La liberté d`expression : regards croisés sur ses sources, son
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1. 29 403 U S 15 1971 Cohen v California 30 391 U S 367 1968 United States v O Brien Michel Hottelier et Eleanor McGregor alimente une pratique soutenue et vari e Deux th ories s affrontent sur le sujet La premi re consid re que le champ de protection de la libert d expression rencontre in vitablement des limites en sorte que certains messa ges ne sauraient faire partie de ses l ments constitutifs La seconde proc de d une vision plus large du champ op ratoire de cette libert Le probl me se situe alors non pas sous langle de l objet ou du contenu des messages prot g s mais sous langle des restrictions susceptibles d tre oppos es a cette garantie Dans un arr t du 12 juillet 1996 la Cour constitu tionnelle belge a jug que la r pression p nale des propos r visionnistes ne contrevenait pas la libert d expres sion L intervention r pressive du l gislateur est en effet justifi e lorsqu un droit fondamental est exerc d une mani re telle que les principes de base de la soci t d mocratique s en trouvent menac s et qu il en r sulte un dommage inacceptable pour autrui La Cour a ajout que le l gislateur belge pouvait l gitimement redouter que la Belgique devienne un refuge du n gationnisme en l absence de l gislation de ce genre De son c t la Cour supr me canadienne estime que la libert d expression n est pas viol e par le rejet de la propagande haineuse2. 130 1974 Lewis v New Orleans 61 R v Geoghegan 2005 C C C 3d 85 62 Chambre des lords R v Shayler 2003 1 AC 247 63 E Barendt La libert d expression au Royaume Uni p 34 sq 64 Cour EDH Stoll c Suisse 10 d cembre 2007 M Hottelier La libert de la presse entre confidentialit et provocation mode d emploi pour faire chu ter une libert de son pi destal Cour europ enne des Droits de l homme Grande Chambre Stoll c Suisse 10 d cembre 2007 Revue trimestrielle des Droits de Phomme n 75 2008 p 801 65 532 U S 514 2001 Bartnicki v Vopper La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions journalistes Ces derniers peuvent ils tre tenus de d voi ler leurs sources en particulier dans le cadre de proc du res p nales Les r ponses que fournit la jurisprudence sur le sujet ne sont pas uniformes Alors qu aux tats Unis la conception tradition nelle a tendance au nom du principe d galit de traite ment a ne pas privil gier la protection des sources journalistiques la Cour europ enne des Droits de Thomme range le secret des sources des journalistes parmi les l ments constitutifs de la libert d expression pour en faire m me l une des pierres angulaires de la libert de la presse En Suisse conform ment l article 17 alin a 3 Cst le secret de r daction est prot g La Constitution f d rale a ains
3. A son sens il s agit au con traire du meilleur moyen dont dispose l tat pour encourager la protection de valeurs qui sont l essence m me de la libert d expression tout en manifestant son aversion pour la vision pr conis e par les fondements de haine En Suisse le Tribunal f d ral a jug que la norme p nale r primant la haine et la discrimination raciale ethnique ou religieuse rentrait dans le cadre des restric tions la libert d expression figurant l article 10 paragraphe 2 CEDH La Haute Cour a en cons quence confirm la condamnation d une personne pour avoir publi des articles de propagande raciste et d atteinte la m moire du g nocide de la seconde guerre mondiale La Cour europ enne des Droits de Phomme cultive une autre approche du champ d application de la libert d expression Dans la d cision d irrecevabilit qu elle a rendue le 24 juin 2003 dans l affaire Garaudy c France elle a jug que les propos n gationnistes ne font pas par tie de la libert prot g e par l article 10 CEDH En d pit du caract re minent et essentiel que rev t la libert d expression dans une soci t d mocratique il ne fait 31 496 U S 310 1990 United States v Eichmann 491 U S 397 1989 Texas v Johnson 32 468 U S 288 1984 Clark v Community for creative non violence 33 ATF 111 Ia 322 I 34 ATF 107 Ia 59 L Amicale des patoisants de la Pr v t 35 ATF
4. le de la con ventionnalit ce dernier s exercant par ailleurs aussi bien P chelon national qu international Contrairement une opinion commun ment r pandue la coexistence de ces deux types de contr le n est pas n cessairement tou jours convergente En Suisse l article 190 Cst fait obligation au Tribu nal f d ral et aux autres autorit s d appliquer les lois 8 ATF 104 Ia 88 B rgin Plus g n ralement voir A Auer G Malinverni et M Hottelier Droit constitutionnel suisse p 35 9 Voir par exemple l arr t Kaufmann ATF 100 Ia 392 propos de la reconnaissance refus e en la circonstance de la libert de manifestation sur le domaine public 10 Sur l ensemble voir A Auer G Malinverni et M Hottelier Droit constitutionnel suisse p 249 11 ATF 127 1145 Wottreng vot es par l Assembl e f d rale La disposition est tradi tionnellement interpr t e comme interdisant aux juges de refuser d appliquer une loi f d rale au motif que Pune ou l autre de ses dispositions contreviennent la Consti tution Le Tribunal f d ral est ainsi tenu d appliquer une loi f d rale que celle ci soit conforme ou contraire la libert dexpression telle qu elle est garantie par la Cons titution Mais l article 190 Cst fait galement obligation au Tribunal f d ral d appliquer le droit international soit en particulier les instruments de protection des Droits de l homme auxquels la
5. sur le plan national venant compl ter la garantie des droits fondamentaux existant d j au niveau des constitutions cantonales En 1970 les juges f d raux ont annul pour la premi re fois une mesure cantonale au motif qu elle contrevenait la libert dexpression droit constitutionnel f d ral non crit dont la libert de la presse alors garantie par l article 55 de la Constitution f d rale ci apr s Cst est une des manifestations Et en 1978 le Tribunal f d ral a rattach P Wachsmann Libert d expression in Dictionnaire des Droits de l homme J Andriantsimbazovina et al d Paris PUF 2008 p 628 Sur l ensemble voir A Auer G Malinverni et M Hottelier Droit constitutionnel suisse vol IL Les Droits fondamentaux 2 dition Berne St mpfli 2006 p 17 M Verpeaux Libert d expression et discours politique AIJC XXIII 2007 p 235 Voir par exemple 44 U S 3 How 589 Permoli v New Orleans o la Cour supr me d clare en 1845 que la libert religieuse consacr e par le premier amendement ne lie aucunement les Etats de l Union Voir galement l arr t Barron v Baltimore 32 U S 7 Pet 243 rendu en 1833 qui consacre une vision strictement duale opposant garanties de rang f d ral et de rang tatique de la protection des droits constitutionnels 6 Recueil officiel des arr ts du Tribunal f d ral suisse ci apr s ATF 87 I 114 Sp
6. Auer G Malinverni et M Hottelier Droit constitutionnel suisse p 8 La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions scolaire aussi bien l gard des l ves que des ensei gnants Pour les juges de Washington le portail des ta blissements d enseignement ne repr sente ainsi nullement un rempart contre l exercice de cette libert En l esp ce la Cour supr me a annul la sanction disciplinaire prise l encontre d un coll gien qui en signe de protestation contre l engagement des forces arm es am ricaines au Vietnam avait arbor un brassard noir l cole 14 De m me outre les coliers les lyc ens ou les tu diants les personnes employ es par l tat membres de la fonction publique ou celles qui lui sont li es par un rapport juridique d une intensit particuli re comme les personnes priv es de libert ou les soldats restent titulaires de la libert d expression Laccomplissement des t ches tatiques peut toutefois requ rir dans ce cadre l adoption de mesures restrictives d une nature sp cifique La Cour supr me am ricaine a jug que tout comme le portail de l cole les murs d une prison ne font pas obstacle l invocation de la libert d expression 15 La question peut se poser en sens inverse de savoir si certaines personnes disposent d un statut privi l gi dans l exercice de la libert d expression
7. Suisse est partie Dans hypoth se o une loi f d rale contrevient un droit de Phomme le Tribunal f d ral admet de nos jours au prix d une jurisprudence qui a consid rablement volu depuis la ratification de la Convention europ enne des Droits de l homme ci apr s CEDH par la Suisse que c est la garantie conventionnelle qui prime En d autres termes l o le contr le de la constitutionnalit n est pas possible le contr le de la conventionnalit est lui prati qu Contrairement d autres tats par exemple la Belgique les instruments internationaux de protection des Droits de Phomme et les droits fondamentaux d ori gine nationale ne forment donc pas en Suisse un ensemble indissociable conduisant au m me type de contr le Cette situation singuli re permet du m me coup des discordances entre le contr le de constitution nalit et celui de la conventionnalit 1 Gr ce au contr le de la conventionnalit la libert d expression rencontre ainsi un soutien de poids alors m me que le contr le de la constitutionnalit est toujours verrouill en droit suisse par la clause de Particle 190 Cst Le Tribunal f d ral a par exemple jug que la r pres sion p nale de la diffusion de magazines et de cassettes vid o qui ont comme contenu des actes d ordre sexuel avec des excr ments humains ou qui comprennent des actes de violence n est pas contraire la libert d expre
8. date en pr cisant toutefois que le respect de l int r t g n ral pouvait justifier le respect de certaines conditions li es Phoraire au lieu et m me la forme des manifestations Cette pratique est r sum e sous la d nomination de time place and manner test 42 La r glementation des biens publics doit tre neutre sous l angle du contenu des id es et des messages v hicul s Aux Etats Unis par exemple les autorit s ne sont au nom du premier amendement l gitim es a faire pr valoir aucune esp ce de faveur ou de d faveur en fonction des messages mis La pes e des int r ts entre les positions qui s affrontent doit en particulier prendre en compte la possibilit d alternative en d autres lieux Dans ce domaine le principe de la proportionnalit Michel Hottelier et Eleanor McGregor permet d op rer la pes e des int r ts et au besoin de r soudre les cas de conflits de libert s susceptibles d opposer la libert d expression d autres garanties La Cour supr me a par exemple jug que la r gle mentation d une petite ville du Wisconsin interdisant l organisation de manifestations devant le domicile de m decins pratiquant l avortement respectait la libert dexpression d s lors qu elle laissait possible le d roule ment de manifestations dans d autres aires g ographi ques 43 Les lieux vis s par l exercice de la libert d expres sion sont teneur de l
9. et de com munication quelle v hicule restent d actualit avec une constance tonnante 25 54 Sa mise en uvre par le juge a galement rendu possible une volution remarquable de la th orie des libert s et plus largement des droits fondamentaux dans leur ensemble Preuve suppl mentaire si besoin est que la justice constitutionnelle laquelle vient uti lement s ajouter la justice conventionnelle assume elle aussi un r le de premier plan dans le respect la protec tion et la mise en uvre des Droits de l homme
10. et des expressions connotation criminelle telles qu escroquer voler d rober arnaque employ s l encontre d un ministre des Finan ces alors qu il n avait jamais t poursuivi p nalement 42 Requ te n 65831 01 Roger Garaudy c France d cision du 24 juin 2003 Rec 2003 IX p 361 43 Cour EDH Lehideux et Isorni c France 23 septembre 1998 Rec 1998 VII 53 44 Pour plus de d tails voir J Bell Pour faire barrage ceux qui n ont pas de c ur expressions racistes et droit des minorit s in La Libert d expres sion aux Etats Unis et en Europe E Zoller d Paris Dalloz 2008 p 58 sq 45 508 U S 476 1993 Wisconsin v Mitchell 538 U S 343 2003 Virginia v Black 46 ATF 133 II 136 Star TV AG 47 Belfast City Council v Miss Behavin Limited 2007 UKHL 19 pour plus de d tails voir E Barendt La libert d expression au Royaume Uni et le Human Rights Act de 1998 in La Libert d expression aux tats Unis et en Europe p 42 48 Cour EDH M ller et autres c Suisse 24 mai 1988 s rie n 133 49 Cour EDH Lopes Gomes da Silva c Portugal 28 septembre 2000 Rec 2000 X 30 voir aussi Cour EDH Cuc Pascu c Royaume Uni 16 septembre 2008 34 50 Cour EDH Lopes Gomes da Silva c Portugal 28 septembre 2000 Rec 2000 X 18 pour les agissements en cause ou encore Bonnie and Clyde pour caract riser un membre du Parlem
11. l instar des journalistes La r ponse n est pas univoque mais varie en fonction des traditions juridiques De jurisprudence constante la Cour europ enne des Droits de l homme accorde la presse qui il appar tient de communiquer des informations et des id es sur les questions d battues dans l ar ne politique tout comme sur celles qui concernent d autres secteurs d int r t public une importance particuli re lorsqu il s agit de diffuser des informations qui heurtent cho quent ou inqui tent La notion de presse ne se limite toutefois pas aux seuls journalistes professionnels mais s tend a un spectre plus large de particuliers d sireux de faire conna tre leur point de vue C est ainsi que les mili tants non strictement politiques ont pu b n ficier d un traitement similaire a celui de la presse La question est controvers e en doctrine am ri caine Si Pimportance historique de la libert de la presse est ind niable le Bill of Rights ayant t envisag pour prot ger la diffusion d information par cette voie il n est pas certain que les m dias b n ficient d un statut particulier Rep rer un traitement diff renci n est toute fois gu re ais en pratique tant donn le champ d appli cation tr s tendu accord la libert d expression notamment en mati re de diffamation 17 393 U S 503 1969 Tinker v Des Moines School Dist 18 482 U S 78 1987 Tu
12. la libert d expression et transcende les fronti res 2 Les parall les entre ces deux clauses fournissent l opportunit de revenir aux l ments basiques de la libert expression Ils suscitent partant l occasion de regards crois s Pour ce faire la pr sente contribution se propose de mettre en vidence ou de rappeler travers des illustrations emprunt es tant au droit constitutionnel compar qu au droit international des Droits de l homme les traits saillants de cette garantie qui pour avoir tra vers les ges demeure l une des plus embl matiques de la protection de la personne humaine Car m me s il est vrai que la convergence des syst mes juridiques lib raux en vue de proclamer l importance essentielle de la libert CRDF n 8 2010 p 11 26 12 dexpression est totale comme le souligne avec brio le professeur Patrick Wachsmann il n est pas inutile de souligner les caract ristiques de la libert d expression telle qu elle est reconnue am nag e et mise en uvre de nos jours Les sources 3 Les sources formelles de la libert d expression sont aujourd hui multiples Consid r s sous langle des sources mat rielles d un point de vue historique lappa rition et le d veloppement de cette garantie trahissent un ph nom ne plus g n ral propre la plupart des droits fondamentaux que l on peut r sumer en quatre tapes la naissance dans les doctrines politiques
13. ont t l uvre de cette der ni re Dans l arr t Gitlow quelle a rendu en 1925 et qui portait sur la condamnation p nale d un activiste sur la base d une loi new yorkaise r primant l anarchisme cri minel la Cour supr me a Tissue d un intense d bat doctrinal et jurisprudentiel impos le respect du pre mier amendement aux tats de l Union en l incorporant la garantie de l gale protection des lois due process clause opposable aux Etats au sens du 14 amendement adopt en 1868 Pissue de la guerre de S cession 6 Il arrive que la libert d expression l image d autres droits fondamentaux ne proc de pas d une reconnais sance impliquant des arbitrages de nature politique et Padoption de normes de rang constitutionnel Le juge peut par une d marche finalement assez voisine du tra vail d un constituant ce qui ne va pas sans poser de d li cats probl mes de l gitimit reconna tre de lui m me des droits non crits Contrairement une opinion com mun ment r pandue ce processus de judge made law c est dire de droit r v l par le juge n est pas propre aux tats appartenant au syst me de la Common law En Suisse par exemple la libert d expression a t reconnue en 1961 par le Tribunal f d ral en tant que libert non crite relevant du droit constitutionnel f d ral Cette reconnaissance ouvrait la porte un contr le de constitutionnalit
14. sidence priv e l l ment d terminant est celui de la contribution que les photos ou articles publi s apportent au d bat d int r t g n ral En l esp ce une telle contribution fai sait d faut la requ rante ne remplissant pas de fonctions officielles et les photos litigieuses se rapportant exclusi vement des d tails de sa vie priv e Cet arr t a marqu un tournant dans la protection de la sph re priv e notamment au Royaume Uni L arr t Michael Douglas Catherine Zeta Jones OK contre Hello rendu en 2005 en illustre impact Cette affaire jug e en deux temps concernait une requ te en mesures pro visionnelles visant faire cesser la publication de photo graphies de mariage non autoris es par les poux Douglas et Zeta Jones La Cour d appel de la Chambre des lords a dans un premier temps d bout les requ rants estimant en substance que la protection de la sph re priv e devait c der le pas devant la libert d expression Cinq ans plus tard la Cour d appel est revenue sur sa d cision consid rant que les juges saisis en 2000 n avaient pas pu b n ficier de l enseignement tirer de l arr t Von Hannover L arr t Otto Preminger Institut portait sur une plainte p nale d pos e par le dioc se de l glise catholique syst me en droit suisse Zurich Schultess Verlag 2007 06 Cour EDH Von Hannover c Allemagne 24 juin 2004 Rec 2004 VI 11 56 de l arr t
15. 006 58 24 Cour EDH Markt intern Verlag c Allemagne 20 novembre 1989 s rie A n 165 Casado Coca c Espagne 24 f vrier 1994 s rie A n 285 A 25 319 U S 105 1943 Murdock v Pennsylvania 26 492 U S 469 1989 Board of Trustees of State University of New York 27 D cision du 27 juillet 1982 relative a la loi sur la communication audiovisuelle 16 mat riel l appel aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la R publique 19 La libert dexpression recouvre galement la dif fusion de messages d id es ou de points de vue selon d autres modes que l expression orale ou crite Outre le port d un brassard destin marquer la d sapprobation quentend exprimer son porteur P gard d un conflit la Cour supr me am ricaine a par exemple admis que le port d une veste sur laquelle tait inscrite la phrase fuck the draft pour s opposer l enr lement dans les forces arm es b n ficiait de la pro tection du premier amendement De m me celui qui br le ses papiers militaires en signe de protestation et pour faire tal de ses convictions pacifistes peut se pr va loir de la libert d expression tout comme celui qui met le feu la banni re du pays Ou encore le fait de dormir sur les pelouses qui jouxtent la Maison Blanche constitue une activit couverte par le premier amende ment En Suisse galement la notion d expression se d cline de mani re ext
16. 117 Ia 472 Sozialdemokratische Partei Basel Stadt 36 ATF 119 IV 301 X voir galement ATF 108 IV 165 M 37 ATF 107 Ia 64 Progressive Organisationen Basel 38 ATF 111 Ia 322 I 39 Arr t n 45 96 cit et comment par F Moline dans Les Grandes D cisions des cours constitutionnelles europ ennes P Bon et D Maus d Paris Dalloz 2008 p 289 40 R c Keegstra 1990 3 Recueil des arr ts de la Cour supr me du Canada ci apr s RCS 697 p 77 41 Arr t 6P 92 2001 Gaston Armand Amaudruz 16 octobre 2001 La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions aucun doute qu l gal de tout autre propos dirig con tre les valeurs qui sous tendent la Convention la justifi cation d une politique pronazie ne saurait b n ficier de la protection qu octroie l article 10 CEDH Il existe pour les juges de Strasbourg une cat gorie de faits historiques clairement tablis comme l Holocauste dont la n ga tion ou la r vision est soustraite par l article 17 CEDH la protection de l article 10 CEDH La libert d expres sion ne saurait par cons quent trouver mati re s appli quer dans ce cadre De fait gal de tout autre propos dirig contre les valeurs qui sous tendent la Convention la justification d une politique pronazie ne saurait b n ficier de la protection de l article 10 CEDH 22 Aux tats Unis l tendue de la protec
17. First Amendment shield from speech about a matter of public concern 28 Une partie non n gligeable de la protection qu octroie la libert d expression concerne le statut des 52 Cour EDH Wirtschafts Trend Zeitschriften Verlagsgesellschaft M B H c Autriche 13 d cembre 2005 53 Cour EDH Lindon Otchakovsky Laurens et July c France 22 octobre 2007 Pour un commentaire de cet arr t voir P Wachsmann Vers un affaiblis sement de la protection de la libert d expression par la Cour europ enne des Droits de l homme Revue trimestrielle des Droits de l homme n 79 2009 p 491 54 Selon la Cour ne constitue pas un langage excessif le fait de traiter des policiers suspect s de brutalit s de b tes en uniforme de fauves en uniforme de brutes sadiques voir Cour EDH Thorgeir Thorgeirson c Islande 25 juin 1992 s rie A n 239 55 Cour EDH Brunet Lecomte et Sarl Lyon Mag c France 20 novembre 2008 56 Cour EDH Klein c Slovaquie 31 octobre 2006 57 337 U S 1 1949 Terminiello v Chicago 403 U S 15 1971 Cohen v California 485 U S 46 1988 Hustler Magazine v Falwell 485 U S 312 1988 Boos v Barry 58 L Pech Constitution et libert d expression Rapport des Etats Unis AIJC XXIII 2007 p 181 59 M Hottelier La libert d expression aux Etats Unis une visite guid e PJA 1999 p 8 60 405 U S 518 1972 Gooding v Wilson 415 U S
18. La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions Michel HOTTELIER Professeur la Facult de droit de l Universit de Gen ve Eleanor MCGREGOR Assistante la Facult de droit de l Universit de Gen ve Les sources Il La titularit III Le contenu IV Les effets V Les fonctions VI Les conditions d exercice VII Les restrictions La libre communication des pens es et des opinions est un des droits les plus pr cieux de l homme tout citoyen peut donc parler crire imprimer librement sauf r pondre de l abus de cette libert dans les cas d termin s par la Loi Toute personne a droit la libert d expression Ce droit comprend la libert d opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des id es sans qu il puisse y avoir ing rence d autorit s publiques et sans consi d ration de fronti res 1 Le premier de ces textes chacun laura reconnu est Particle 11 de la D claration des Droits de l homme et du citoyen du 26 ao t 1789 Le second est l article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l Union europ enne du 14 d cembre 2007 Deux textes deux num rotations d articles identiques mais deux poques bien distinctes L une transpire la r volution assimile l homme au citoyen parle d un bien pr cieux et se m fie des abus L autre d essence internationale nonce les principaux l ments de
19. Michel Hottelier et Eleanor McGregor romaine d Innsbruck pour d nigrement des doctrines religieuses contre la projection d un film satirique tour nant en d rision les dogmes de la religion catholique qui avait t ressenti comme blasph matoire La plainte avait conduit la saisie puis la confiscation du film Ici la Cour de Strasbourg retient dans un premier temps la protection des droits et libert s d autrui comme motif l gitime permettant de justifier la restriction la libert d expression de l association culturelle qui enten dait projeter le film Au sujet de la proportionnalit elle rel ve certes que la question dont elle est saisie implique une mise en balance d int r ts contradictoires tenant Pexercice de deux libert s garanties par la Convention les articles 9 et 10 CEDH Soulignant l atteinte injurieuse port e la conception du public tyrolien au sujet de la religion catholique romaine la Cour juge ensuite que la protection de immense majorit des Tyroliens et la n cessit de prot ger la paix religieuse dans cette r gion constituent un motif n cessaire de restriction de la libert d expression de la requ rante 52 La d termination pr cise du motif de restriction ne rev t pas qu un caract re th orique ou acad mique Elle conditionne de mani re d terminante le regard ensuite port par le juge au regard de lexigence de n cessit dans une soci t d m
20. a diffusion d un film pr sentant une nouvelle m thode d interruption volontaire de grossesse dans un canton suisse dominante catholique le Tribunal f d ral a con damn l interdiction qui avait frapp le film en question Pour les juges f d raux particuli rement en verve ce jour l en principe dans une d mocratie chacun a le droit d exposer ses vues sur un sujet d int r t public m me si elles d plaisent certains La majorit ne peut r duire la minorit au silence 36 Larbitrage entre majorit et minorit n est pas sim ple pour autant Il fait appel une approche d valuation et de pond ration typique des modalit s entourant l admis sibilit de restrictions au champ op ratoire des libert s Le Tribunal f d ral suisse a par exemple soulign que la libert d expression ne doit pas rev tir une signifi cation si tendue que le souci de lutte contre la discrimi nation raciale soit vid de sa substance Il doit au contraire tre possible dans une d mocratie de criti quer aussi le comportement de groupes humains d ter min s Linfraction n est pas r alis e chaque fois qu une personne tient un propos n gatif l gard d un groupe prot g par la norme p nale pour autant toutefois que la critique reste globalement objective Dans le d bat poli tique notamment dans le contexte d lections la libert d expression commande de ne pas admettre facilement Vexis
21. a jurisprudence de la Cour supr me am ricaine les lieux traditionnellement ouverts au public comme les rues les parcs ainsi que les alentours des b timents officiels D autres biens tatiques d pour vus de vocation de public forum ne sont pas exclus pour autant comme les tribunaux les abords d tablisse ments p nitentiaires ou les bases militaires L expression collective d id es ou la diffusion de messages par voie de manifestations y sont toutefois soumises des restric tions plus marqu es et peuvent m me y tre totalement interdites En Suisse doctrine et jurisprudence admettent que la libert de r union peut tre restreinte par l application de la clause g n rale de police Cette habilitation consti tutionnelle implicite conf re l autorit ex cutive le droit sans base normative expresse de prendre les mesu res indispensables pour r tablir l ordre public s il a t troubl ou pour le pr server d un danger s rieux qui le menace d une fa on directe et imminente 44 Au prix d une volution jurisprudentielle qui s est tendue sur plusieurs ann es le Tribunal f d ral suisse admet de nos jours que le particulier b n ficie d un certain droit l usage accru du domaine public pour y exercer sa libert d expression Le r gime de Pautorisation a t jug conforme cette garantie pour autant que l autorit appel e la d livrer ne s en tienne pas aux
22. ation d une personne qui avait distribu des tracts sur la voie publique devant une entreprise sans avoir sollicit d autorisation au pr alable Apr s avoir mis en doute la question d un usage accru du domaine public par une personne isol e le Tribunal f d ral a admis le recours dirig contre l amende inflig e en se fondant pr cis ment sur le caract re privil gi de la libert de la presse fondement de tout tat d mocratique lorsque celle ci s exerce sur le domaine public en vue de la distribution gratuite d imprim s poursuivant un but id al La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions heurtent choquent ou inqui tent ainsi le veulent le plu ralisme la tol rance et l esprit d ouverture sans lesquels il n est pas de soci t d mocratique La Cour consti tutionnelle belge partage la m me approche 35 Garante de pluralisme la libert d expression au del des arbitrages entre majorit et minorit propres au syst me politique assure une fonction fondamentale de capacit d existence et d expression critique en faveur des groupements les plus divers peu ou insuffisamment repr sent s dans le processus d adoption des lois et de conduite des affaires publiques Elle a vocation m na ger en d autres termes un puissant rempart en faveur de la protection de minorit s l occasion d un arr t rendu en 1975 qui portait sur l
23. avait certes consti tu une d marche importante aux fins de ex cution de larr t mais elle ne saurait tre consid r e comme une fin en soi En l absence de motifs nouveaux pouvant justi fier dans le cadre de l article 10 CEDH le maintien de linterdiction de diffuser le spot t l vis d non ant les conditions d levage de porcs en batterie les autorit s suisses avaient P obligation d autoriser la diffusion de ce spot sans par ailleurs substituer leur jugement celui de la soci t requ rante quant la persistance d un int r t du public pour le d bat en question 32 La Cour de Strasbourg rappelle au surplus que Particle 10 CEDH s impose non seulement dans les rela tions entre employeur et employ soumises au droit public mais peut galement s appliquer jusque dans les relations entre particuliers La Cour a en cons quence conclu la violation de Particle 10 dans l affaire Fuentes Bobo c Espagne relative au licenciement d un r alisateur d missions de t l vi sion la suite des propos critiques que celui ci avait tenus l gard de sa direction 76 Cour EDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz c Suisse 30 juin 2009 Michel Hottelier et Eleanor McGregor V Les fonctions 33 La libert d expression assume diverses fonc tions Il y a bien entendu la fonction de protection de l individu par laquelle cette garantie est probablement la plus connue La libert d expression
24. ci s appr tait r diger un article sur les manifesta tions Davos dans le cadre du World Economic Forum et leurs effets sur la restauration et l h tellerie locales n tait pas suffisamment pr cise Selon les juges de Stras bourg il appartenait aux autorit s d dicter une l gisla tion interne sp cifique susceptible de r glementer les manifestations qui se d roulaient chaque ann e dans le contexte du World Economic Forum 49 Le principe de la proportionnalit occupe une place centrale dans l arbitrage effectu par le juge des motifs susceptibles de l gitimer des restrictions la libert dexpression Dans l arr t Monnat c Suisse la Cour europ enne des Droits de l homme avait se prononcer sur l admis sion de plaintes dirig es contre une mission t l vis e mettant en cause l attitude de la Suisse durant la seconde guerre mondiale Pour la Cour compte tenu notamment de l int r t de la soci t d mocratique assurer la libert d expression de la marge d appr ciation r duite s agis sant des informations d int r t g n ral du fait que la cri tique visait en l esp ce les agissements de hauts fonction naires gouvernementaux et d hommes politiques ainsi que de la nature s rieuse du reportage litigieux et des recherches sur lesquelles ce dernier s appuyait ladmis sion de plaintes par les autorit s suisses ne repr sentait pas un moyen raisonnablement proportionn la po
25. ctobre 2009 59 sq 103 Cour EDH Monnat c Suisse 21 septembre 2006 55 sq 104 ATF 131 IV 154 X 24 51 Libert d expression et protection de la vie priv e ont toujours baign dans une certaine tension et entre tenu des rapports conflictuels Les juridictions nationa les et r gionales ont abord ce type de conflit sous des angles tr s divers Aux Etats Unis la libert d expression garantie par le premier amendement occupe une place privil gi e Le droit du public l information emporte ainsi g n rale ment sur la protection de la vie priv e De mani re similaire les tribunaux allemands accor dent une protection tr s tendue la libert d expression parfois au d triment du droit au respect de la vie priv e Il suffit pour justifier une intrusion dans la vie priv e que la victime de l atteinte constitue une personnalit absolue de l histoire contemporaine La protection de ces personnes se limite aux seuls espaces priv s moins que la personnalit ne se soit retir e dans un endroit isol Pabri des m dias La Cour europ enne des Droits de l homme a eu Poccasion de se prononcer sur l approche des juridic tions allemandes dans une affaire concernant la publica tion de clich s relatant des sc nes priv es de la vie quotidienne de la princesse Caroline Von Hannover De l avis de la Cour peu importe que la personnalit se trouve dans un lieu public ou confin e dans sa r
26. d ral fit sans h sitation primer la seconde sur la premi re privil giant ainsi la garantie constitutionnelle d origine interne sur la norme conventionnelle Le respect de la Constitution suisse et de la l gislation f d rale sur la concurrence d loyale en particulier le respect d une loi f d rale r cemment adopt e par les Chambres f d rales l emporta sans dif ficult devant la Cour supr me helv tique sur le respect du droit europ en Le maigre consid rant de l arr t con sacr cet aspect du dossier trahit sans ambigu t les pr f rences affich es par la Haute Cour la primaut du droit national soit la pr minence de la loi f d rale au sens de l article 190 Cst destin e en l esp ce lutter contre la concurrence d loyale Saisie son tour la Cour europ enne des Droits de Phomme formula une opinion diam tralement oppos e sous langle de l article 10 CEDH Constatant une viola tion de cette garantie en raison de l impossibilit faite au requ rant de voir son tude publi e f t ce par voie d extraits la Cour condamna la Suisse Le contr le de la conventionnalit pratiqu par les juges europ ens au sens des articles 1 et 19 CEDH alli l absence de garan tie de la libert conomique dans la Convention prima ainsi sur le contr le effectu par les juges helv tiques La diff rence affectant la nature du contr le exerc par le juge suisse sur la base de l ar
27. des porcs et d exhorter le public consommer moins de viande Une telle interdiction emp chait le 66 408 U S 665 1972 Branzburg v Hayes 67 Cour EDH Goodwin c Royaume Uni 27 mars 1996 Rec 1996 II 68 ATF 132 I 181 X d bat public et ne r pondait pas l exigence de n cessit dans une soci t d mocratique Cet arr t a t accueilli avec scepticisme au Royaume Uni Dans une affaire similaire la Chambre des lords n a pas suivi le raisonnement de la Cour europ enne L affaire portait en occurrence sur l interdiction de dif fuser une publicit contenu politique sur la t l vision britannique Le spot publicitaire mettait en sc ne une petite fille encha n e dans la p nombre d une cage pour animaux Il s inscrivait dans le cadre d une campagne intitul e My Mate s a Primate Mon ami est un primate qui avait pour objectif de d noncer l exploitation des primates par les humains ainsi que le risque d extinction auquel cette esp ce est expos e Contrairement a l avis de la Cour europ enne dans l arr t VgT la Chambre des lords a privil gi la protection de opinion publique contre les influences indues d une publicit politique partiale Selon Lord Bingham the risk is that objects which are essentially political may come to be accepted by the public not because they are shown in public debate to be right but because by dint of constant repetition the public has been co
28. des restrictions opposables a la libert d expression est lui m me volutif soulignant la fois Pampleur des modifications que peut subir la libert au cours des ges et l importance du contr le judiciaire entourant sa mise en uvre Dans un arr t rendu le 16 mars 1971 la Cour consti tutionnelle italienne a consid r que la norme p nale interdisant la discussion publique sur les sujets concer nant la procr ation ne pouvait tre maintenue en vigueur sans violer la Constitution L volution du d bat relatif au probl me de la limitation des naissances et le d veloppement progressif de l ducation sanitaire ne permettent plus de consid rer comme une offense aux bonnes m urs la discussion publique sur les pratiques anticonceptionnelles Dans un arr t rendu en 1965 la Cour constitutionnelle avait pourtant rejet les critiques dirig es contre cette disposition 48 Les restrictions aux libert s ne sont admissibles que si elles se fondent sur la loi Cette condition com prend non seulement lexigence d une base l gale en droit interne mais vise galement la qualit de la loi en cause Ainsi la loi doit tre accessible au justiciable et pr visible dans ses effets 23 Dans l affaire Gsell c Suisse la Cour europ enne des Droits de l homme a estim que la clause g n rale de police sur laquelle s taient fond es les autorit s du can ton des Grisons pour renvoyer un journaliste alors que celui
29. ement de valeur faute de quoi elle serait excessive Se pose d s lors la question du degr d exigence qui peut tre requis l auteur d un jugement de valeur VI Les conditions d exercice 40 Pour certes prot ger prioritairement l individu la libert d expression ne se d cline pas exclusivement sur un ton isol Bien souvent l efficacit du message est li e aux conditions entourant sa diffusion L expression collective d id es se pr sente ainsi comme un puissant vecteur qui sous tend l exercice de cette garantie La libert dexpression entretient ainsi in vitablement des rapports troits avec les r unions et les manifestations sur le domaine public En France par exemple le Conseil constitutionnel a rattach la libert d expression la libert de manifester comme droit dexpression collective des id es et des opi nions 41 La distinction entre r union et manifestation est de nos jours d nu e de pertinence au regard de la libert dexpression En cas d interdiction les conditions de res triction pos es par l article 11 paragraphe 2 CEDH plus particuli rement l exigence de n cessit dans une soci t d mocratique doivent imp rativement tre respect es au m me titre qu l article 10 paragraphe 2 CEDH Les lieux publics sont des endroits naturels et ad quats pour permettre la diffusion d informations et opinions La Cour supr me am ricaine l a admis de longue
30. ensive dans le domaine politique comme dans les autres domaines Le Tribunal f d ral a au cours d une jurisprudence abondante eu l occasion d en pr ciser les contours en relevant entre autres que les banderoles les drapeaux ou encore les masques arbo r s lors de manifestations sur le domaine public pour v hiculer des messages d termin s font tous partie int grante des libert s de communication M me le fait de bloquer temporairement le trafic afin de protester contre la guerre a t consid r comme une forme d expression tout comme la confection d un tapis humain destin entraver l acc s une exposition d armes 20 Ainsi comprise la libert d expression ne prot ge pas seulement le contenu des informations mais gale ment leurs moyens et leurs modalit s de transmission et de r ception Une interdiction g n ralis e d utiliser des haut parleurs l occasion de rassemblements politiques a par exemple t consid r e comme inconstitutionnelle par le Tribunal f d ral suisse En revanche les actes de van dalisme comme l utilisation de sprays la casse de vitri nes le harc lement des passants ou la destruction de v hicules ne font pas partie de la libert d expression 21 Toutes les opinions sont elles pour autant appr hend es par la libert d expression Ce th me r current 28 P Wachsmann Libert s publiques 6 dition Paris Dalloz 2009 p 569
31. ent en voyage avec sa compagne au Br sil Il existe toutefois dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg une soupape de s curit en faveur des hommes politiques travers l exigence imposant de con server un minimum de mod ration et de biens ance C est ainsi qu assimiler un homme politique un chef de bande de tueurs affirmer que l assassinat perp tr par un personnage m me de fiction a t recommand par lui et le qualifier de vampire qui se nourrit de aigreur de ses lecteurs mais aussi parfois de leur sang ne saurait tre couvert par la libert d expression 25 Bien que dans une moindre mesure les person nalit s non politiques doivent elles aussi accepter une cer taine dose de critique dans la mesure o leur statut ou les fonctions qu elles exercent les exposent un large public La Cour europ enne des Droits de l homme a eu l occasion de relever cela l gard de policiers d un professeur d universit et m me d un archev que 26 La position de la Cour europ enne rejoint celle de la Cour supr me am ricaine laquelle fait preuve d une tol rance prouv e face au discours insultant voire outra geant Aux Etats Unis en effet le domaine couvert par la libert d expression permet d englober la quasi tota lit des expressions du c ur et de l esprit et ce par une vari t infinie de moyens De fait diffamer un person nage officiel
32. es la Chambre des lords E Barendt Political advertising on UK television Medialex 2007 p 60 R on the application of Animal Defenders International Appellants v Secretary of State for Culture Media and Sport Respondent 2008 UKHL 15 28 Lord Bingham s est exprim ainsi I do not think the strength of this argument was deployed in VgT R on the application of Animal Defenders Inter national Appellants v Secretary of State for Culture Media and Sport Respondent 2008 UKHL 15 22 La encore l argument avait d j t soulev en vain par le Tribunal f d ral Le Tribunal f d ral a expliqu a cet gard dans son arr t du 20 ao t 1997 que la t l vision avait un impact plus puissant sur le public en raison de son caract re g n ral et imm diat Cependant de l avis de la Cour si les auto rit s nationales peuvent avoir des raisons valables de mettre en place cette diff rence de traitement l interdiction de la publicit caract re politique qui ne s applique qu certains m dias et non d autres ne semble pas proc der d un besoin particuli rement imp rieux Cour EDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz c Suisse 30 juin 2009 74 Cour EDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz c Suisse 30 juin 2009 voir M Hertig Randall et X B Ruedin Ex cution des arr ts de la Cour euro p enne des Droits de l homme PJA 2010 p 116 sq 20 garantie comme le proc
33. es autres formes de diffusion de productions et d informations ressortissant aux t l communications publiques art 17 la libert de la science art 20 et la libert de l art art 21 Sajoutent cette panoplie d autres garanties qui en mati re de diffusion des id es jouent un r le majeur l image de la libert de la langue art 18 des libert s de r union art 22 et d association art 23 ou encore du droit de p tition art 33 La cons cration distincte de plusieurs garanties dans le domaine de la communication chacune tant dot e d un champ d application sp cifique proc de d un choix d lib r du constituant Ce choix t moigne de P volution qui a caract ris la libert d expression au cours des ges en particulier sur le terrain doctrinal et jurisprudentiel sans que l on puisse inf rer pour autant un ordre de priorit entre ces diverses garanties De fait la d limitation entre les domaines de protection de cha cune des dispositions pr cit es n est pas toujours ais e tablir tant toutefois pr cis que la libert d opinion et d information nonc e l article 16 Cst se pr sente sans doute comme la garantie la fois g n rale et subsidiaire par rapport aux autres libert s de communication les quelles sont dot es de contours mieux d finis eu gard aux comportements qu elles appr hendent comme le Tribunal f d ral Pa relev 8 Lin
34. es La criti que doit ainsi tre admise dans une certaine mesure et parfois aussi sous une forme outranci re 37 La stimulation du d bat la capacit de penser la recherche de la v rit et le renforcement de la coh sion politique et sociale en vue du bien commun constituent certaines des fonctions centrales de la libert d expres sion Celle d un march des id es marketplace of ideas ouvert la concurrence un march de libre comp tition entre les id es et les opinions o la seule force existante devrait tre celle du meilleur argument comme l a souli gn le juge am ricain Oliver Wendell Holmes dans lopi nion dissidente jointe 4 un arr t rendu en 1919 par la Cour supr me La consolidation de la d mocratie travers la parti cipation de l ensemble des citoyens en vue de favoriser mergence des jugements les plus b n fiques pour la communaut permet d expliquer pourquoi le discours politique b n ficie aux tats Unis d une protection quasi absolue 38 Comme le rel ve le professeur Francis Delp r e la libert d expression est la m re des libert s et en ce sens la m re de la d mocratie Si elle est b illonn e si elle est entrav e l exc s il n est pas d exercice possible du d bat et de la discussion qui est l essence m me de la vie d une soci t d mocratique En Belgique des restrictions ne peuvent tre impo s es au droit des citoyens d exprimer l
35. est galement dot e d une importante fonction institutionnelle Cette der ni re joue le r le fondateur de garantie de pluralisme de tol rance et de multiplication des changes d id es au sein de la soci t civile Tant il est vrai que l expression d tach e d une perspective de communication para t difficilement imaginable Le r le soci tal de la libert d expression s av re ainsi particuli rement marqu Cette fonction sert son tour de justification au r gime d mocratique Au Canada la Cour supr me consid rait en 1938 d j la libert en mati re politique comme le souffle de vie de la d mocratie parlementaire En France le Conseil constitutionnel conf re la libert d expression le caract re de libert fondamentale une libert d autant plus pr cieuse que son exercice est Pune des garanties essentielles du respect des autres droits et libert s et de la souverainet nationale Pour les magistrats du Palais royal le respect du pluralisme constitue l une des conditions de la d mocratie Pour le Tribunal f d ral suisse la libert d expres sion nest pas seulement comme d autres libert s expresses ou implicites du droit constitutionnel f d ral une condition de l exercice de la libert individuelle et un l ment indispensable l panouissement de la per sonne humaine elle est encore le fondement de tout tat d mocratique permettant la libre format
36. eurs opinions f t ce sur le ton pol mique qui peut caract riser le d bat public concernant des ph nom nes de soci t m me lorsque ces opinions choquent inqui tent ou heurtent l tat ou l un ou l autre groupe de la population L expression d une opinion reste libre m me si elle est vive critique ou pol mique 39 Dans la m me veine la Cour europ enne des Droits de l homme accorde un droit l exag ration et la provocation en tant que composantes inh rentes au discours politique Pour att nuer l impact de cette 83 Cour EDH Handyside c Royaume Uni 7 d cembre 1976 s rie A n 24 49 84 Arr ts 45 96 et 157 2004 85 ATF 101 la 252 Ernst 86 Arr t du Tribunal f d ral 6B_664 2008 du 27 avril 2009 Procureur g n ral du canton du Valais et minist re public du Bas Valais 87 250 U S 616 630 Abrams v United States 88 L Pech Constitution et libert d expression p 184 89 F Delp r e Constitution et libert d expression p 145 90 Arr t 157 2004 22 conception la Cour a d velopp la th orie de la base fac tuelle dont le fondement s inscrit dans la distinction entre faits et jugements de valeur Alors qu une preuve peut tre exig e pour les premiers l exactitude des seconds ne se pr te pas d monstration En r alit l approche de la Cour est plus nuanc e en ce qu elle exige une base factuelle suffisante l appui du jug
37. g es par les autorit s nationales sont de nature dissuader les m dias de participer la discussion de probl mes d un int r t g n ral l gitime L article 10 CEDH prot ge aussi les messages com merciaux La Cour supr me des Etats Unis ne dit pas autre chose tout en consid rant qu en raison de la fai blesse de leur apport au discours soci tal les messages publicitaires pr tent relativement facilement le flanc restriction 18 Comme l a jug le Conseil constitutionnel fran ais tous les aspects propres la libert de communica tion b n ficient de la protection constitutionnelle qu offre l article11 de la D claration des Droits de Phomme et du citoyen m me s ils empruntent la forme de supports techniques encore inconnus en 1789 La port e tr s g n rale conf r e cette garantie rend ainsi inutile l int rieur de son champ d application 19 Cour EDH Lopes Gomes da Silva c Portugal 28 septembre 2000 Rec 2000 X 30 20 Cour EDH Steel et Morris c Royaume Uni 15 f vrier 2005 Rec 2005 II Voir aussi P F Docquir Variables et variations de la libert d expression aux tats Unis Bruxelles Bruylant Nemesis Droit et justice n 72 2007 p 81 21 Cour EDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz c Suisse 30 juin 2009 22 Cour EDH Vides Aizsarbzibas Klubs c Lettonie 27 mai 2004 42 23 Voir entre autres Cour EDH Monnat c Suisse 21 septembre 2
38. hinx Film S A 7 ATF 96 I 586 Aleinick La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions la libert d information aux libert s d expression et de la presse Les conditions qui entourent la reconnaissance de droits fondamentaux par voie pr torienne sont strictes de mani re a viter de court circuiter le processus de r vision formelle de la Constitution Pour le Tribunal f d ral il doit s agir d une facult qui se pr sente comme une condition d exercice d autres libert s prot g es par la Constitution ou qui constitue un l ment essentiel de Pordre d mocratique fond sur le droit ces pr requis s ajoute lexigence d une certaine r alit constitution nelle de la facult en cause Celle ci doit donc se trouver d j garantie par un certain nombre de constitutions cantonales ou r sulter d un large consensus en doctrine 7 En Suisse depuis l entr e en vigueur de la nouvelle Constitution f d rale le 1 janvier 2000 la libert dexpression fait partie d une pluralit de garanties cons titutionnelles qui ont toutes vocation prot ger la libre formation la libre diffusion et la libre r ception des opi nions La Constitution f d rale t moigne de cette diver sit en regroupant sous le couvert des libert s de communication les libert s opinion et d information art 16 la libert des m dias presse radio et t l vision ainsi que l
39. i pris en compte les enseignements qui d coulent de la jurisprudence d velopp e par la Cour europ enne des Droits de l homme Pour b n ficier de la protection de la Constitution cet aspect de la libert d expression n est cependant pas absolu des restrictions pouvant lui tre oppos es moyennant une pes e des int r ts en cause conform ment l article 36 Cst Dans un arr t du 11 mai 2006 le Tribunal f d ral a pr cis les contours du droit la protection des sources journalistiques l issue d une analyse approfondie des int r ts en cause l int r t consistant lucider les cir constances d un d c s provoqu par une erreur m dicale l h pital universitaire de Zurich n a pas t consid r comme pr pond rant pour permettre de contraindre le journaliste en cause r v ler la source des informations dont il disposait sur le sujet Les circonstances du litige taient en effet suffisamment tablies sans qu il s av re n cessaire de recourir cette mesure dans le cadre de la proc dure p nale 29 Enfin la publicit caract re politique est elle couverte par la libert d expression en croire la juris prudence de la Cour europ enne des Droits de l homme la r ponse est positive Dans un arr t qui remonte 2001 la Cour a d clar contraire l article 10 CEDH le fait d interdire un spot publicitaire ayant pour but de d noncer l levage en bat terie
40. id es et aux objectifs des organisateurs d une manifestation La aussi l approche administrative doit tre neutre du point de vue des messages v hicul s L ins tallation de stands sur le domaine public implique un usage accru de celui ci et peut d s lors tre soumis autorisation Mais l autorit doit prendre la libert d expression dans la pes e objective des int r ts laquelle elle doit proc der lorsqu elle statue sur l octroi de autorisation 45 partir de quel instant un usage commun du domaine public libre gal et gratuit pour tous perd il cette qualit pour devenir un usage accru soumis autorisation Cette question se r sout en fonction des 91 La jurisprudence de la Cour est fluctuante sur ce point comme en t moigne l arr t de la Grande Chambre dans la cause qui a oppos Lindon Otchakovsky Laurens et July la France Voir T Hoffmann Diffamation et fiction Medialex 2008 p 56 P Wachsmann Vers un affaiblissement de la protection p 491 92 D cision du 18 janvier 1995 concernant la loi d orientation et de programmation relative la s curit 93 461 U S 171 1983 United States v Grace 408 U S 104 1971 Grayned v City of Rockford 94 487 U S 474 1988 Frisby v Schultz 95 385 U S 39 1966 Adderley v Florida 424 U S 828 1976 Greer v Spock 96 ATF 103 Ia 310 Rassemblement jurassien et Unit jurassienne 97 ATF 105 Ia 91 Pliiss La liber
41. ion de Popi nion notamment de l opinion politique elle est indis pensable au plein exercice de la d mocratie Elle m rite d s lors une place part dans le catalogue des droits indi viduels garantis par la constitution et un traitement pri vil gi de la part des autorit s 34 La Cour europ enne des Droits de l homme a elle aussi consacr de fort belles pages la fonction ins titutionnelle impartie la libert d expression dans les soci t s contemporaines La libert d expression constitue selon les juges alsaciens l un des fondements essentiels d une soci t d mocratique l une des conditions primordiales de son progr s elle vaut non seulement pour les informations ou id es accueillies avec faveur ou consid r es comme inoffensives ou indiff rentes mais aussi pour celles qui 77 Cour EDH Fuentes Bobo c Espagne 29 f vrier 2000 voir aussi Aguilera Jim nez et autres c Espagne 8 d cembre 2009 78 P Wachsmann Libert d expression p 630 79 Re Alberta Statutes 1938 RCS 100 80 D cision des 10 et 11 octobre 1984 relative la loi visant limiter la concentration et assurer la transparence financi re et le pluralisme des entreprises de presse 81 D cision du 27 f vrier 2007 concernant la loi relative la modernisation de la diffusion audiovisuelle et la t l vision du futur 82 ATF 96 I 586 Aleinick tait en cause dans cette affaire la condamn
42. ique et plaidoyer pour un 07 Voir M Bianchi Della Porta Information sur les personnalit s personnalisation de l information o sont les limites sic 2007 p 507 08 Voir E Barendt A right to privacy at last in English law Medialex 2006 p 72 09 The Court of Appeal did not have the benefit of the reasoning in the House of Lords in Campbell v MGN or even more significantly for present purposes the reasoning of the ECtHR in von Hannover v Germany Douglas v Hello Ltd v OK Catherine Zeta Jones and OK v Hello 2005 EMLR 28 10 Cour EDH Otto Preminger Institut c Autriche 20 septembre 1994 s rie A n 295 A 12 Voir galement le commentaire de P Wachsmann La religion contre la libert d expression sur un arr t regrettable de la Cour europ enne des Droits de Phomme L arr t Otto Preminger Institut du 20 septembre 1994 Revue universelle des Droits de Phomme vol 6 n 12 1994 p 441 La libert d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions Pagencement de l tat contemporain Peut tre plus que toute autre cette garantie traduit la relation triangulaire unissant l individu la soci t civile et les pouvoirs publics traduisant d une mani re particuli rement loquente la particularit propre aux libert s de ne pouvoir vivre et s panouir qu en soci t dans les rapports avec autrui Les valeurs d affranchissement d autonomie
43. la reconnais sance par le droit positif la prise en main par le juge constitutionnel suivie de l internationalisation de leur protection 4 La naissance de la libert d expression dans les doctrines politiques s inscrit dans le processus plus vaste de reconnaissance du r le de lindividu au sein de la soci t civile et politique et en particulier son affran chissement du pouvoir notamment de la puissance spi rituelle L homme se voit ainsi progressivement impartir un r le central dans organisation d mocratique de la vie sociale Acquis du courant des Lumi res d velopp au cours du XVIII si cle en Europe comme outre Atlantique la reconnaissance des libert s par le droit positif passe par l affirmation formelle et solennelle d un certain nombre de garanties individuelles image de la D cla ration fran aise de 1789 Il en va de m me sur la sc ne internationale o la garantie normative des Droits de l homme a d abord connu une phase purement procla matoire l image de la D claration universelle des Droits de l homme du 10 d cembre 1948 Ce processus se d veloppe ensuite par la cons cration juridiquement contraignante cette fois de la libert dexpression dans des catalogues de droits individuels dot s de force cons titutionnelle ou conventionnelle En pr cisant que le Congr s ne pourra faire aucune loi restreignant la libert de parole ou de la presse le pre mier amendement la Constit
44. lame par exemple l article 11 de la D claration fran aise de 1789 Figure classique et incon test e du statut n gatif caract ristique des libert s cette conception ne suffit plus puiser de nos jours le champ op ratoire de la libert d expression 31 Conform ment la jurisprudence de la Cour euro p enne des Droits de l homme aux obligations n gatives propres aux libert s peuvent de nos jours s ajouter des obligations positives impliquant un devoir d interven tion la charge des pouvoirs publics L obligation de res pecter les libert s se double ainsi d une obligation de prot ger activement ces garanties aux fins de leur conf rer leur plein effet utile La libert dexpression n chappe pas cette vision novatrice La libert d expression constituant l une des condi tions pr alables au bon fonctionnement de la d mocra tie l exercice r el et effectif de cette libert ne d pend pas simplement du devoir de l tat de s abstenir de toute ing rence Il peut au contraire exiger galement l adop tion de mesures positives Dans le second arr t VeT rendu en 2009 la Cour europ enne des Droits de Phomme a jug que compte tenu de l importance de lPex cution effective des arr ts qu elle rend la Suisse avait l obliga tion d ex cuter de bonne foi l arr t de 2001 en se confor mant tant ses conclusions qu son esprit cet gard la r ouverture de la proc dure interne
45. n chappe pas en soi la protection de la libert d expression Seuls les propos tenus de mani re troubler l ordre public en provoquant par hypoth se des meutes sont exclus de la protection qu offre le premier amendement Ces expressions tombent alors sous la cat gorie tr s troite des fighting words Hormis cette hypo th se les particuliers sont libres d exprimer leurs opinions comme ils l entendent Dans cette perspective employer des termes insultants l endroit de policiers en fonction est prot g par la libert d expression Au Canada la Cour supr me a soulign que le droit de s exprimer politiquement commande un haut degr de protection constitutionnelle La limite se situe au 51 Cour EDH A S Diena et Ozolins c Lettonie 12 juillet 2007 Michel Hottelier et Eleanor McGregor niveau des manifestations violentes Lentartage d un politicien a ainsi t consid r comme ne b n ficiant d aucune protection constitutionnelle 27 Quen est il lorsqu un particulier r v le des informations confidentielles De mani re g n rale les instances juridictionnelles s accordent admettre que de telles informations sont couvertes par la libert d expres sion Cela tant les positions divergent sur le terrain des restrictions opposables cette garantie En 2003 la Chambre des lords a t saisie de la ques tion de la compatibilit des dispositions d une loi de 1989 sur le
46. nditioned to accept them Ce faisant la Chambre des lords a fait siennes les conclusions du Tribunal f d ral suisse dans l affaire VgT consid rant en substance que la Cour europ enne n avait pas appr ci cet argument a sa juste valeur La Chambre des lords a consid r en outre que l interdic tion tait justifi e par un besoin social pressant d impact puissant de la publicit t l visuelle et radiopho nique Reste savoir comment la Cour europ enne sta tuera sur un ventuel recours sachant que la Grande Chambre a confirm suite l inex cution de l arr t de 2001 par la Suisse la violation de l article 10 CEDH dans l arr t VeT le 30 juin 2009 IV Les effets 30 Les effets juridiques traditionnellement rattach s la libert d expression mettent la charge des pouvoirs publics l obligation de s abstenir dans l exercice de cette 69 Cour EDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz c Suisse 28 juin 2001 Rec 2001 VI M Hertig Randall et X B Ruedin L ex cution des arr ts de la 70 71 72 73 74 75 Cour europ enne des Droits de l homme la lumi re de Parr t Verein gegen Tierfabriken Schweiz VGT c Suisse du 4 octobre 2007 PJA 2008 p 651 R on the application of Animal Defenders International Appellants v Secretary of State for Culture Media and Sport Respondent 2008 UKHL 15 Voir pour plus de d tails sur les instances inf rieur
47. ocratique sur les moyens avanc s pour assurer sa r alisation Dans l arr t Otto Preminger Institut la g n ralit des int r ts retenus au chapitre de la n cessit de la res triction la libert expression proc de notre sens de consid rations insuffisamment individualis es pour relever de la protection des droits d autrui au sens de Particle 10 paragraphe 2 CEDH Toute respectable qu elle est la conception du public tyrolien en mati re religieuse dans son ensemble rel ve en effet clairement d un int r t g n ral la protection de la conception morale propre une religion et non de l appr ciation ou de la percep tion propre certaines personnes en particulier con front es l objet de la restriction L arr t marque ainsi une vidente contradiction sur le plan m thodologique entre le motif retenu pour justifier la restriction et examen de sa n cessit dans une soci t d mocratique qui affecte sa cr dibilit Ainsi consid r e l affaire Otto Preminger Institut ne relevait pas d un con flit de Droits de l homme mais plus classiquement d un simple cas de restriction la libert d expression fond e sur l int r t public 53 Pilier la fois de la libert et de la d mocratie la libert d expression joue un r le fondateur dans 05 Voir les exemples dans S Bondallaz La protection des personnes et de leurs donn es dans les t l communications analyse crit
48. on vul gaire et primitive de la personne humaine qui r duit celle ci au simple r le d objet sexuel ayant perdu toute parcelle d humanit les spots publicitaires litigieux et pas seulement les produits que ceux ci tendaient promouvoir allaient au del de ce qui est juridique ment admissible en mati re de contenu rotique sous Tangle de la protection de la jeunesse L interdiction faite une t l vision priv e de diffuser ce genre de messages a ainsi t confirm e sous langle de la libert dexpression Dans le m me sens la Chambre des lords a estim que l interdiction de sex shops dans les quartiers d habi tation tait compatible avec la libert d expression Selon Lord Hoffmann il est douteux que la distribution de livres pornographiques soit couverte par la libert expression Si l article 10 CEDH trouve malgr tout application ce ne peut tre qu un degr tr s minime La question avait d j t soulev e en 1988 devant la Cour europ enne des Droits de l homme sous l angle de la libert de Part Cette affaire concernait la confiscation par les autorit s locales de toiles expos es par un artiste peintre repr sentant cr ment des relations sexuelles en particulier entre hommes et animaux ainsi que sa condamnation une amende pour publications obsc nes Les juges de Strasbourg se sont prononc s en faveur des autorit s nationales estimant que de telles me
49. que les Droits de Phomme de rang internatio nal poursuivent l objectif d assurer une protection opti male leur niveau respectif de l individu dans ses rapports avec l tat Certains l ments permettent toute fois de les distinguer L o les droits constitutionnels proc dent d une vision et d une culture essentiellement nationales les Droits de l homme d coulent d une prise de conscience l chelon international qui poursuit Pobjectif d assurer une certaine harmonisation et une protection minimale des garanties les plus l mentaires dont l histoire de l humanit a d montr toujours de mani re tragique le haut degr de vuln rabilit C est dire que loin de pr tendre remplacer ou se substituer la protection constitutionnelle nationale par nature des droits fondamentaux la garantie internationale des Droits de l homme tend imposer aux tats une protec tion minimale donc subsidiaire des droits individuels 10 La seconde question que pose la coexistence d un niveau national et d un niveau international de protec tion des droits de la personne humaine concerne la nature du contr le que requiert leur mise en uvre L o par nature les droits individuels d origine interne vont de pair avec une forme de juridiction constitution nelle la sauvegarde des Droits de Phomme prot g s internationalement implique le d veloppement d un contr le diff rent compl mentaire le contr
50. rner v Safley 15 16 Les personnes morales sont bien entendu elles aussi titulaires de la libert d expression Dans l affaire VgT Verein gegen Tierfabriken c Suisse une association s est pr value devant la Cour euro p enne des Droits de l homme puis devant la Grande Chambre d une violation de l article 10 CEDH en raison du refus qui lui avait t signifi de diffuser un spot t l vis consacr aux conditions d levage industriel des porcs La Cour a m me eu l occasion de pr ciser dans une affaire opposant une organisation non gouverne mentale la R publique de Lettonie que la participation d une association au d bat public est essentielle pour une soci t d mocratique Ill Le contenu 17 Le champ op ratoire de la libert dexpression est tendu Les pens es les id es les opinions ou les informations chacun de ces l ments qui se d cline son tour en une multitude de variantes b n ficie de sa protection La protection du d bat politique l ment fondateur des tats d mocratiques occupe une place centrale dans ce cadre La Cour europ enne des Droits de l homme consi d re que l article 10 paragraphe 2 CEDH ne laisse gu re de place pour des restrictions la libert dexpression dans le domaine du discours politique ou de questions d int r t g n ral Elle fait preuve de la plus grande pru dence lorsque les mesures prises ou les sanctions infli
51. s sion au sens de l article 10 CEDH m me si ces produits sont propos s exclusivement des adultes initi s 12 Le regard port par l instance charg e de statuer sur une ventuelle violation de la libert d expression peut tre fort diff rent selon que celui ci se situe dans le contexte propre au droit constitutionnel donc au droit interne ou au contraire sur le plan international Les r gles de proc dure applicables chacun de ces niveaux peuvent exercer une influence d terminante sur leur r solution De fait le contr le interne de la constitution nalit et le contr le de la conventionnalit peuvent entrer en conflit La nature du contr le exerc n est ainsi pas d pourvue d incidence sur le choix de la norme de r f rence jug e prioritaire Dans l affaire Hertel c Suisse par exemple un scientifique qui avait r alis une enqu te sur les effets Michel Hottelier et Eleanor McGregor potentiellement canc rig nes des aliments pr par s au moyen de fours micro ondes se plaignait d une restric tion sa libert d expression en raison de l interdiction signifi e un journal de publier des extraits de son tude aux fins de prot ger la libert conomique des fabricants d appareils de ce genre L affaire opposait pour la cir constance la libert d expression au sens de l article 10 CEDH la libert conomique au sens de l article 27 Cst Saisi du litige le Tribunal f
52. s secrets d tat avec la libert d expression Apr s avoir constat que cette loi constituait une limitation de la libert d expression la Chambre des lords a estim que cette ing rence satisfaisait pleinement aux conditions de restriction Linterdiction de divulguer des secrets offi ciels ne pr sentait toutefois pas un caract re absolu la loi pr voyant une s rie de mesures disposition du particu lier en cas de doutes sur le fonctionnement du service Dans le m me sens la Grande Chambre de la Cour europ enne des Droits de l homme a r cemment ren vers un arr t de Chambre pour conclure l absence de violation de l article 10 CEDH Elle a estim que amende inflig e un journaliste pour avoir publi des extraits d un rapport confidentiel r dig par l ambassadeur de Suisse aux tats Unis au sujet de la strat gie suivre dans le cadre de l affaire des fonds bancaires de victimes de l Holocauste durant les ann es 1990 tait conforme au principe de proportionnalit Contrairement la Cham bre la Grande Chambre a pr t une importance d cisive la forme de la publication qu elle consid rait comme tronqu e et r ductrice et de nature induire en erreur les lecteurs au sujet de la personnalit et des apti tudes de l ambassadeur La Cour supr me am ricaine adopte quant elle une position plus tranch e a stranger s illegal conduct does not suffice to remove the
53. sures taient n cessaires dans une soci t d mocratique eu gard notamment la marge d appr ciation qui revient aux Etats contractants dans le domaine de la morale 24 Lorsque les opinions c dent leur place aux inju res ou des propos offensants et diffamatoires une diffi cult suppl mentaire surgit sous langle de la protection conf r e par la libert d expression De mani re g n rale l attitude de la Cour europ enne est plut t lib rale La protection d ploie galement ses effets lorsque la critique est de nature discr diter une personnalit politique De l avis de la Cour l homme politique s expose in vitablement et consciemment un contr le attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens et doit montrer une plus grande tol rance surtout lorsqu il se livre lui m me des d clara tions publiques pouvant pr ter critique L instance alsacienne poursuit en relevant que dans ce domaine l invective politique d borde souvent sur le plan personnel ce sont l les al as du jeu politique et du libre d bat d id es garants d une soci t d mocratique Ainsi qualifier un dirigeant politique d imb cile ne justifie pas en soi une restriction la libert d expression Il en va de m me des termes grotesque rustre et grossier appos s un avocat et journaliste en raison de ses id es politiques
54. t d expression regards crois s sur ses sources son contenu et ses fonctions standards propres au droit administratif La libert dexpression a toutefois son mot dire et son invocation ne manque pas d influencer la conception contempo raine des biens de l tat En Suisse il est admis que lorsque seules deux trois personnes se rendent sur la voie publique pour y collec ter des signatures l appui d une initiative populaire ten dant la r vision de la Constitution sans y installer de stand l usage du domaine public auquel elles se livrent ne cesse pas d tre commun Les punir au motif qu elles n ont pas sollicit d autorisation aupr s de la commune concern e contrevient partant la libert d expression VII Les restrictions 46 Comme toute libert la libert de s exprimer n est pas absolue Les formules entourant sa capacit tre limit e sont innombrables au gr des affaires d f r es aux juges et de l inspiration de ces derniers Dans un arr t rendu en 1927 la Cour supr me am ricaine s est par exemple exprim e dans les termes suivants the freedom of speech which is secured by the Constitution does not confer an absolute right to speak without responsibility whatever one may choose or an unrestricted and unbridled license giving immunity for every possible use of language and preventing the punish ment of those who abuse this freedom 47 Le r gime
55. tence d un abaissement ou d une discrimination r pr hensibles au sens du droit p nal Ainsi les d clara tions qui expriment certaines in galit s sp cifiques et qui ne comportent pas de fa on explicite ou implicite affirmation d in galit de droit jouir des Droits de Thomme ne sont pas r put es rabaissantes ou discrimi natoires Tel est le cas lorsque l affirmation semble x no phobe de mauvais go t amorale choquante sur le plan moral ou encore inconvenante ou m me non civilis e Les messages concernant des questions politiques et des probl mes relevant de la vie publique rev tent une impor tance particuli re dans ce contexte 21 Les juges f d raux avaient pour la circonstance a sta tuer sur des affiches qui montraient par le biais d un montage photographique des musulmans accroupis en train de prier face contre terre devant le Palais f d ral Berne Les affiches pr sent es dans le cadre de la cam pagne pour les lections au Parlement f d ral de 2007 taient accompagn es du slogan Utilisez vos t tes Votez UDC Suisse toujours libre Pour le Tribunal f d ral les messages concernant des questions politiques et des probl mes relevant de la vie publique rev tent une importance particuli re dans ce contexte Dans une d mocratie il est en effet primordial de pouvoir d fen dre des points de vue qui d plaisent une majorit et qui sont choquants pour de nombreuses personn
56. ternationalisation de la protection des droits fondamentaux travers la reconnaissance des Droits de Phomme repr sente une tape suppl mentaire contri buant une meilleure sauvegarde de la libert d expres sion Depuis une soixantaine d ann es soit depuis la fin 13 de la deuxi me guerre mondiale la dimension nationale de la protection des libert s les plus l mentaires s est enrichie d un tage de sauvegarde international sur le plan aussi bien r gional avec la Convention europ enne des Droits de l homme du 4 novembre 1950 qu universel avec le Pacte international relatif aux droits civils et poli tiques du 16 d cembre 1966 Sur le terrain juridique deux questions au moins d coulent de cette volution 9 La premi re concerne la nature des rapports entre la libert d expression telle qu elle est traditionnellement prot g e par le droit constitutionnel national et sa cons cration plus r cente l chelon international S agit il de la m me libert ou de formes distinctes compl men taires voire le cas ch ant antagoniques de droits indivi duels Les droits constitutionnels de rang national con vergent ils enti rement avec leurs cousins qu noncent les instruments de protection des Droits de l homme Ces questions peuvent appeler des r ponses aussi bien affirmatives que n gatives notre sens il ne fait pas de doute que tant les droits constitutionnels d origine nationale
57. ticle 190 Cst d une part et par le juge europ en d autre part permet d expliquer la diff rence approche et finalement de solution Il La titularit 13 La libert d expression est une libert individuelle par nature Elle se distingue cet gard d autres cat go ries de Droits de l homme comme les garanties de l tat de droit qui ne tendent pas la protection de comporte ments humains d termin s mais prescrivent P tat la mani re dont il doit s organiser et accomplir ses fonc tions Quelques uns des cas d application les plus c l bres de la libert d expression ont permis de cerner plus pr cis ment ses contours et le cercle de ses b n ficiaires Dans un arr t rendu en 1969 en pleine vague de con testation de la guerre du Vietnam la Cour supr me am ricaine a eu l occasion de pr ciser que la garantie du free speech trouvait mati re s appliquer dans le contexte 12 Voir F Delp r e Constitution et libert d expression Rapport belge AIJC XXIII 2007 p 133 13 Sur la question voir M Hottelier Le syst me suisse de justice constitutionnelle in Dignidad de la persona Derechos fundamentales Justicia consti tucional F Fernandez Segado d Madrid Dykinson Constitucional 2008 p 852 14 ATF 128 IV 201 X Y und Z 15 Cour EDH Hertel c Suisse 25 ao t 1998 Rec 1998 VI 16 Sur les diff rentes cat gories de Droits de l homme voir A
58. tion conf r e aux individus d pend de la cat gorie dans laquelle tombe l expression si l incitation la violence la diffa mation l obsc nit et les injures chappent toute pro tection les autres expressions en b n ficient pleinement Le discours raciste ne figure pas parmi les expres sions jug es inconstitutionnelles de sorte qu il emporte une protection tr s large Par ailleurs inconstitutionna lit en droit am ricain du discours fond sur le contenu emp che la criminalisation de la propagande haineuse Les tentatives dans ce sens ont pour la plupart chou Deux arr ts ont toutefois ouvert une br che en laissant entendre qu une restriction impos e la libert d expres sion se justifie dans le cas d un discours de haine impli quant un risque de violence 23 La question des publications heurtant la morale alimente galement une casuistique vari e sous l angle du contenu et des limites opposables la libert d expression Un arr t rendu le 3 mai 2007 a permis au Tribunal f d ral suisse de prendre position sur la diffusion de mes sages publicitaires vantant le t l chargement de vid os et d images pornographiques destin es aux t l phones portables Apr s s tre interrog sur les notions de mora lit publique et de pornographie au sens du droit des m dias la Haute Cour a pr cis que dans la mesure ot ils donnent par l image et le son une repr sentati
59. ur suite du but l gitime vis Partant l article 10 CEDH avait fait l objet d une violation 50 Une figure classique mais n anmoins relative ment complexe des restrictions la libert d expression met en cause les conflits de libert s On entend par l l hypoth se de l invocation de la libert d expression par un justiciable qui se heurte simultan ment la libert d un autre justiciable En Suisse le Tribunal f d ral a par exemple pr cis que les all gations attentatoires honneur manant d un avocat au cours d un proc s pouvaient s av rer jus tifi es par le devoir de plaider la cause et par le devoir professionnel pour autant qu elles soient pertinentes qu elles n aillent pas au del de ce qui est n cessaire qu elles ne soient pas inutilement blessantes et ne soient pas propag es de mauvaise foi En l occurrence les juges f d raux ont consid r que lall gation d un avocat selon laquelle les moyens utilis s par la partie adverse n taient pas l gaux pouvait se justifier au cours d une plaidoirie relative l attribution de la garde d un enfant 98 Arr t du Tribunal f d ral 1C_434 2008 du 28 septembre 2009 Politische Gemeinde St Gallen 99 274 U S 357 Whitney v California 100 Arr t n 49 1971 cit et comment par T Groppi et C Meoli dans Les Grandes D cisions p 213 101 Arr t n 9 de 1965 102 Cour EDH Gsell c Suisse 8 o
60. ution des tats Unis d Am rique adopt le 15 d cembre 1791 est l un des pre miers instruments modernes imposant le respect de la libert d expression sur le terrain constitutionnel 5 La reconnaissance des droits fondamentaux par des instruments normatifs appel s constitutions ne mar que nullement le point d aboutissement de ces garanties mais bien plus leur point de d part sur le plan juridique 268 U S 652 Gitlow v New York Oe amp D Michel Hottelier et Eleanor McGregor C est dire que leur prise en main par le juge constitution nel repr sente l tape suivante destin e a leur conf rer leur effet utile Le contr le de constitutionnalit exerc par un corps institutionnel distinct du pouvoir politique prolonge et compl te la protection de ces garanties con tribuant ainsi assurer la mise en uvre de l tat fond sur le droit De fait intervention de la justice constitu tionnelle repr sente une n cessit consubstantielle Pexistence des libert s comme plus largement des droits fondamentaux dans leur ensemble Aux tats Unis la garantie du free speech ne lie teneur du texte clair du premier amendement la Cons titution de 1787 que les autorit s de l Union c est dire le Congr s et les autres branches du Gouvernement comme on dit l bas L extension de sa protection aux tats am ricains et corr lativement le contr le de son respect par la Cour supr me
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