4 da Lei n 8 137 90 Acrescente se ainda o recurso interpreta o anal gica que igualmente quando indispens vel em face do dinamismo da criminalidade econ mica n o estiola o princ pio da reserva legal conforme se verifica no artigo 7 inciso IX da Lei n 8 137 90 que trata especificamente de um dos crimes contra as rela es de consumo Destarte o legislador ordin rio para a efetiva tutela penal da ordem constitucional econ mica ao tipificar uma conduta cuja criminaliza o encontra se autorizada para a prote o de um bem jur dico com refer ncia constitucional que atenda aos ju zos de 610 BENJAMIN Antonio Herman V Direito penal do consumidor cap tulo do direito penal econ mico Revista do direito do consumidor vol I S o Paulo RT mar o 1992 p 107 217 dignidade penal e de car ncia de tutela penal e guarda coer ncia com a ordem axiol gica existente na Lei Maior poder em conson ncia com os princ pios e valores constitucionais legitimamente optar por recorrer aos tipos penais abertos de perigo abstrato s normas penais em branco e interpreta o anal gica instrumentos caracter sticos da expans o do Direito Penal necess ria para proteger as condi es do livre desenvolviment
342. os ao meio ambiente puni es que se estendem ao mbito econ mico e o artigo 46 dessa Carta Pol tica ao dispor que a lei penal sancionar os atentados contra o patrim nio hist rico cultural e art stico ainda que de forma bem mais indireta possam ser relacionados com o Direito Penal dor ud 456 Econ mico Na doutrina brasileira perfilhando se proposta italiana e ao C digo Penal Alem o Jo o Marcello de Ara jo J nior comunga do entendimento que est o contidos na ordem econ mica os crimes contra o meio ambiente A posi o de todo defens vel em face de a ordem constitucional econ mica prever entre seus princ pios a defesa do meio ambiente demonstrando a op o da Lei Maior por um modelo de desenvolvimento econ mico sustent vel com respeito aos limites dos ecossistemas 4 MAIA Rodolfo Tigre Tutela penal da ordem econ mica p 114 6 P REZ DEL VALLE Carlos Introducci n al derecho penal econ mico Curso de derecho penal econ mico Enrique Bacigalupo Dir 2 ed Madrid Marcial Pons 2005 p 30 31 56 Dos crimes contra a ordem econ mica S o Paulo RT 1995 p 40 195 Conforme obtempera Percy Garc a Cavero primeira vista a prote o penal do meio ambiente independente do sistema econ mico e alcan a mbitos alheios aos estritamente econ micos Uma linha de interpreta o afirma que o Direito Penal do Meio Ambiente protege o mbito vital do homem o qual certamente n o
343. os delitos econ micos frente a delitos como el hurto las apropiaciones o la estafa La criminalidad econ mica ha cobrado una mayor importancia en la vida social que la delincuencia patrimonial tradicional Infelizmente o princ pio da proporcionalidade como justa medida entre a gravidade do fato a intensidade do perigo ou da les o ao bem jur dico protegido e a san o abstratamente cominada n o observado na legisla o penal brasileira no que se refere aos crimes contra a ordem econ mica Com efeito gritante a distor o entre as san es previstas para os crimes patrimoniais e para os crimes contra a ordem econ mica Enquanto a pena cominada em abstrato para o crime de furto qualificado em todas as suas formas artigo 155 4 do C digo Penal de dois a seis anos de reclus o cumulada com multa para as condutas tipificadas no artigo 4 e 5 da Lei n 8 137 90 a pena de dois a cinco anos de reclus o ou multa Na hip tese de perpetra o dos comportamentos descritos no artigo 6 do citado diploma legal ao agente poder ser impingida a pena de deten o de um a quatro anos ou multa admitindo ademais a suspens o condicional do processo Isso sem considerar que os autores desses delitos poder o ainda beneficiar se de um acordo de leni ncia com um org o administrativo Secretaria de Direito Econ mico o qual uma vez cumprido acarreta a extin o da punibilidade art 35 C par grafo nico da
344. os princ pios constitucionais pertinentes mat ria penal mas sim uma preval ncia de influ ncia Em um Estado Liberal de Direito faz se cristalina a prevalente matriz liberal garantidora de princ pios como os da legalidade ou da culpabilidade tanto quanto evidente que o Sozialstaatprinzip faz sentir os seus efeitos sobretudo quanto ao conte do do direito penal No sistema punitivo de um Estado Social de Direito coexistindo os princ pios de direito penal constitucional e os valores que determinam o conte do da mat ria a ser penalmente disciplinada h uma n tida tens o entre a exig ncia garantidora dos primeiros em face da influ ncia destes ltimos dada a imperiosidade de sua concretiza o Assim visando prote o dos valores constitucionais o ius puniendi de um Estado Social deve ser orientado especificamente por dois princ pios o da subsidariedade e o da exclusiva prote o de bens jur dicos Com efeito para aferir a necessidade do Direito Penal para proteger a mat ria constitucionalmente relevante deve ser verificado se a sua tutela poss vel por outros meios Valores constitucionais e direito penal um estudo comparado Trad G rson Pereira dos Santos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 1989 p 22 Idem p 23 Ibidem p 25 25 menos lesivos aos direitos individuais consagrados pelo Estado Liberal e reconhecidos pelo Estado Social Cuida se conforme observa San
345. os teriam sido contemplados como esp cies de bens jur dicos reconhecendo que enquanto se ganhava em clareza quanto incrimina o das respectivas condutas perdia se i 5 EE 175 sua vincula o com os pressupostos de legitimidade presentes na estrutura de Feuerbach Birnbaum afirmava que estava na ess ncia do poder do Estado garantir por igual o desfrute de certos bens a todos os homens que nele vivem bens esses dados aos homens por sua natureza ou como resultado de seu desenvolvimento social Classifica ent o os delitos 1I COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 51 52 e CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 46 47 172 LUISI Luiz Bens constitucionais e criminaliza o Revista CEJ n 4 abril 98 p 104 B Constitui o e crime p 47 174 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 53 1 Bien jur dico y funci n en derecho penal Buenos Aires Hammurabi 2004 p 20 70 em naturais ou sociais os primeiros consistentes nas condutas que lesionam determinadas pessoas em algum dos bens que o poder p blico deve garantir a cada uma delas e os ltimos relacionados com as condutas que privam diminuem ou p em em perigo a coletividade levando em conta algum desses bens A partir dessa distin o segundo os diversos alcances da les o ou do perigo ao sujeito e conforme o bem que a conduta diminui ou p e em risco E E n 4 176 di
346. osos para a liberdade A criminaliza o decidida pois quando legitimidade negativa mediatizada pela dignidade penal se acresce legitima o positiva a qual mediatizada por decis es de 20 Roo EE 41 t cnicas de tutela que encerram o ju zo de car ncia de tutela penal Reconhece se assim uma intensa rela o mas n o identidade absoluta entre o ju zo de dignidade penal e o ju zo de car ncia de tutela penal Essa intensa rela o revela uma tendencial converg ncia entre por um lado a magnitude do bem a ser protegido e a intolerabilidade social de sua les o ou perigo de les o e por outro a necessidade da pena de tal modo que n o h d vida que condutas com elevado grau de danosidade social a bens fundamentais reclamam a interven o punitiva estatal da mesma forma que o Direito Penal n o o instrumento adequado e eficaz no que se refere s condutas de nula muito duvidosa 1420 ou muito remota danosidade social Por m nem sempre se revelam n tidas tais situa es o que demanda a an lise acurada da realidade social bem como dos efeitos da interven o penal sem jamais deixar de ter em conta a prote o de valores essenciais sociedade com espeque constitucional 8 A dignidade penal e a car ncia de tutela penal como refer ncias de uma doutrina teleol gico racional do crime p 175 41 Idem p 184 186 42 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui
347. ostentando como expoentes Claus Roxin e Hans Joachim Von Rodolphi estritas na esteira do pensamento de Franco Bricola Giovanni Fiandaca Francesco Angioni Enzo Musco e Francesco C Palazzo e a teoria ecl tica ou mista representada por Jorge de Figueiredo Dias 3 2 1 Teorias sociol gicas Tendo por norte as teorias sist micas de Talcott Parsons e de Niklas Luhmman 215 DR E 2 as P aiar bee Escala Knut Amelung considera que o bem jur dico uma disfun o sist mica e o Direito Penal i z 4216 E deve ser fundado com vistas a um conceito de danosidade social o qual juntamente aos conceitos de disfuncionalidade do sistema social e de sua estrutura deve envolver o crit rio er x 217 do legislador para decidir quais comportamentos merecem ser penalmente sancionados Knut Amelung acaba ent o por definir danosidade social Socialmente danoso neste sentido uma manifesta o de disfuncionalidade um fen meno social que impede ou dificulta a supera o pelo sistema social dos problemas de sua sobreviv ncia e manuten o Tais fen menos sociais podem revestir das formas mais diversificadas O crime apenas uma forma especial dos fen menos disfuncionais e em geral raramente o mais perigoso O crime disfuncional enquanto viola o de uma norma institucionalizada deviance indispens vel para a solu o dos problemas as sociedade O seu perigo reside fundamentadamente no fato
348. p 205 Nesse sentido NASCIMENTO Tupinamb Miguel Castro Coment rios Constitu o Federal de 1988 ordem econ mica e financeira arts 170 a 192 Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 49 180 A defesa do consumidor encontra se prevista em diversos dispositivos constitucionais art 5 XXXII O Estado promover na forma da lei a defesa do consumidor art 24 VIII compete Uni o aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre responsabilidade por dano ao consumidor e art 150 1 a lei determinar medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servi os No art 170 V o princ pio da defesa do consumidor exerce dupla fun o na medida em que se constitui instrumento para a realiza o do fim da ordem econ mica e objetivo a ser especificamente atingido de car ter nitidamente intervencionista estatal Isso porque o emprego da express o defesa explicita reconhecer que o consumidor a parte mais vulner vel da rela o de consumo devendo o Estado intervir para compensar esse desequil brio 2 O marco normativo do intervencionismo estatal nas rela es de consumo encontra se no C digo de Defesa do Consumidor Lei n 8 078 90 Nos termos do art 2 da Lei n 8 078 90 o consumidor toda pessoa f sica ou jur dica que adquire ou utiliza produto ou servi o como destinat rio final estendendo se o con
349. p 32 198 de alimentos e medicamentos bem como a venda de mercadorias em condi es impr prias para consumo que ao colocarem em perigo a vida e a sa de do consumidor n o deixam nenhuma d vida com rela o a tais bens jur dicos valios ssimos acerca da aferi o positiva dos ju zos de dignidade penal e de car ncia de tutela penal Por fim para satisfazer a necessidade de tutela penal da ordem econ mica ancorada constitucionalmente mostra se inarred vel a procura das defini es de Direito Penal Econ mico e de crime econ mico que sejam condizentes com os princ pios constitucionais penais de um Estado Democr tico de Direito 6 2 O Direito Penal Econ mico defini o tipo penal tipicidade e a prote o da ordem econ mica constitucional 6 2 1 Defini o do Direito Penal Econ mico com substrato no bem jur dico tutelado A tutela penal da ordem econ mica constitucional levada a efeito pelo Direito Penal Econ mico cujo conte do e defini o n o s o facilmente identific veis o mesmo podendo se dizer com rela o aos delitos econ micos Estes embora digam respeito a uma criminalidade que constitui um risco pr pria estrutura pol tico normativa do Estado ao abalar a confian a no sistema econ mico social e financeiro tornam se no dizer de Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade uma amea a s ria a minar os alicerces de qualquer sociedade organizada em face da dimens o do
350. pat vel com a vida em comum e desse princ pio decorre a exclus o da legitimidade do Direito Penal para a tutela de valores morais religiosos ou ideol gicos que n o acarretem danos sociais primeira indica o ou para reprimir meras inten es que n o se exteriorizem em fatos pois sua puni o representaria uma intromiss o na liberdade de Aa n PS Aei A A 25 consci ncia individual segunda indica o Reclama se assim um direito penal do fato que se op e possibilidade de punir o car ter ou o modo de ser do indiv duo pois no Estado Democr tico de Direito que se assenta no megaprinc pio da dignidade da pessoa humana no princ pio da liberdade e no pluralismo n o cabe a defesa da puni o de meras inten es n o lhe competindo exercer o papel de conformador ou tutor moral dos cidad os Al m disso n o consiste em tarefa do Ea E p e z na Se 62 direito penal evitar condutas meramente imorais que n o sejam lesivas a bens jur dicos Tais indica es do princ pio da liberdade e da toler ncia coadunam se com a conclus o de Luciano Feldens no sentido de que resultam da Constitui o determinadas Direito penal e estado de direito material sobre o m todo a constata o e sentido da doutrina geral do crime Revista de Direito Penal n 31 janeiro junho 1981 Forense Rio de Janeiro 1982 p 39 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 132 583 CAR
351. perspectiva jur dica isto ostentando por substrato conceitual o bem jur dico que visam a proteger qual seja a ordem econ mica cuja relev ncia constitucional legitima sua tutela penal Para tanto conforme j exposto n o se nega a inspira o e a influ ncia do Direito Econ mico para a compreens o do Direito Penal Econ mico notadamente ao fornecer o sustent culo do conceito de ordem p blica econ mica e descortinar os princ pios e valores que conformam a interven o estatal na economia 83 Wirtschaftskriminalit it p 27 apud CORREIA Eduardo Introdu o ao direito penal econ mico p 312 4 Poder econ mico y delito p 11 585 FIGUEIREDO DIAS Jorge de COSTA ANDRADE Manuel da Problem tica geral das infrac es contra a economia nacional p 334 202 Por m h vozes na doutrina que verberam uma defini o do Direito Penal Econ mico t o somente a partir do Direito Econ mico Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade advertem que uma defini o desse tipo caracteriza se pela sua extrema amplitude e por tornar o Direito Penal meramente secund rio ou sancionat rio apenas como guardi o preventivo e repressivo de valores de outras ramas do Direito Ressalvam por m n o verem quaisquer reservas fundadas na remiss o ao Direito Econ mico desde que este fosse definido claramente e em termos de tutela dos valores fundamentais de uma coletividade organizada de tal modo que se lhe dessem o sentido e o
352. pode depender de quest es econ micas mas resulta tamb m ineg vel que la mayor a de las condutas que afectan de forma considerable el medio ambiente tienen lugar em la actividad de producci n de bienes lo cual forma parte del ciclo de desarollo de la econom a oe O artigo 225 83 da CF cont m um mandado expresso de criminaliza o com rela o a condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente bem jur dico difuso e essencial qualidade de vida que foi merecedor de todo um cap tulo no t tulo da ordem social a qual por ostentar como objetivos o bem estar e a justi a social harmoniza se com a ordem econ mica sujeitando os infratores pessoas f sicas ou jur dicas a san es penais e administrativas independentemente da obriga o de reparar os danos causados O legislador ordin rio cumpriu rigorosamente a obriga o constitucional que lhe foi imposta e por meio da Lei n 9 650 98 descreve os crimes contra o meio ambiente e prev inclusive a responsabilidade penal da pessoa jur dica Muitas das condutas ali tipificadas podem relacionar se com o abuso do poder econ mico como por exemplo a polui o ambiental De outra banda tamb m se mostra atinente regula o da vida econ mica o art 7 inciso X da CF situado no cap tulo dos direitos sociais que integra o t tulo dos direitos e garantias fundamentais Estabelece o referido artigo que constitui crime a reten o dolosa do sal ri
353. por crit rios pol tico criminais enunciando o denominado princ pio da insignific ncia o qual preconiza que o Direito Penal por meio da adequa o t pica somente intervenha nos casos de les o jur dica de certa gravidade O tipo incriminador um modelo abstrato da conduta delitiva que ofende ou coloca em perigo bem jur dico protegido pelo Direito Penal a descri o concreta do 209 comportamento proibido pela norma com todas suas caracter sticas subjetivas objetivas e normativas realizada na parte especial do C digo Penal e nas figuras delituosas previstas na legisla o penal extravagante Exerce n tida fun o de garantia de liberdade decorrente do princ pio da reserva legal somente a lei penal formal pode criminalizar uma conduta e cominar penas Demais disso tem a fun o de fundamentar a ilicitude Ressalta se sua import ncia em marcar o in cio e o t rmino da conduta e assim auxiliar a diferenciar os atos preparat rios dos execut rios O tipo possui elementos objetivos descritivos normativos e subjetivos Os elementos objetivos ou puramente descritivos s o aqueles que exprimem um ju zo de certeza sobre seu significado descrevendo o aspecto externo do ato criminoso e as circunst ncias apreens veis aos sentidos humanos N o h valora o cultural ou jur dica Os elementos normativos s o os termos e express es sujeitos a uma valora o jur dica ou cultural exigindo um ju zo de valor do in
354. positivo e somente poder ser apreendida com a compreens o de sua evolu o hist rica Destaca Ingo Wolfgang Sarlet que a ideia do valor intr nseco da pessoa humana encontra suas ra zes no pensamento cl ssico e no ide rio crist o assestando que tanto no Antigo quanto no Novo Testamento existem refer ncias ao ser humano ter sido criado a imagem e semelhan a de Deus O cristianismo extrai dessa premissa a consequ ncia de que o ser humano dotado de um valor pr prio n o podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento enquanto no pensamento filos fico e pol tico da antiguidade cl ssica a dignidade da pessoa humana relacionava se com a posi o social do indiv duo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade admitindo se a exist ncia de pessoas mais ou menos dignas De outra banda no pensamento est ico a dignidade era uma qualidade inerente ao ser humano que o distinguia das demais criaturas e todos os seres Os princ pios constitucionais penais 2 ed Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2003 p 57 8 O princ pio da dignidade da pessoa humana e a exclus o social Revista Interesse P blico n 04 1999 p 24 e 26 2 SARLET Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui o Federal de 1988 6 ed Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 p 30 41 humanos eram dotados da mesma dignidade no o que se encontra intimamente rel
355. presa A livre concorr ncia art 170 inciso IV um princ pio que decorre da liberdade de iniciativa econ mica e s pode ser compreendido com a no o de poder econ mico A Constitui o Federal ao referir se ao abuso do poder econ mico art 173 4 reconhece sua exist ncia mas recha a seu exerc cio abusivo demandando a interven o estatal sobre o 8 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 227 Idem p 238 179 dom nio econ mico na modalidade de atua o por dire o a qual integrada por normas de controle de natureza preventiva ou repressiva Ao estatuir a repress o ao abuso do poder econ mico que vise domina o dos mercados elimina o da concorr ncia e ao aumento arbitr rio dos lucros a Lei Maior tem por desiderato garantir a livre concorr ncia e em consequ ncia a liberdade de iniciativa A Lei n 8 884 94 tamb m denominada lei antitruste ou lei da concorr ncia disp e sobre a preven o e a repress o administrativa a tais formas de abuso de poder econ mico enquanto a repress o penal d se por meio das figuras t picas previstas nos artigos 4 5 e 6 da Lei n 8 137 90 O poder econ mico n o pode destarte ser usado com a finalidade de servir como um obst culo liberdade de iniciativa de terceiros manifesta o de direitos fundamentais consoante se sublinhou a qual tamb m engloba a liberdade de concorr ncia consistente na faculdade de
356. pressando as exig ncias do Estado 2 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional S o Paulo Malheiros 2007 p 264 El sentido de los princ pios penales Buenos Aires Editorial baco 2002 p 126 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 64 40 Liberal de Direito e limitando a interven o penal do Estado no sentido de garantir a inviolabilidade do direito a liberdade e de outras prerrogativas individuais Em uma leitura constitucional de um Estado Social e Democr tico de Direito verifica se que alguns desses princ pios podem ter n o apenas a fun o limitadora mas tamb m fundamentadora do Direito Penal na medida em que expressam valores que influenciam o conte do da mat ria a ser penalmente disciplinada 2 2 Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana Da perspectiva jur dico constitucional a determina o do significado e do conte do do princ pio da dignidade da pessoa humana encerra in meras dificuldades decorrentes de seu cunho poliss mico al m da vagueza e da imprecis o do conceito de dignidade da pessoa caracterizado no dizer de Carmen L cia Antunes Rocha pela sua ambigiiidade e porosidade e pelo permanente processo de sua constru o e desenvolvimento n o consistindo em uma cria o constitucional mas em um dos conceitos a priori um dado preexistente a toda a experi ncia especulativa Portanto a no o de dignidade da pessoa antecede o seu reconhecimento pelo Direito
357. qual consta pela primeira vez a nomenclatura de Estado Social definindo a Rep blica Federal da Alemanha como um Estado 35 A Constitui o penal p 31 Los valores superiores Madrid Tecnos 1986 p 59 37 Teoria do estado p 47 38 Nesse sentido COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos 3 ed S o Paulo Saraiva 2003 p 119 23 democr tico e social de Direito a Constitui o portuguesa 1976 a Constitui o espanhola 1978 e a Constitui o Federal brasileira de 1988 Considera se que a Constitui o deve fazer se dotada de garantias jurisdicionais e a locu o Estado de Direito ganha ent o dois significados conceitual formal segundo o qual se refere a todos os Estados em que os poderes p blicos s o conferidos pela lei e exercidos mediante os procedimentos legalmente previstos e substancial designando os ordenamentos em que os poderes p blicos s o sujeitos lei n o apenas na forma e procedimentos mas em seus conte dos com respeito aos princ pios estabelecidos por normas constitucionais As Constitui es dos Estados Sociais passam a prever direitos econ micos e sociais O princ pio da igualdade o seu centro medular bem como de todos os direitos de sua ordem jur dica deixando de ser a igualdade jur dica formal do liberalismo para ser a igualdade material O Estado Liberal de Direito era neutro e de matiz individual
358. que est o contrapostos os fornecedores e os consumidores a prote o da sa de p blica enquanto referente produ o aliment cia e de rem dios a prote o da economia popular da inf ncia e da juventude dos idosos ele De outra banda optando por uma classifica o segundo a titularidade dos bens jur dicos Claudio Jos Langroiva Pereira indica duas categorias ligadas aos bens jur dico penais individuais os bens jur dicos personal ssimos vida integridade f sica liberdade honra e os bens pessoais patrim nio e dentre os bens jur dicos supraindividuais ou universais diferencia os bens jur dicos institucionais relativos s pessoas p blicas ou estatais o que abarcaria os delitos contra a Administra o P blica contra a F P blica e os bens coletivos e difusos os quais afetariam uma generalidade de pessoas individuadas unidas em raz o de um elemento aglutinador factual como a sa de p blica a seguran a do tr nsito a antad4 seguran a no trabalho o ambiente Embora reconhe a imperiosa uma defini o ao menos lata da abrang ncia dos interesses difusos e coletivos Renato de Jorge Mello Silveira obtempera que no estudo da quest o no campo penal poder se ia adotar a ideia de sinon mia entre ambos pois na verdade todos s o bens supraindividuais podendo os coletivos ser entendidos com interesses difusos em sentido impr prio e os demais ser o interesses difusos em sentido pr prio o
359. r aos ju zos de valor de uma sociedade Partindo da concep o de Estado consoante a Constitui o italiana como instrumento da evolu o e do desenvolvimento da personalidade humana premissa do seu posicionamento que se amolda integralmente Constitui o brasileira frisa que o valor da pessoa humana o qual o valor principal origin rio e fundante conduz abertura da Parte Especial de um Estatuto Repressivo pelos delitos que agridem os bens fundamentais da pessoa vida integridade f sica e liberdade Contudo pondera que em raz o de o princ pio personal stico ser integrado e enriquecido pelo princ pio solidar stico n o estaria em conformidade com a Carta Fundamental privilegiar a tutela dos bens individuais ou contrap los aos bens coletivos conferindo a estes uma prote o penal mais intensa Segundo o autor resulta mais em conformidade Constitui o a natureza instrumental dos bens coletivos dirigidos realiza o de interesses concretos de singulares indiv duos mas obtempera que isso n o significa dizer que os bens supraindividuais enquanto instrumentais devam receber uma tutela j em linha de princ pios menos intensa relativamente dos bens individuais Considera que a ordem de sucess o dos crimes deveria ter por norte o crit rio do grau de proximidade paulatinamente decrescente entre tutela do bem coletivo e a tutela de bens pertencentes pessoa singular guisa de exemplos es
360. r recorre ao tipo penal de perigo abstrato como instrumento t cnico adequado por excel ncia Por isso o Direito penal moderno ou parte consider vel do mesmo denominado Direito penal do risco Com efeito o Direito Penal Moderno institui novos instrumentos de prote o voltados para os bens jur dicos supraindividuais destacando se o emprego de tipos abertos e de perigo abstrato Cuida se de um Direito Penal adequado s nov is necessidades da sociedade p s industrial da sociedade de massas em suma da sociedade de riscos revelando se por meio de modernas tend ncias de antecipa o da tutela penal Levantam se na doutrina estrangeira cr ticas acerbas a essa moderniza o as quais integram o discurso de resist ncia expans o do Direito Penal capitaneado na Alemanha pela Escola de Frankfurt tendo por seu maior expoente Winfried Hassemer e na Espanha principalmente por Jes s Mar a Silva S nchez O discurso da Escola de Frankfurt sustenta o restabelecimento de um Direito Penal Cl ssico que remonta aos ideais da Ilustra o e do s culo XIX destinado tutela de um n cleo b sico de direitos individuais Direito Penal Nuclear Repele a utiliza o de tipos de perigo abstrato em prol da recondu o aos delitos de resultado ao negar a legitimidade da tutela penal de bens universais e preconizar a substitui o do Direito Penal Econ mico e do Direito Penal do Meio Ambiente pelo denominado Direito de I
361. r s o socialmente relevantes e encontram fundamento na Lei Maior A m xima da exigibilidade conduz a perquirir se a utiliza o da lei penal necess ria para o fim de prote o do bem jur dico E por fim a aprecia o da proporcionalidade em sentido estrito envolve a pondera o visando a apurar se o meio utilizado configura se ou n o desproporcional em rela o ao fim objetivado levando em conta o preju zo causado ao direito fundamental 152 Teoria dos direitos fundamentais p 116 117 Considerando que o temo postulado sem d vida correto mas que se limita a contornar o problema e que o termo regra de proporcionalidade o mais apropriado Virg lio Afonso da Silva pondera N o poss vel todavia fechar os olhos diante da pr tica jur dica brasileira Quando se fala em princ pio da proporcionalidade o termo princ pio pretende conferir import ncia devida ao conceito isto exig ncia de proporcionalidade O proporcional e o razo vel Revista dos Tribunais v 798 abr 2002 p 26 Paulo Bonavides ora se refere a regra da proporcionalidade ora afirma que a proporcionalidade foi consagrada por princ pio ou m xima constitucional possuindo tamb m estatuto de princ pio geral do direito Curso de direito constitucional p 399 401 153 Sobre as ambiguidades terminol gicas ver BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional p 402 407 14 O princ pio da proporcionalidad
362. ra s tarefas estatais de prote o e ordem 23 Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol I p 60 nota 87 No mesmo sentido Direito Penal e Estado de Direito Material sobre o m todo a constru o e o sentido da doutrina geral do crime Revista de direito penal Rio de Janeiro Forense vol 31 1982 p 44 284 vii Gil nd Za e A a BEN cui Para uma dogm tica do direito penal secund rio um contributo para a reforma do direito penal econ mico e social portugu s p 37 38 90 De toda sorte assinala Giovanni Fiandaca que no posicionamento de Claus Roxin em definitivo a Constitui o que funciona como par metro de refer ncia na y Cop 2 N 28 sele o dos fatos legitimamente sujeit veis pena z 3 2 2 2 Teorias constitucionais estritas Por seu turno as teorias constitucionais estritas ostentam por norte a delimita o mais concreta do poder criminalizador do legislador penal o qual encontra nas constitui es prescri es espec ficas e expl citas nas quais est o presentes os bens jur dicos a serem recebidos na ordem jur dico penal 8 A partir dessas prescri es que at podem ser impl citas como adiante se ver s o descobertos os objetos de tutela penal e a forma como ela deve se revestir conferindo contornos mais precisos ao legislador inf
363. ra a sele o do objeto de tutela penal Por sua vez consoante j mencionado Giovanni Fiandaca sustenta que a obje o relev ncia impl cita de valores constitucionais por pretensa ren ncia satisfa o de novas exig ncias de tutela extra das da realidade social e n o subsumidas nem subsum veis ao quadro origin rio de valores da Lei Maior redimension vel pois em primeiro lugar o tempo cultural necess rio para o nascimento de bens in ditos n o breve e em segundo lugar quando um novo bem parece despontar cuida se de proteger no mais das vezes um bem existente de uma nova forma de agress o atendendo necessidade de tutela emergente do moderno desenvolvimento tecnol gico ou ante o car ter n o suficientemente definido da f rmula relev ncia constitucional que se considere admiss vel a eventual prote o a bens 3 Costituizone e politica dei beni giuridici p 349 37 Idem p 368 38 Nesse sentido FELDENS Luciano A Constitui o penal p 53 119 5399 ainda n o emersos no per odo no qual a Constitui o veio luz Ressalte se ainda a assertiva de Celso Bastos no sentido de que os valores constitucionais s o mut veis sendo pri A E 40 necess ria sua acomoda o s novas realidades E Destarte bens jur dicos dignos de tutela penal ser o aqueles que encontram fundamento nos princ pios e nos valores expressos ou impl citos consagrados na Constitui o
364. raconstitucional para justificar a interven o punitiva Segundo Maria da Concei o Ferreira da Cunha nas teorias estritas n o bastaria o respeito s implica es penais decorrentes da concep o de um Estado Democr tico e Social de Direito n o seria suficiente que o legislador penal n o contrariasse os princ pios e valores da Carta Pol tica mas para al m que estaria somente autorizado a criminalizar a viola o de bens que apresentassem algum reflexo em valores constitucionais pois desse modo passa a estar mais estritamente limitado pelas op es valorativas constitucionais n o podendo recorrer s san es penais sem que tal vise a prote o destes valores Aqui reside a garantia de que apenas se tutelem penalmente bens de fundamental 288 relevo para a comunidade A concep o constitucional estrita de bem jur dico sustentada na doutrina italiana onde recebeu ampla aceita o com particulares nuances por Franco Bricola Giovanni Fiandaca Francesco Angioni Enzo Musco e Francesco C Palazzo Comum a todos os autores a interpreta o atual dos denominados princ pios constitucionais de direito penal os quais imporiam n o somente limita es formais ao 285 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 413 86 LUISI Luiz Bens constitucionais e criminal
365. rc cio do ius puniendi deu contornos concep o de crime de matiz individualista que apresentava como pressupostos o direito rini i 165 subjetivo a danosidade social e a necessidade da pena Nascida na primeira metade do s culo XIX a ideia de bem jur dico estava inicialmente relacionada com o enfoque do crime como uma les o de um direito que deveria ser respeitado Fundamentando o poder do Estado no contrato social influenciado pelo iluminismo jusracionalismo e pelo idealismo kantiano e procurando estabelecer a distin o entre Direito e moral Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach j no final do s culo XVII havia conceituado o crime como a viola o de um direito subjetivo do cidad o ou do pr prio Estado o qual atuaria como defensor da liberdade e n o para a promo o da cultura ou da moralidade reputando a pena como a consegii ncia jur dica duma lei fundada na necessidade de preserva o dos direitos alheios O C digo Penal da Baviera de 1813 de autoria de Feuerbach consagrou seu ideal em recusar a criminaliza o de condutas contra a religi o e a moral e delimitou o il cito criminal e o il cito civil remetendo para a esfera administrativa ou policial v g a sodomia a heresia a prostitui o a forma o de seitas e o concubinato Contudo na publica o em 1834 da obra ber das Erfordenis einer Rechtsverleztung zum Begriff des Verbrechens mit besonder Riicksich
366. rinc pio o qual assegura o cidad o contra eventual arbitrariedade do Estado O princ pio da legalidade de inspira o iluminista garantia individual norma fundamental de direito penal com dignidade constitucional Como j exposto o Estado Liberal de Direito no qual o poder apenas guardi o dos direitos individuais vem sendo gradativamente substitu do pelo Estado Social de Direito que exerce fun o ativa sendo o poder eminentemente participativo ao exercer m ltiplas atividades O indiv duo iluminista substitu do pela pessoa que n o apenas titular de direitos mas tamb m de deveres para com a sociedade a qual por sua vez titulariza seus pr prios direitos de natureza transindividual Tem se portanto defendido um renovado entendimento do princ pio da legalidade recomendando se o uso de tipos abertos ou indeterminados em nome da realiza o da Justi a Material Para Luiz Luisi n o existem reais incompatibilidades entre as exig ncias do Estado Social e o principio da legalidade No dizer do autor para o resguardo desse princ pio sem preju zo da prote o penal de bens coletivos basta que o legislador traduza em leis precisas os valores substanciais pois a indetermina o pode acarretar uma criminalidade legalizada Isso porque o Estado Social tem inserido o postulado da liberdade pessoal e seu consect rio l gico o princ pio da legalidade assim fica preservada a exig ncia de uma lei p
367. rio a concep o jusnaturalista que reconduziria o universo dos bens jur dicos a um conjunto de valores preexistentes e imut veis a perspectiva moralista por ser incompat vel com um Estado Democr tico de Direito que se caracteriza pelo pluralismo e a concep o sociol gica sist mico funcional por acarretar o esvaziamento tico axiol gico do bem jur dico penal com E 1385 o acento quase exclusivo na funcionalidade do sistema social Am rico Taipa de Carvalho ao recusar a perspectiva jusnaturalista observa que com seu posicionamento n o quer negar a perenidade de certos valores mas sim que os 55386 valores s se revelam na evolu o hist rica do concreto existir humano Efetivamente conforme sustentava Franz Von Liszt a norma penal n o cria interesses valores os quais s o reconhecidos socialmente antes de al ar prote o jur dica n o se podendo olvidar de seu 31 Bem jur dico penal e engenharia gen tica p 140 Teoria do injusto penal p 179 180 Conforme assevera Luiz Regis Prado Em uma concep o democr tica o ponto de partida do Direito Penal dado pelo conceito de pessoa Bem jur dico penal e Constitui o p 83 Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 142 Confira se ainda FELDENS Luciano A Constitui o penal p 52 384 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 111 385 CARVALHO Am rico Taip
368. rito na lei penal n o a viola estiola a norma o mandamento subjacente e dessa forma atenta contra o bem jur dico Para Karl Binding n o faz sentido a diferencia o entre bens individuais e coletivos ou supraindividuais da sociedade ou do Estado pois todos eles s o 182 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual interesses difusos p 42 183 Idem ibidem 184 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 62 185 Idem p 65 86 Die normen und ihre bertretungen p 53 54 apud COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 65 187 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 51 72 i 5 188 obrigatoriamente bens da comunidade recebendo tratamento homogeneizado eis que no seu dizer Nada pois mais errado do que introduzir aqui uma perspectiva individualista e pretender tra ar uma linha divis ria r gida entre os bens do indiv duo por um lado e os da sociedade e do Estado por outro A efic cia corrosiva da les o do bem vai muito al m da esfera jur dica do indiv duo Embora tamb m expoente do positivismo por m de cariz natural stico sociol gico Franz von Liszt divergia da concep o de Binding ao defender a ideia de um bem jur dico encontrado na pr pria vida definindo o como interesse juridicamente protegido e estabelecendo que todos os bens jur dicos s o interesses humanos ou
369. rocura combater radicados na estrutura socioecon mica do pa s XXXI Os direitos fundamentais possuem uma dimens o objetiva como imperativos de tutela exigindo uma atua o ativa do Estado para sua prote o A verifica o dos mandados impl citos de criminaliza o em raz o de um imperativo de tutela deve ser levada a efeito a partir de crit rios seguros de reconhecimento que dizem respeito a um n cleo de bens jur dicos de primordial import ncia intrinsecamente ligados dignidade humana e de condutas que os afetam com inequ voca danosidade social XXXII O Direito Econ mico o conjunto de princ pios e valores que integram a ordem jur dica econ mica conformando a interven o estatal na Economia de diversas formas O fundamento te rico do Direito Econ mico encontrado no conceito de ordem p blica econ mica o bem jur dico que lhe cabe proteger XXXIII O Estado pode intervir sobre dom nio econ mico por meio de sua atua o por dire o a qual integrada por normas jur dicas de controle que imp e san es de natureza administrativa ou penal s condutas que afetem o interesse p blico consubstanciado nos princ pios e valores que conformam a ordem econ mica XXXIV Os fundamentos objetivos e princ pios constitucionais que conformam a ordem econ mica s o dotados de forte carga axiol gica e coadunam se com os princ pios e objetivos do Estado Democr tico de Direito brasileiro XXXV
370. romo o da dignidade da pessoa humana e reliza o da justi a social A Constitui o econ mica formal brasileira uma fonte valorativa para o Direito Penal uma vez que os valores consagrados pela ordem econ mica constitucional servem de par metro de refer ncia para a escolha dos bens jur dicos a serem tutelados pelo legislador penal por meio do conjunto de normas incriminadoras que integram o Direito Penal Econ mico Tratamos aqui de bens jur dicos e n o singularmente da ordem econ mica pois esta considerada como um bem gen rico e complexo o qual se refere a in meros valores com diferentes graus de import ncia e que podem ser afetados por condutas de diversos n veis de gravidade 9 Leis penais e processuais penais comentadas 4 ed S o Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 1007 F bio Roque Sbardelotto exemplifica a situa o em que uma empresa de grande porte promova ajuste ou acordo com outra empresa visando domina o do mercado de determinado produto b sico para a popula o implementando uma pol tica de pre os abusivos conduta essa de extrema danosidade social que atinge interesses de todas as camadas da popula o e prejudica certamente grande parcela de cidad os com baixas condi es econ micas sujeitando os autores a uma pena de dois a cinco anos de reclus o ou multa por infra o ao art 4 incisos I letra a e II da Lei 8 137 90 sendo patente a desigualdade de tratament
371. rticular a sua mutabilidade as normas penais econ micas relacionam se diretamente com a situa o econ mica do pa s e s o por natureza conjunturais e pontuais o que se reflete na utiliza o 10 de normas penais em branco e de elementos normativos do tipo Com efeito os tipos penais que visem a combater a criminalidade difusa com o aparecimento de novos riscos que n o podem ser previstos pelo legislador reclamam maior agilidade do Direito Penal adaptando se a novas realidades Da a imperiosidade de lan ar se m o de leis penais em branco que n o se confundem com os tipos penais abertos Na lei penal em branco cuja formula o inicial deve se a Binding o conte do da norma prim ria deve ser completado por outra norma jur dica da mesma inst ncia legislativa ou diversa Delega se assim autoridade administrativa a compet ncia para integrar e n o definir em sua totalidade sob pena de ofensa do princ pio da reserva legal o conte do do que proibido Recorrendo se lei penal em branco como ultima ratio n o h de se falar em ofensa ao princ pio da subsidiariedade Exemplos dessa tipifica o s o encontrados nos crimes contra a ordem econ mica previstos no artigo 6 incisos I H e III da Lei n 8 137 90 e no artigo 1 da Lei n 8 176 91 De outra banda no mais das vezes n o poss vel prescindir de elementos normativos nota dos tipos penais abertos na descri o abstrata dos delitos econ mic
372. s Acrescente se que o dispositivo constitucional que obriga o legislador a proteger o sal rio do trabalhador na forma da lei criminalizando sua reten o dolosa est evidentemente relacionado ao fundamento do valor social do trabalho previsto no art 1 IV da Constitui o Federal para al m da garantia a um direito social N o s o todos os mandados de criminaliza o que podem ser inseridos entre as cl usulas p treas impedindo se a delibera o sobre proposta de emenda constitucional tendente sua aboli o art 60 4 da CF mas t o somente aqueles que contendem frontalmente com a dignidade da pessoa humana de tal modo que a retirada da prote o penal implicaria a diminui o de garantias individuais fundamentais o que se d com rela o tortura ao racismo discrimina o atentat ria dos direitos e deveres fundamentais e a 482 explora o sexual de crian as e adolescentes 4 3 Mandados impl citos de criminaliza o A an lise dos mandados expressos de criminaliza o leva a indagar sobre a raz o pela qual o legislador constituinte origin rio n o previu tamb m de modo expl cito a imposi o de criminalizar as condutas atentat rias a determinados bens jur dicos cuja magnitude certamente os torna mais valiosos dentro do quadro axiol gico da Lei Maior A 81 DOLCINI Emilio MARINUCCI Giorgio Costituizone e politica dei beni giuridici p 353 354 482 Nesse sentido
373. s normas penais em branco e da interpreta o anal gica ferramentas que adequadamente empregadas buscam conferir efetividade interven o punitiva estatal para a prote o da ordem econ mica Palavras chaves Estado Democr tico de Direito Sistema Punitivo Princ pios de Direito Penal Bem jur dico penal Legitima o e Imposi o de Criminaliza o Ordem Econ mica Constitucional Direito Penal Econ mico Crimes Econ micos Tipicidade CAMPANA Eduardo Luiz Michelan Constitutional foundations for the criminal protection of the economic order 237 p Dissertation Master Degree in Law Pontif cia Universidade Cat lica de S o Paulo S o Paulo 2011 ABSTRACT This dissertation analyzes the constitutional economic order as a value source of Criminal Law The research starts by analyzing the impact on the criminal systems of the different conceptions of State checking on the features of Criminal Law in a Democratic and Social Rule of Law State Analyzing constitutional criminal principles and values constitutional theories on the criminal juridical good constitutional subpoenas Economic Criminal Law and dispositions that establish the formal economic Constitution allows for evaluation of the foundation present in the Federal Constitution of 1988 for criminal liability regarding proceedings that harm or put in harm s ways the economic order The supra individual goods established by the Constitut
374. s constitucionais recebendo tratamento detalhado no Cap tulo VI do T tulo da Ordem Social especialmente no artigo 225 caput o qual proclama que todos t m direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida devendo o Poder P blico e a coletividade defend lo e preserv lo para as presentes e futuras gera es Enfatiza nos dispositivos seguintes a atua o preventiva sem descurar de medidas repressivas exigindo a recupera o do meio ambiente degradado ainda que no exerc cio de uma atividade l cita art 225 82 e a sujei o das condutas e atividades lesivas s san es penais e administrativas art 225 83 O texto constitucional visa assim a proteger a qualidade da vida humana isto a sa de o bem estar e as condi es de desenvolvimento do ser humano O princ pio previsto no art 170 inciso VI da Constitui o Federal incluindo o tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental de produtos e servi os e de seus processos de elabora o e presta o possui car ter conformador da ordem econ mica Informa ainda os princ pios constitucionais da garantia de desenvolvimento nacional art 3 inciso II e do pleno emprego art 170 VIII demonstrando a op o da Lei Maior por um modelo de desenvolvimento sustent vel de tal forma que a atividade econ mica deve ser realizada com respeito aos limites de capacidade dos ecossistemas resguar
375. s Fernando Ni o Colombia Temis 2006 p 56 58 124 e Sauer que a dignidade penal passa a constituir um dos t picos nucleares da pol tica criminal e a valer como refer ncia permanente da elabora o dogm tica Anota ainda a atualidade do problema Dificilmente por m conhecer a ci ncia penal mat ria que suscite maior desencontro de opini es Tudo questionado e controvertido nesta Babel em que se tornou a doutrina da dignidade penal e da necessidade de tutela penal E onde falando todos do mesmo raros s o os que falam da mesma coisa N o havendo pois consendo estabilizado em rela o a praticamente nenhum dos aspectos mais decisivos que termos e conceitos privilegiar com que compreens o extens o e rela es rec procas e sobretudo com que estatuto e fun es dogm ticas Entretanto para Costa Andrade ainda assim poss vel assentar uma distin o entre a dignidade penal como um ju zo prevalentemente valorativo express o de um ju zo qualificado de intolerabilidade social que privilegia os dois referentes materiais a dignidade de tutela do bem jur dico e a potencial e gravosa danosidade social da conduta enquanto les o ou perigo para os bens jur dicos e a car ncia de tutela penal analisada sobre um duplo ju zo de necessidade e de idoneidade do Direito Penal para assegurar a prote o de bens jur dicos desde que essa prote o n o se possa alcan ar por meios menos grav
376. s danos materiais e imateriais que provoca da sua capacidade de adapta o e sobreviv ncia s muta es sociais e pol ticas e da sua aptid o para criar defesas que frustram as formas de luta que lhe s o dirigidas O estudo do Direito Penal Econ mico e dos crimes econ micos revela que seus conceitos n o s o claros ou un vocos conforme alerta Klaus Tiedemann especialmente no mbito do Direito Comparado pois se os espanh is usam a express o delitos econ micos os ingleses falam em business crimes os franceses em d lits d affaires enquanto os pa pa x 572 alem es em Wirtschaftsdelikte sem que se refiram ao mesmo tema 571 Ae r i no IET Problem tica geral das infrac es contra a economia nacional Direito penal econ mico e europeu textos doutrin rios vol 1 Problemas gerais p 319 320 2 TIEDMANN Klaus Poder econ mico y delito Barcelona Ariel 1985 p 9 199 Contudo h consenso na doutrina com rela o hist ria do Direito Penal Econ mico seu in cio ocorre na Primeira Guerra Mundial 13 em raz o da necessidade de dire o e mobiliza o da economia para os esfor os b licos obrigando o Estado a assumir o papel de respons vel pela conforma o e defesa do curso da vida econ mica Supera se ent o a ideia liberal de separa o entre direito e economia criando se os pressupostos para o recurso ao direito penal como meio preferencial de tutela
377. s e perturba es Assim Rudolphi reputa que os objetos penalmente tutel veis n o ser o deduzidos de uma defini o de bem jur dico mas sim da an lise dos pressupostos essenciais da concreta comunidade no quadro da Lei Maior Ao mesmo tempo o autor apresenta uma vis o funcional dos bens jur dicos ao vislumbrar que as condi es de vida em comum 24 FIANDACA Giovanni O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 412 255 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 146 26 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 64 21 RUDOLPHI Hans Joachim von Die verschiedenen aspekte des rechtsgutbegriff p 162 apud CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 146 85 desenvolvem se e modificam se conforme as exig ncias de conviv ncia humana definindo os ent o como unidades funcionais com valor para a vida em comum orientada constitucionalmente e portanto tamb m para a posi o e a liberdade dos cidad os individualmente considerados Procura compatibilizar as exig ncias pessoais e sociais na medida em que a prote o das condi es da vida em comunidade revertida em prol do desenvolvimento da personalidade do indiv duo e da sua liberdade a qual ser dentro de um Estado de Direito a origem e o limite para a defini o daque
378. s filhos durante o per odo de amamenta o Por meio da san o penal o Estado responde s agress es que sofre com o cometimento da infra o penal mas n o deve descurar da observ ncia do princ pio da dignidade da pessoa humana sem que se afaste o car ter aflitivo da pena 162 O art 5 inciso III da Constitui o Federal reza que ningu m ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante 67 CAP TULO III O bem jur dico penal 3 1 Evolu o hist rico doutrinal do bem jur dico penal Com ineg vel relevo na teoria do delito como seu conte do material a determina o do conceito de bem jur dico penal revela se crucial para a pol tica criminal pois ao mesmo tempo em que estabelece limites ao poder punitivo acarretando a despenaliza o de condutas puramente morais ou que expressem manifesta es religiosas pol ticas ou ideol gicas sem qualquer dano social estabelece o conte do da mat ria a ser penalmente disciplinada legitimando a interven o punitiva estatal vinculando o legislador no que tange constru o de tipos penais e fornecendo ainda o alicerce te rico para a compreens o dos mandados de criminaliza o Na busca de um conceito de bem jur dico penal consent neo com a concep o de Estado Social e Democr tico de Direito reclamando como adiante se ver sua ancoragem na Lei Maior faz se necess ria uma digress o acerca de sua evolu o hist rico doutrinal o
379. s leis brasileiras que tenham sua sede e administra o no pa s inciso IX Destaque se ainda o artigo 192 ao prever o sistema financeiro nacional estruturado de forma a proporcionar o desenvolvimento equilibrado do pa s e a servir os interesses da coletividade V se portanto claramente que os fundamentos objetivos e princ pios que conformam a ordem econ mica s o dotados de forte densidade axiol gica coadunando se com os princ pios e objetivos do Estado Democr tico e Social de Direito brasileiro norteado pelo seu valor fundante o megaprinc pio da dignidade da pessoa humana Somente desse ngulo j se antev que a ordem econ mica constitui um valor bem ou interesse a ser protegido juridicamente 512 A congru ncia de fins de cunho normativo principiol gico observada por SCHMIDT Andrei Zekner e FELDENS Luciano O crime de evas o de divisas a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da pol tica cambial brasileira Rio de Janeiro Lumen Juris 2006 p 5 166 5 3 O conceito de ordem econ mica Para que se possa aferir a dignidade penal da ordem econ mica como bem jur dico torna se necess ria sua maior delimita o mesmo porque consoante se apresenta o seu tratamento constitucional cuidar se ia de um bem complexo uma vez que engloba uma s rie de realidades valoradas positivamente com diversos graus de import ncia Para tal desiderato visando a interpretar as normas constituci
380. s leis latinas de ndole processual Foi justamente o modelo positivista de Direito que condicionou o surgimento da elabora o de Beling que ganhou consist ncia gra as aos trabalhos de Adolf Merkel e Karl Binding Binding compreendeu que o injusto penal n o era infra o lei penal mas sim norma ao que Beling contribuiu ao erigir o tipo em um conceito t cnico formal A tipicidade formal acarreta um ju zo de mera adequa o do fato concreto ao tipo legal adequa o t pica 55 Derecho penal econ mico Madrid Montecorvo 1987 p 130 apud BALDAN dson Lu s Fundamentos do direito penal econ mico p 131 Teoria dos tipos penais parte especial do direito penal S o Paulo RT 2004 p 100 Direito tribut rio direito penal e tipo 2 ed S o Paulo RT 2007 p 128 129 e 135 207 No ju zo de antijuridicidade que se verifica se o fato t pico est acobertado por alguma causa excludente de ilicitude e na culpabilidade d se o ju zo de reprova o Por m essa vis o passou a mudar com o advento do neokantismo cuja interpreta o valorativa fez surgir o conceito neocl ssico de delito sob o influxo da descoberta dos elementos normativos do tipo e o reconhecimento dos elementos subjetivos do injusto cuja elabora o te rica mais aprofundada foi levada a efeito por Edmund Mezger O tipo penal que era puramente descritivo passa a conter por vezes elementos normativos e por outras vezes
381. s normas distintas qualitativamente de outra categoria de normas quais sejam as regras jur dicas os princ pios s o normas jur dicas impositivas de uma otimiza o que se compatibilizam com 8 Curso de direito administrativo 22 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 922 923 81 Por todos BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 22 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 271 82 Nesse sentido VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos 7 ed S o Paulo Malheiros 2007 p 39 83 Apud VILA Humberto Teoria dos princ pios p 40 Direito constitucional e teoria da Constitui o 2 ed Coimbra Almedina 1997 p 1 035 37 diversos graus de concretiza o as regras s o normas que prescrevem imperativamente uma exig ncia imp em permitem ou pro bem que ou n o cumprida a conviv ncia dos princ pios conflitual enquanto a conviv ncia das regras antin mica concluindo que os a I E AU 85 princ pios coexistem e as regras antin micas excluem se Cuida se de adotar o crit rio do modo final de aplica o para a diferencia o entre os princ pios e as regras Estas ltimas conforme sustenta Ronald Dworkin s o aplic veis de modo absoluto tudo ou nada all or nothing e portanto ou a regra v lida e a resposta que fornece deve ser aceita ou n o v lida e nesse caso nada contribui para uma decis o enquanto os pri
382. s relevantes O Direito Penal deve assim ocupar se das condutas mais graves verdadeiramente lesivas vida em sociedade Em um modelo de Estado Democr tico de Direito n o se punem por exemplo como acima exposto condutas imorais sem qualquer danosidade social Claus Roxin argutamente observa que o princ pio da subsidiariedade se depreende do princ pio da proporcionalidade o qual deriva do modelo de Estado de Direito somente dever ocorrer a interven o penal quando outros meios menos severos n o prometam ter xito suficiente para a miss o do Direito Penal a forma mais severa de intromiss o estatal na liberdade do cidad o pois sup e uma vulnera o da proibi o do excesso o fato de o Estado lan ar a m o de la afilada espada del Derecho penal quando outras medidas de pol tica social podem proteger igualmente ou com mais efic cia determinado bem jur dico Recentemente tem se verificado o fen meno denominado infla o legislativa ou hipertrofia penal e com o objetivo de fre lo socorre se do argumento da necessidade inalter vel de tutela penal e da proporcionalidade N o h d vida que o bem jur dico deve ser superlativo para o conv vio social e sua agress o deve ser realmente grave Somente se houver fracasso de outras formas de puni o ou composi o de conflitos isto quando falharem as outras formas de controle social ou outros ramos do direito em dar a devida tutela para be
383. se inconcili vel com a infla o de il citos penais pois quanto maior a gama de condutas criminaliz veis menor a condi o do cidad o em distinguir o l cito do il cito Al m disso do car ter pessoal da responsabilidade penal inserto expressamente em dispositivo da Carta Pol tica italiana art 27 1 comma Bricola retira a consequ ncia de que n o se pode recorrer ao il cito penal quando determinadas necessidades de prote o forem melhor realiz veis por outros meios tais como a responsabilidade civil pelo risco ou pelo fato il cito Ap s concluir que o complexo normativo constitucional em mat ria penal exprime a exig ncia de um sistema positivo fundado em um campo restrito de il citos penais e encoraja a tend ncia a uma despenaliza o Bricola reconhece que a Constitui o italiana artigo 13 atribui valor proeminente liberdade pessoal cuja restri o somente ser poss vel por meio da san o penal quando presente a viola o de um bem o qual se n o for da mesma dignidade em rela o ao valor sacrificado liberdade pessoal deve ser ao menos 289 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 167 168 20 Teoria generale del reato Novissimo digesto italiano XIX Torinese 1957 p 14 15 21 Idem p 15 e CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 172 92 A 292 dotado de relev ncia constitucional E dizer a concretiza o do il
384. ser permitindo que seus dizeres possam ser completados nos seguintes termos a ordem econ mica dever estar fundada na valoriza o do trabalho humano e na livre iniciativa tendo por fim assegurar a todos exist ncia digna observados determinados princ pios atendidas as normas que se seguem que comp em a ordem econ mica A express o tamb m empregada no sentido de ordem do dever ser no artigo 173 85 da Constitui o Federal ao dispor que a lei estabelecer a responsabilidade da pessoa jur dica por meio de san es compat veis com sua natureza e sem preju zo da responsabilidade individual dos seus dirigentes nos atos praticados contra a ordem econ mica ordem jur dica que aqui se trata e contra a economia popular Fundamentos do direito penal econ mico p 82 83 525 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 70 526 Idem p 66 67 172 5 4 A Constitui o econ mica formal brasileira Verifica se claramente a an loga significa o de ordem jur dica econ mica e Constitui o econ mica no seu sentido formal pois nela encontramos os fundamentos o fim e os princ pios liberais e intervencionistas que definem a ordem econ mica tal como institu da pela Carta Pol tica de 1988 e permitem identificar os valores que a qualificam como um bem jur dico digno de tutela penal Ressalte se ainda que a institucionaliza o da ordem econ mica n o se d somente por princ pios e normas qu
385. t rprete Podem referir se antijuridicidade sem justa causa indevidamente fraudulentamente a termos jur dicos documento funcion rio p blico fun o p blica cheque duplicata ou a termos extrajur dicos dignidade e decoro mol stia grave Os elementos subjetivos por sua vez dizem respeito inten o do agente ao seu estado an mico ao fim especial de agir H um elemento subjetivo geral em todo o tipo penal que o dolo e um elemento subjetivo especial do tipo que indica a finalidade espec fica na a o do agente como se verifica com o emprego das express es com o intuito de obter com o fim de cometer crimes para si ou para outrem com abuso de confian a Os elementos subjetivos do injusto somente fazem sentido se houver identidade entre a tipicidade e a antijuridicidade assim como os elementos negativos do tipo que devem estar ausentes para que se verifique a tipicidade como por exemplo as causas excludentes de ilicitude Com o finalismo h a separa o entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo elementos subjetivos A verifica o da exist ncia dos elementos normativos do tipo e do seu agrupamento conforme a les o ou amea a ao bem jur dico protegido conduz a uma classifica o dos tipos penais Diferenciam se ent o os tipos normais dos tipos anormais tipos fechados e abertos tipos de les o e tipos de perigo Nos primeiros h somente elementos objetivos enquanto nos tipos anormais h
386. t auf den Begriff der 169 Enrenkrinkung um estudo sobre a tutela da honra de autoria de Johann Michael Franz Birnbaum que tem origem a doutrina do bem jur dico penal inaugurando um novo paradigma geral de compreens o do crime seu objeto e respectiva les o do conte do material Fea E SN so 1170 da ilicitude e imprimindo novel sentido ideia de danosidade social 165 SILVEIRA Renato de Mello Jorge Direito penal supra individual interesses difusos S o Paulo RT 2003 p 37 166 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal Coimbra Coimbra Editora 2004 p 44 1 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 43 168 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 39 9 Traduzido para o espanhol Sobre la necesidad de uma les on de derechos para el concepto de delito Trad Jos Luis Guzm n Dalbora Montevideo Buenos Aires Editorial B de F Julio Cesar Faira Editor 2010 10 COSTA ANDRADE Manuel da Consentimento e acordo em direito penal p 51 69 Bimbaum n o chegou a empregar exatamente a locu o bem jur dico Rechisgut tampouco o definiu precisamente mas sim utilizou outras express es que poderiam corresponder ao seu conceito raz o pela qual lhe foi consensualmente atribu da sua paternidade Partiu da defini o de bem material de car ter concreto real e objetivo suscet vel de viola o e deu lhe pri
387. ta O triunfo do positivismo coincidente com uma compreens o puramente formal da concep o de Estado de Direito acarreta o in cio de uma leitura do Direito Penal que denega ao Estado qualquer legitima o material ou qualquer limita o para a interven o criminalizadora Sob a pena de Karl Binding o conceito de Birnbaum que recebeu maior delimita o e precis o foi levada ao extremo Binding adepto do mais estrito positivismo confere lei com exclusividade a compet ncia para criar e definir o bem jur dico al m de identificar as formas de agress o que reclamam a interven o punitiva estatal O bem jur dico definido por Binding como tudo que n o constituiria em si um direito mas que teria aos olhos do legislador valor como condi o para a vida s da comunidade jur dica Assim o pr prio legislador cria e define os bens jur dicos que n o possuem exist ncia pr jur dica O delito consiste na les o de um direito subjetivo do Estado e a norma a nica fonte de revela o do bem jur dico cujo conceito abandona qualquer pretens o de legitima o material de limite liberdade criminalizadora descriminalizadora 35187 do legislador qualquer fun o orientadora e cr tica H portanto total congru ncia entre norma e bem jur dico que s o insepar veis As normas s o deduzidas da lei penal e cont m a proibi o de determinada conduta O agente realiza o que est desc
388. ta um entreposto necess rio operatividade da danosidade social e simultaneamente a inst ncia de interven o do legislador conformadora do sentido definitivo da tutela a prosseguir com a norma penal com evidente primazia o que o leva a afirmar que ao atual princ pio pol tico criminal da danosidade social fica apenas reservada a fun o de um distante pano de fundo sobre o que se v o sobrepondo e estratificando as grelhas normativas maxime a ordem jur dico constitucional e dogm ticas bem jur dico Demais disso cai aqui bem a lan o a cr tica de Maria da Concei o Ferreira da Cunha no sentido de a concep o funcionalista da danosidade social ser incapaz de proteger a pessoa oo bn DD humana contra sua instrumentaliza o Igualmente com cariz funcionalista e influenciado notadamente pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann Giinther Jakobs constr i uma concep o do Direito Penal cuja legitimidade material reside no fato de as leis penais serem necess rias configura o da sociedade e do Estado para que se possa garantir a vig ncia das expectativas normativas 225 das quais depende a pr pria identidade dessa sociedade Para Jakobs o Direito Penal um 21 SOUZA Paulo Vinicius Sporleder de Bem jur dico penal e engenharia gen tica humana p 107 2 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 91 24 Idem p 92 2 COSTA ANDRADE Manuel da Consentiment
389. tais e direito penal garantismo deveres de prote o princ pio da proporcionalidade jurisprud ncia constitucional penal jurisprud ncia dos tribunais de direitos humanos Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2008 Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco por uma relegitima o da atua o do Minist rio P blico uma investiga o luz dos valores constitucionais Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2002 FERRARI Eduardo Reale Direito penal do consumidor e a tutela de bens jur dicos supraindividuais uma an lise constitucional Direito penal contempor neo estudos em homenagem ao professor Jos Cerezo Mir S o Paulo RT 2007 FERRAZ Antonio Augusto Mello Camargo MILAR dis NERY J NIOR Nelson A a o civil p blica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos S o Paulo Saraiva 1984 FERRAZ J NIOR T rcio Sampaio Introdu o ao estudo do direito t cnica decis o domina o 4 ed S o Paulo Atlas 2003 FERRI Enrico Princ pios de direito criminal trad Paolo Capitanio Campinas Bookseller Editora 1996 231 FIANDACA Giovanni O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 FIANDACA Giovanni MUSCO Enzo Derecho penal parte general Trad Lu s Fernando Ni o Colombia Temis 2006 FIGUEIREDO DIAS Jorge de COSTA ANDRADE Manue
390. tela O princ pio da adequa o ou da idoneidade preconiza justamente que seja valorado se a tutela penal afigura se como adequada id nea e eficaz para essa prote o e ainda numa compara o entre vantagens e desvantagens da interven o penal de tal modo que se possa y v F x a 5 j pakes 414 afirmar que a criminaliza o n o cria mais custos do que benef cios No ju zo de car ncia de tutela penal descortina se a incid ncia do princ pio da proporcionalidade pois se analisar a adequa o idoneidade isto a aptid o da pena para alcan ar os fins do Direito Penal prote o de bens jur dicos com relev ncia constitucional a necessidade exigibilidade ou subsidiariedade a san o penal deve ser a nica forma capaz de proteger os bens jur dicos o que n o seria obtido com os meios menos gravosos quais sejam o socorro a outros ramos do Direito e a outros meios de controle social e a proporcionalidade em sentido estrito aqui no exame da justa medida da pena para a tutela do bem jur dico penal O exame da adequa o e da exigibilidade como crit rios aferidores da proporcionalidade traduzem o princ pio da ofensividade A proporcionalidade em sentido estrito embora tamb m se relacione com necessidade de pena atine mais particularmente ao ju zo de dignidade penal pois se cuida de uma quest o fundamentadamente axiol gica ponderando se os valores em jogo o bem jur dico protegido com reflexo em valores
391. terizaram os primeiros Estados Sociais de Direito enquanto os direitos de natureza transindividual difusos e coletivos s o posicionados como direitos de terceira dimens o os quais foram incorporados pelas recentes cartas constitucionais dos Estados Democr ticos e Sociais de Direito sens veis aos novos riscos decorrentes do avan o tecnol gico que passaram a afetar a sociedade de massa de um mundo globalizado Demais disso consoante bem observa Luiz Carlos dos Santos Gon alves as gera es ou dimens es de direitos interpenetram se de tal modo que um men E 3 x a ER AS 437 direito difuso ou coletivo n o deixa de ser social ou ter uma acep o individual Os direitos ou interesses transindividuais revestem se de essencialidade o que se evidencia claramente pela sua recep o na ordem constitucional demandando a verifica o da sua incorpora o ao sistema punitivo como bens jur dico penais mediante aferi o do preenchimento dos ju zos de dignidade penal e de necessidade de pena A Constitui o Federal de 1988 reconhece expressamente a exist ncia de j Eds ez ti 438 interesses difusos e coletivos como se verifica em seu artigo 129 inciso II E contemplando mais especificamente os interesses transindividuais de natureza indivis vel em diversos outros dispositivos o meio ambiente artigo 225 caput e artigo 170 inciso VI defesa do consumidor artigo 5 inciso XXXIII artigo 150 85 e no artigo 170
392. tes avultam em import ncia na ordem axiol gica constitucional e dizem respeito dimens o comunit ria da dignidade da pessoa humana atua o da personalidade de cada pessoa e de todas as pessoas como fen meno social em raz o de todos serem iguais em dignidade e por conviverem em determinada comunidade A ordem econ mica portanto um bem fundamental O reconhecimento pelo texto constitucional de objetividades jur dicas de natureza transindividual denotando sua essencialidade alicer a prima facie a legitimidade da criminaliza o de condutas que lhe sejam atentat rias N o se pode olvidar consoante arguta aprecia o de Luciano Feldens que estruturas pol tico normativas como a ordem econ mica e a ordem tribut ria enfeixam uma rela o de significados no qual se cont m para al m do interesse p blico stricto sensu o interesse e a expectativa de todos os sujeitos sociais que hoje dependem de seu h gido funcionamento permitindo ao legislador categoriz las como objeto de tutela penal sem que com isso se diga que se est o criando artificialmente bens jur dico penais desprovidos de conte do mesmo porque a ordem jur dica econ mica regula as rela es econ micas que t m lugar no mundo do ser na realidade social As condutas graves que ofendam ou colocam em risco a ordem econ mica apresentam elevada danosidade social n o despertando contudo a aten o da sociedade por serem dificilmente detect
393. tiago Mir Puig de uma exig ncia de economia social coerente com a l gica do Estado social que deve buscar o maior benef cio poss vel com o menor custo social De outra banda os interesses sociais e os valores consagrados nas Constitui es s o denominados bens jur dicos e sua import ncia reclama a prote o pelo Direito delimitando e fundamentando o conte do do ius puniendi Na li o de Francesco C Palazzo os valores constitucionais ingressam no sistema penal pela via legislativa ou pela via jurisdicional esta ltima no mbito da interpreta o levada a efeito pela atividade dos magistrados e da decisiva atividade das Cortes Constitucionais onde vislumbra o autor uma problem tica rela o com o princ pio da legalidade e a denominada interpreta o de acordo com a Constitui o Assinala que o bin mio dos grandes polos de influ ncia Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito encontra se na base das indica es constitucionais referentes ao conte do da lei penal n o somente sobre os aspectos formais e estruturais da tutela penal mas sim sobre a mat ria objeto dessa tutela distinguindo indica es constitucionais de conte do descriminalizador e outras enformadoras da criminaliza o de novos setores que se revelam luz do quadro de valores constitucionais merecedoras de prote o penal ou pelo menos de mais efetiva prote o penal Conclui que o papel sistema de
394. ticipa o interven o por dire o e interven o por indu o Na interven o por absor o ou participa o o Estado interv m no dom nio econ mico ao assumir integralmente o controle dos meios de produ o e ou troca em determinado setor da atividade econ mica em sentido estrito atuando no regime de monop lio absor o ou ao assumir o controle de parcela dos meios de produ o e ou troca 51 Cf GOMES Carlos Jacques Vieira Ordem econ mica constitucional e o direito antitruste p 43 44 citando por todos LAUBADERE Andr de Direito p blico econ mico p 30 502 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 91 92 161 em determinado setor da atividade econ mica em sentido estrito atuando em regime de competi o com as empresas privadas participa o Nas modalidades de interven o por dire o ou indu o o Estado interv m sobre o dom nio econ mico desenvolvendo a o como regulador da atividade econ mica em sentido estrito Quando o faz por dire o o Estado exerce press o sobre a economia ao estabelecer mecanismos e normas de comportamento compuls rio aos agentes econ micos e quando o faz por indu o manipula os instrumentos de interven o incentivos est mulos Ea l 50 em conson ncia e na conformidade das leis que regem os mercados Interessam nos mais particularmente as normas jur dicas que integram a interven o estatal sobre o dom nio econ mic
395. tiva valoriza o do trabalho como condi o da dignidade humana fun o social da propriedade harmonia e solidariedade entre os fatores de produ o desenvolvimento econ mico e repress o ao abuso do poder econ mico caracterizado pelo dom nio dos mercados elimina o da concorr ncia e aumento arbitr rio dos lucros O fim a atingir segundo a referida norma constitucional era a realiza o da justi a social ao qual foi acrescentado o desenvolvimento nacional por for a da Emenda Constitucional n 1 de 1969 no seu artigo 160 Tais textos constitucionais fixaram pioneiramente os princ pios gerais de condu o da atividade econ mica a par de orient la conforme valores teleol gicos A atual Lei Maior dispensou tratamento mais extenso sobre a ordem econ mica ao reservar lhe um t tulo exclusivo com quatro cap tulos e 22 artigos dispondo sobre a ordem social com maior desenvolvimento em outro t tulo Pode se verificar uma n tida 511 Kyy i PEIN 5 sii Art 145 A ordem econ mica deve ser organizada conforme os princ pios da justi a social conciliando a liberdade de iniciativa com a valoriza o do trabalho humano 2 2 Par grafo nico A todos assegurado o trabalho que possibilite exist ncia digna O trabalho obriga o social 165 congru ncia entre os princ pios fundamentais quais sejam seus fundamentos e objetivos da Rep blica Federativa do Brasil institu da sob a concep
396. to proveniente da mesma inst ncia legislativa estaremos diante de leis penais em branco em sentido amplo enquanto as leis penais em branco em sentido estrito s o completadas por normas elaboradas pela autoridade administrativa Inexiste viola o reserva legal desde que no dizer de Am rico Taipa de Carvalho a norma complementar extrapenal respeite as exig ncias de determinabilidade ou tipicidade tamb m decorrentes do princ pio da legalidade penal eis que o pr prio legislador penal a definir embora por remiss o a mat ria da proibi o penal e portanto a Es 126 norma para que remete tamb m assume por for a da remiss o legal penal natureza penal A reserva legal tamb m incide na execu o da pena Na Constitui o Federal de 1988 existem normas concernentes ao cumprimento da san o penal artigo 5 incisos XLVII XLXIX e L a par do princ pio da individualiza o da pena que ser mais adiante exposto previsto no artigo 5 inciso XLVI que se estende ao momento da execu o Todos esses dispositivos tamb m est o irradiados pelo princ pio da reserva legal 125 Tratado de derecho penal Tomo II 3 ed Buenos Aires Editorial Losada 1964 p 525 126 CARVALHO Am rico Taipa de Direito penal parte geral quest es fundamentais teoria geral do crime 2 ed Coimbra Coimbra Editora p 159 51 O Direito Penal reveste se da fun o de garantia em raz o desse p
397. to Penal o que acarreta a aferi o pelo Poder Judici rio da legitimidade constitucional de uma lei n o 467 No sentido da presun o de constitucionalidade FELDENS Luciano A Constitui o penal p 79 468 Constitui o e crime p 307 9 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 272 Mandados de criminaliza o no direito internacional dos direitos humanos novos paradigmas da prote o das v timas de viola es dos direitos humanos Revista Brasileira de Ci ncias Criminais n 62 setembro outubro de 2006 p 15 148 apenas pela sua qualifica o como excedente mas tamb m se considerada deficiente na tutela de valores fundamentais cujo controle desafiaria o manejo da a o direta de inconstitucionalidade por omiss o ou do mandado de injun o Cabe ressalvar que esse controle se reveste de particular dificuldade levando se em conta os efeitos pr ticos que nada mais fazem do que constituir mora legislativa do Congresso Nacional ou ainda conduzir a uma responsabilidade pol tica do Parlamento pois a aus ncia da norma incriminadora poder amp E lo Talii Sa 472 gerar les es a direitos individuais Na esteira de compreender a rela o entre a Constitui o e o Direito Penal os valores constitucionais mais essenciais funcionam como limite intranspon vel ao legislador ordin rio A par de a legitima o da criminaliza o encontrar se vincada pela refer ncia que pode ser
398. to abstratamente segunda gera o constitu da pelos direitos sociais nos quais o sujeito de direito visto inserido no contexto social isto analisado na situa o concreta requerendo uma interven o direta do Estado terceira gera o correspondente aos direitos transindividuais tamb m chamados de coletivos e difusos quarta gera o os direitos de manipula o gen tica que est o relacionados biotecnologia e bioengenharia e requererem uma discuss o tica pr via e os direitos de quinta gera o advindos do grande desenvolvimento da cibern tica na atualidade implicando o rompimento de fronteiras e estabelecendo conflito entre pa ses de realidades distintas 3 A era dos direitos p 6 84 Direitos humanos e o direito constitucional internacional p 135 nota 44 45 Curso de direito constitucional p 569 571 436 Cidadania e novos direitos O novo em direito e pol tica Jos Alceb ades de Oliveira J nior org Porto Alegre Livraria do Advogado 1997 p 192 193 132 Malgrado as sutis diferen as observadas nas classifica es mencionadas pode se verificar que os direitos de primeira dimens o s o identificados como direitos individuais os quais foram reconhecidos nas Constitui es dos Estados Liberais de Direito os direitos de segunda dimens o como direitos sociais econ micos e culturais quais sejam direitos de participa o que visam a incluir o indiv duo no contexto social e carac
399. to de normas criados apenas pelo pr prio Estado No seu dizer tal conceito de sa 2 eo PAN PR bem jur dico previamente dado ao legislador penal mas n o pr vio Constitui o 2 3 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 145 274 Nesse sentido FIANDACA Giovanni O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 413 2 Nesse sentido FIANDACA Giovanni O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o RT vol 776 jun 2000 p 412 Conforme assinala Claus Roxin em ensaio ulterior acerca do projeto alternativo da Parte Geral do C digo Penal alem o 1966 Claro que o conceito de bem jur dico n o uma varinha m gica atrav s da qual se pode separar desde logo por meio da subsun o e dedu o a conduta pun vel daquela de deve ficar impune Trata se mais de uma denomina o daquilo que l cito considerar digno de protec o na perspectiva dos fins do direito penal Deste modo uma vez estabelecidos os fins da pena h que derivar da aquilo que se considera bem jur dico Franz von Lizst e a concep o pol tico criminal do projecto alternativo Problemas fundamentais de direito penal Trad Ana Paula dos Santos Lu s Natscheradetz Lisboa Vega 1986 p 61 6 Derecho penal Parte
400. to humano que realiza o injusto penal O sistema punitivo de um Estado Democr tico de Direito n o acomoda concep es de culpabilidade que colocam em foco com primazia absoluta a pessoa do autor tais como a culpabilidade do car ter pela conduta de vida sustentada pela primeira vez por Edmund Mezger e pela decis o de vida Tais concep es estiolam o mandato de toler ncia de um sistema punitivo democr tico que n o tem por miss o ser tutor moral de um cidad o moldar o homem mas sim proteger bens jur dicos Francisco de Assis Toledo assinala que a constru o de um sistema punitivo pode tomar por base o fato ou o autor ou ambos ao mesmo tempo qualificando como puro Direito Penal do fato o sistema que considerasse exclusivamente o fato em contraposi o a um puro Direito Penal do autor no qual se leva em conta somente o autor destacado do fato Pondera que nenhum sistema apresenta essa pureza tanto assim que entre as duas posi es situam se as correntes moderadas em prol de um Direito Penal do fato que tamb m considere o autor O ponto de partida ser portanto o fato do agente que ter preced ncia Posteriormente o agente ser considerado no ju zo de censura A ado o da teoria normativa pura da culpabilidade bem reflete a concep o da culpabilidade pelo fato sem descurar da considera o do agente eis que se constitui em um ju zo de valor que incide sobre o il cito perpetrado sem se af
401. tora assinala que a frequ ncia de condutas socialmente danosas pode constituir um ind cio da necessidade de interven o penal quando malgrado sua exist ncia a pr tica desses comportamentos continua a aumentar significativamente o que leva a se indagar se as pr prias medidas penais devem ser modificadas se n o se dever recorrer isolada ou conjuntamente a outros meios ou mesmo se o caso de deixar de intervir eis que indicativa de uma transforma o na valora o social que aponte ao legislador a descriminaliza o 423 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da p 244 EA Idem p 256 citando no que tange terceira quest o ANGIONI Francesco Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico p 227 127 No tocante ao elevado grau de cifras negras qual seja a diferen a muito grande entre o n mero de crimes praticados e o n mero de crimes que chega ao conhecimento das inst ncias formais de controle social atenta que a n o aplica o da san o penal ter efeito negativo tanto no que diz respeito preven o especial quanto no que pertine preven o especial afetando a for a dissuadora do Direito Penal Por fim obtempera que o elevado grau de cifras negras poder consistir em ind cio da inexist ncia de dignidade penal acarretando a ao 42 descriminaliza o Ap s argumentar que o elevado n mero de viola es de uma norma penal ou o grau de cifras negras n o pode ter a ltima
402. tos e garantias fundamentais de outrem ou da comunidade enquanto tal o que significa dizer que o Direito Penal somente pode incriminar uma conduta quando lesar ou por em perigo um bem jur dico refletido em um valor jur dico constitucionalmente reconhecido isto que ostente refer ncia constitucional 3 O bem jur dico como problema te rico e como crit rio de pol tica criminal Trad Heloisa Estellita Salom o Revista dos Tribunais vol 776 jun 2000 p 420 40 Hermen utica e interpreta o constitucional p 240 1 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito penal p 124 125 42 CUNHA Maria da Concei o Ferreira da Constitui o e crime p 136 403 Nesse sentido FELDENS Luciano A Constitui o penal p 48 Confira se ainda MARINUCCI Giorgio DOLCINI Emilio Costituizone e politica dei beni giuridici p 338 342 44 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Direito penal p 123 120 O ju zo de dignidade penal predominantemente valorativo o primeiro passo para legitimar a interven o punitiva estatal eis que n o basta que o bem jur dico reflita valores expressos ou impl citos ou princ pios constitucionais Deve ser aquilatada se a ofensa ou amea a ao bem jur dico revistam se de tal gravidade que causem danos sociais Conforme assevera Ferrando Mantovani o princ pio da ofensividade no seu dizer a ofensividade de valores constitucionalmente relevantes ou n o incompat veis com a Lei Maior abre para a ci
403. tro que com aquele entre em testilhas n o importa em que este seja eliminado do sistema at porque repito em outro caso e mesmo diante do mesmo princ pio este poder vir a prevalecer Robert Alexy observa que ao passo que os conflitos entre regras ocorrem na dimens o da validade os conflitos entre princ pios se verificam visto que apenas princ pios v lidos podem colidir entre si dentro da dimens o de peso 2 VILA Humberto Teoria dos princ pios da defini o aplica o dos princ pios jur dicos p 78 79 PONTE Antonio Carlos da Crimes eleitorais p 65 39 N o h assim de se falar de conflito entre princ pios No equil brio entre valores que expressam um dos princ pios poder recuar sem que seja declarado nulo ou que haja a introdu o de uma cl usula de exce o H antinomia entre regras excluindo se uma delas quando contradit rias prevalecendo uma em detrimento da outra discutindo se na ess ncia a quest o de sua validade O estudo dos princ pios revela que se constituem em verdadeiros alicerces de um sistema jur dico Encontramo nos na terceira fase da juridicidade dos princ pios o p s positivismo no qual as Constitui es acentuam sua hegemonia axiol gica convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edif cio jur dico dos novos sistemas constitucionais O artigo 1 inciso III da Constitui o Federal contempla um verdadeiro megaprinc p
404. tucional ecl tica confere maior precis o aos contornos da atividade do legislador ordin rio no que se refere a limita o legitima o e imposi o da interven o do Direito Penal XX O conceito material de bem jur dico penal integrado pela refer ncia aos valores constitucionais pelos princ pios pol tico criminias da dignidade penal e da car ncia de tutela penal e pela coer ncia da criminaliza o com a ordem axiol gica constitucional XXI A fonte valorativa do Direito Penal encontra se na Constitui o e exige um processo de filtragem para que se aquilatem quais bens jur dicos s o merecedores de sua prote o concretizando se os bens jur dico penais por meio da ordena o axiol gica constitucional XXII O princ pio pol tico criminal da dignidade penal decomp e se em dois referentes quais sejam a dignidade do bem e a danosidade social da conduta esta ltima como les o ou perigo de les o de tal gravidade ao objeto de tutela que sejam insuport veis s condi es sociais essenciais livre realiza o da personalidade humana Dupla a valora o que se leva a efeito no ju zo de dignidade penal a dignidade penal do bem jur dico e a dignidade penal da conduta danosidade social satisfazendo se o princ pio da fragmentariedade XXIII No ju zo de car ncia de tutela penal ou necessidade de pena haver a incid ncia do princ pio da proporcionalidade por meio do princ pio da adequa o a
405. ue n o se portem de forma digna consigo mesmas e nas rela es com seus semelhantes igualdade ali s proclamada no artigo 1 da Declara o Universal dos Direitos do Homem ONU 1948 Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos pe sa 2a 107 Dotados de raz o e consci ncia devem agir para com os outros em esp rito e fraternidade Ainda no tocante determina o do seu conte do vislumbram se as seguintes dimens es da dignidade da pessoa humana a dimens o ontol gica intr nseca a dimens o intersubjetiva comunit ria e a d plice dimens o negativa e positiva No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira a dimens o intr nseca e aut noma articula se com a liberdade de conforma o e de orienta o da vida segundo o projeto espiritual de cada pessoa existindo uma constante antropol gica sem preju zo da necessidade de abertura para novas exig ncias da pessoa humana A dignidade como qualidade intr nseca da pessoa humana inalien vel e irrenunci vel deve ser reconhecida respeitada promovida e protegida n o podendo ser criada concedida ou retirada eis que 109 inerente a cada ser humano Essa dimens o ontol gica n o se equipara a uma dimens o puramente biol gica pois n o se olvida do aspecto hist rico cultural da dignidade que sem descurar do respeito s condi es m nimas de exist ncia digna determina lhe um conte do que n o seja universal
406. um direito penal de prote o que apenas ostentava por desiderato a tutela do livre jogo das rela es econ micas Conforme destaca G rson Pereira dos Santos houve quem afirmasse Enrique Aftali n que o Direito Penal Econ mico era um sub rbio imprest vel do Direito Penal entendimento que se explica pela aus ncia de uma verdadeira ordem econ mica tal como hoje se compreende Com o advento do Estado Social a interven o d se para conformar a ordem econ mica cujo conceito ganha subst ncia a partir dessa concep o de Estado segundo determinados objetivos e fins fixados nos textos constitucionais O Direito Penal Econ mico passa a integrar o Direito Penal como o conjunto de normas jur dico penais que protegem a ordem econ mica um bem jur dico supraindividual com espeque na Carta Pol tica Com o atual conceito de ordem econ mica divisam se na doutrina duas recorrentes abordagens para o Direito Penal Econ mico uma estrita e outra ampla Por m tamb m se sustenta uma concep o intermedi ria cujo cerne reside na Constitui o econ mica formal A acep o do Direito Penal Econ mico em sentido estrito encontra se vincada pela prote o direta da ordem econ mica isto pela tutela da interven o estatal na economia por meio da regula o da organiza o planifica o e dire o da atividade econ mica Conceitua se ent o o Direito Penal Econ mico como o conjunto de normas jur dico
407. um estatuto do poder concebendo se como mero instrumento de governo enunciadoras e reguladoras de processos sem deixar de conter normas que integram a chamada Constitui o econ mica ainda que o fa am de modo t o somente a receber a ordem econ mica praticada no mundo real enquanto as Constitui es program ticas n o se bastam em conceber se como mero instrumento de governo mas enunciam diretrizes programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade A Constitui o econ mica que nelas se encerra enuncia os fins da pol tica econ mica e postula na sua conforma o a implanta o de uma nova ordem Aminadl economica gt Destarte enquanto a Constitui o econ mica estatut ria recebe o regime econ mico existente e est relacionada concep o de Estado Liberal de Direito preocupando se exclusivamente com o direito de propriedade e a livre iniciativa e tratando implicitamente da ordem econ mica acolhida a Constitui o econ mica diretiva d azo a um novo regime econ mico com o emprego de normas program ticas caracter sticas do modelo de Estado Social que conformam a ordem jur dica econ mica A passagem de uma Constitui o estatut ria para uma Constitui o diretiva marca a substitui o de uma ordem econ mica liberal para uma ordem econ mica intervencionista 8 A ordem econ mica na Constitui o de 1988 p 77 5D Idem p 75 76 169 Quanto ao seu conte do o conceito de Constitu
408. uma parcela da doutrina a interven o do Estado sobre a economia em sentido lato abrangeria os instrumentos estatais de controle e indu o dos agentes econ micos privados e a pr pria atua o direta do Estado na atividade econ mica como agente produtor de bens e servi os Em sentido estrito a interven o refere se somente aos mecanismos de E AU 501 atua o estatal sobre os agentes econ micos privados Por seu turno Eros Roberto Grau distingue interven o e atua o estatal o voc bulo interven o no seu entender expressa uma conota o mais vigorosa consistente na atua o em rea de outrem o que significa dizer que o Estado n o a pratica quando presta o servi o p blico ou regula a presta o do servi o p blico mas sim quando atua em rea de titularidade do setor privado Em outras palavras a express o atua o estatal possui significado mais amplo abarcando a a o do Estado tanto em rea de titularidade pr pria quanto de titularidade do setor privado enquanto interven o conota a atua o estatal no a ice 502 campo da atividade econ mica em sentido estrito Adota ent o o renomado autor a subdivis o da atividade econ mica em servi os p blicos e atividade econ mica em sentido estrito e somente com rela o a esta ltima pode se dizer que ocorre interven o estatal no dom nio econ mico a qual classifica em tr s modalidades interven o por absor o ou par
409. und rios levada a efeito segundo o par metro do valor liberdade pessoal Angioni observa que nos fatos pun veis com a pena detentiva privativa de liberdade o bem atingindo pela san o a liberdade pessoal protegido pela Constitui o italiana como prim rio e inviol vel concluindo fundado no princ pio da proporcionalidade pela exig ncia que o bem ofendido pelo crime deva ser i i 3 E RR igualmente um bem constitucional prim rio Tudo gira ent o ao redor do objeto da tutela penal e da ofensa que se p e em tela em cotejo com a liberdade pessoal Somente pode ser um delito pun vel com pena privativa de liberdade o fato que ofende o bem constitucional fundamental ou um bem constitucional prim rio de igual dignidade ou proporcional ao bem atingido pela san o um delito pun vel com pena pecuni ria apenas pode ser o fato que ofende ao menos um bem constitucional secund rio ou seja o objeto do crime deve ser sempre um bem constitucional que justifica e legitima uma normatiza o penal Demais disso segundo o autor o princ pio da proporcionalidade tamb m modularia o grau de antecipa o da tutela do bem jur dico a legitimar a tipifica o e a puni o de fatos que a este representam perigo direto ou indireto distin o que reputa mais adequada do que a dicotomia perigo concreto e abstrato Para Angioni os bens prim rios ostentam car ter individual coletivo ou institucional Os bens indi
410. und rios conserve sua fun o pr tica ao lado de sua validade te rica h a necessidade de cindi los em subesp cies de diferente valor constitucional fornecendo como exemplo a honra que se reparte entre honra reputa o decoro e prest gio os dois primeiros s o efetivamente bens prim rios compar veis com o par metro da liberdade pessoal e por conseguinte os ltimos s o secund rios admitindo contudo que uma decomposi o de tal jaez com S E L ia x i CAS 2 47318 desiderato axiol gico n o se operaria facilmente em bens como o patrim nio ou a sa de N o se pode negar o contributo de Angioni ao enaltecer o princ pio da proporcionalidade como fundamento da legitimidade da criminaliza o com esteio em valores constitucionais assinalando a prem ncia do valor liberdade pessoal que funciona como par metro da distin o e da pondera o entre os bens jur dico penais Entretanto Maria da Concei o Ferreira da Cunha suscita ressalvas na diferencia o entre bens prim rios e secund rios e o emprego da pena detentiva para a tutela daqueles aplicando se o princ pio da proporcionalidade Elas residem na dificuldade em se graduarem os bens prim rios e secund rios dificuldade essa agravada com o facto do grau de import ncia dos bens estar sujeito a muta es hist ricas Cremos que h um pequeno n cleo de bens de inquestion vel primariedade vida liberdade integridade f sica mas a partir d
411. undamentais e alcan ar o desenvolvimento de sua personalidade Da sua posi o no dispositivo constitucional como determinante da exist ncia digna na busca da igualdade material centro modular da concep o de Estado Social de Direito Seu significado perpassa a supera o de injusti as A ideia de justi a social encerra uma imposi o tica e uma exig ncia de qualquer pol tica econ mica que significa a supera o e a corre o de injusti as na reparti o do produto econ mico em uma d plice vis o micro e macroecon mica buscando a equidade na divis o da riqueza produzida entre produtores fornecedores trabalhadores e consumidores 5 4 2 Os princ pios da ordem econ mica Ap s estabelecer seus fundamentos e seu fim o art 170 da Constitui o Federal elenca os princ pios que devem ser observados pela ordem econ mica soberania nacional propriedade privada fun o social da propriedade livre concorr ncia defesa do consumidor defesa do meio ambiente redu o das desigualdades regionais e sociais busca do pleno emprego e tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constitu das sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administra o no pa s Os tr s primeiros possuem preponderante car ter estrutural do sistema econ mico acolhido capitalista enquanto os demais se revelam mais como objetivos condicionadores da atividade econ mica A soberania um dos fundamentos da Rep blic
412. ur dico penal Vinculam o legislador no processo de criminaliza o descriminaliza o afastando do Direito Penal a tutela de valores puramente morais constituindo se sua miss o em assegurar as condi es de uma conviv ncia pac fica ao proteger os bens fundamentais XVIII As teorias constitucionais estritas delimitam mais concretamente o poder de criminaliza o do legislador ordin rio o qual encontra nas Constitui es prescri es expl citas ou impl citas nas quais est o presentes os bens jur dicos a serem protegidos pelo Direito Penal O legislador penal n o somente est impedido de violar os princ pios e valores constitucionais mas tamb m est autorizado a criminalizar a afeta o de bens com reflexo nesses mesmos princ pios e valores Priorizam se ent o as acep es da relev ncia constitucional do bem jur dico e de uma hierarquia entre os valores constitucionais a influir na mat ria a ser penalmente disciplinada 222 XIX A teoria constitucional ecl tica ou mista preconiza que as teoriais constititucionais s o complementares e n o antag nicas H uma rela o de m tua refer ncia e n o de identidade ou rec proca cobertura entre a ordem axiol gica constitucional e a ordem legal dos bens jur dico penais de tal modo que se tenha um quadro de valores constitucionais que sirva de par metro para a interven o punitival estatal estabelecendo se uma coer ncia na criminaliza o A teoria consti
413. uridical Criminal Good Legitimation and Criminalization Imposition Constitutional Economic Order Criminal Economic Law Economic Crimes Specificity SUM RIO INTRODU O ui O e Ra 10 CAP TULO Concep o de Estado e Direito Penal 13 11 O Estado pr ModerNO sara ssassorasa rated insas hand ane EE E SRA 13 1 2 O Estado Liberal de DireitO sssssaiadaniatosiinnaainocbre sabe sons sad OE ADh ORAS RE NEAa E bacana cao HaMa saca 17 1 3 O Estado Social de Diretos asssasasadanatesiinacaia ses bio babe go as aadR OEA Dh QUASE SAE QU AA SID ENTa Ria T Ao Gas Radal 21 1 4 O Estado Democr tico de Direito qo casas ras iss AR DANE SPAS ESA ra DU 26 CAP TULO II Princ pios de Direito Penal no Estado Democr tico de Direito 36 2T Principios eregraS as passa Rad uaes ana USER SER A AL SO Soa 36 2 2 Princ pio da Dignidade da Pessoa Humana e reerereaaanaaa 40 2 8 Principio da Legalidade ss e S a Sd 47 2 3 1 Princ pio da Reserva LEQ l sea ass SS ago sSO LEE ras sa Eo Dag SESI RAS ASS rage 48 2 3 2 Princ pio da Taxatividade ou da Determina o Taxativa 51 2 3 3 Princ pio da IrretroativIdA O assa spesrasanipr esa poncaga Cadedales doses aesg as ars a dna da anda rates adotando Rad 53 2 4 Princ pio da Culpabih ade cias fia aprenda ce pare gut oaa doses Tears OS aenos aruaadeG nada pa fosRas cada gado Segue iAead 55 2 5 Princ pio da Interven o M nima ou da Necess
414. uridicamente compreendido como toda a situa o desej vel Wi a207 que o Direito quer resguardar contra les es Para Hans Welzel a miss o do Direito Penal n o a prote o de bens jur dicos mas sim dos valores elementares da consci ncia de car ter tico social e somente por E Eu mo La 208 x inclus o a prote o de bens jur dicos particulares Segundo essa concep o a amea a penal deve contribuir para asseguramento dos interesses individuais e coletivos fundamentais 23 FIGUEIREDO DIAS Jorge de Quest es fundamentais do direito penal revisitadas p 64 24 BUSATO Paulo C sar HUAPAYA Sandro Montes Introdu o ao direito penal fundamentos para um sistema penal democr tico 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2007 p 46 25 PRADO Luiz Regis Bem jur dico penal e Constitui o p 39 e MU OZ CONDE Francisco Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo estudos sobre o direito penal no nacional socialismo Trad Paulo C sar Busato da 4 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2005 p 45 206 Sobre a rela o entre dogm tica jur dico penal e a pol tica criminal no contexto pol tico alem o ap s a Segunda Guerra MUN Z CONDE Francisco Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo estudos sobre o direito penal no nacional socialismo p 48 71 7 WELZEL Hans Derecho penal alem n Parte General 11 ed Trad Juan Bustos Ram rez e Sergio Y ez P rez Santiago de Chile Editori
415. va Revista S ntese de Direito Penal e Processual Penal n 18 Fev Mar 2003 Direito penal fundamentos estrutura pol tica Org Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2008 Direito penal libert rio Trad Regina Greve Belo Horizonte Del Rey 2007 Introdu o aos fundamentos do direito penal Trad Pablo Rodrigo Alflen da Silva Porto Alegre Sergio Antonio Fabris Editor 2005 HASSEMER Winfried MU OZ CONDE Francisco Introducci n a la criminologia y al derecho penal Valencia Tirant lo Blanch 1989 HOBSBAWN Eric Globaliza o democracia e terrorismo Trad Jos Viegas S o Paulo Companhia das Letras 2007 HUNGRIA Nelson Coment rios ao c digo penal Coment rios ao c digo penal Vol I Tomo 1 2 ed Rio de Janeiro Forense 1953 Coment rios ao c digo penal Vol VII 4 ed Rio de Janeiro Forense 1980 JAKOBS Giinther Fundamentos do direito penal Trad Andr Lu s Callegari S o Paulo RT 2003 Tratado de direito penal teoria do injusto penal e culpabilidade Trad Gerc lia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho Belo Horizonte Del Rey 2008 233 JIM NEZ DE AS A Luis Tratado de derecho penal Tomo I 3 ed Buenos Aires Editorial Losada 1964 KELSEN Hans Teoria pura do direito 6 ed Trad Jo o Baptista Machado Coimbra Armenio Amado Editora 1984 LISZT Franz von Tratado de direito penal Tr
416. ven o e repress o ao abuso do poder econ mico Assim dotada de forte carga axiol gica consagrando valores sociais e coletivos que demandam a atua o estatal no dom nio econ mico para a realiza o da justi a social com a finalidade de promover concretamente a dignidade da pessoa humana a ordem econ mica sem d vida um bem jur dico revestido de dignidade penal em face de sua inequ voca relev ncia constitucional a qual no dizer de Dolcini e Marinucci um indicativo PE F Ei 54 seguro de sua import ncia e um dos pressupostos primordiais do recurso pena Verifica se com rela o ordem econ mica a significavit constitucional do bem jur dico de que nos fala Franco Bricola primeiro passo para a fundamenta o de sua tutela penal seja com rela o sua acep o estrita compreendida como a regula o jur dica da interven o estatal na economia que se reflete na pol tica econ mica do Estado seja no que se refere sua acep o ampla entendida como a regula o jur dica da produ o distribui o e consumo de bens e servi os Cabe observar que embora em ambas as acep es a ordem econ mica objeto de prote o jur dica apenas a ordem econ mica em sentido estrito apresenta se como um bem jur dico penalmente protegido em sentido t cnico enquanto a ordem econ mica em sentido amplo que consiste em um bem jur dico categorial institucional ou espiritualizado
417. viduais s o aqueles sem os quais o homem n o pode realizar se nas 311 Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico Mil o Giuffr Editore 1983 p 166 312 Idem p 167 Depreende se que o bem fundamental tal como no sentido explicado por Angioni somente poder ser a dignidade humana dentro de uma concep o de Estado Social no quadro de uma Constitui o personal stica refor ada pelo princ pio solidar stico segundo o racioc nio de Fiandaca referindo se Carta Fundamental italiana que se aplica in totum Constitui o brasileira norteda pelo megaprinc pio o valor fundante e pode se dizer portanto o bem fundamental mencionado pelo autor a dignidade da pessoa humana 313 Tbidem p 168 314 Tbidem p 175 176 315 Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico Mil o Giuffr Editore 1983 p 176 187 98 formas m nimas existenciais como por exemplo a vida a sa de a liberdade moral a honra o trabalho bens materiais de subsist ncia e de autonomia econ mica este ltimo no sentido de PR 316 p PA assegurar uma exist ncia livre e digna Os bens de car ter coletivo por sua vez s o os necess rios para que o indiv duo possa realizar se nas m nimas express es sociais nit i P E 99317 enquanto os bens institucionais configuram o tipo de Estado delineado na Constitui o Por fim pondera que com o fito de que a distin o entre bens prim rios e sec
418. vogado Editora 2003 CAMARGO Antonio Lu s Chaves de Imputa o objetiva e direito penal brasileiro S o Paulo Cultural Paulista 2002 Sistema de penas dogm tica jur dico penal e pol tica criminal S o Paulo Cultural Paulista 2002 CAMPANHOLE Adriano CAMPANHOLE Hilton Lobo Constitui es do Brasil 11 ed S o Paulo Atlas 1994 CARBONELL MATEU Juan Carlos Derecho penal concepto y princ pios constitucionales 3 ed Valencia Tirant lo Blanch Alternativa 1999 CARVALHO Am rico Taipa de Direito penal parte geral quest es fundamentais teoria geral do crime 2 ed Coimbra Coimbra Editora CARVALHO M rcia Dometila Lima de Fundamenta o constitucional do direito penal Porto Alegre S rgio Antonio Fabris Editor 1992 229 CASTILHO Ela Wiecko V de O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional Bel Horizonte Del Rey 1998 CASTRO Lola Aniyar de Criminologia da rea o social Trad Ester Kosovski Rio de Janeiro Forense 1983 COLEMAN James William A elite do crime para entender o crime de colarinho branco 5 ed Trad Denise R Sales Barueri Manole 2005 COMPARATO F bio Konder A afirma o hist rica dos direitos humanos 3 ed S o Paulo Saraiva 2003 COPETTI Andr Org Criminalidade moderna e reformas penais Estudos em homenagem ao Prof Luiz Luisi Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2001 COPETTI Andr Direito penal e estad
419. y el Estado social de Derecho como correcci n del Estado liberal supone un mayor intervencionismo estatal que asume a trav s del Derecho una funci n promocional para crear condiciones de igualdad y de libertad que el individuo no puede realizar con su esfuerzo aislado con lo que el proceso econ mico y la vida industrial y mercantil son regulados por el Derecho y unos nuevos derechos fundamentales de car cter econ mico social y cultural se a aden a los viejos derechos del individuo Integram o Estado Social de Direito os direitos da justi a que abrangem os direitos sociais direitos fundamentais de segunda gera o visando a concretizar a igualdade O bin mio liberdade igualdade a caracter stica do Estado que Paulo Bonavides denomina de constitucional dos direitos fundamentais o qual representa a segunda vers o do Estado de Direito em busca de consolida o e sujeito a avan os e recuos de natureza institucional e ne 2 0137 asseverando que a forma mais inovadora de que se reveste a do Estado Social As primeiras cartas constitucionais a consagrar a concep o social de Estado identificada como Estado do Bem Estar Welfare State s o a Constitui o mexicana de 1917 e a Constitui o da Rep blica de Weimar de 1919 que refletem a consci ncia da dimens o social dos direitos humanos Posteriormente vieram a lume a Constitui o italiana de 1948 a Lei Fundamental Alem de 1949 da
420. z mas 433 quando devem e podem nascer Para Fl via Piovesan os direitos de primeira gera o correspondem aos direitos pol ticos traduzindo o valor liberdade os direitos de segunda gera o referem se aos direitos sociais econ micos e culturais que traduzem o valor igualdade e os direitos de terceira gera o correspondem ao direito ao desenvolvimento paz e livre determina o traduzindo o valor solidariedade No mesmo sentido ensina Paulo Bonavides ao destacar que os direitos fundamentais de terceira dimens o tendem a cristalizar se no final do s culo XX como direitos que n o se destinam especificamente prote o dos interesses de um indiv duo de um grupo ou de determinado Estado mas que possuem como destinat rio o g nero humano constituindo direitos da fraternidade quais sejam direito ao desenvolvimento direito paz direito ao meio ambiente direito de propriedade sobre o patrim nio comum da humanidade e direito de comunica o Vislumbra por fim a exist ncia de uma quarta gera o de direitos a e a E DA RE BE R 435 qual engloba o direito democracia o direito informa o e o direito ao pluralismo Por sua vez Jos Alceb ades de Oliveira J nior identifica no pensamento de Norberto Bobbio as seguintes fases dessa evolu o de direitos primeira gera o que corresponde aos direitos individuais e pressup em a igualdade formal perante a lei considerando o sujei
421. za o nas situa es de tutela indireta de bens cuja elevada dignidade penal n o se p e em causa vida e sa de humana em face de graves ataques no mbito por exemplo da prote o direta das rela es de consumo e da sa de p blica que PEN l 6 transcendem para afetar a ordem econ mica entendida em sentido amplo Carlos P rez del Valle sustenta com amparo na Constitui o espanhola que em princ pio n o existe nenhuma obriga o constitucional de criminaliza o no que se refere ao direito penal econ mico mas assevera que as infra es s normas que regem a vida econ mica e que por sua vez representam um perigo para a vida ou para outros interesses pessoais devem ser sancionadas por meio do Direito Penal pues en las sociedades modernas la valoraci n tico social de estos comportamientos requiere su sanci n a trav s de leyes penales en sentido estricto ya que representan lesiones del bien com n de tal gravedad que la confianza en la vigencia de normas que lo protegen en esos mbitos non puede ser garantizada de otra manera A hip tese levantada alicer a a legitima o e n o a imposi o de criminaliza o das condutas que se encontram no mbito da ordem econ mica e atinjam as rela es de consumo e a sa de p blica afetando mediatamente a regula o jur dica da produ o distribui o e consumo de bens e servi os tal como a falsifica o a corrup o e a adultera

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