Mode d'emploi
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1. 51 Le cas de d placement abusif du centre des int r ts princi paux a t relev dans la consultation publique Cependant la proposition de r glement pr sent e par la Commission europ enne ne comporte aucune disposition pour lutter contre ces d place ments abusifs Or il existe un moyen assez simple connu du droit fran ais l article R 600 1 du Code de commerce selon lequel en cas de transfert de si ge social la comp tence est maintenue au tribunal d origine pendant un d lai de six mois compter de l inscription modificative au registre du commerce et des soci t s du si ge initial Ainsi pourrait tre ins r e dans le r glement une nouvelle dispo sition comparable celle existant l article R 600 1 alin a 2 du Code de commerce pr voyant un d lai compter de l inscription modificative du registre du si ge initial pendant lequel la comp tence serait maintenue aux juridictions de l tat d origine L introduction d une telle disposition serait efficace pour viter le forum shopping et pr server ainsi l int r t des cr anciers B Insuffisante r novation des r gles de comp tence l gislative 52 La proposition de r glement introduit un certain nombre de modifications concernant les r gles de comp tence l gislative Ainsi l article 4 2 m relatif aux r gles relatives la nullit l annulation ou l inopposabilit des actes pr judiciables aux cr anciers2. VRIER 2013 de la proc dure principale ce dernier obligatoirement averti de l ouverture aurait le droit d attaquer cette d cision 2 Les innovations propos es par la Commission europ enne 24 Les principales innovations de la proposition de r glement sont au nombre de trois l introduction d un volet sp cifique aux groupes de soci t s A la cr ation d un registre d insolvabilit interconnect B et les nouvelles missions de la Commission euro p enne C A L introduction d un volet sp cifique aux groupes de soci t s 25 Il faut rappeler que le r glement CE 1346 2000 ne pr voyait pas son application aux groupes de soci t s mais seulement des d biteurs personnes physiques ou personnes morales consid r s isol ment La jurisprudence des juridictions nationales a palli ce qui pouvait sembler tre un vice originel du r glement par une interpr tation large du crit re du centre des int r ts principaux qui a permis qu une seule juridiction nationale puisse ouvrir des proc dures principales contre toutes les diverses soci t s d un groupe afin de traiter globalement les difficult s du groupe 26 Les attentes taient donc fortes sur ce point La Commission fait une proposition tr s mod r e qui consacre express ment l acquis jurisprudentiel qu elle prolonge par quelques innovations qui ne bouleversent pas la mati re 27 Tout d abord une d finition du gr
3. tre inf rieur quarante cinq jours compter de la publication de la d cision d ouverture de la proc dure au registre d insolvabilit de l tat d ouverture Cette proposition qui favorise une harmonisation des d lais de production m rite d tre approuv e 48 En outre la possibilit de faire une d claration de cr ance par tous les moyens notamment par voie lectronique admis par le droit de l tat d ouverture est pr vue par l article 39 de la propo sition de r glement Cette production s effectuerait au moyen d un formulaire uniformis tabli par la Commission europ enne et publi sur le portail europ en e justice C Les nouveaux r les de la Commission europ enne 49 Comme pr c demment indiqu la Commission acquiert dans la proposition de r glement de nouvelles missions qu elle n avait pas dans le r glement CE n 1346 2000 actuel Elle intervient ainsi par des actes d ex cution dont le pouvoir lui est conf r par l article 45 ter de la proposition de r glement dans la mise en place de l interconnexion des registres d insolvabilit et dans l laboration du formulaire uniformis de d claration de cr ances Surtout elle acquiert un nouveau pouvoir de modifier les annexes A et C au moyen d actes d l gu s En vertu de ce dispositif les tats membres devraient notifier la Commission europ enne leurs demandes de modification de l annexe A pour ins rer une nou
4. annexe B deviendrait d s lors inutile et la Commission europ enne propose donc sa suppression 19 S agissant du choix par le tribunal du type de proc dure ouvrir titre de proc dure secondaire l article 29 bis de la propo sition de r glement pr cise que le tribunal devrait ouvrir le type de proc dure de droit interne le plus appropri au regard des int r ts des cr anciers locaux 17 m me si les conditions de solvabilit requises par le droit interne ne sont pas remplies Comme dans le droit en vigueur une liquidation judiciaire pourrait tre ouverte titre de proc dure secondaire alors que le d biteur n est pas en cessation des paiements dans la proc dure principale mais hypo th se nouvelle une sauvegarde pourrait aussi tre ouverte en France dans le cadre d une proc dure secondaire alors que le d bi teur serait en situation comparable la cessation des paiements dans la proc dure principale ouverte dans un autre tat membre 16 Prop r gl expos des motifs p 3 17 La proposition de r glement d finit l article 2 h nouveau les cr anciers locaux comme les cr anciers dont les cr ances sur le d biteur sont n es de l exploitation d un tablissement situ dans un tat membre autre que celui o se trouve le centre des int r ts principaux du d biteur REVUE DES PROC DURES COLLECTIVES REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR JANVIER F VRIER 2013 20 Si la pr
5. d insolvabilit 40 La proposition de r glement pr voit en premier lieu que les tats membres doivent instituer des registres d insolvabilit accessibles gratuitement sur l Internet contenant les informations num r es par l article 20 bis relatives la proc dure d insolva bilit qui a t ouverte 41 En droit fran ais les informations num r es sont pour l essentiel mentionn es au registre du commerce et des soci t s et notamment figurent sur le Kbis mais elles ne font pas partie du p ri m tre des informations qui sont accessibles gratuitement par Inter net Donc cette proposition aurait pour effet de modifier le droit fran ais en raison de la cr ation d un registre propre des insolvabilit s distinct du registre du commerce et des soci t s et de l extension du p rim tre de gratuit d acc s par Internet 42 En deuxi me lieu ces registres devraient tre interconnec t s mais cette interconnexion des registres d insolvabilit accessible via le portail europ en e justice ne pourrait intervenir qu apr s l adoption par la Commission europ enne des mesures techniques et fonctionnelles num r es l article 20 ter de la proposition de r glement 2 Le dispositif transitoire de publicit des proc dures d insolvabilit 43 Les mesures de publicit pr vues par les articles 21 et 22 de la proposition de r glement ne s appliqueraient qu titre transitoire tan
6. les l utilisation des actifs Mais l l ment nouveau consiste en une coop ration directe par tous moyens y compris en d signant une personne ou un organe agis sant sur leurs instructions entre les juridictions ayant ouvert les diff rentes proc dures contre le m me d biteur Cette coop ra tion peut ainsi viser une coordination de la gestion des actifs du d biteur ou du d roulement des proc dures en cours Enfin une coop ration entre le syndic d sign dans une proc dure principale ou secondaire et la juridiction ayant ouvert une autre proc dure est aussi pr vue celle ci s effectuant selon les m mes moyens que la coop ration entre juridictions 23 La proposition renforce aussi les pouvoirs du syndic de la proc dure principale notamment pour viter l ouverture d une proc dure secondaire pouvant entraver le traitement des difficul t s du d biteur dans le cadre de la proc dure principale Ainsi l article 29 bis de la proposition de r glement pr voit que la juri diction saisie d une demande d ouverture d une proc dure secon daire devrait en informer imm diatement le syndic de la proc dure principale et lui donner la possibilit d tre entendu ce sujet Cette juridiction devrait aussi la demande du syndic de la proc dure principale reporter ou refuser l ouverture de la proc dure secondaire si cette ouverture n tait pas n cessaire la protection des int r ts des cr an
7. r sulte directement de la d finition de l article 2 et non d une disposition incidente se rapportant la cl ture des proc dures d insolvabilit C Proposition de r novation de la coordination entre la proc dure principale et les proc dures secondaires 17 La proposition de la Commission apporte de r elles am lio rations la coordination de la proc dure principale et des proc dures secondaires en modifiant le caract re de la proc dure secon daire d une part 1 et en renfor ant la coop ration et les pouvoirs du syndic de la proc dure principale d autre part 2 1 Proposition de modification des caract res de la proc dure secondaire 18 C est probablement le point qui tait le plus attendu Le caract re obligatoirement liquidatif de la proc dure secondaire pr vu par l article 3 paragraphe 3 actuel du r glement CE n 1346 2000 tait devenu une entrave aux possibilit s de restruc turation du d biteur Ce constat est aussi fait par la Commission europ enne dans l expos des motifs qui propose en cons quence de supprimer le caract re exclusivement liquidatif des proc dures secondaires et d aligner les types de proc dures pouvant tre ouvertes titre de proc dures secondaires sur les types de proc dures ligibles l annexe A Ainsi toutes les proc dures nationales ins r es dans l annexe A pourraient aussi tre ouvertes titre de proc dures secondaires L
8. rience de dix ann es d application du r glement qui est 1 COM 2012 744 final 2 La Commission indique dans l expos des motifs de la proposition de modifi cation p 3 que le rapport accompagne la proposition mais ce rapport n est pas joint au document ayant pour r f rence COM 2012 744 final communiqu au public et n a donc pas pu tre consult pour la r daction de la pr sente tude propos e par la Commission europ enne mais certainement pas une r volution Ce choix en faveur d un simple ajustement du r glement CE n 1346 2000 sans bouleversement majeur doit selon nous tre dans l ensemble approuv Nous verrons ainsi que l essentiel des modifications propos es par la Commission europ enne consiste en des am liorations des dispositions du r glement CE n 1346 2000 1 les innovations tant assez r duites 2 On rel vera enfin des omissions dans ce travail de perfectionnement du r glement n 1346 2000 qui m riterait que la Commission europ enne apporte quelques modifications suppl mentaires 3 1 Les am liorations du r glement CE n 1346 2000 propos es par la Commission europ enne 4 Nous avions eu l occasion d insister sur la n cessit du perfec tionnement des dispositions relatives aux crit res de comp tence juridictionnelle et la coordination de la proc dure principale et des proc dures secondaires Ces deux l ments se retrouvent au c ur des modification
9. 18 tudes REVUE DES PROC DURES COLLECTIVES REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR JANVIER F VRIER 2013 4 La proposition de r glement modifiant le r glement CE n 1346 2000 sur les proc dures d insolvabilit une volution mais pas de r volution Michel MENJUCQ professeur l cole de droit de la Sorbonne Apr s dix ann es d application du r glement CE n 1346 2000 la Commission europ enne vient de rendre publique une proposition de modification de ce texte Si les am liorations propos es sont ind niables il existe un doute sur l opportunit de certaines propositions 1 Le 12 d cembre 2012 la Commission europ enne a pr sent une proposition de r glement visant modifier le r glement CE n 1346 2000 sur les proc dures d insolvabilit 1 Cette proposi tion s inscrit dans le cadre de l article 46 du r glement pr cit selon lequel la Commission europ enne devait pr senter au plus tard le 1 juin 2012 un rapport accompagn le cas ch ant de propo sitions visant adapter le r glement C est donc avec quelques mois de retard que la Commission pr sente son rapport sur l appli cation du r glement et sa proposition de modification puisqu elle a jug n cessaire de r viser le r glement 2 La proposition de modification a t pr c d e par une consul tation publique r alis e au printemps 2012 par une tude externe r alis e par les universit s d Heidel
10. 2 quater sp cifiques aux groupes de soci t s organisent les coop rations pr cit es des syndics et des juridictions des proc dures principales ouvertes contre les diff rentes soci t s du groupe 32 Ainsi l obligation de coop rer qui existe entre syndics et juri dictions de la proc dure principale et des proc dures secondaires est transpos e aux syndics et juridictions des proc dures d insol vabilit ouvertes contre les diff rentes soci t s d un groupe qui n est pas fortement int gr 33 Il en est exactement de m me de l article 42 quinquies qui fait une simple adaptation aux syndics des proc dures ouvertes contre les soci t s d un groupe non fortement int gr des pouvoirs attribu s au syndic de la proc dure principale sur la proc dure secondaire par l article 32 paragraphe 2 actuel et l article 33 modifi 34 Les dispositions du chapitre sp cifique aux groupes de soci t s de la proposition de r glement attribuent ainsi chaque syndic qualit pour intervenir dans les proc dures concernant une autre soci t du groupe par exemple pour proposer un plan de redres sement L article 42 bis comporte en outre une disposition qui peut en pratique s av rer tr s int ressante puisque les syndics d sign s dans les diff rentes proc dures peuvent conf rer l un d entre eux des pouvoirs suppl mentaires susceptibles de lui attribuer le r le de syndic leader 35 En revanche si l
11. berg et de Vienne et enfin par une r flexion conduite dans le cadre d un groupe d experts durant l t et l automne 2012 Il en est ressorti que le r glement CE n 1346 2000 n cessitait d tre modifi principalement sur cinq points son champ d application jug trop restrictif concernant les proc dures vis es dont taient exclues les proc dures pr ventives qualifi es de pr insolvabilit son crit re de comp tence des juridictions le centre des int r ts principaux consid r comme sujet une interpr tation trop large et susceptible de d placement abusif la coordination de la proc dure d insolvabilit et des proc dures secondaires estim e insuffisante la publicit des proc dures d insolvabilit consid r e comme probl matique et enfin l insolvabilit des groupes de soci t s jug e comme inefficacement trait e par le r glement 3 C est sur ces cinq points que porte l essentiel des modifica tions du r glement CE n 1346 2000 de la proposition de la Commission europ enne De mani re g n rale les modifications propos es par la Commission europ enne constituent une cons cration soit des solutions jurisprudentielles de la Cour de justice de l Union europ enne soit de certaines pratiques des professionnels europ ens des proc dures collectives Les innovations pures sont finalement assez r duites C est donc une volution d duite de l exp
12. ciers locaux et elle devrait notamment repor ter ou rejeter l ouverture si le syndic de la proc dure principale s engageait garantir dans le cadre de la proc dure principale le respect des droits des cr anciers locaux dans la r partition des actifs comme si une proc dure secondaire tait ouverte Cette pr rogative nouvelle du syndic de la proc dure principale recon nue par l article 18 de la proposition de r glement constitue une cons cration de la pratique qui s tait illustr e en France l gard des salari s dans l affaire Rover En toute hypoth se si une juri diction ouvrait une proc dure secondaire contre l avis du syndic 18 T com Nanterre 29 juin 2006 n 05L0823 V R Dammann et M S n chal La proc dure secondaire du r glement n 1346 2000 mode d emploi Rev Lamy dr aff 9 2006 p 81 19 Tel a t le cas dans l affaire Sendo International 20 Prop r gl art 31 bis 21 Prop r gl art 31 ter 22 T com Nanterre 9 ch 19 mai 2005 n 2005P00666 SAS Rover France JurisData n 2005 271011 JCP G 2005 Il 10116 note M Menjucq juge ment confirm par CA Versailles 15 d c 2005 D 2006 p 379 note A Lien hard Bull Joly Soci t s 2006 p 328 note F M lin D 2006 p 379 note R Dammann Gaz Pal 3 4 f vr 2006 doctr p 14 M Boccon Gibod et X Desnos REVUE DES PROC DURES COLLECTIVES REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR JANVIER F
13. del de l utilit du dispositif sur les groupes de soci t s propos par la Commission europ enne B Les propositions en mati re de publicit de la proc dure d insolvabilit 38 Les dispositions de la proposition de r glement sur la publi cit de la proc dure d insolvabilit comportent avec la cr ation d une interconnexion des registres d insolvabilit la proposition la plus innovante de la Commission europ enne Cette proposition se situe dans le prolongement de la directive 2012 17 UE du Parle ment europ en et du Conseil du 13 juin 2012 modifiant la direc tive 89 666 CEE du Conseil et les directives 2005 56 CE et 2009 101 CE du Parlement europ en et du Conseil en ce qui concerne 21 22 tudes l interconnexion des registres centraux du commerce et des soci t s 39 Incontestablement cette innovation m rite pleinement approbation Simplement comme la mise en uvre de l intercon nexion des registres d insolvabilit n cessite que la Commission europ enne prenne des mesures d ex cution dans un d lai qui ne saurait tre sup rieur trente six mois apr s l entr e en vigueur du r glement 1 la proposition pr voit titre transitoire des mesures de publicit 2 Peuvent enfin tre rattach es ces mesures de publicit les innovations concernant la production des cr ances 3 1 Mise en place par la Commission europ enne de l interconnexion des registres
14. es syndics d sign s dans les proc dures affectant les diff rentes soci t s d un groupe non fortement int gr ne parviennent pas s entendre pour d signer un syndic leader il est fort craindre qu un traitement d ensemble du groupe soit en pratique impossible et que le dispositif propos soit inefficace 36 En d finitive le traitement des groupes de soci t s par la proposition de r glement est assez paradoxal puisqu il n y a aucune disposition propos e lorsque le groupe est fortement int gr mais un simple renvoi par un consid rant de la proposition de r glement la jurisprudence admettant la centralisation des proc dures d insolvabilit Pour les groupes non fortement int gr s en revanche un chapitre sp cifique est propos pour coordonner la pluralit de proc dures d insolvabilit ouvertes par une pluralit de juridictions nationales En pratique si la proposition tait adop t e en l tat la probabilit serait forte que ce volet sp cifique ne soit que rarement mis en uvre et que les juridictions nationales poursuivent leur jurisprudence consistant dans la centralisation par une seule juridiction des proc dures ouvertes contre toutes les soci t s d un groupe Or dans cette situation la Commission ne propose rien comme pr c demment indiqu et finalement se contente de valider la jurisprudence 37 Il en r sulte que l on peut l gitimement douter de l efficacit et m me au
15. est modifi pour remplacer le terme ensemble des cr anciers par le mot masse des cr anciers Cette r f rence la masse des cr anciers para t inopportune car cette notion tudes n existe pas ou plus comme en droit fran ais dans beaucoup de droits nationaux Un nouvel article 6 bis relatif aux conventions de compensation globale pr cise aussi que ces conventions sont r gies exclusive ment par la loi applicable au contrat dont elles rel vent L article 10 bis de la proposition de r glement pr voit encore que lorsque la loi de l tat membre r gissant les effets de la proc dure sur les contrats portant sur un bien immobilier et sur les contrats de travail dispose qu un tel contrat ne peut tre r sili ou modifi qu avec l approbation de la juridiction qui a ouvert la proc dure d insolvabilit mais qu aucune proc dure n a t ouverte dans cet tat membre la juridiction qui a ouvert la proc dure est comp tente pour approuver la r siliation ou la modification de ces contrats Cette modification est tr s insuffisante car il aurait fallu notamment concernant les contrats de travail apporter beaucoup plus de pr cisions L article 15 de la proposition de r glement enfin qui concerne les effets de la proc dure d insolvabilit sur les instances en cours introduit utilement une r f rence l instance arbitrale ce qui doit tre approuv 53 En d finitive la r novation des r
16. f de la proc dure 9 En revanche il n y a aucune extension du champ d applica tion du r glement ni relativement au secteur d activit des d bi teurs les exclusions existantes entreprises d assurance tablisse ments de cr dit et entreprises d investissement relevant de la directive 2001 24 CE modifi e et organismes de placement collec tif tant reprises dans l article 1 paragraphe 2 modifi e ni concernant les tats membres li s par le r glement le Danemark tant toujours exclu de l application l Irlande et le Royaume Uni n tant concern s qu en cas d opt in de leur part B Proposition de r novation des crit res de comp tence juridictionnelle 10 En fait la r novation est incompl te car les modifications propos es ne visent que le seul crit re du centre des int r ts prin 5 Proposition d un nouvel article 2 b 6 V infra 7 Dans une affaire C 116 11 du 22 novembre 2012 la Cour de justice de l Union europ enne a consid r propos de la sauvegarde que d s lors qu une proc dure est inscrite l annexe A du r glement elle doit tre consid r e comme relevant du champ d application du r glement Cette inscription b n ficie de l effet direct et obligatoire attach aux dispositions d un r glement CJUE 22 nov 2012 aff C 116 11 Bank Handlowy JCP G 2013 62 note L Davout tudes cipaux ou COMI dans son abr viation anglaise 1 l exc
17. gles sur la comp tence l gislative n appara t pas suffisante En effet aucune pr cision n est apport e aux articles 5 et 7 du r glement actuel qui sont donc maintenus alors qu ils instituent une d rogation tr s importante l effet universel de la proc dure principale La situation contractuelle des salari s qui est dans la version actuelle du r glement CE n 1346 2000 d termin e seulement par un article du r glement et un consid rant aurait d aussi faire l objet de pr cisions suppl mentaires autres que celles appor t es par le nouvel article 10 bis Ainsi notre avis il aurait t opportun que la Commission euro p enne propose une r novation plus importante des r gles de comp tence l gislative particuli rement concernant les contrats de travail m Mots Cl s R glement CE n 1346 2000 Propositions de modification 27 R gl CE n 1346 2000 art 10 28 R gl CE n 1346 2000 consid 28 23
18. le r glement des proc dures figurant dans l annexe Ce renforcement de la force obligatoire de l annexe A trouverait sa contrepartie dans la nouvelle proc dure de v rifi cation par la Commission europ enne des demandes d insertion 8 Au regard des proc dures fran aises mentionn es en annexe la sauvegarde r pondrait incontestablement cette nouvelle d finition 7 et la porte serait davantage ouverte pour la concilia tion d s lors qu elle serait homologu e sous r serve de l exigence dans la d finition de la proposition de r glement du caract re collectif de la proc dure En revanche le mandat ad hoc purement confidentiel serait toujours exclu La SFA qui ne pr sente qu un caract re semi collectif serait quant elle d une conformit douteuse l article 1 En cons quence si la proposition de modi fication du r glement tait adopt e en l tat le gouvernement fran ais pourrait donc outre la sauvegarde le redressement et la liqui dation judiciaires s interroger s rieusement sur l insertion dans l annexe A de la conciliation homologu e qui n anmoins butterait encore sur la n cessit du caract re collectif de la proc dure pr vu par la d finition de la proposition de r glement En fait les proc dures de pr insolvabilit tout au moins fran aises pourraient figu rer sans aucun doute dans l annexe A si tait aussi abandonn e dans la d finition l exigence du caract re collecti
19. lu sion du crit re de l tablissement 2 1 Le crit re du centre des int r ts principaux clarifi 11 Le crit re du centre des int r ts principaux a t visiblement au centre de la r flexion de la Commission europ enne puisque non seulement il est clarifi dans son contenu mais des pr cisions sont aussi apport es en ce qui concerne la comp tence qu il attri bue 12 En premier lieu le crit re du centre des int r ts principaux est doublement clarifi D abord par l introduction dans l article 3 du texte du consid rant 13 actuel dont la suppression est en cons quence propos e pour tre remplac par un consid rant 13 bis qui consacrant la solution de l arr t Interedil pr cise les circonstances dans lesquelles la pr somption en faveur du si ge statutaire peut tre renvers e Indirectement se trouve ainsi consacr e dans la proposition de modification du r glement la technique du faisceau d indices concordants mis en uvre par les juridictions nationales pour localiser le centre des int r ts princi paux 13 Ensuite le crit re est clarifi par la pr cision faite au sujet des d biteurs personnes physiques selon laquelle le centre de leurs int r ts principaux correspond au lieu de l exploitation principale pour celles ayant une activit ind pendante ou lib rale ou au lieu de la r sidence habituelle dans les autres cas Telle que formul e la d signation du COMI des pers
20. ment le m me syndic dans toutes les proc dures Ce consid rant consacre purement et simplement les solutions des juridictions nationales sur l application du r glement aux groupes de soci t s En revanche aucune proposition de disposition nouvelle n est faite dans ce cas 30 Soit le groupe n est pas assez fortement int gr et dans ce cas les juridictions de chaque tat membre dans lequel chaque soci t du groupe a le centre de ses int r ts principaux peuvent ouvrir une proc dure d insolvabilit C est dans cette derni re situation uniquement que la Commission propose d appliquer un nouveau chapitre IV bis sp cifique l insolvabilit des membres d un groupe d entreprises qui n est en fait qu une adaptation pour les groupes de soci t s non suffisamment int gr s des dispositions 23 Prop r gl art 29 bis 4 24 Prop r gl art 2 i 25 Ce chapitre comporte quatre articles 42 bis 42 quinquies tudes g n rales relatives la coop ration entre syndics entre juridictions ou entre syndics et juridictions pr vues aux articles 29 bis 31 ter de la proposition de r glement 31 Simplement la diff rence du cas g n ral des articles 29 bis 31 ter de la proposition de r glement qui pr cisent les coop ra tions du syndic et de la juridiction de la proc dure principale avec les syndics et les juridictions des proc dures secondaires les articles 42 bis 4
21. mption si l administration centrale d une entreprise est situ e dans un autre tat membre que son si ge statutaire et qu une appr ciation globale de l ensemble des l ments pertinents permet d tablir que de mani re v rifiable par les tiers le centre effectif de direction et de contr le de ladite entreprise ainsi que de la gestion de ses int r ts se situe dans cet autre tat membre En revanche il ne serait pas possible de renverser cette pr somption si les organes de direction et de contr le d une entreprise sont situ s au m me endroit que son si ge statutaire et que les d cisions de gestion y sont prises de mani re v ri fiable par les tiers 11 CJCE 12 f vr 2009 aff C 339 07 12 CJCE 2 juill 2009 aff C 111 08 JurisData n 2009 019181 13 CJCE 10 sept 2009 aff C 292 08 JurisData n 2009 010530 14 Cass com 30 juin 2009 n 08 11 902 JurisData n 2009 048941 Cass com 30 juin 2009 n 08 11 903 JurisData n 2009 049180 Cass com 30 juin 2009 n 08 11 904 in dit Cass com 30 juin 2009 n 08 11 905 in dit Cass com 30 juin 2009 n 08 11 906 in dit M Menjucq Affaire Eurotunnel une cassation bienvenue Rev proc coll 2009 rep re 4 V aussi les conclusions de M l avocat g n ral R gine Bonhomme Rev proc coll 2009 tude 16 15 Les cr anciers trangers sont d finis dans l article 3 ter comme ceux ayant leur r side
22. nce habituelle le domicile ou leur si ge dans un autre tat membre que celui o la proc dure a t ouverte 19 20 tudes ris par le si ge statutaire d une filiale l encontre de laquelle une proc dure principale a t ouverte dans un autre tat membre o est situ son COMI Cette question est importante car elle commande la possibilit d ouvrir dans l tat membre du si ge statu taire de la filiale une proc dure secondaire Si certaines juridictions nationales ont accept une telle interpr tation celle ci ne re oit pas une approbation unanime 16 On rel ve cependant en ce sens dans la proposition de modi fication du r glement que le nouvel article 34 sur la cl ture des proc dures d insolvabilit nonce dans son paragraphe 2 Lorsqu une proc dure secondaire concernant une personne morale est ouverte dans l tat membre du si ge de ladite personne morale et que la cl ture de cette proc dure entra ne la dissolution de la personne morale une telle dissolution n emp che pas la pour suite de la proc dure principale qui a t ouverte dans un autre tat membre Cette disposition propos e vise donc express ment l hypoth se d une proc dure secondaire ouverte dans l tat membre du si ge ce qui implique que la proposition de r glement accepte cette situation Mais il nous para trait de tr s loin pr f rable qu une pr cision aussi importante du crit re de l tablisse ment
23. oc dure secondaire perd son caract re exclusivement liquidatif en revanche elle conserve son caract re actuel pure ment territorial comme le pr cise l article 27 de la proposition de r glement modificatif 2 Le renforcement de la coop ration et des pouvoirs du syndic de la proc dure principale 21 La consultation publique a r v l l insuffisance des dispo sitions du r glement relatives la coordination de la proc dure principale et des proc dures secondaires 22 Pour rem dier ces insuffisances la Commission euro p enne propose en premier lieu de renforcer la coop ration non seulement entre les syndics d sign s dans les diff rentes proc dures mais aussi et c est un l ment nouveau entre les juridic tions l gard de la coop ration entre les syndics la proposition de r glement consacre dans un nouvel article 31 la pratique du protocole entre syndics qui a t mise en uvre par exemple dans l affaire Sendo International Cette pratique consiste pour le syndic de la proc dure principale et le syndic de la proc dure secondaire organiser concr tement leur coop ration par un accord crit qui peut tre homologu par un juge commissaire Cette coop ration peut consister comme le pr voit le nouvel article 31 en un change d informations sur l tat de la production et de la v rification des cr ances sur les possibilit s de restructu ration de la dette ou enfin sur
24. onnes physiques ne para t pas susceptible d tre renvers e par une preuve contraire la diff rence du COMI des personnes morales pr sum tre le lieu du si ge statutaire jusqu preuve contraire 14 En deuxi me lieu la comp tence conf r e par le crit re du centre des int r ts principaux est compl t e par la proposition de deux nouveaux articles 3 bis et 3 ter qui consacrent respectivement la jurisprudence Seagon Deko Marty SCT Industri et German Graphics sur le lien de connexit ainsi que la jurisprudence de la Cour de cassation dans l affaire Eurotunnel sur le droit des cr anciers trangers un recours effectif contre la d cision d ouverture de la proc dure principale 2 Le crit re de l tablissement insuffisamment r nov 15 La d finition de l tablissement crit re d ouverture des proc dures secondaires est inchang e l article 2 h n tant pas modifi Or il est regrettable qu aucune pr cision n ait t appor t e la d finition de l tablissement car en l tat actuel du r gle ment la question se pose de savoir si ce crit re peut tre caract 8 Selon ce texte le centre des int r ts principaux correspond au lieu o le d bi teur g re habituellement ses int r ts et qui est v rifiable par les tiers 9 CJUE 20 oct 2011 aff C 341 04 10 Selon le nouveau consid rant 13 bis Il devrait tre possible de renverser cette pr so
25. oupe de soci t s est formu l e l article 2 i etj de la proposition de r glement Le groupe est d fini comme tant constitu d une soci t m re et de filiales La soci t m re est elle m me d finie par l article 2 j de la propo sition de r glement comme une entreprise le terme de soci t aurait t plus pr cis qui d tient la majorit des droits de vote ou bien qui est associ e d une filiale et a le droit soit de d signer ou de r voquer la majorit des membres des organes d administration de direction ou de surveillance soit d exercer une influence domi nante en vertu d un contrat ou d une disposition des statuts Cette d finition est tr s large ce qui doit tre approuv car elle permet d englober toutes les formes de groupes de soci t s 28 Ensuite une distinction fondamentale est faite par la Commission europ enne selon que le groupe est plus ou moins fortement int gr Cette distinction appara t non dans le corps du texte de la proposition de r glement mais dans ses consid rants 20 bis et 20 ter ce qui est regrettable 29 Effectivement soit le groupe est assez fortement int gr pour que selon le consid rant 20 ter de la proposition de r glement le centre des int r ts des soci t s du groupe se situe dans le m me tat membre et dans ce cas une seule juridiction peut ouvrir des proc dures d insolvabilit contre toutes les soci t s en d signant ventuelle
26. que l activit du d biteur soit soumise au contr le ou la supervision d une juridiction En ce qui concerne le syndic sa d finition est modifi e pour tre tendue au d biteur lui m me lorsqu il est non dessaisi en l absence de d signation d un syndic ou en l absence d un transfert de pouvoir du d biteur un syndic Les proc dures n ont plus tre fond es sur l insolvabilit mais doivent simplement relever d une loi ayant trait l insolvabilit ou l ajustement de dettes aux fins d un redressement de l ajustement d une dette d une r organisa tion ou d une liquidation 6 Ainsi par l abandon de la condition de dessaisissement et la diversification des finalit s la proposition ouvre la porte aux proc dures pr ventives dites de pr insolvabilit comme le pr cisent l expos des motifs et le nouveau consid rant 9 bis qui exclut cependant qu il puisse s agir de proc dures confidentielles moins que celles ci ne deviennent publiques 7 Cette nouvelle d finition tendrait assur ment le champ d application du r glement puisque les tats membres pourraient ajouter de nouvelles proc dures dans l annexe A En effet le prin cipe de la mention en annexe A des proc dures d insolvabilit est maintenu et m me renforc par le nouveau consid rant 9 selon lequel les juridictions ne pourraient pas se prononcer sur la confor mit aux conditions fix es par
27. re 45 Ces propositions appellent deux observations En premier lieu il conviendrait que le texte du nouveau consid rant 29 soit imp rativement int gr dans le corps des articles 21 et 22 REVUE DES PROC DURES COLLECTIVES REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR JANVIER F VRIER 2013 nouveaux tant la pr cision que la publicit n est pas une condition de la reconnaissance de la proc dure d insolvabilit dans les autres tats membre est fondamentale En deuxi me lieu on peut se demander si l obligation de publi cit dans chaque tat membre o se situe un tablissement n est pas excessive au regard du co t g n r pour la proc dure alors que le caract re facultatif de cette publicit pr vu par le droit actuel sauf option de l tat membre de l tablissement en faveur d une publicit obligatoire para t plus appropri car il laisse au syndic une marge d appr ciation 3 Les innovations concernant la production des cr ances 46 Il existe deux innovations principales concernant la produc tion des cr ances qui r sultent des articles 39 41 de la proposi tion de r glement 47 Est ainsi propos e l uniformisation du d lai minimum de production des cr ances l article 41 paragraphe 4 de la propo sition de r glement pr cise que si le d lai pour produire les cr ances est d termin par la loi de l tat d ouverture de la proc dure d insolvabilit ce d lai ne peut pas
28. s propos es par la Commission europ enne qui ajoute la r novation des crit res de comp tence juridiction nelle B et de la coordination des proc dures d insolvabilit C celle de la d finition des proc dures d insolvabilit et par voie de cons quence du champ d application du r glement A A Proposition de r novation de la d finition des proc dures d insolvabilit et du champ d application du r glement 5 La Commission europ enne propose un largissement du champ d application du r glement CE n 1346 2000 qui r sulte tr s directement de la r novation de la d finition des proc dures d insolvabilit g n ralement consid r e comme n tant plus adapt e l volution des proc dures collectives tourn es mainte nant vers la pr vention ou la restructuration de la dette C est ainsi que si la nouvelle d finition de l article 1 mentionne toujours l obligation du caract re collectif de la proc dure d insolvabilit il ne fait plus du dessaisissement m me seulement partiel du d bi teur ou de la d signation d un syndic un l ment de cette d fini 3 V encesens M Menjucq Le mandataire de justice en Europe Droit compar et r glement insolvabilit Rev proc coll 2012 dossier 28 4 V notre article pr cit supra sp c p 94 REVUE DES PROC DURES COLLECTIVES REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR JANVIER F VRIER 2013 tion Il suffirait d sormais
29. t que le syst me d interconnexion des registres d insolvabilit ne serait pas mis en place Ces deux articles pr voient que le syndic demande dans tout tat membre o se situe un tablissement du d biteur la publication et l inscription sur un registre du commerce ou un livre foncier de la d cision d ouverture et le cas ch ant de la d cision qui le d signe Dans les autres tats membres ces mesures de publicit sont facul tatives 44 la diff rence des articles 21 et 22 du r glement CE n 1346 2000 en vigueur qui pr voient que ces mesures de publi cit sont simplement facultatives pour le syndic sauf si un tat membre o se situe un tablissement du d biteur les rend obliga toires les articles 21 et 22 de la proposition de r glement instituent le caract re obligatoire syst matique de ces m mes mesures pour le syndic Le caract re obligatoire de ces mesures de publicit pourrait marquer un recul important par rapport la version actuelle du r glement CE n 1346 2000 dans laquelle la reconnaissance de l ouverture d une proc dure d insolvabilit dans tous les tats membres est imm diate et ind pendante de toute mesure de publi cation ou d inscription C est pourquoi la proposition de r glement pr voit un nouveau consid rant 29 selon lequel dans les deux cas la publication ne devrait toutefois pas tre une condition pr alable la reconnais sance de la proc dure trang
30. velle proc dure d insolvabilit avec un bref descriptif La Commission europ enne examinerait si la proc dure nationale dont l tat membre demande l insertion remplit les conditions de la d finition des proc dures d insolvabi lit de l article 1 du r glement Ce dispositif serait tr s pertinent car il assurerait une articulation satisfaisante entre l annexe A et l article 1 du r glement ce qui n est pas le cas dans la version actuelle du r glement CE n 1346 2000 qui ne pr voit aucun contr le des modifications de l annexe A demand es par les tats membres 3 Les insuffisances du r glement modificatif propos par la Commission europ enne 50 Les principales insuffisances de la proposition de r glement tiennent des omissions Ainsi comme pr c demment envisag 26 Prop r gl art 45 et 45 bis REVUE DES PROC DURES COLLECTIVES REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR JANVIER F VRIER 2013 le crit re de l tablissement n est pas pr cis alors qu une discus sion existe sur son application aux filiales Outre cette omission on peut encore regretter qu aucune disposition n ait t adopt e pour lutter contre les d placements abusifs du centre des int r ts principaux A Enfin les r gles de comp tence l gislative sont tr s insuffisamment r nov es B A Absence de disposition luttant contre les d placements abusifs du centre des int r ts principaux
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