Les contrats de concession de service public…
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1. Su de Danemark Norv ge un risque subjectif est mentionn non envisag par les parties l art 1467 du code civil italien m rite r flexion on adapte ou r silie en cas d v nement extraordinaire cf Principes pr cit s art 6 2 3 et la majorit des syst mes juridiques semble s orienter vers une conception objective L Alg rie art 107 du Code civil l Egypte la Syrie inspir es du Code et du syst me fran ais l admettent on a d j dit que pour tre pr vue au contrat encore faut il en pr alable que le syst me juridique national en cause lui m me l admette On pourrait penser que si ledit syst me admet l impr vision la clause est superflue ce qui est crit en forme de clauses est cependant toujours plus prudent et facilite le traitement du litige La Gr ce la Pologne lui conservent un caract re exceptionnel Le code civil hongrois art 241 vise une aggravation de l obligation du d biteur non pr vue non imputable l un ou l autre d o l int r t l encore de contractualiser les pr visionnels de base Juridictionnaire pr cit La frustration du droit anglais correspond plut t au cas o le contrat devient diff rent de celui d origine l encore il faut distinguer de la force majeure la faute de personne n est invoqu e en cas de frustration Le contrat est r sili pour l avenir la partie invoquant un pr judice ant rieur ladite r siliation2. ou un enrichissement ind de l autre partie peut l invoquer sous certaines conditions En g n ral les diff rents droits requi rent un v nement irr sistible insurmontable impr visible ext rieur aux parties pour retenir la force majeure cela fait penser aux conditions de l impr vision v nement impr vu irr sistible modifiant le contrat sauf que le contrat ne peut tre ex cut s il y a force majeure et cela sans faute alors qu en cas d impr vision le contrat peut encore tre ex cut mais au prix d un bouleversement de son quilibre conomique au d triment d une partie I Modalit s de constat de l impr vision le d bat n est pas toujours ais selon les secteurs conomiques ou les pays de savoir qui peut ou doit constater l impr vision c est la question de l autorit de r gulation le juge doit il jouer ce r le ou une autorit ind pendante sp cifique avec quel statut et pouvoirs on en parle plut t dans le secteur de l lectricit de l eau du gaz S1 les parties pr cis ment entendent viter une telle ing rence d un tiers ou d une autorit de r gulation elles ont int r t pr voir au contrat les clauses en ce sens permettant de r tablir l quilibre rompu par n gociation entre elles ou contr le d un juge Faut il s adresser un tiers un arbitre que vaudra en droit cette d cision Il appartient aux parties l encore de pr ci
3. Le maintien de l quilibre conomique et la r gulation de l impact des circonstances ext rieures au contrat ou du fait du Conc dant pierres angulaires des concessions de service public et contrats assimil s OSerge WORTHALTER Avocat au Barreau de Paris Membre du groupe de travail sur les PPPO serge worthalter cabinet avocat fr worthalter net Les contrats de concession de service public parce qu ils sont pr vus sur long terme m ritent particuli rement d tre adapt s au fil du temps lorsque les conditions conomiques juridiques techniques l gislatives ayant pr sid leur n gociation et signature ont volu La loi la jurisprudence la pratique ont envisag plusieurs techniques juridiques cet effet et il est prudent et utile d ins rer au contrat un ensemble de clauses contractuelles r gissant l impact des circonstances ext rieures ou du fait de l autorit publique La question n est pas vidente car dans l ensemble des syst mes juridiques pr vaut la doctrine de la saintet du contrat sign de son immutabilit expression de la volont des parties C est la r gle latine pacta sunt servanda les contrats doivent tre honor s par les parties suppos es conna tre leurs droits et tre bien conseill es elles ne pourraient impun ment revenir sur l accord donn et le juge saisi ne saurait modifier le contrat ou l interpr ter Pourtant les contraintes long ou moyen terme peuv
4. ation tels qu envisag s par les parties lors de la signature peut s av rer fort utile pour d montrer le bouleversement dans l quilibre du contrat en fonction de certains facteurs survenus depuis Par exemple le droit indemnisation du concessionnaire est admis par le Conseil d Etat si l autorit publique aggrave ses obligations sans que cela ait pu tre raisonnablement pr vu supposer qu il ne soit pas en tort Les parties ayant souvent pass beaucoup de temps n gocier et signer de tels contrats et ayant a priori des int r ts communs suffisamment forts pour viter une r siliation la loi et ou la jurisprudence tentent gr ce l impr vision de r tablir au mieux l quilibre rompu ou d indemniser la partie gravement l s e Maintenant que le probl me de l adaptation est pos envisageons de d finir les cas o ce genre de clauses pourrait s appliquer les conditions 1 les modalit s de leur constat en vue de leur mise en uvre Il qui constate que le cas se produit comment au plan proc dure dans quel d lai quelles cons quences en tirer sur l ex cution du contrat IIl D le fondement et les conditions de l adaptation du contrat A fondement Le droit fran ais et les Principes G n raux Unidroit consacrent une obligation de bonne foi dans l ex cution du contrat de coop ration entre parties un engagement ce que la loi l usage ou l obligation impliquent m me si tou
5. ent remettre en cause l quilibre des droits et obligations des parties et rendre n cessaire l adaptation du contrat C est l application d une autre r gle latine rebus sic stancibus le contrat vaut aussi selon ses circonstances de signature d autres circonstances pouvant modifier l accord initial La loi quand le syst me national l admet et ou la jurisprudence ont permis cette adaptation par la th orie de l impr vision ou frustration en droit anglo saxon en encadrant de fa on stricte cette possibilit quasiment r serv e aux seuls cas de bouleversement de l quilibre conomique du contrat ou d importante modification des obligations d une des parties Distinguons tout d abord l impr vision d autres cas dans lesquels l une des parties ou les deux ne peuvent plus assumer leurs obligations contractuelles d origine suite un impr vu on pense la force majeure Elle dispense les parties d ex cuter leurs obligations tant que dure l v nement qui les en emp che cet v nement devant la plupart du temps tre notifi selon forme prescrite L v nement doit tre selon la loi ou la jurisprudence insurmontable impr visible au del du contr le des parties S1 le contrat en cons quence ne peut plus tre ex cut du tout les parties sont lib r es de responsabilit sans imputation de faute et il peut y avoir r siliation Le cas d impr vision est diff rent souvent n
6. ion notamment en vue de n gociations ou d ex cution des conditions minimum avec ou dans date butoir comme d lai avant suspension totale Il faudra surveiller au plan de la forme si en cas de ren gociation un simple avenant suffit ou s il ne faut pas r diger un nouveau contrat Bibliographie Fascicules Juri Dictionnaire JOLY contrats internationaux dition 2007 Tome 1 Livre V Chapitre I B atrice BOURDELOIS Jurisclasseur juriscompact Les collectivit s territoriales et leurs contrats dition 2002 1079 p GLN GIDE LOYRETTE NOUEL Contrats internationaux pages 4 8 d 2007 approches contractuelles dans les contrats internationaux Clause mod le d impr vision CCI livre XXI annexe 1 juri dictionnaire Joly pr cit Principes g n raux Unidroit Yearbook com arb 12 1987 p97 109 Ouvrages ABBY KADAR et autres Business Law 4 me d 1996 513p Made simple Books Butterworth sur la frustration B du MARAIS Article Public Private Partnerships p52 Guide dit pour la rentr e du Barreau de Paris Lamy oct 2005 BERGERE Francois et autres Le guide op rationnel des PPP 2 me dition Le Moniteur juin 2007 357 p JUDGE Stephen Business Law 2 me d Macmillan 1999 596p sur la frustration p 101 3et s LICHERE Fran ois et autres Pratique des partenariats public priv LITEC JUIN 2006 216 P LIGNIERES Paul Partenariats public priv LITEC 2 me dition nov 2005 440 p MORETEAU Olivier Droit ang
7. lais des affaires Dalloz l re d juillet 2000 555p p372snos 637s sur la frustration Partenariats public priv mode d emploi juridique et approche conomique IGD DEXIA La documentation fran aise nov 2006 283p 5 MORETEAU Olivier Droit anglais des affaires pr cit p372s
8. luation par le juge ou les parties comme d j cit en introduction B conditions Il faut une modification sensible de ce que les parties avaient pr vu on tente de ren gocier et d faut il y aura r siliation par le juge et ou les parties On pourrait on l a d j vu s en tenir ce que pr voient les clauses de r partition de risques et dire qu une ex cution plus on reuse voire tr s on reuse fait partie de ce qui a t envisag lors de la signature de l ensemble contractuel mais il faut bien voir quelle strat gie on veut choisir veut on r silier le contrat ou tenter de r tablir son quilibre conomique avec l aide d un juge si n cessaire Il s agit d un risque d passant celui normalement assum au contrat pr voir un certain pourcentage de d passement par rapport aux conditions d origine serait tr s utile Il est prudent d ins rer de telles clauses pour stabiliser le contrat renforcer la s curit Juridique la confiance et pr voir une ex cution entre temps malgr cette situation tant que dure le contentieux ou que des rem des ne sont pas trouv s Ce point pourra certes tre sensible n gocier Il est difficile selon les pays et les secteurs conomiques de conseiller une clause unique comme mod le elle serait ou trop g n rale donc inadapt e ou trop pr cise donc trop rigide peut tre On peut s orienter cependant vers une ligne directrice des clauses opportunes En RFA
9. n pr visible par les parties alors qu a priori pacta sunt servanda dit encore l art 62 de la Convention de Vienne sur les trait s du 23 5 1969 ce qui est sign est sign et doit tre ex cut Le droit anglais ne conna t pas l impr vision de droit fran ais il parle plut t de r siliation frustration si le contrat s av re trop on reux ex cuter pour une partie Depuis 1916 le droit administratif fran ais admet l indemnisation d un concessionnaire par une hausse de tarifs NON CON VENUE au profit du concessionnaire alors que le juge civil est longtemps rest plus r serv imposant le respect du contrat en tout tat de cause La motivation importante est la n cessit d assurer la continuit du service public La th orie administrative fran aise est riche d exp rience a su t t s interroger sur cette question de l anticipation du changement de l quilibre initial du contrat Elle admet une responsabilit sans faute s il y a modification unilat rale du contrat un droit au maintien de l quilibre financier du contrat Le droit belge par ex refuse aussi par principe de modifier le contrat sauf loi sp ciale L art 6 2 2 des Principes UNIDROIT parle d alt ration fondamentale de l quilibre des obligations prestations Il s agit donc de cas tr s restrictifs pour adapter le contrat distinguer d une simple ren gociation d une r siliation d une r va
10. on pr vu des parties lors de la signature du contrat d passant parfois leur contr le il n emp che pas en soi et toujours l ex cution il peut la rendre bien plus on reuse ou rendre non profitable pour une partie son ex cution Aussi la loi et la jurisprudence selon les pays admettent ils l impr vision en cas de bouleversement de l quilibre conomique du contrat Toute volution conomique ou autre des obligations d une partie aggravant sa charge financi re ne constitue pas pour autant un cas d impr vision les clauses techniques d indexation de prix ou cours quand elles sont permises sont cens es r gler ce cas Il s agit de cas pr visibles ou dont les cons quences ont bien t envisag es par les parties De m me les clauses de r partition des risques dans le contrat sont cens es avoir am nag clairement qui supporte quelle obligation suppos e la ma triser le mieux et si l ex cution devient plus on reuse voire m me non profitable cette partie est cens e s ex cuter On vise ici en cas d impr vision un bouleversement de l quilibre du contrat non pr vu voire non pr visible lors de la signature rendant l ex cution impossible ext rieure aux parties ou du fait de l autorit publique La cause d impr vision en pratique n est pas toujours ais ment distincte des autres cas pr cit s et sa d finition s en trouve d licate Viser des comptes ou des pr visionnels d exploit
11. ser ces points dans leurs clauses II cons quences L adaptation quasi automatique peut r sulter d une clause d indexation d s lors qu il y a bien eu modification dans les termes de ladite clause des facteurs d origine du contrat l impr vision par contre est sans effet automatique Elle am ne ren gociation car on se heurte un v nement impr visible permettant de mettre en jeu la clause On va essayer quand m me d ex cuter le contrat alors qu en cas de force majeure le cas est impr visible mais il n y aura pas possibilit d ex cuter le contrat Abby Kadar Business Law p 175 177 livre XX p 133 juri dictionnaire pr cit voir la d cision arbitrale p 97 109 12 Yearbook com arb 1987 En cas de hardship ex cution rendue plus on reuse il y a ren gociation du contrat en cas de force majeure suspension sans faute ou r siliation en cas d impr vision il y a possibilit d ex cuter mais charge de compenser la partie gravement l s e Il faut surveiller aussi que le contrat tel que ren goci ou compens ne viole pas les r gles de transparence et respecte celles de la concurrence pr valant d s l origine sinon des sanctions sont risqu es CONCLUSION Il faut rechercher et c est complexe ce qui a t voulu d s l origine par les parties Les parties sont cens es continuer de s ex cuter en tout cas sauf avoir pr vu une clause expresse de suspens
12. t ce quoi on est oblig n est pas crit art 1134 du Code civ L article 6 2 1 et 2 rappelle qu une ex cution plus lourde ne dispense pas d ex cuter la bonne foi am ne ren gocier ce qui n tait pas pr vu au d but On vise un v nement post rieur n ayant pu raisonnablement tre pr vu dont les risques n taient pas assum s Le fondement peut tre l quit aussi Cette obligation se comprend d autant s agissant de contrat chelonn s moyen ou long terme suppos s bas s sur la confiance le partenariat le partage des profits mutuels id alement des contrats dits gagnant gagnant difficiles n gocier et qu il faut sauver au mieux en cas de contentieux pour leur conserver leurs effets Le souci majeur est d encourager l investissement de prot ger le contrat le s curiser La loi permet d j dans certains cas au juge d adapter un contrat l art 1244 du Code civil permet au juge d accorder des d lais au d biteur s il prouve une difficult d ordre conomique justifi e s ex cuter l art 1153 du Code civil lui permet de modifier la clause apparent e clause p nale le droit anglo saxon pratique la clause dite de hardship permettant au juge de modifier le contrat mais on peut d battre sur la marge de latitude du juge et supposer que le parties auraient au pr alable accept dans leur contrat une telle intervention On envisage ici un v nement no
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