Pour un encadrement des pratiques de portage
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1. viter le portage sauvage Comme pour le travail temporaire l activit sera seulement accessible aux structures pr sentant des garanties financi res et assurantielles suffisantes Un contr le de l activit de portage aussi bien en d but qu en phase d exercice para t souhaitable selon une proc dure qui pourrait tre la suivante e une d claration l administration du travail comprenant nom et raison sociale de la structure candidate nature des prestations propos es client les vis es conditions d emploi du personnel salari notamment la convention collective appliqu e et d ventuels accords d entreprise e un dossier permettant d appr cier le niveau et la qualit des services rendus aussi bien aux professionnels autonomes qu aux clients de ces derniers e un bilan qualitatif et quantitatif annuel des services employeur En cas de non respect de ces engagements l autorit administrative pourrait court d lai notifier au groupement qu elle s oppose l activit ou qu elle la suspend 15 Il s agira aussi de veiller la protection des personnes amen es traiter avec les structures de portage veiller d une part aux int r ts des professionnels autonomes par la n gociation de conventions adapt es lesquelles pr ciseront entre autres l importante question des droits sur la client le mais veiller aussi l int r t des clients C est la question des garanties financi res et des assurances exi2. V notre article Portage salarial des travailleurs ind pendants en qu te de s curit et de simplicit dans ce num ro p 47 Retour au texte 7 J P Chauchard Harmoniser les r gimes de s curit sociale et Les contraintes de la mise son compte in Analyse et valuation des pratiques de portage salarial tude juridique Rapport pour le minist re de l Emploi de la Coh sion sociale et du Logement d c 2006 Retour au texte 8 Formule type rencontr e dans nombre d accords d entreprise UES ITG UES AD Missions Aclys Concept Retour au texte 9 Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012 Lam line fr or 6 7 L affichage de la sp cialit portage est plus ou moins net selon les soci t s certaines font clairement appara tre le mot dans leur d nomination sociale ABC Portage Action Portage Portage plus Portage Low Cost d autres pr f rent la discr tion Access Etoile Bati France Services High Potential Resources Missions Cadres Retour au texte 10 Freelance com par exemple qui a rachet la soci t de portage Valor Retour au texte 11 On rel vera cependant que les soci t s de portage ne prennent pas r ellement en charge les tracasseries aff rentes la nature ind pendante de l activit des
3. clients n gocient toutes les conditions de r alisation des prestations les ex cutent et finalement peuvent tr s bien se passer de leur employeur gt Le crit re de la fourniture du travail para t soudainement d cisif mais il n est pas dans la d finition du contrat de travail D o l interrogation sur l opportunit de retoucher ce monument du droit du travail de compl ter la d finition du contrat de travail pour mieux faire face aux conventions d emploi de plus en plus subtiles entre travail salari et travail ind pendant que le march du travail donne voir N est ce pas l employeur qu incombe l obligation premi re de fournir du travail ce que s abstiennent de faire les structures de portage qui recrutent au contraire les port s sous condition d avoir d j leur propre client le au moins d avoir n goci une premi re mission Le crit re de la fourniture du travail par l employeur ne doit il pas tre consid r comme l obligation essentielle sans laquelle aucun contrat de travail ne peut par principe exister Si l opportunit d une nouvelle d finition tait admise elle pourrait tre la suivante Le contrat de travail est la convention par laquelle moyennant une r mun ration une personne physique s engage mettre son activit la disposition d une autre personne physique ou morale qui lui fournit un travail ex cuter sous sa subordination ou celle d un tiers d sign
4. d but des ann es 70 avant que ce dernier ne soit l galis 14 Cette solution qui implique de consid rer les port s comme des salari s ce qui n est d j pas vident conduit en effet soit la d stabilisation du dispositif de l int rim il a t con u pour favoriser notamment par le m canisme du tiers employeur la rencontre entre offres et demandes d emplois salari s or la logique du travail ind pendant est toute autre soit sa g n ralisation excessive lib rer l int rim de ses contraintes pour le rapprocher du portage conduit un fort risque d acc l ration du mouvement d externalisation des emplois Une autre solution para t pr f rable plus innovante qui consiste op rer le partage de la fonction d interm diation selon la nature des emplois concern s l emploi salari pour les entreprises de travail temporaire l emploi ind pendant pour les structures de portage e Portage salarial et politique de l emploi Rien n interdit au l gislateur d autoriser certaines structures pratiquer le v ritable portage salarial autorisation de salarier des travailleurs autonomes apportant leur propre client le Cette possibilit si elle est retenue doit cependant tre exclusivement con ue comme une mesure de politique de l emploi dont l int r t peut tre admis si la preuve est rapport e que cette forme d organisation du travail est utile sur le march du travail si elle permet par exemple d y ramener des per
5. est ind pendant D o l int r t d une d finition positive du travail ind pendant laquelle si elle tait ne serait ce qu esquiss e faciliterait certainement le travail de qualification des conventions d emploi mixtes L id e serait de partir la recherche d un faisceau d indices selon la m me m thode que celle utilis e pour caract riser le travail salari aucun indice n tant lui seul d terminant Les directions dans lesquelles chercher e la n cessit d un investissement contrairement au salari auquel suffit sa force de travail l employeur fournissant le reste l ind pendant est souvent dans l obligation de r aliser un investissement en d but d activit ne serait ce que pour disposer des instruments n cessaires son exercice ce qui n implique pas forc ment la propri t e la libert d organisation et d ex cution du travail le travailleur ind pendant est libre de son temps et d organiser son activit comme il le souhaite il n est pas subordonn se pose n anmoins la question de la d pendance conomique il choisit librement ses clients et acquiert des droits sur cette client le il est son propre patron e la libert de d cision gestion les d cisions portant sur la gestion ou le d veloppement de l activit sont prises par le travailleur lui m me sans compte rendre d autres qu lui m me sauf associ s il a la possibilit d embaucher des salari s ce que ne p
6. p se sur le soi disant salari contrairement aux dispositions d ordre public de l article L 241 8 du Code de la s curit sociale 4 e la fraude l assurance ch mage les prestations servies par ce r gime tant subordonn es la rupture involontaire d un contrat de travail Il n a pas t conclu pour autant m me si cela peut surprendre au regard de ce qui pr c de la condamnation pure et simple des pratiques analys es Le portage est en effet un ph nom ne illicite sous bien des aspects mais il est galement innovant n tant pas exclu qu il r ponde certains besoins conomiques ou sociaux qu notre sens cependant les promoteurs du portage n ont pas suffisamment d montr n tant pas exclu non plus qu il constitue une r ponse en quelque sorte perverse certaines insuffisances ou incoh rences de notre droit positif droit de la protection sociale notamment De fait il peut dans le m me temps susciter la curiosit et la m fiance Curiosit lorsqu il est pr sent comme une forme d emploi novatrice susceptible d apporter solution des publics en difficult sur le march du travail les seniors par exemple M fiance lorsqu il dissimule du pr t de main d uvre illicite ou instrumentalise le contrat de travail aux seules fins de vendre des professionnels autonomes un statut de salari ouvrant droit au b n fice des prestations du r gime g n ral de s curit sociale et de l assurance ch
7. par elle dans les cas de pr t de main d uvre autoris s par la loi 4 D FINIR POSITIVEMENT LE TRAVAIL IND PENDANT Les nouvelles formes d emploi sont souvent la fronti re du travail salari et du travail ind pendant Elles sont souvent aussi la fronti re du licite et de l illicite inventant de nouveaux sch mas qui ne correspondent pas toujours aux cat gories connues et contrarient la bipolarit autour de laquelle est organis le droit social fran ais Le juge est souvent le premier au gr des conflits d int r ts s interroger sur la l galit et la compatibilit de ces formes d emploi mixtes avec le droit positif Il ne peut statuer cependant que par rapport aux cat gories existantes travail salari ou ind pendant contrat de travail ou contrat d entreprise sans possibilit pour lui d inventer une troisi me voie entre salariat et ind pendance dont ces formes d emploi traduisent peut tre la n cessit Devant le juge la question de ces formes atypiques d emploi se pose surtout en termes de qualification des conventions Trois instruments permettent d y proc der e le principe d indisponibilit des qualifications dont l importance a d j t soulign e il interdit aux parties de d terminer librement le r gime juridique qui sera applicable leur relation de travail e la pr somption l gale de non salariat qui repose sur le crit re formel de l inscription de la personne concern e un
8. par les entreprises qui trouvent l une nouvelle possibilit d viter la fonction patronale plus int ressante que le travail temporaire car soumise moins de contraintes e pour permettre l harmonisation des positions de l Anpe et de l Unedic qui donnent aux demandeurs d emploi des informations contradictoires sur le sujet e pour proc der une sorte de rappel la loi les structures de portage jonglant plus ou moins ouvertement avec des lois d ordre public du droit du travail et de la s curit sociale n cessit notamment de rappeler les principes qui guident l exercice des activit s professionnelles en premier lieu le principe d indisponibilit des qualifications e pour viter enfin le d veloppement du contentieux qui ne cesse de cro tre L intervention n est pas facile puisqu il s agit finalement de trouver un chemin sur une ar te sinueuse avec d un c t le risque de n gliger une nouvelle forme d organisation du travail susceptible de r pondre certains besoins de l autre les dangers d une innovation susceptible d entra ner d r gulation sociale et d s quilibres financiers risque de transfert de charges de s curit sociale du r gime des non salari s au r gime g n ral risque de sur sollicitation du r gime d assurance ch mage susceptible aussi de d stabiliser certains dispositifs existants travail temporaire couveuses d activit s Les r flexions qui suivent sont da
9. port s mais qu elles les lib rent de ces contraintes en les salariant Retour au texte 12 V J Y Kerbourc h Portage et activit de placement et L int r t de plates formes de services pour travailleurs ind pendants in Analyse et valuation des pratiques de portage salarial tude juridique Rapport pour le minist re de l Emploi de la Coh sion sociale et du Logement d c 2006 Retour au texte 13 M me si les services offerts vont bien au del on sera cependant attentif au risque de concurrence avec la profession r glement e d expertise comptable Cass crim 19 mai 2004 n 03 83 647 RJS 2004 n 1211 Est coupable du d lit d exercice ill gal de la profession d expert comptable le pr sident d un groupement d employeurs qui a mis la disposition des adh rents d un groupement des salari s qui ont proc d des travaux r serv s aux experts comptables Retour au texte 14 J Y Kerbourc h Portage et travail temporaire permanences et ruptures in Analyse et valuation des pratiques de portage salarial tude juridique Rapport pour le minist re de l Emploi de la Coh sion sociale et du Logement d c 2006 Retour au texte 15 V A S Hocquet de Lajartre Le contr le de l activit de portage conventionnement d claration agr ment et L exigence de garanties financi res des structures pratiquant le pr t de main d uvre in Analyse et valuation d
10. 30 Les fronti res de entreprise et la responsabilit de l emploi Dr soc 2001 p 478 Retour au texte 24 G Lyon Caen Le droit du travail non salari Sirey 1990 Au del de l emploi transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe dir A Supiot Flammarion 1999 p 27 et s La subordination dans le travail dir J P Chauchard et A C Hardy Dubernet La Documentation fran aise 2003 p 301 et s M L Morin Les figures du travail ind pendant Syndicalisme et soci t n 2 1998 299 Prestation de travail et activit de service dir M L Morin La Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012 Lam line fr m P R AA 7 7 Documentation Fran aise 1999 p 149 et s Retour au texte Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012
11. Lam line fr e lent art par der oral 1 7 Semaine Sociale Lamy 20071332 Suppl ment gt gt partie 4 Quels modes de r gulation des pratiques de portage salarial Quelles volutions possibles du droit positif Pour un encadrement des pratiques de portage salarial Auteur Lise Casaux Labrun e Professeur l Universit Toulouse Sciences sociales Laboratoire Droit et Changement social UMR CNRS 6028 Les analyses pr c demment men es montrent qu en l tat actuel du droit la l galit des pratiques de portage salarial est tr s incertaine ces derni res se d veloppant dans une vidente ins curit juridique 1 M me si certaines sont plus construites que d autres plus vertueuses aucune d entre elles n est l abri de condamnation pour un motif ou un autre Ces motifs sont pour l essentiel e le recours abusif la qualification de contrat de travail le lien de subordination entre port et porteur fait souvent d faut et le soi disant employeur ne fournit g n ralement aucun travail 2 e la condamnation pour pr t de main d uvre illicite si l on admet la qualification de contrat de travail contraire l interdiction du marchandage et pratiqu en dehors des cas autoris s par le l gislateur travail temporaire temps partag 3 e le non respect des r gles l mentaires du droit de la s curit sociale la charge de l int gralit des cotisations sociales patronales et salariales
12. bstacle l entr e dans le r gime du salariat Ces derniers ont alors beau jeu de s appuyer sur les pr c dents Par ailleurs si la d finition du contrat de travail a t con ue pour les relations de travail bipartites aujourd hui elle prouve son efficacit face aux formes d emploi complexes de plus en plus nombreuses qui mettent en relation non plus deux mais trois personnes Sans doute le sch ma n est pas nouveau et la d finition a bien r sist jusque l l apparition du travail temporaire des groupements d employeurs des associations interm diaires du travail temps partag 21 pourtant loign s du sch ma habituel en ce sens que mettant en uvre le m canisme du tiers employeur et la mise disposition de personnel on y observe souvent une dissociation ou une d l gation de la fonction patronale Dans la famille des relations de travail trois personnes le portage salarial apporte cependant quelque chose de nouveau qui d fie la d finition classique du contrat de travail et son crit re traditionnel tudier les relations de travail en portage sous l angle exclusif du lien de subordination on peut en effet penser qu un contrat de travail existe r ellement entre les parties par rapprochement avec la situation d autres salari s particuli rement ind pendants Pourtant en mati re de portage et c est ce qui fait sa diff rence ce sont les soi disant salari s qui apportent le travail trouvent les
13. ction sociale de qualit par exemple une assurance ch mage volontaire Par exception et de fa on d rogatoire en ce sens que l on posera une qualification qui ne correspond pas aux conditions r elles d exercice de l activit on pourra admettre que certains professionnels puissent pendant une dur e limit e passer accord avec la structure de portage sur la base d un contrat de travail salari mesure de politique de l emploi Du point de vue du droit du travail les professionnels autonomes soumis par exception un statut salari seront r gis par le Code du travail et par les accords des partenaires sociaux qui continueront mettre au point les dispositions particuli res chaque structure nature et dur e des contrats conditions de stabilisation de la relation de travail modalit s de d termination de la r mun ration etc 16 Le rattachement une convention de branche auquel ont d j proc d les principales soci t s de portage avec la convention Syntec pourra tre impos comme pour les groupements d employeurs de fa on garantir ces salari s par d termination de la loi un niveau de protection suffisant Du point de vue de la protection sociale les professionnels autonomes salari s cotiseront et b n ficieront des prestations du r gime g n ral de s curit sociale le cas ch ant du r gime d assurance ch mage en souhaitant que les services mis en uvre par les structures de portage pour favo
14. dant on ne peut que souhaiter la poursuite des travaux que d autres ont d j entrepris 24 Notes 1 Cette note reprend les conclusions de l tude juridique portant Analyse et valuation des pratiques de portage salarial r alis e pour le minist re de l Emploi de la Coh sion sociale et du Logement DGT DGEFP de sept 2005 d c 2006 Elle est le fruit des r flexions collectives men es dans le cadre du Laboratoire droit et changement social de l Universit de Nantes UMR CNRS 6028 par L Casaux Labrun e dir J P Chauchard A S Hocquet de Laijartre J Y Kerbourc h et K Barragan R sultats complets de l tude disponibles sur http www travail gouv fr janvier 2008 Retour au texte 2 L Casaux Labrun e Le portage salarial travail salari ou travail ind pendant Dr soc 2007 p 58 du m me auteur Portage salarial des travailleurs ind pendants en qu te de s curit et de simplicit dans ce num ro p 47 Retour au texte 3 J Y Kerbourc h Le portage salarial prestation de services ou pr t de main d uvre illicite Dr soc 2007 p 72 Retour au texte 4 J P Chauchard R mun ration des travailleurs port s et cotisations de s curit sociale dans ce num ro p 61 Retour au texte 5 P M Menger P Costa D Hanet C Marchika Les activit s de portage salarial une analyse socio conomique dans ce num ro p 13 ets Retour au texte 6
15. des port s r pondent dans le m me temps la demande ponctuelle de prestations exprim es par des clients certaines d entre elles vont jusqu effectuer du placement de travailleurs ind pendants 10 Elles permettent ensuite des travailleurs autonomes d exercer leur activit en se concentrant sur leur c ur de m tier Elles les d barrassent de tout ce que ces professionnels consid rent g n ralement comme ennuyeux aspects juridiques administratifs comptables de leur activit 11 Elles permettent enfin la mise en r seau de professionnels autonomes favorisent les changes d exp riences entre professionnels souvent des solos gt dans certains cas les collaborations pour r pondre des appels d offres qui n cessitent les comp tences de plusieurs professionnels L activit des structures de portage peut donc tre vue comme une activit sp cifique de prestations de services destination de professionnels autonomes et les structures elles m mes comme des prestataires de services commerciaux administratifs juridiques ayant pour client le premi re non pas les entreprises avec lesquelles elles contractent mais les travailleurs ind pendants qui r alisent les prestations C est par rapport ces derniers en effet que l activit des soci t s de portage pr sente un int r t particulier bien plus que par rapport aux clients qui sollicitent les services des port s mais pourraient aussi bien s a
16. dresser des soci t s de conseil classiques s il s agit de conseil Cette activit est indiscutablement utile e pour favoriser le rapprochement entre offres et demandes d emplois ind pendants aussi bien pour les professionnels les aider trouver des missions que pour les clients particuliers entreprises collectivit s l offre de services de prestataires ind pendants n tant pour ainsi dire pas structur e e pour offrir des travailleurs ind pendants ou petits entrepreneurs la possibilit effective de se concentrer sur leur c ur de m tier d tre d barrass s de tout ce qui est obligatoire ou n cessaire lorsque l on est son compte et qu il faut g rer sa propre activit ce pour quoi ils ne sont en g n ral pas faits ou form s e pour favoriser la mise en r seau de travailleurs ind pendants int ressante notamment d un point de vue conomique pour acc der des march s plus importants Elle l est d autant plus qu il n existe pas de structures r ellement quivalentes ou concurrentes sur le march du travail 12 Ainsi pr sent e l activit des structures de portage les fait appara tre comme des organismes d aide et d accompagnement au d veloppement de l activit de professionnels autonomes dans la recherche de client le offrant un service sp cifique destin une client le cibl e un service concentr sur l organisation la gestion l ing nierie d activit s professionnelles non sa
17. en s r li e au caract re juridiquement incertain de leur activit qui prend pour elles figure d tau e pr t de main d uvre illicite et concurrence d loyale faite aux organismes seuls autoris s d roger l interdiction si les port s sont consid r s comme des salari s e utilisation abusive si ce n est frauduleuse du contrat de travail si les port s ne sont pas de vrais salari s Pour limiter les risques de condamnation av r s mieux vaut par cons quent affirmer que le portage ne correspond pas une activit sp cifique mais une modalit d organisation d entreprise exer ant une activit classique soci t de conseil par exemple Cette posture correspond mal cependant aux affichages observ s en mati re publicitaire o les m mes se pr sentent souvent comme sp cialistes du portage v les sites Internet 9 Cerner avec plus de clart l objet de l activit des structures de portage est pourtant essentiel Difficile sans cette compr hension du r le et des fonctions qu exercent ces soci t s d envisager les modes possibles de r gulation de leurs pratiques e Une activit sp cifique de prestations de services destination de professionnels autonomes Les structures de portage salarial ont d abord selon nous un r le essentiel d interm diation de rapprochement entre offres et demandes d emplois non pas salari s mais ind pendants elles facilitent le travail par missions
18. ent d analyse limit lorsqu il s est agi de proc der la qualification des relations entre soci t s de portage et port s alors pourtant que de s rieux doutes pesaient sur la r alit des contrats de travail conclus 20 Cette d finition traditionnelle qui pose le lien de subordination comme l ment caract ristique du contrat de travail invite en effet limiter l analyse des relations litigieuses la v rification de ce seul l ment la prestation et la r mun ration n tant g n ralement pas discut es Or parfois cette analyse ne suffit plus D abord parce que le lien de subordination s est rel ch au fil du temps au fil de l volution des m tiers et des rapports de travail au fur et mesure aussi que l on accueillait dans le r gime du salariat des professionnels tr s ind pendants m decins avocats notaires Le crit re du service organis a ouvert largement la voie subitement referm e par l arr t Soci t g n rale Cass soc 13 nov 1996 n 94 13 187 mais l on sait maintenant que l ind pendance et le salariat ne sont plus incompatibles Si en jurisprudence on peut s en accommoder d un point de vue politique l gislative le crit re de la subordination juridique n est plus aussi op rationnel qu avant Lorsque lon se trouve comme en mati re de portage face une revendication de salariat il devient difficile d expliquer aux requ rants que c est l ind pendance professionnelle qui fait o
19. es pratiques de portage salarial tude juridique Rapport pour le minist re de l Emploi de la Coh sion sociale et du Logement d c 2006 Retour au texte 16 V A S Hocquet de Lajartre Conditions de travail et dialogue social dans le secteur du portage salarial dans ce num ro p 67 Retour au texte 17 J P Chauchard El ments pour une d finition d un contrat de travail ind pendant JCP E 2007 n 24 1761 Retour au texte 18 Les arbitres et juges ne peuvent tre regard s dans l accomplissement de leur mission comme li s la f d ration par un lien de subordination caract ristique du contrat de travail au sens de l article L 121 1 du Code du travail C Sport art L 223 3 Retour au texte 19 Pr cis Dalloz Droit du travail n 117 Retour au texte 20 V notre article Portage salarial des travailleurs ind pendants en qu te de s curit et de simplicit p 47 Retour au texte 21 V en dernier lieu les pr ts de main d uvre autoris s au sein des p les de comp titivit par la loi n 2006 1770 du 30 d cembre 2006 JO 31 d c R Vatinet Nouveaux cadres juridiques pour des parcours professionnels diversifi s JCP S 2007 1131 Retour au texte 22 C trav art L 120 3 Retour au texte 23 M L Morin Partage des risques et responsabilit de l emploi contribution au d bat sur la r forme du droit du travail Dr soc 2000 p 7
20. eut faire un autre salari dans le cadre de son activit le risque d entreprendre il p se sur le travailleur lui m me dans le cas du travail ind pendant sur l employeur dans le cas du travail salari 23 le mode de fixation de la r mun ration tandis que le salari est en principe r mun r hauteur du travail accompli et des qualifications la r mun ration du travailleur ind pendant est plus libre plus incertaine aussi en cas de succ s elle ne constitue pas seulement la r mun ration d une force de travail elle r mun re aussi d une certaine fa on le capital investi l esprit d entreprendre et les risques qui auront pr cis ment t pris La perspective d un faisceau d indices pour caract riser le travail ind pendant malgr les difficult s qu elle laisse entrevoir para t en tout cas plus satisfaisante que ne l est l unique crit re formel mis en uvre aujourd hui inscription un registre professionnel absolument indiff rent aux conditions r elles d exercice de l activit ind pendante L id e serait finalement lorsqu il s agit de qualifier une situation mixte de mettre en uvre le principe de r alit pour l emploi ind pendant aussi bien que pour le travail salari Si la question du travail ind pendant concerne de pr s le sujet du portage elle le d passe aussi largement Au del de ces quelques r flexions et vu l importance du sujet le travail salari d pendant directement du travail ind pen
21. gibles des structures de portage et celle des risques couvrir pour assurer le respect des int r ts des uns et des autres risque d inex cution des prestations par le professionnel autonome risque de faillite de la structure de portage 2 PR CISER LE STATUT DES PROFESSIONNELS AUTONOMES Il convient de pr ciser le statut des professionnels autonomes susceptibles de recourir aux services des structures de portage Par principe en raison des conditions dans lesquelles ils ex cutent leurs missions et du fait qu ils soient aptes trouver leurs clients les professionnels autonomes sont des travailleurs ind pendants r gis par le statut correspondant aussi bien du point de vue des relations avec la structure de portage tablies sur la base de contrats de prestations de services que des droits protection sociale s curit sociale des non salari s absence d assurance obligatoire contre le risque de ch mage tre soumis un statut de travailleur ind pendant pr sente au moins l avantage pour ces professionnels de ne plus supporter la charge compl te des cotisations sociales salariales et patronales sur le montant de leurs honoraires laquelle r duit excessivement leur r mun ration et rend particuli rement on reuse la protection sociale offerte par le portage Des calculs m riteraient d tre faits pour voir dans quelle mesure l conomie qui en r sulte ne permet pas en tant qu ind pendant le financement d une prote
22. lari es une activit qui n a rien d ill gal 13 Au demeurant c est bien ce que pr tendent tre les soci t s de portage les plus vertueuses celles qui s efforcent de promouvoir les bonnes pratiques pour am liorer la situation des port s La diff rence mais elle est importante c est le moyen par lequel on accepte que cet accompagnement soit apport e dans le portage entrepreneurial l assistance est propos e par le moyen tout fait licite de prestations de services e dans le portage salarial l accompagnement se fait par recours exclusif au contrat de travail qui emp che en tant que tel la l gitimation de l activit e Les rapports entre soci t s de portage et entreprises de travail temporaire Par cette analyse on r gle aussi la question des rapports entre soci t s de portage et entreprises de travail temporaire en excluant la solution souvent voqu e de l int gration du portage dans le champ de l int rim Les deux ont en effet Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012 Lam line fr e lent eej par der oral 3 7 en commun d tre des formes d organisation du travail issues de pratiques spontan es la revendication de l gitimit formul e aujourd hui par les acteurs du portage n tant pas sans rappeler celle des pr curseurs de l int rim au
23. mage ces derniers ne pouvant en principe y pr tendre du fait des conditions d exercice de leur activit Cette ambivalence du portage qui complique la r flexion sur les modes de r gulation et les volutions possibles du droit positif permet en tout cas de comprendre les diff rences de positions tr s nettes au sein m me du service public de l emploi l Anpe qui invite au portage plut t que de laisser des demandeurs d emploi sans emploi l Unedic qui conteste la l galit de la formule et refuse d indemniser le ch mage des port s qu elle consid re comme de faux salari s Difficile dans ces conditions d arr ter une ligne g n rale de solutions L intervention des pouvoirs publics est pourtant n cessaire e en raison du risque r el d extension non ma tris e du ph nom ne du risque de la g n ralisation de ce mode d emploi tous publics et tous secteurs d activit s l tude sociologique montre parfaitement cette volution des publics et des secteurs d activit concern s au d but du portage surtout des seniors hommes dans le secteur du conseil aujourd hui plus de femmes que d hommes plus de quadra que de quinqua intervenant dans le secteur du conseil mais plus seulement artisanat coiffure b timent immobilier la faveur des syndicats qui invitent n gocier sur ce th me dans toutes les branches d activit 5 e en raison du risque d accentuation du mouvement d externalisation des emplois
24. ns la continuit des analyses qui ont montr les raisons pour lesquelles les port s pouvaient difficilement tre consid r s comme des salari s et pourquoi les structures de portage pouvaient difficilement tre consid r es comme des employeurs 6 Par cons quent elles ont pour point de d part de consid rer les port s pour ce qu ils sont le plus probablement des travailleurs ind pendants attir s par le portage bien plus pour la s curit de la protection sociale offerte par le r gime du salariat que par le salariat lui m me attir s par le statut plus que par l identit Elles ont pour objectif non pas tant d agir sur les causes du portage ce qui m riterait d tre fait en menant une politique de communication claire sur la question du Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012 Lam line fr e ent art par der oral 2 7 portage l information donn e par les professionnels du portage tant trompeuse et incompl te en poursuivant le travail de rapprochement des statuts professionnels du point de vue de la protection sociale en rendant plus attractive la d marche entreprenariale et la mise son compte 7 que de favoriser l encadrement des pratiques existantes impossibles rayer d un trait de plume vu l ampleur prise par le ph nom ne Deux premi res pistes ser
25. ntrat de travail ind pendant Du point de vue de la protection sociale ces professionnels pourraient relever du r gime g n ral de s curit sociale comme les port s actuels En revanche ils seraient exclus du r gime d assurance ch mage pas de prestations mais pas de cotisations non plus contrairement la situation actuelle o les port s cotisent l assurance ch mage mais peuvent se heurter au refus des Assedic de les indemniser Pour relativiser l innovation on remarquera que ces situations mixtes existent d j en droit de la protection sociale statut des dirigeants de soci t s CSS art L 311 2 ou statut des arbitres sportifs r gis par une r cente loi du 23 octobre 2006 qui pr voit leur assujettissement au r gime g n ral CSS art L 311 3 29 la suite d autres cat gories comparables les prot ge au titre des accidents du travail et maladies professionnelles CSS art L 412 2 mais ne pr voit pas pour eux d assurance ch mage 18 3 COMPL TER LA D FINITION DU CONTRAT DE TRAVAIL Les travailleurs port s sont ils de v ritables salari s De fa on assez surprenante la d finition du contrat de travail habituellement prise pour r f rence convention par laquelle une personne physique s engage mettre son activit la disposition d une autre personne physique ou morale sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une r mun ration 19 s est r v l e un instrum
26. ont explor es l une consiste s interroger sur l objet r el de l activit des structures de portage l autre s efforce de pr ciser le statut des professionnels susceptibles de recourir aux services de ces structures Deux autres s ries de consid rations concernent le portage mais pas seulement La confrontation des pratiques de portage au droit positif a en effet montr au moment du travail de qualification la faiblesse de certains outils conceptuels et non des moindres la d finition du travail salari celle du travail ind pendant On est donc conduit s interroger sur l opportunit d un renforcement de ces outils si l on veut faciliter la qualification des conventions d emploi complexes telles que le portage salarial 1 MIEUX CERNER L ACTIVIT DES STRUCTURES DE PORTAGE En quoi consiste pr cis ment l activit des soci t s de portage La r ponse des professionnels cette question est souvent embarrass e Le portage salarial ne correspond pas une activit sp cifique mais un mode d organisation de soci t qui permet des personnes d exercer une activit autonome sous statut salari 8 Le portage salarial ne correspond pas un objet social sp cifique mais correspond une modalit particuli re d organisation d entreprise relevant du champ conventionnel de leur activit principale OPPS nov 2006 La difficult pour les soci t s de portage de dire clairement ce qu elles font est bi
27. registre professionnel Les personnes physiques immatricul es au RCS au r pertoire des m tiers au registre des agents commerciaux ou aupr s des Urssaf sont pr sum es ne pas tre li es avec le donneur d ouvrage par un contrat de travail dans l ex cution de l activit donnant lieu cette immatriculation pr somption simple qui peut tre contrari e par la preuve d un lien de subordination juridique permanente gt entre le professionnel et le donneur d ordre 22 Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012 Lam line fr e lent eej par der oral 5 7 e la d finition du contrat de travail rep re essentiel lorsqu il s agit de qualifier des conventions d emploi litigieuses objet de toutes les attentions en raison sans doute de la n cessit de prot ger une partie contre l autre et du dispositif protecteur attach cette situation En comparaison le travail ind pendant n a pas fait l objet d autant de sollicitude Des d finitions existent mais par secteurs activit artisanale commerciale agricole en sorte que lon conna t bien mieux les d clinaisons que le genre Le concernant il faut se contenter d une d finition par d faut tr s peu caract ristique le travail ind pendant est celui qui n est pas salari tout travail qui n est pas salari
28. riser le d veloppement de leur activit vitent de solliciter trop souvent le r gime Si cette perspective qui ouvre la voie une certaine reconnaissance du portage salarial est jug e trop risqu e il existe sans doute une solution interm diaire plus originale qui consiste admettre la possibilit pour le professionnel autonome et la structure de portage de se lier non par le biais d un contrat de travail salari Document Wolters Kluwer France soumis aux conditions d utilisation d finies par la Charte BIBLIOTHEQUE UNIVERSITAIRE VAUBAN d Utilisation et les Conditions G n rales d Abonnement 22 04 2012 Lam line fr mn Pha eej sa dat rail 4 7 mais par le biais d un contrat de travail ind pendant gt dont les grandes lignes sont dessiner 17 Cette formule interm diaire entre l ind pendance et le salariat permettrait au professionnel autonome de garder sa qualit d ind pendant vis vis du client sp cialement dans l ex cution de sa mission mais de d ployer son activit partir de la base logistique que constitue la structure de portage jusqu lui permettre de retrouver une pleine ind pendance Il en r sulterait un statut mixte une troisi me voie entre le salariat et l ind pendance encore largement inventer Du point de vue de la relation de travail les droits des professionnels autonomes soumis par exception un statut mixte d pendraient d abord du contrat conclu avec la soci t de portage co
29. sonnes qui peinent s y maintenir alors m me c est le paradoxe de la situation qu elles ont des comp tences certaines et l aptitude trouver leurs propres clients Un tel dispositif n est videmment acceptable que s il est s rieusement encadr de fa on viter les d rives susceptibles d en r sulter v supra et pour assurer une protection des professionnels concern s qu il s agit de remettre rapidement en perspective soit de la cr ation d activit soit du retour au salariat classique Dans cette perspective le portage salarial sera exclusivement con u comme un mode de travail exceptionnel et transitoire comme une passerelle pour favoriser le passage d une situation une autre e pour favoriser l entr e sur le march du travail de jeunes porteurs de projets e pour encourager la cr ation d entreprise en faisant n anmoins attention ne pas d stabiliser le dispositif des couveuses d activit issu de la loi n 2003 721 du 1 ao t 2003 pour l initiative conomique e pour permettre le maintien dans l emploi de seniors qualifi s trop t t exclus du march du travail jusqu constitution de droits retraite suffisants Si elle doit tre l galis e l activit de portage salarial en raison de son caract re particulier ne peut par ailleurs tre laiss e la libre concurrence accessible n importe quelles structures exer ant l activit dans n importe quelles conditions l objectif tant d
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