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Wedde - Gutachten für SP.IN per 5.9.2011(Änderbar)

1. 3 Abs 9 BDSG Die Eingabe dieser Informationen in ein Datenverarbeitungssystem wie ADAMS kann nicht auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG gest tzt werden Die Zul ssigkeit ihrer Erhe bung Verarbeitung und Nutzung bestimmt sich vielmehr nach den speziellen Erlaub nistatbest nden in 28 Abs 6 und 7 BDSG Die dort genannten Voraussetzungen f r eine Verarbeitung sind schon deshalb nicht erf llt weil es f r Anti Dopingma nahmen keine gesetzlichen Grundlagen gibt vgl Kapitel II Abschnitt 2 b Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten ber Meldeverst e oder positi ve Doping Proben findet folglich weder in 28 Abs 1 Nr 2 BDSG noch in den be reichsspezifischen Regelungen von 8 28 Abs 6 bis 9 BDSG ihre datenschutzrechtliche Begr ndung Es gibt damit bezogen auf die Anwendung von 28 Abs 1 Nr 2 BDSG Grund zu der Annahme dass schutzw rdige Interessen der Athleten berwiegen so weit es um Meldeverst e oder vergleichbare Vorf lle geht Bezogen auf positive Er gebnisse von Doping Tests scheidet diese Vorschrift mit Blick auf die bereichsspezifi schen Regelungen zum Umgang mit Gesundheitsdaten als allgemeine Erlaubnisnorm aus Aus den engen Erlaubnistatbest nden in 28 Abs 6 bis 9 BDSG folgt ebenfalls keine datenschutzrechtliche Legitimation zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung Seite 53 dieser Daten Diese normativen Gegebenheiten stehen der Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung der entsprech
2. Daran dass bezogen auf das Konzept der Anti Dopingma nahmen nach den Vorgaben der WADA bzw der NADA eine Freiwilligkeit berhaupt gegeben sein kann bestehen schon deshalb Zweifel weil die Verweigerung der geforderten Einwilligung f r die betroffenen Athleten in der Praxis das sofortige Ende ihrer professionellen Sportler karriere und damit den Verzicht auf diese Berufst tigkeit bedeutet Da beispielsweise nach Art 2 4 NADC schon einfache Meldepflichtvers umnisse gem Art 2 NADC als Verst e gegen Anti Dopingbestimmungen gewertet werden und zu Sanktionen wie insbesondere Sperren f hren haben Athleten praktisch keine M glichkeit Ausk nfte zu verweigern auch wenn diese unzul ssig weit in Ihre Pers nlichkeitsrechte eingrei fen vgl zur Bewertung der Sanktionsm glichkeiten Kapitel Il Abschnitt 2 a v Hinzu kommt dass Athleten aufgrund der durch Art 4 3 Buchstabe e NADA Standard f r Meldepflichten festgeschriebenen Beweislastumkehr im Streitfall m glicherweise weitere personenbezogene Informationen geben m ssen um Sanktionen zu vermei den vgl zur Beweislast Kapitel II Abschnitt 2 b i Ob die vorstehend bewerteten Einverst ndniserkl rungen von Athleten die grundle genden Anforderungen des 4a Abs 1 Satz 1 BDSG einhalten ist damit fraglich Frei 158 Vgl etwa Simitis Simitis 4a Rn 62 Seite 131 willigkeit w re nur gegeben wenn es zum geforderten Handeln eine Alternative gibt Deren Vorlieg
3. anwendbaren Anti Doping Bestimmungen zul ssigen Probenahme zu unterziehen oder jede anderweitige Umgehung einer Probenahme Die nach dieser Vorschrift bestehende Verpflichtung von Athleten ist sehr weitge hend Ihr Regelungsgehalt wurde gegen ber vorherigen Bestimmungen ausgedehnt wie die Ausf hrungen zu Art 2 3 in der Kommentierung im Anhang II des NADC deut lich macht Zu Art 2 3 Das Unterlassen oder die Weigerung sich nach entsprechender Auf forderung einer Probenahme zu unterziehen war in fast allen vor dem Code be stehenden Anti Doping Regelwerken verboten Dieser Art dehnt die kennzeichnende Regelung aus der Zeit vor dem Code da hingehend aus dass auch jede anderweitige Umgehung einer Probenahme ein verbotenes Verhalten ist Dementsprechend l ge beispielsweise ein Versto ge gen Anti Doping Bestimmungen vor wenn nachgewiesen w rde dass sich ein Athlet vor einem Dopingkontrolleur versteckt hat um die Aufforderung oder die Dopingkontrolle zu umgehen Ein Versto durch die Weigerung oder das Unter lassen sich einer Probenahme zu unterziehen kann sowohl durch vors tzliches als auch durch fahrl ssiges Verhalten des Athleten begr ndet sein w hrend die Umgehung einer Probenahme ein vors tzliches Verhalten des Athleten erfor dert Seite 58 K nnen schon aus leichter Fahrl ssigkeit f r einen Athleten Konsequenzen wie eine langj hrige Sperre folgen werden seine schutzw rdigen Int
4. der Doping Kontrollma nahmen hergeleitet werden k nnen Seite 26 Vertr ge die Vereine mit Athleten abschlie en die nicht als Arbeitnehmer t tig wer den liegen f r diese Begutachtung nicht vor Bekannt sind hingegen der individuelle Antrag auf Teilnahmeberechtigung der an den DBB zu richten ist vgl hierzu Kapitel IV Abschnitt 2 b sowie die Anti Doping Vereinbarung vgl hierzu den vorstehen den Abschnitt 1 a Die Unterzeichnung der beiden letztgenannten Dokumente ist Voraussetzung f r die Erteilung der Spielberechtigung und damit f r die Aus bung der Profisportlert tigkeit Sie f hren zu rechtsgesch ftlichen Schuldverh ltnissen mit dem DBB bzw der BBL und in diesem Rahmen auch zur datenschutzrechtlichen Befugnis die f r die Vertragsabwicklung notwendigen Daten zu erheben zu verarbeiten und zu nutzen Die Berechtigung gem 28 Abs 1 Nr 1 BSDS verbindet sich mit Blick auf die spezi algesetzlichen Regelungen in 28 Abs 6 bis 9 BDSG aber nicht mit der Befugnis be sondere Arten personenbezogener Daten f r eigene Zwecke zu verarbeiten vgl zu diesen Regelungen nachstehenden Ausf hrungen in Abschnitt 2 a Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten ist auf der allgemeinen Grundlage von 828 Abs 1 Nr 1 BDSG unzul ssig Ihre Verwendung bedarf grunds tzlich einer Einwilligung der Betroffenen Die Vorschrift legitimiert dar ber hinaus zu keinen Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen
5. ser Regelungen nicht erfasst wird Seite 67 Il Anti Dopingma nahmen im Arbeitsverh ltnis In den von SP IN genannten F llen sind Athleten teilweise im Rahmen eines Arbeits verh ltnisses f r Profibasketballvereine t tig Die ihnen bez glich durchzuf hrender Anti Dopingma nahmen obliegenden Verpflichtungen ergeben sich damit aus dem Arbeitsvertrag Dieser verweist teilweise auf Regelungen die im Rahmen der Vergabe der Teilnahmeberechtigung bzw Spiellizenz Bestandteil des Arbeitsvertrags werden vgl Kapitel IV Abschnitt 2 a ff Nach dem vorliegenden Muster eines Spielerarbeitsvertrags der BBL im Folgenden Spielerarbeitsvertrag sind Athleten gem 2 Abs 5 letzter Satz verpflichtet sich internen Dopingkontrollen zu unterziehen und entsprechende Untersuchungen durch rzte zu dulden Die Parteien verpflichten sich innerhalb von 3 Werktagen nach Aufnahme des Arbeitsverh ltnisses einem umfassenden Medical Check durch die von der GmbH benannten rzte durchzuf hren dessen Ergebnis innerhalb weiterer 2 Werktage bekannt zu geben ist In diesem Zusammenhang wird auf Kosten des Vereines ein umfassender Test auf Substanzen die auf der NADA WADA Antidoping Liste der verbotenen Substanzen stehen durchgef hrt Eine allgemeine Regelung die auf die bergreifenden Doping Regelungen verweist enth lt 2 Abs 14 Spielerarbeitsvertrag Hiernach sind die Spieler verpflichtet die aktuellen Dopingverbote gem
6. sicher versiegelt ist Der DCO legt dar ber schriftlich Zeugnis ab Um einen unge hinderten Blick auf die Abgabe der Probe zu erhalten weist der DCO den Athle ten an Kleidung die den ungehinderten Blick auf die Abgabe der Probe verdeckt abzulegen oder sie entsprechend zu richten Das Ansinnen an Athleten gem der NADA Vorgaben beim beobachteten Urinieren auf Verlangen Dritter auch noch Kleidungsst cke ablegen zu m ssen ist nicht nur im Rahmen eines Arbeitsverh ltnisses aufgrund der offenkundigen Unverh ltnism ig keit sowie der gegebenen Sittenwidrigkeit unzul ssig Damit scheidet eine daten schutzrechtliche Erforderlichkeit gem 32 Abs 1 i V m Abs 2 BDSG aus Arbeitge ber k nnen Datenerhebungen in Form von beobachteten Urinproben weder f r eigene Zwecke fordern noch f r solche die von der NADA oder anderen ADO ange ordnet oder durchgef hrt werden Diese Feststellung erfolgt ausdr cklich in Kenntnis der Tatsache dass in der Vergan genheit Athleten durch die Abgabe von am K rper bevorratetem Fremdurin Doping proben gezielt unterlaufen haben Rechtlich relevant ist in diesem Zusammenhang aber einzig und allein dass Athleten durch die Beobachtungsma nahme im Kernbe reich ihrer Pers nlichkeitsentfaltung getroffen und dadurch in ihrem nat rlichen Schamgef hl zutiefst verletzt werden Zudem w rden alle Athleten einem General verdacht unterstellt auf betr gerische Weise Wettk mpfe zu verf
7. 3 BDSG erh ht soweit besondere Arten personenbezogener Daten 3 Abs 9 erhoben verar beitet oder genutzt werden muss sich die Einwilligung dar ber hinaus ausdr ck lich auf diese Daten beziehen Bezogen auf besondere Arten personenbezogener Daten muss in einer Einwilligung aufgrund dieser normativen Vorgabe konkret benannt werden welche sensitiven Da ten erhoben verarbeitet und genutzt werden sollen Hinsichtlich des Zwecks der Erhebung Verarbeitung und Nutzung muss die Einwilligungserkl rung gem 4a Abs 3 BDSG klarstellen in welchem Kontext und unter welchen Bedingungen diese erfolgen soll 1 Aufgrund der besonderen Sensitivit t dieser Informationen muss die Einwilligung nach 4a Abs 3 BDSG abweichend von den allgemeinen F llen gem Aa Abs 1 BDSG immer schriftlich erteilt werden M ndliche oder konkludente Einwilligungen scheiden f r diesen Bereich aus 1 141 Vgl Simitis Simitis 4a Rn 42 Ro nagel Holznagel Sonntag 4 8 Rn 43 m w N 142 Vgl Gola Schomerus 4a Rn 15 143 Vgl DKWW D ubler 4a Rn 42 Gola RDV 01 15 144 Vgl Simitis Simitis 4a Rn 87 145 Vgl Gola Schomerus 3 Rn 57 Simitis Simitis 4a Rn 88 Seite 116 2 Einhaltung der formalen Voraussetzungen in den Einwilligungserkl rungen von Basketballathleten Nach 4a Abs 1 Satz 4 BDSG muss eine besondere Hervorhebung erfolgen wenn eine Einwilligung zusammen mit anderen Erkl rungen abgege
8. 5 3 1 Der DCO entnimmt die Probe des Athleten gem der den folgenden Aus f hrung en zur Entnahme einer bestimmten Probenart a Anhang C Entnahme von Urinproben In Anhang C zum NADA Standard f r Dopingkontrollen werden Beobachtungsm g lichkeiten w hrend der Abgabe der Urinprobe festgeschrieben C 3 9 Der DCO sorgt f r einen ungehinderten Blick darauf wie die Probe den K rper des Athleten verl sst und beobachtet die Probe nach der Abgabe bis sie sicher versiegelt ist Der DCO legt dar ber schriftlich Zeugnis ab Um einen unge hinderten Blick auf die Abgabe der Probe zu erhalten weist der DCO den Athle ten an Kleidung die den ungehinderten Blick auf die Abgabe der Probe verdeckt abzulegen oder sie entsprechend zu richten Nach Abgabe der Probe stellt der DCO auch sicher dass der Athlet zum Zeitpunkt der Abgabe keinen zus tzlichen Urin abgibt der im Sammelbeh lter h tte sichergestellt werden k nnen Diese Vorgabe greift intensiv in die als Teil der allgemeinen Pers nlichkeitsrechte durch Art 2 Abs 1 GG gesch tzte Intimsph re der betroffenen Athleten ein vgl Kapi tel II Abschnitt 2 b Sie geht weit ber die Kontrollm glichkeiten hinaus die Arbeit gebern ansonsten gegen ber Arbeitnehmern zugestanden wird F r den arbeitsrechtlichen Bereich ist es in diesem Zusammenhang unstreitig dass vom Arbeitgeber veranlasste Personenkontrollen und Leibesvisitationen unmittelbar mit dem Grundrecht
9. Arbeitnehmer sind deshalb nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grunds tzen nicht verpflichtet sich ent sprechenden Meldevorgaben zu unterwerfen Der Qualifikation als unzul ssige Totalkontrollen steht die Feststellung einer Erforder lichkeit von Datenerhebungen verarbeitungen und nutzungen gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG entgegen Arbeitgeber haben keine Rechtsgrundlage um diese Daten im Rahmen von Arbeitsverh ltnissen einzufordern Damit er brigt sich die Bewertung der Frage ob Kontrollma nahmen im Rahmen des Anti Dopingprogramms berhaupt zul ssig sind Der Vollst ndigkeit halber wird sie im folgenden Abschnitt dennoch durchgef hrt 100 Vgl Bundesarbeitsgericht 29 6 2004 a a O Seite 82 b Zul ssigkeit von Kontrollma nahmen Die spezialgesetzliche Regelung des 32 Abs 1 BDSG ist f r Datenerhebungen ver arbeitungen und nutzungen f r Zwecke des Besch ftigungsverh ltnisses aufgrund der Vorgaben in 8 32 Abs 2 BDSG auch dann anzuwenden Wenn personenbezogene Daten erhoben verarbeitet oder genutzt werden ohne dass sie automatisierter verarbeitet oder in oder aus einer nicht automati sierten Datei verarbeitet genutzt oder f r die Verarbeitung oder Nutzung in ei ner solchen Datei erhoben werden Diese normative Situation hat unmittelbar zur Folge dass die einschl gigen Regelun gen des BDSG auch als Ma stab zur Pr fung der datenschutzrechtlichen Zul ssigkeit der Verfahren zur praktische
10. Dies gilt selbst dann wenn ein Arbeitgeber sie im Einzelfall f r erforderlich h lt Diese Feststel lung f hrt unmittelbar zu der Erkenntnis dass ein R ckgriff auf 32 Abs 1 Satz 1 BDSG zur Legitimierung einer Datenerhebung Verarbeitung oder Nutzung nicht zul s sig ist Bezogen auf allgemeine arbeitsrechtliche Grunds tze unvertr glich und ebenfalls oh ne datenschutzrechtliche Grundlage ist die Vorgabe des NADA Standard f r Doping kontrollen bezogen auf das Verhalten der Athleten w hrend der Beobachtungszeit Hat ein Sportler etwa innerhalb des in der Arbeitszeit liegenden Beobachtungszeit raums einen dringenden Termin bei seinem Arzt seinem Rechtsberater seiner Bank usw oder will er mit einem Seelsorge sprechen muss er sich nach dem NADA Standard f r Dopingkontrollen permanent von einem Chaperon begleiten lassen Dies schlie t eine Teilnahme an Gespr chen ein deren Vertraulichkeit durch besondere gesetzliche Vorgaben garantiert ist vgl Kapitel II Abschnitt 2 b i Dies stellt insge samt einen nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Pers nlichkeitsrechte dar ii Kontrollen au erhalb der Arbeitszeit Das m gliche zeitliche Volumen der Beobachtung im Rahmen einer Doping Kontrolle ist aus arbeitsrechtlicher Sicht dann kritisch zu bewerten wenn es ber die vereinbar te bzw betriebs bliche Arbeitszeit von Athleten hinausgeht Mit Blick auf die vertrag lich geschuldeten Leistungen kann eine vom Arbeitgeber veranlass
11. Diese Situation d rfen Arbeitgeber mit Blick auf 28 abs 1 Satz 1 JArbSchG nicht akzeptieren oder f rdern iv Zwischenergebnis Die Umsetzung der Doping Kontrollm glichkeiten nach den Vorgaben des NADC nebst erg nzenden Standards zur praktischen Umsetzung die Arbeitgeber ihren Arbeit nehmern durch Regelungen im Spielerarbeitsvertrag vorgeben sind aus arbeitsrecht licher Sicht aus unterschiedlichen Gr nden als nicht verh ltnism ig und damit als unzul ssig bzw rechtswidrig zu qualifizieren Die Meldepflichten gem der Art 2 4 bzw 3 NADA Standard f r Meldepflichten sind als unzul ssige Totalkontrolle zu quali fizieren und damit im Rahmen eines Arbeitsverh ltnisses unzul ssig Die Durchf h rung der Dopingkontrollen selbst verletzt Pers nlichkeitsrechte der angestellten Ath leten in unzul ssiger Weise Diese Feststellung gilt sowohl f r die permanente Be obachtung w hrend der Kontrollphase gem Art 3 3 2 Buchstabe e NADA Standard f r Dopingkontrollen als auch f r die Sichtkontrolle bei der Urinabgabe ge m Art C 3 9 der Anlage C zu dieser Regelung F r die datenschutzrechtliche Bewertung hat die Feststellung der arbeitsrechtlichen Unzul ssigkeit entsprechender Erhebungs Verarbeitungs und Nutzungsvorg nge unmittelbar zur Folge dass die gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG notwendige Erforder lichkeit der Verwendung dieser Informationen f r die Durchf hrung des Besch fti gungsverh ltnisses nicht
12. Gl serne Belegschaften 5 Aufl Frank furt 2010 D ubler Klebe Wedde Weichert Bundesdaten schutzgesetz 3 Aufl Frankfurt 2010 zitiert DKWW Bearbeiter M ller Gl ge Preis Schmidt Hrsg Erfurter Kom mentar zum Arbeitsrecht 11 Auflage M nchen 2011 zitiert Erfk Bearbeiter Bundesdatenschutzgesetz Kommentar 10 Aufl M nchen 2010 Gola Wronka Handbuch zum Arbeitnehmerdaten schutz 5 Aufl Frechen 2009 Leinemann Hrsg Kasseler Handbuch zum Ar beitsrecht 2 Aufl Neuwied Kriftel 2000 zitiert Kasseler Hdb Bearbeiter Kittner Zwanziger Arbeitsrecht Handbuch f r die Praxis 6 Aufl Frankfurt 2011 Leibholz Rinck Grundgesetz Rechtsprechung des BVerfG K ln Loseblatt Stand Juli 2011 Grundgesetz 61 Aufl M nchen 2011 Loseblatt zitiert MD Bearbeiter Richardi Wlotzke M nchener Handbuch zum Ar beitsrecht 2 Auflage M nchen 2000 zitiert M nch Hdb Bearbeiter Ro nagel Hrsg Datenschutzhandbuch M nchen 2003 zitiert Ro nagel Bearbeiter Schaub Hrsg Arbeitsrechts Handbuch 13 Aufl M nchen 2009 zitiert Schaub Bearbeiter Simitis Schaffland Wiltfang Stern Taeger Gabler Seite 156 Simitis Hrsg Bundesdatenschutzgesetz Kom mentar 7 Auflage Baden Baden 2011 zitiert Simi tis Bearbeiter Schaffland Wiltfang Bundesdatenschutzgesetz Berlin Loseblatt Stand Januar 2011 Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik 2 Auf lage M n
13. Grundlage Dieses Defizit kann nicht durch Einwilligungen der Besch ftigten ausgeglichen werden da diese wegen des Fehlens der gem 4a Abs 1 BDSG notwendige Freiwilligkeit nicht rechtswirksam erteilt werden k nnen Seite 151 vn Schlussbemerkung Das f r Athleten in der Bundesrepublik Deutschland durch die NADA vorgegebene Melde und Testverfahren erfolgt nach den vorstehenden Feststellungen bez glich der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten praktisch durchg ngig ohne die notwendige datenschutzrechtliche Legitimation Die Verwen dung der Athletendaten im Rahmen des NADA Kontrollkonzepts findet statt ohne dass notwendige datenschutzrechtliche Erlaubnisnormen oder tatbest nde vorlie gen Die Melde und Testverfahren sind somit aus datenschutzrechtlicher Sicht unzul s sig Werden die sich hierauf beziehenden Erhebungen Verarbeitungen und Nutzun gen personenbezogener Daten durchgef hrt verbinden sie sich mit Rechtsverst en die in ihrer Eingriffstiefe weit ber die meisten Datenschutzskandale aus den letzten Jahren hinaus gehen Es berrascht vor diesem Hintergrund dass die zu st ndigen staatlichen Aufsichts und Ermittlungsbeh rden in diesem Bereich unt tig bleiben Die vorstehende Aussage darf nicht mit der Feststellung gleichgesetzt werden dass Anti Dopingma nahmen aus datenschutzrechtlichen Gr nden in jedem Fall nicht mehr m glich sind und dass damit dem Missbrauch
14. den Statuten und Ordnungen der BBL GmbH des DBB sowie der FIBA zu beachten und jeden Konsum von Dopingmit teln oder illegalen Drogen zu unterlassen Die aktuelle Dopingliste ist als Anlage diesem Vertrag beigef gt Die jeweils aktuelle Dopingliste ist ferner unter www wada ama org jederzeit einsehbar In 1 Ab 3 Spielerarbeitsvertrag findet sich ein Hinweis auf Anti Doping Vorschriften Die Statuten Ordnungen und Durchf hrungsbestimmungen der BBL GmbH und des DBB insbesondere Teilnahmerechtsvertrag BBL Spielordnung BBL Lizenzsta tut BBL Verfahrens und Schiedsgerichtsordnung Rechtsordnung Strafenkata log Anti Doping Bestimmungen Bestimmungen Schiedsgerichte DBB Vorschrif ten f r die Benutzung von Werbung die Statuten und By Laws der FIBA incl Seite 68 der Bestimmungen des offiziellen Regelbuches der FIBA und die Satzungen Sta tuten und Ordnungen der GmbH und des mit ihr in Zusammenhang stehenden Vereins die in ihrer jeweiligen Fassung die allgemein anerkannten Grunds tze des deutschen Basketballsports darstellen sind ma geblich f r die vertragsge genst ndliche T tigkeit des Spielers Dem Spieler wurde gezeigt wo sich die Ord ner mit s mtlichen der vorgenannten Statuten Ordnungen und Durchf hrungs bestimmungen befinden in die er auf Wunsch Einsicht nehmen kann Verpflichtungen der Spieler zur Teilnahme an Anti Dopingverfahren leiten sich auch aus 2 Abs 4 Spielerarbeits
15. ftigungsverh ltnisses begangen wurden keine datenschutzrechtliche Legitimation f r die umfassende und ohne konkreten Verdacht m gliche Datenerhebung verarbeitung und nutzung nach den Anti Doping Vorga ben der NADA ableiten Die Vorschrift k nnte unter Beachtung der Verh ltnism ig keit berhaupt nur dann zur Anwendung kommen wenn Straftaten gegen den Ar beitgeber innerhalb der Arbeitszeit begangen werden Nicht zur Anwendung kommt sie hingegen wenn Straftaten sich gegen andere Personen oder Stellen au erhalb des Arbeitsverh ltnisses richten f Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten aus der Privatsph re von Besch ftigten Die auf der Grundlage des NADC bestehenden Meldepflichten die durch die Vorga ben im NADA Standard f r Meldepflichten pr zisiert werden sind zeitlich rtlich und sachlich nicht auf das eigentliche Arbeitsverh ltnis begrenzt sondern erfassen aus dr cklich das Privatleben der betroffenen Athleten Dies machen insbesondere die Meldevorgaben deutlich die gem Art 3 1 1 NADA Standard f r Meldepflichten f r Athleten bestehen die dem RTP Testpool angeh ren Vorgaben zur Erreichbarkeit im Privatleben enth lt insbesondere Art 3 1 2 NADA Standard f r Meldepflichten 3 1 2 Die Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit m ssen f r jeden Tag des folgenden Quartals ein bestimmtes 60 min tiges Zeitfenster zwischen 6 und 23 Uhr enthalten zu dem der Athlet an eine
16. lschen wenn ihnen das fr here Fehlverhalten Dritter zugerechnet w rde Dies f hrt unmittelbar zu der Notwendigkeit ber alternative Verfahren nachzudenken Bezogen auf Arbeitsverh ltnisse bleibt im Ergebnis die Feststellung dass das Verfah ren zur Sichtkontrolle bei der Abgabe von Urinproben weder aus arbeits noch aus datenschutzrechtlicher Sicht als zul ssig erachtet werden kann Einer Erforderlichkeit einer solchen Ma nahme gem 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG steht die Sittenwidrigkeit und ihre damit bestehende Unverh ltnism igkeit entgegen Diese Feststellung gilt insbesondere und dies kann nicht unerw hnt bleiben wenn in Einzelf llen jugendliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne von 1 Seite 100 Abs 1 Jugendarbeitsschutzgesetz JArbSchG 12 betroffen sind die noch nicht acht zehn Jahre alt sind Die Durchf hrung von Sichtkontrollen bei der Urinabgabe steht insbesondere im Widerspruch zur Vorgabe des 28 Abs 1 Satz 1 JArbSchG Dort hei t es 1 Der Arbeitgeber hat bei der Einrichtung und der Unterhaltung der Arbeits st tte einschliesslich der Maschinen Werkzeuge und Ger te und bei der Rege lung der Besch ftigung die Vorkehrungen und Massnahmen zu treffen die zum Schutz der Jugendlichen gegen Gefahren f r Leben und Gesundheit sowie zur Vermeidung einer Beeintr chtigung der k rperlichen oder seelisch geistigen Entwicklung der Jugendlichen erforderlich sind Es liegt auf der Hand
17. nderung des BDSG hat die Bundesrepublik Deutschland bislang Abstand genommen wohl auch deshalb weil Konflikte mit den geltenden Regelungen des Datenschutzrechts unvermeidlich w ren Damit kann die Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten f r den Zweck der Doping Bek mpfung bzw Erkennung nur zul ssig sein wenn sich im BDSG selbst einschl gige Erlaubnistatbest nde finden lassen Mangels spezifischer Anti Doping Gesetze verbleibt nur der R ckgriff auf die allgemeinen datenschutz rechtlichen Erlaubnisnormen die sich im 3 Abschnitt des Gesetzes in 28 Abs 1 BDSG finden lassen vgl Kapitel Il oder in anderen allgemeinen gesetzlichen Rege lungen F r Besch ftigte gem 3 Abs 11 BDSG findet sich im 3 Abschnitt des Gesetzes mit 32 BDSG eine spezialgesetzliche Erlaubnisregelung i S v 4 Abs 1 BDSG die etwa auch zur Anwendung kommt wenn die bei einem Basketballverein besch ftigten Sportler Arbeitnehmer sind vgl Kapitel III 3 Besondere Arten personenbezogener Daten Besondere Voraussetzungen gelten f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung der sog besonderen Arten personenbezogener Daten Hierzu geh ren nach der Definition in 8 3 Abs 9 BDSG die Informationen ber die Gesundheit von Menschen Von der datenschutzrechtlichen Definition der Gesundheit werden beispielsweise auch Infor 27 Grundgesetz vom 23 Mai 1949 BGBl I S 1 zuletzt ge ndert durch Art 1 des Gesetzes v
18. rechtlich gesch tzten Privat und Intimsph re sowie zur Gesundheit der Arbeitnehmer k nnen hinsichtlich der damit ohne gesetzliche Legitimation erhobenen Daten auch keine Auftr ge gem 8 11 BDSG an andere Stellen vergeben werden 2 Funktions bertragung Soll ein Auftragnehmer nicht nur Hilfsfunktionen aus ben sondern Aufgaben wei sungsunabh ngig und eigenst ndig durchf hren liegt kein Auftragsverh ltnis gem 11 BDSG vor sondern eine sog Funktions bertragung Im Rahmen einer Funktions bertragung ist ein Auftragnehmer Dritter gem 8 3 Abs 8 Satz 2 BDSG Die ber mittlung der Daten von der verantwortlichen Stelle die Vertragspartner der Betroffe nen ist an Auftragnehmer bedarf einer datenschutzrechtlichen Erlaubnis i S v 4a Abs 1 BDSG Die Zul ssigkeit der Datenverarbeitung bei Auftragnehmern bestimmt sich bei einer Funktions bertragung nach den Erlaubnisvorgaben des 28 Abs 1 BDSG Es gelten die gleichen Grunds tze wie gegen ber der verantwortlichen Stelle die als Vertrags partner der Betroffenen den Auftrag vergibt vgl Kapitel II Die Zul ssigkeit notwen diger bermittlungen von der verantwortlichen Stelle an Auftragnehmer w re daten schutzrechtlich nur legitimiert wenn kein Grund zu der Annahme besteht dass ent gegenstehende schutzw rdige Interessen der Betroffenen berwiegen 28 Abs 1 Nr 2 BDSG bzw im Falle der bermittlung zu anderen Zwecken dass kein Grund zu der Annahme
19. und Warnfunktion gerecht zu werden die diese Vorschrift bezweckt ist eine klare Abgrenzung von anderen Erkl rungsteilen notwendig die insbesondere durch eine drucktechnische Hervorhebung erreicht werden kann 0 136 Vgl Oberlandesgericht Celle vom 14 11 79 Aktz 3 U 92 79 NJW 80 347 Berg mann M hrle Herb 4a Rn 77 137 Gola Schomerus 4a Rn 11 138 Vgl auch Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen vom 16 08 01 Aktz 5 U 23 2001 5 U 23 2001c 5 U 23 01 5 U 23 01c DuD 02 433 139 Vgl Gola Schomerus 4a Rn 13 Simitis Simitis 4a Rn 45 140 Vgl zur einhelligen Literaturmeinung etwa DKWW D ubler 4a Rn 13 Gola Schomerus 4a Rn 14 Simitis Simitis 4a Rn 41 TG Taeger 4a Rn 32 Seite 115 Die Einhaltung dieser Formvorschrift ist bei schriftlichen Einwilligungen Wirksamkeits voraussetzung Wird sie nicht beachtet ist die Einwilligung aus formalen Gr nden unzul ssig rechtswidrig und damit unwirksam 1 Da die entsprechenden Daten dann ohne datenschutzrechtliche Erlaubnis gem 4 Abs 1 BDSG erhoben wurden sind sie mit Blick auf 35 Abs 2 Nr 1 BDSG zu l schen Eine nachtr gliche Einwilligung legitimiert die unzul ssige Erhebung Verarbeitung und Nutzung f r die Vergangenheit nicht 142 Handelt es sich um besondere Arten personenbezogener Daten gem 3 Abs 9 BDSG werden die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung durch die erg nzen de Regelung in 8 4a Abs
20. 1 BGB unwirksam Eine Benachteiligung gem 307 Abs 1 Satz 1 i V m Abs 2 Nr 1 BGB ist gegeben wenn durch eine standardisierte Einwilligungserkl rung verfassungsrechtlich ge sch tzte Pers nlichkeitsrechte unangemessen beeintr chtigt oder verletzt werden Das dies bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt der Fall ist wurde bereits aufgezeigt vgl Kapitel II Abschnitt 2 d Die identifizierten Defizite sind mit wesentli chen verfassungsrechtlichen Grundgedanken nicht zu vereinbaren und damit gem 8 307 Abs 1 Satz 1 i V m Abs 3 BGB unwirksam Entsprechendes gilt bez glich der feh lenden datenschutzrechtlichen Erlaubnis gem 28 Abs 1 Nr 2 BDSG sowie hin sichtlich des Fehlens einer freiwilligen Einwilligung gem 4a Abs 1 BDSG Auch hierbei handelt es sich um Abweichungen von wesentlichen Grundgedanken der ein schl gigen Rechtsvorschriften Pauschale Einwilligungserkl rungen versto en gegen das Transparenzgebot des 307 Abs 1 Satz 2 BGB 186 Eine Regelung die klar und verst ndlich i S v Satz 2 ist muss es Einwilligenden erm glichen absehen zu k nnen welchen Erhebungen Verarbei tungen und Nutzungen von Daten sie zustimmen Dies beinhaltet eine eindeutige und nachvollziehbare Festlegung der angestrebten Zwecke die bez glich der hier zu bewertenden Einwilligungserkl rungen ebenfalls nicht gegeben ist 185 hnlich DKWW D ubler 4a Rn 34b 186 Vgl Oberlandesgericht Hambur
21. 87 EzA KSchG 81 Verhaltensbedingte K ndigung Nr 73 25 Oktober 2007 8 AZR 593 06 Rn 65 BAGE 124 295 Dies gilt auch ber das Ende des Arbeitsverh lt 91 92 Bundesarbeitsgericht vom 29 6 04 a a O Vgl Bundesarbeitsgericht vom 29 6 04 a a O Seite 75 nisses hinaus solange dem Arbeitgeber pers nlichkeitsrelevante Lebensbereiche des Arbeitnehmers aufgrund der vormaligen Arbeitsbeziehungen noch in beson derer Weise er ffnet sind vgl zum nachwirkenden Schutzgehalt des Arbeitsver h ltnisses etwa BAG 14 Dezember 1956 1 AZR 29 55 juris Rn 41 BAGE 3 332 24 November 1956 2 AZR 345 56 juris Rn 6 BAGE 3 139 17 Januar 1956 3 AZR 304 54 zu I der Gr nde AP BGB 611 F rsorgepflicht Nr 1 BGH 10 Juli 1959 VI ZR 149 58 AP BGB 630 Nr 2 M ArbR Reichold 3 Aufl 83 Rn 14 ErfK Preis 611 Rn 752 ff M nchKommBGB M ller Gl ge 611 Rn 1208 ib Insgesamt muss damit bei der Bewertung ob eine Erforderlichkeit im Sinne von 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG gegeben ist gepr ft werden ob Pers nlichkeitsrechte der Be sch ftigten unangemessen ber hrt oder verletzt werden Eingriffe in ihre verfassungs rechtlich gesch tzten Positionen sind allenfalls im Ergebnis einer Rechtsg terabw gung zul ssig Zeigt sich dabei dass Interessen der Besch ftigten die berechtigten Interessen der Arbeitgeber berwiegen m ssen Eingriffe in Pers nlichkeitsrechte mit Blick auf den Schutzgehalt des Art 2 Abs 1 GG
22. Abs 2 88 7 9 bis 11 darf abgewichen werden bei vo r bergehenden Arbeiten in Notf llen und in au ergew hnlichen F llen die un abh ngig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf ande re Weise zu beseitigen sind besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu mi lingen drohen 2 Von den 88 3 bis 5 6 Abs 2 88 7 11 Abs 1 bis 3 und 12 darf ferner abgewi chen werden 1 wenn eine verh ltnism ig geringe Zahl von Arbeitnehmern vor bergehend mit Arbeiten besch ftigt wird deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbei 113 Arbeitszeitgesetz vom 6 6 1994 BGBl I S 1170 1171 zuletzt durch Artikel 7 des Gesetzes vom 15 7 2009 BGBl I S 1939 Seite 95 ten gef hrden oder einen unverh ltnism igen Schaden zur Folge haben w rden 2 bei Forschung und Lehre bei unaufschiebbaren Vor und Abschlu arbeiten sowie bei unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung Pflege und Betreuung von Personen oder zur Behandlung und Pflege von Tieren an einzelnen Ta gen wenn dem Arbeitgeber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden k nnen Weder sind Dopingkontrollen Notf lle oder au ergew hnliche F lle die im Sinne von 14 Abs 1 ArbZG vom Arbeitgeber nicht beeinflusst werden k nnen noch werden die in 814 Abs 2 ArbZG abschlie end aufgez hlten Tatbest nde erf llt Eine gesetzliche Rechtfertigung f r das Verlangen von Arbeitgebern an die von ihnen bes
23. Aktivit ten der WADA zielen auf die Durchsetzung und den Schutz eines fairen und sauberen Sports Das Programm mit dem dieses Ziel erreicht werden soll um fasst nach den Feststellungen der NADA drei Komponenten a den WADA Code mit den elementaren Vorschriften was erlaubt ist und was nicht und wie bei Verst en vorzugehen ist b die ebenfalls zwingend einzuhaltenden International Standards mit techni schen Vorgaben zur Umsetzung des WADA Codes auf bestimmten Gebieten und Vgl Textmuster etwa unter www sharks hamburg de downloads_files JBBL ADV PDF 3 World Anti Doping Code der WADA Quebec 2009 vgl www wada ama org en World Anti Doping Program Sports and Anti Doping Organizations The Code Derzeit gibt es f nf International Standards The Prohibited List Testing Laboratories Therapeutic Use Exemptions TUEs und Protection of privacy and personal information vgl www wada ama org en World Anti Doping Program Sports and Anti Doping Organiza tions International Standards International Standard for Testing January 2009 Montreal Quebec Canada vgl www wada ama org en World Anti Doping Program Sports and Anti Doping Organizations International Standards Testing International Standard for the Protection of Privacy and Personal Information 1 June 2009 Montreal Quebec vgl www wada ama org en World Anti Doping Program Sports and Anti Doping Organizations International Standards
24. Das Rechtsgutachten ist in f nf Kapitel aufgeteilt In Kapitel werden die grundlegenden datenschutzrechtlichen Anforderungen be schrieben die bezogen auf das NADA Anti Doping Konzept einschlie lich der darin enthaltenen Melde und Testverfahren bestehen In Kapitel II wird untersucht welche datenschutzrechtlichen Erlaubnistatbest nde es f r die Durchf hrung des NADA Verfahrens zur Doping Kontrolle au erhalb von Be sch ftigungsverh ltnissen und damit insbesondere au erhalb von Arbeitsverh ltnis sen gibt Es wird gepr ft ob sich Anspruchsgrundlagen f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung der im Rahmen von Anti Dopingma nahmen anfallenden personenbe zogenen Daten aus dem Bundesdatenschutzgesetz BDSG oder aus anderen Rechtsvorschriften ableiten lassen Im Mittelpunkt der Pr fung stehen die Erlaubnis regelungen des 28 Abs 1 Nr 1 und 2 BDSG In Kapitel Ill wird untersucht welche datenschutzrechtlichen Spielr ume es auf der Grundlage von 32 BDSG f r die Durchf hrung von Anti Dopingma nahmen und die hierf r notwendigen Datenerhebungen verarbeitungen und nutzungen gibt wenn Athleten in einem Arbeitsverh ltnis zu ihrem Verein stehen Kapitel IV widmet sich der Frage ob und wenn ja welche Anti Dopingma nahmen auf der Grundlage individueller Einwilligungen der betroffenen Athleten m glich sind Untersucht wird insbesondere ob die gem 4a Abs 1 Satz 1 BDSG notwendige Freiwilligkeit der Erteilun
25. Falles unverh ltnism ig ist Selbst wenn die Erhebung und Verarbeitung entsprechender Daten f r eigene Zwecke in diesen F llen ausnahmsweise zul ssig w re etwa im Rahmen von 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit einem Vertragspartner w re eine bermittlung an Dritte nicht durch einschl gige Normen des Gesetzes wie etwa durch 8 28 Abs 3 Satz 1 Nr 1 und 2 BDSG zu legitimieren vgl zur bermittlung Kapitel V 75 Im Ergebnis ist festzustellen dass auf der Rechtsgrundlage von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG Grund zu der Annahme besteht dass berwiegende schutzw rdige Interessen der Athleten einem berechtigten Interesse von Vereinen Verb nden NADA ADO usw an der Ver ffentlichung personenbezogener Daten entgegenstehen Athleten k nnen durch eine personenbezogene Ver ffentlichung ber das Vorliegen eines blo en Do 74 Vgl Artikel 29 Datenschutzgruppe Zweite Stellungnahme 4 2009 zum Internationalen Stan dard der World Anti Doping Agency WADA Welt Anti Doping Agentur zum Schutz der Pri vatsph re und personenbezogener Informationen zu den hiermit in Verbindung stehenden Bestimmungen des WADA Codes und zu anderen Fragen bez glich der Privatsph re im Zu sammenhang mit dem Kampf der WADA und nationaler Anti Doping Organisationen Be schluss Annahme am 06 April 2009 0746 09 EN WP 162 S 18 75 Ebenso Simitis Seifert 28 Rn 136 Seite 56 pingverdachts
26. Fassung unter vwww beko bbl de pics medien 1_1254759409 Beko_BBL Lizenzstatut_2010 2011 pdf 147 Vgl Antrag auf Erteilung einer Teilnahmeberechtigung des Deutschen Basketball Bund e V TA_2009 abrufbar unter www basketball bund de basketball bund de service formula re downloads 19475 html 148 Vgl Textmuster etwa unter www sharks hamburg de downloads_files JBBL ADV PDF Seite 120 Werden Spielern von der BBL GmbH keine Teilnahmerechte einger umt f hrt dies gem 6 Buchstabe a Spielerarbeitsvertrag zu dessen Aufl sung Der durch den Spielerarbeitsvertrag vorgegebene individuelle Teilnahmerechtsvertrag liegt f r die Begutachtung nicht vor Zug nglich ist aber der Inhalt eines identisch be zeichneten Teilnahmerechtsvertrags zwischen der BBL und den einzelnen Ligaver einen Gem 1 Abs 1 Satz 1 dieses Teilnahmerechtsvertrags erhalten die Vereine im Vertrag Bundesligist genannt das Teilnahmerecht am Spielbetrieb der BBL und am Wettbewerb des deut schen Pokalsiegers Den Bezug zum Regelwerk der NADA stellt der Teilnahmerechtsvertrag zwischen BBL und den einzelnen Vereinen in 8 1 Abs 2 her Der Bundesligist erkennt die von der BBL festgelegten Wettkampfbestimmun gen nach Ma gabe der als Anlagen diesem Vertrag beigef gten Bestimmungen der Spiel Schiedsrichter und Verfahrens und Schiedsgerichtsordnung die Best immungen des Lizenzstatutes sowie das Anti Doping Regelwerk der
27. Interesse unterstellt w re dieses Vorgehen auf der Grundlage der Er laubnisnorm 28 Abs 1 Nr 2 BDSG nur zul ssig wenn kein berwiegendes schutz w rdiges Interessen der Betroffenen daran besteht dass diese Verarbeitungsprozesse gerade nicht erfolgen Bezieht sich die Datenerhebung und verarbeitung auf einen Versto gegen die ge m Art 3 NADA Standard f r Meldepflichten bestehenden Mitteilungspflichten kann ein schutzw rdiges Interesse bestehen wenn ein Athlet Angaben nicht macht Seite 52 weil diese vom Schutzbereich des Art 2 Abs 1 GG erfasst werden vgl dazu den vor stehenden Abschnitt 2 b i Wird etwa die nach den Art 3 1 und 3 2 NADA Standard f r Meldepflichten f r den RTP und den NTP Testpool bestehende Verpflichtung zur Angabe des aktuellen Aufenthaltsortes verletzt weil Athleten mit der vorgeschriebe nen Meldung Informationen aus dem sch tzenswerten Kernbereich ihrer Privatsph re preisgeben m ssten ist davon auszugehen dass sie ein berwiegendes schutzw rdi ges Interesse an der Unterlassung der Meldung haben Dieses berwiegt im Einzelfall m glicherweise bestehende berechtigte Interessen des Vereins oder Verbandes der Athleten aber auch die von NADA oder anderen ADO Bezieht sich die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten auf positive Ergebnisse von Dopingtests handelt es sich um Daten ber die Gesund heit und damit um besondere Arten personenbezogener Daten gem
28. Intimbereich betrifft und als sittenwidrig zu qualifizieren ist Entspre chende Forderungen von Arbeitgebern sind unzul ssig in jedem Fall aber nicht geeig net datenschutzrechtliche Erlaubnistatbest nde zu schaffen Die Unwirksamkeit der erteilten Einwilligungen leitet sich schlie lich unmittelbar aus einer Pr fung ab die die zivilrechtlichen Regelungen der Allgemeinen Gesch ftsbe dingungen in den 88 305 ff BGB zum Ma stab hat Seite 145 V Daten bermittlungen Die vorstehende Untersuchung f hrt insgesamt zu der Erkenntnis dass f r die Erhe bung Verarbeitung und Nutzung spezifischer Daten der Athleten zu Anti Dopingzwecken auf der Grundlage des WADA NADA Konzepts keine datenschutz rechtliche Grundlage gem 4 Abs 1 BDSG besteht Evtl vorhandene Daten sind gem 35 Abs 2 Nr 1 BDSG von den verantwortlichen Stellen zu l schen Von Ath leten kann insbesondere nicht verlangt werden weiter Informationen in das System ADAMS einzugeben Vor diesem Hintergrund dienen die folgenden Ausf hrungen zur Zul ssigkeit von Da ten bermittlungen an Auftragnehmer und Dritte nur der Vollst ndigkeit Da umfas sende Information bez glich der rechtlichen Grundlagen nicht vorliegen die bez glich der Daten bermittlung der Athleten zwischen Vereinen Verb nden sowie NADA ADO und WADA bestehen beschr nkt sich die Darstellung auf grundlegende Aussa gen zur Zul ssigkeit 1 Auftragsdatenverarbeitung Die Recht
29. NADA in sei ner jeweils g ltigen Fassung NADA Code und die zu diesen Bestimmungen ge h renden Straf und Bu geldordnungen in der jeweils g ltigen Fassung an und unterwirft sich diesen Bestimmungen mit Unterzeichnung dieses Vertrages Ob und wie die durch 4 Abs 4 Satz 1 Spielervertrag vorgegebene Unterwerfung der Spieler durch einen individuellen Teilnahmerechtsvertrag Bezug auf die vorge nannte Vereinbarung zwischen BBL und den einzelnen Vereinen herstellt muss man gels Kenntnis des von den Spielern verlangten zus tzlichen Vertrags an dieser Stelle offen bleiben Spieler erkennen durch 8 4 Abs 4 Satz 1 Spielervertrag allerdings ausdr cklich spezifi sche Regelungen der BBL an wie etwa das BBL Lizenzstatut und die BBL Spielordnung 149 F r die Begutachtung lag ein Mustervertrag Teilnahmerechtsvertrag zwischen 1 der Basket ballbundesliga GmbH BBL Gmbh vertreten durch ihren Gesch ftsf hrer Herrn Jan Pommer Willy Brandt Platz 2 50679 K ln kurz BBL genannt und 2 dem Basketballbundesligisten kurz Bundesligist genannt vor Seite 121 In diesen Regelungen finden sich an verschieden Stellen Regelungen zu Anti Dopingma nahmen Die individuelle Spielberechtigung von Athleten leitet sich aus Regelungen des BBL Lizenzstatuts ab Dessen 8 1 Abs 3 lautet 3 Am Wettbewerb der 1 Basketball Bundesliga der Herren d rfen ferner nur Basketballspieler teilnehmen denen zuvor nach Ma
30. Protection of Privacy and Personal Informa tion Vgl die Ausf hrungen im Geleitwort zum Nationalen Anti Doping Code 2009 herausgegeben von der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland 0 0 2009 S 4 Seite 8 c Empfehlungen zur bestm glichen Umsetzung best practice an denen man sich orientieren kann aber nicht muss Der WADA Code ist privatrechtlicher Natur Der WADA Code der als nichtstaatliches Regelwerk seit dem Jahr 2003 Grund lage f r s mtliche Anti Doping Regelwerke war ist durch das Internationale bereinkommen gegen Doping im Sport das auf der 33 Sitzung der Generalkon ferenz der UNESCO am 19 Oktober 2005 verabschiedet wurde auch auf staatli che Ebene transportiert worden Die Bundesrepublik Deutschland hat dieses UNESCO bereinkommen im Jahr 2007 ratifiziert 2 Im Jahr 2009 wurde weltweit ein neuer WADA Code in Kraft gesetzt In der Bundesre publik Deutschland wurden diese ge nderten internationalen Vorgaben durch den Nationalen Anti Doping Code 2009 NADC 0 der NADA umgesetzt Eine gesetzgeberische Umsetzung der WADA NADA Vorgaben ist in der Bundesrepub lik Deutschland bisher nicht erfolgt Damit handelt es sich beim NADC um Vorgaben einer privatrechtlichen Organisation ohne hoheitliche Befugnisse Athleten die ihren Sport professionell betreiben werden durch den NADC sowie durch erg nzende Standards Melde und Kontrollpflichten auferlegt Die Durchf h rung der Kontrollver
31. Rechte eingreifen w rde vgl zur rechtlichen Bewertung des Kontrollverfahrens vgl Kapitel III Abschnitt 3 c ff Aus der festzustellenden Benachteiligung der Athle ten folgt bezogen auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG unmittelbar ein Grund zu der Annahme dass ein schutzw rdiges Interesse der betroffenen Athleten am Ausschluss der Verar beitung ihrer Daten berwiegt Ein berwiegen schutzw rdiger Interessen der Athleten folgt auch aus der Reduzie rung der Beweislast die sich aus Art 3 1 NADC ableitet Seite 59 3 1 Beweislast und Beweisma Die Anti Doping Organisation tr gt die Beweislast f r das Vorliegen eines Versto Bes gegen Anti Doping Bestimmungen Das Beweisma besteht darin dass die Anti Doping Organisation gegen ber dem Disziplinarorgan berzeugend darle gen kann dass ein Versto gegen Anti Doping Bestimmungen vorliegt wobei die Schwere des Vorwurfs zu ber cksichtigen ist Die Anforderungen an das Beweis ma sind in jedem Fall h her als die gleich hohe Wahrscheinlichkeit jedoch ge ringer als ein Beweis der jeden vern nftigen Zweifel ausschlie t Liegt die Beweislast zur Widerlegung einer Vermutung oder zum Nachweis au ergew hnlicher Tatsachen oder Umst nde gem dem NADC bei dem Athleten oder der anderen Person dem der ein Versto gegen Anti Doping Bestimmungen vorgeworfen wird so liegen die Anforderungen an das Beweis ma in der gleich hohen Wahrscheinlichkeit Dies gilt nicht in den F ll
32. Rn 60 Seite 109 Personalwohnungen oder Arbeitgeberdienstleistungen sind die hierbei erhobenen und verarbeiteten Daten f r die Durchf hrung des Besch ftigungsverh ltnisses ge m 32 Abs 1 Satz 1 BDSG nicht erforderlich Sie m ssen deshalb als Kundendaten getrennt von den Besch ftigtendaten verarbeitet werden 13 Datenschutzrechtlich bestimmt sich die Zul ssigkeit der Verwendung f r diese F lle im Regelfall nach 28 Abs 1Nrn 1 und 2 BDSG Die beispielhaft angef hrten Informationen aus dem privaten Bereich eines Berufs kraftfahrers werden ebenso vom Schutzbereich des Art 2 Abs 1 GG erfasst wie Daten von Athleten zu ihren Aufenthaltsorten an trainings bzw wettkampffreien Tagen oder Wochenenden Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen dieser rein priva ten Daten sind schon nach dem Wortlaut von 32 Abs 1 Satz 1 letzter Halbsatz BDSG unzul ssig da kein Bezug zur Durchf hrung des Besch ftigungsverh ltnisses besteht Informationen ber das Privatleben sind von Arbeitnehmern gerade nicht vertraglich geschuldet Der Arbeitgeber kann diese auch nicht unter Berufung auf sein Direktionsrecht abfordern oder beispielsweise Athleten anweisen diese Informatio nen in ein System wie ADAMS einzugeben Damit fehlt es Arbeitgebern auch an einer Rechtsgrundlage auf deren Basis sie von Athleten die Eingabe von Daten in das Sys tem ADAMS verlangen k nnen Mangels datenschutzrechtlicher Erlaubnis f r die Erhebun
33. Vorliegen einer durch Entscheidungsspielr ume gepr gten Freiwilligkeit Hinzu kommt dass die geforderten Einwilligungen soweit sie sich etwa auf die Sicht kontrollen bei der Urinabgabe beziehen als gem 138 BGB sittenwidrig zu qualifi zieren sind und sich damit einer vertraglichen Vereinbarung verschlie en Weder ein Arbeitgeber noch andere Auftraggeber k nnen von ihren Besch ftigten ein sitten widriges Handeln auf freiwilliger Basis verlangen hnlich kritisch sind andere Komponenten des Anti Dopingsystems zu bewerten So greift etwa eine Totalkontrolle in der Zeit von 6 00 bis 23 00 Uhr und die sich hiermit verbindende Anforderung Athleten jederzeit in der privaten Wohnung aufsuchen zu k nnen unzul ssig in den absolut gesch tzten Kernbereich der privaten Lebensgestal tung der Intimsph re ein Der Zwang zur Freigabe von individuellen Gesundheitsdaten gegen ber der ffentlichkeit verletzt durch Art 2 Abs 1 GG gesch tzte Pers nlich keitsrechte ebenso in nicht akzeptabler Weise wie die sich aus den NADA Regeln er gebende Selbstbelastung vgl Kapitel II Abschnitt 2 b ii Die vorstehenden Feststellungen gelten insbesondere bezogen auf Athleten die in einem Arbeitsverh ltnis zu einem Verein stehen F r Arbeitgeber sind Eingriffe in Grundrechte ihrer Arbeitnehmer nur im Ergebnis einer Interessenabw gung zul ssig vgl Kapitel Ill Soweit es sich um Kerntatbest nde von Grundrechten handelt m s sen In
34. besteht dass Betroffene ein Interesse am Ausschluss der bermittlung und Nutzung haben 8 28 Abs 2 Nrn 1 bis 3 BDSG Bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt leitet sich bereits aus dem Fehlen einer datenschutzrechtlichen Erlaubnisnorm zugunsten der unmittelbaren Vertrags partner der Athleten die Feststellung ab dass eine Funktions bertragung unzul ssig ist Auftragnehmern sind im Rahmen einer Funktions bertragung dieselben daten schutzrechtlichen Bedenken entgegenzuhalten wie den direkten Vertragspartnern der Athleten selbst Die im Rahmen einer Interessenabw gung zu beachtenden schutz Seite 148 w rdigen Interessen der Athleten berwiegen bestehende berechtigte Interessen der verantwortlichen Stellen vgl Kapitel Il Die Daten bermittlung an Auftragnehmer gem 11 BDSG oder im Rahmen von Funktions bertragungen an andere Auftragnehmer f r Anti Dopingma nahmen ist damit aus datenschutzrechtlicher Sicht unzul ssig Diese Feststellung gilt sowohl im nationalen wie auch im internationalen Rahmen Auf die allgemeine Bewertung der Zul ssigkeit einer grenz berschreitenden Verarbeitung und Nutzung von Athletenda ten wird vor diesem Hintergrund verzichtet 3 Zwischenergebnis Aus den diesem Gutachten zugrunde liegenden Informationen l sst sich nicht ent nehmen dass es zwischen den verantwortlichen Stellen die an Anti Dopingma nahmen nach den Vorgaben der NADA bzw der WADA beteiligt sind Auf tr ge
35. dass die durch den NADA Standard f r Dopingkontrollen vorge schriebenen Sichtkontrollen geeignet sind die seelisch geistige Entwicklung negativ zu beeinflussen Hieraus leitet sich eine Verpflichtung der Arbeitgeber ab jugendliche Arbeitnehmer vor derartigen Eingriffen sowie innerhalb des Betriebs als auch gegen ber Dritten zu sch tzen Diese Schutzpflichten stehen in einem praktisch unaufl sbaren Widerspruch zu den spezifischen Vorgaben des NADA Standard f r Dopingkontrollen f r Minderj hrige Unter B 1 hei t es in dessen Anhang B Auf die Bed rfnisse von Minderj hrigen wird bei der Probenahme soweit wie m glich R cksicht genommen ohne die Identit t dieser zu beeintr chtigen Praktisch bedeutet dies nach den Ausf hrungen in B 3 4 der Anlage zum NADA Standard f r Dopingkontrollen B 3 4 Ziel ist es sicherzustellen dass der DCO auch bei Minderj hrigen die Ab gabe der Probe ordnungsgem beobachtet Minderj hrige die das 16 Lebens jahr noch nicht vollendet haben d rfen jedoch die Beobachtung der Probenah me durch den DCO ablehnen 120 Jugendarbeitsschutzgesetz vom 12 4 1976 BGBl I S 965 zuletzt ge ndert durch Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 31 Oktober 2008 BGBl I S 2149 Seite 101 F r Athleten in der Altersklasse zwischen sechszehn und achtzehn Jahren gibt es da mit keinerlei besonderen Schutz und f r j ngere nur einen wunschgem en Aus schluss der Beobachtung
36. der Arbeitnehmer auf Unverletzlichkeit ihrer Person und ihrer Freiheit kollidieren Entsprechende Ma nahmen k nnen deshalb nur mit Einwilligung 114 Vgl Gola Schomerus 32 Rn 7 Seite 97 der betroffenen Arbeitnehmer durchgef hrt werden Eine einseitige Anordnung von Kontrollen die in das Grundrecht gem Art 2 Abs 2 GG eingreifen k nnen Arbeit geber hingegen weder unter R ckgriff auf ihr Direktionsrecht durchsetzen noch unter Berufung auf die aus 242 BGB abgeleiteten R cksichtnahmepflichten die Arbeit nehmer haben 1 gt Soweit Personenkontrollen vor diesem Hintergrund auch mit Ein verst ndnis der Betroffenen im Rahmen eines Arbeitsverh ltnisses berhaupt zul ssig sind d rfen sie das Ehr und Schamgef hl der Arbeitnehmer nicht verletzen und m s sen verh ltnism ig sein Sichtkontrollen auf Toiletten sind im arbeitsrechtlichen Rahmen immer unverh ltnism ig 117 Die durch den NADA Standard f r Dopingkontrollen vorgeschriebene direkte Be obachtung bei der Urinabgabe geht weit ber das hinaus was nach allgemeinen ar beitsrechtlichen Vorgaben Arbeitnehmern an pers nlichen Kontrollen selbst auf Basis einer wirksamen Einwilligung noch zumutbar ist zur Einwilligung vgl Kapitel IV Ent sprechende Forderungen von Arbeitgebern zur Einr umung von Beobachtungsm g lichkeiten sind schon mit Blick auf den Schutzrahmen von Art 2 Abs 2 GG unverh lt nism ig und damit unzul ssig Dieses Grundrecht gar
37. der Pers nlichkeitsrechte der auch das Verbot beinhaltet B rger zur Selbstbelastung zu zwingen vgl hierzu Kapitel II Abschnitt 2 b i Der aus Art 2 Abs 1 GG abgeleitete Schutz vor Selbstbelastungen soll beschuldigte B rger in Strafverfahren davor sch tzen dass sie unter Druck f r sie nachteilige Aussagen ma chen Entscheidungen der Strafgerichte machen deutlich wie weitreichend der ver fassungsrechtliche Schutz im Einzelfall geht und dass er auch aus europarechtlichen Grunds tzen heraus geboten ist Die Selbstbelastungsfreiheit geh rt zum Kernbereich des in Art 6 Abs 1 EMRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren EGMR Urteil vom 5 November 2002 48539 99 Fall Allen v Gro britannien StV 2003 257 259 Zwar dient das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung ohne R cksicht auf die Art der Straftat EGMR Urteil vom 10 M rz 2009 4378 02 Bykov v Russ land NJW 2010 2013 nach der Rechtsprechung des EGMR in erster Linie dazu den Beschuldigten vor unzul ssigem Zwang der Beh rde und vor Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu sch tzen Der EGMR hat jedoch aner kannt dass die Freiheit einer verd chtigen Person zu entscheiden ob sie in Poli zeibefragungen aussagen oder schweigen will auch dann unterlaufen wird wenn die Beh rden in einem Fall in dem der Beschuldigte der sich f r das Schweigen entschieden hat eine T uschung anwenden um ihm belastende u erungen zu e
38. der m glichen Zuordnung von Daten zu bestimmten Athleten personenbeziehbar Dies gilt f r Angaben zu Aufenthaltsor ten Trainingspl nen oder Medikamentenkonsum ebenso wie f r zu Analysezwecken abgenommene Blut oder Urinproben die Auskunft ber Ern hrung Gesundheitszu stand oder Genom des Athleten geben k nnen Vom Geltungsbereich des Gesetzes wird gem 3 Abs 2 Satz 1 BDSG sowohl die automatisierte Verarbeitung als auch die nicht automatisierte Verarbeitung vgl 1 Abs 2 Nr 3 BDSG erfasst Das Gesetz kommt damit sowohl zur Anwendung wenn 23 Vgl allgemein Simitis Dammann 3 Rn 5 Seite 16 Athleten ihre Daten im Rahmen der Whereabout Erfassung eigenst ndig in das ADAMS System eingeben als auch wenn diese Daten etwa an einem Wettkampfort in nicht automatisierten Dateien gef hrt und sodann unter Einsatz von Datenverar beitungsanlagen verarbeitet werden Zul ssig ist die Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nach der allgemeinen Vorgabe in 4 Abs 1 BDSG soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat zur Einwilligung vgl Kapitel IV Rechtsvorschriften im Sinne von 4 Abs 1 BDSG sind ins besondere Erlaubnistatbest nde die f r nicht ffentliche Stellen im 3 Abschnitt des BDSG zu finden sind Dar ber hinaus werden vom datenschutzrechtlichen Begriff der Rechtsvorschriften gem 4 Abs 1
39. die Anschrift von gleichgeschlechtlichen Intimpartnern zu benennen und Ausweichstrate gien f r das private Beisammensein suchen Da diese m glicherweise sanktionsbe droht sind setzen sie sich aufgrund ihrer sexuellen Ausrichtung in diesen F llen einem hohen pers nlichen Risiko aus das letztlich durch das von der NADA vorgeschriebene Meldeverfahren ausgel st wird Der NADA Standard f r Meldepflichten steht inso weit im Widerspruch zum Schutzbereich von Art 2 Abs 1 GG Er verletzt die gesch tz ten Pers nlichkeitsrechte der betroffenen Athleten in mehrfacher Hinsicht Soweit diese Verletzungen den besonders gesch tzten Kernbereich der Pers nlichkeitssph re den Intimbereich oder den Schutz vor Selbstbelastungen betreffen gibt es hierf r im Ergebnis einer Interessenabw gung keine verfassungsrechtliche Legitimation Diese Einsch tzung f hrt bezogen auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG unmittelbar zu der Fest stellung dass bestehenden berechtigten Interessen an der Durchf hrung des NADA Seite 50 Meldeverfahrens berwiegende schutzw rdige Interessen der betroffenen Athleten gegen ber stehen Weder die Vereine zu denen Athleten eine rechtsgesch ftliche Verbindung haben noch der DBB sowie NADA oder andere ADO k nnen sich vor die sem Hintergrund auf die datenschutzrechtliche Erlaubnisnorm des 28 Abs 1 Nr 2 BDSG berufen ii Durchf hrung der Dopingkontrollen gem Art 5 4 NADC Ausgehend davon dass ein berechtigt
40. die unverh ltnism ig sind weil sie in nicht hinnehmbarer Weise in Rechte der Vertragspartner eingreifen vgl Kapitel Il Abschnitt 2 b Aus 28 Abs 1 Nr 1 BDSG leitet sich damit f r DBB und BBL nur eine Berechtigung zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung der Daten ab die f r die unmittelbare Durchf hrung des bestehenden Schuldverh ltnisses erforderlich sind d h also bei spielsweise der Adress und Vereinsdaten Die Berechtigung findet ihre Grenzen an den Pers nlichkeitsrechten der Athleten Unverh ltnism ige Eingriffe in diese sind im Rahmen von 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSDG unzul ssig 41 Vgl Simitis Simitis 28 Rn 294 Seite 27 Weitergehenden Erhebungs Verarbeitungs und Nutzungsberechtigungen aufgrund bestehender rechtsgesch ftlicher Schuldverh ltnisse stehen zudem allgemeine zivil rechtliche Bestimmungen wie insbesondere die Regelungen zur Wirksamkeit von All gemeinen Gesch ftsbedingungen in den 88 305 bis 310 des B rgerlichen Gesetzbuchs BGB entgegen Vertragliche Verpflichtungen von Athleten zu umfassenden Aufent halts oder Gesundheitskontrollen durch die vorformulierten Klauseln in Antr gen oder Vertr gen beachteiligen Sportler gem 307 Abs 1 BGB unangemessen und sind damit unwirksam vgl zu Allgemeinen Gesch ftsbedingungen Kapitel IV DBB bzw BBL k nnen somit aus den angesprochenen Antr gen bzw Vertr gen keine Erhebungs Verarbeitungs und Nutzungsrechte bzgl der nach Melde u
41. einschl giger Mittel Tor und T r ge ffnet ist Es steht im Gegenteil au er Frage dass unzul ssigen Dopingma nah men Grenzen gesetzt werden m ssen und dass hierf r auch individuelle Kontrollen unumg nglich sind Vor diesem Hintergrund ist der Gesetzgeber dringend aufgefordert den normativen Rahmen f r den sinnvollen Kampf gegen unzul ssiges Doping im Sport durch die Schaffung von Regelungen zu setzen die datenschutzkonform sind und die Rechte der Athleten angemessen und verfassungskonform wahren Wenn er spezifische Seite 152 verfassungskonforme Rechtsgrundlagen schafft kann hierdurch die Erhebung Ver arbeitung und Nutzung von Athletendaten legitimiert werden Eppstein den 5 September 2011 Te Prof Dr Peter Wedde VIII Abk rzungen ADAMS ADC ADO AG Aktz AMG ArbZG Art BBL BBL Spielordnung BBL Lizenzstatut BDSG BGB d h DBB DCO GG IOC 1 S v i V m JArbSchG Seite 153 Anti Doping Administration amp Manage ment System Anti Doping Code ADC des Deutschen Basketball Bundes e V Anti Doping Organisation en Amtsgericht Aktenzeichen Gesetz ber den Verkehr mit Arzneimit teln Arbeitszeitgesetz Artikel Basketball Bundesliga GmbH Spielordnung der Beko Basketball Bun desliga Beko Basketball Bundesliga Lizenzstatut f r die Saison 2010 2011 Bundesdatenschutzgesetz B rgerliches Gesetzbuch das hei t Deutschen Basketball Bund Von einer ADO be
42. f r Do pingkontrollen beschrieben 2 1 3 Der Hauptt tigkeitsbereich ist daher die Informationsgewinnung die berwachung und Nachbereitung die Risikoabsch tzung sowie die Entwicklung Auswertung nderung und Aktualisierung des Dopingkontrollplans Diese Vorgabe zeigt dass die Durchf hrung von Dopingkontrollen ganz explizit der Datenerhebung und der sich anschlie enden Datenverarbeitung dient Dies f hrt un ter Beachtung von 32 Abs 2 BDSG selbst dann unmittelbar zur Anwendbarkeit von 8 32 Abs 1 BDSG wenn keine Erhebung Verarbeitung oder Nutzung unter Verwendung von Datenverarbeitungsanlagen erfolgt Offen bleibt im NADA Standard f r Dopingkontrollen allerdings um was es sich bei dem angesprochenen Dopingkontrollplan handelt und welchem genauen Zweck dieser dient Die im NADA Standard f r Dopingkontrollen in Anlage 1 enthaltene Be griffsdefinition zu diesem Stichwort beschr nkt sich auf den Hinweis Zur Definition siehe Art 2 1 1 Der in Bezug genommene Art 2 1 1 NADA Standard f r Dopingkontrollen lautet 2 2 1 Der Dopingkontrollplan muss auf einer durchdachten Bewertung des Do pings und der m glichen Dopingmuster f r die betreffende Sportart Disziplin be ruhen Die NADA kann neben ihren eigenen Risikoabsch tzungen f r die jeweili ge Sportart Disziplin in ihrer Zust ndigkeit auch die relativen Dopingrisiken im Vergleich zwischen den verschiedenen Sportarten in ihrem jeweiligen Zust
43. gegeben ist Damit besteht f r die zu bewertenden Doping Kontrollma nahmen nach NADA Vorgaben keine datenschutzrechtliche Grundlage gem 4 Abs 1 i V m 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG In der Folge gibt es auch f r die Auf forderung Daten in das System ADAMS einzugeben keine Rechtsgrundlage Folglich ist der Zugriff von NADA oder anderen ADO auf die dort unzul ssig gespeicherten In Seite 102 formationen aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht legal Mangels Rechtsgrundlage muss die Erhebung Verarbeitung und Nutzung der Daten unterbleiben d Umgang mit Gesundheitsinformationen durch Arbeitgeber Fallen im Rahmen von Anti Dopingma nahmen Informationen ber den Gesundheits zustand von Besch ftigten an bestimmt sich die Zul ssigkeit ihrer weiteren Verarbei tung und Nutzung nach allgemeinen arbeits wie datenschutzrechtlichen Vorgaben Bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt fallen Informationen zur Gesund heit von Athleten insbesondere dann an wenn es zu einem Doping Missbrauch ge kommen ist F r diese F lle sieht Art 14 3 2 NADC sogar die Ver ffentlichung von Gesundheitsdaten vor 14 3 2 Sp testens zwanzig 20 Tage nachdem die Entscheidung ergangen ist dass ein Versto gegen Anti Doping Bestimmungen vorliegt oder gegen die Ent scheidung des Disziplinarorgans kein Rechtsmittel mehr eingelegt werden kann soll die f r das Ergebnismanagement zust ndige Anti Doping Organisation die Entscheidung ver f
44. quenz mag zwar Ziel von Anti Doping Verfahren sein Sie steht aber im Widerspruch zum verfassungsrechtlich garantierten Schutz vor Selbstbelastungen vgl Kapitel Seite 47 11 2 b i und w rde unzul ssig in die Pers nlichkeitsrechte der betroffenen Athleten eingreifen Die aktuelle Ausgestaltung des Meldeverfahrens steht zudem im Widerspruch zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung Die meldepflichtigen Athleten haben bei der Eingabe ihrer Daten in das System ADAMS keine realistische M glich keit zu entscheiden wer die von ihnen eingebenden Informationen erh lt und wer nicht Ihre Auskunftsrechte beschr nken sich vielmehr auf allgemeine Informationen die teilweise hinter einschl gigen Vorgaben des BDSG zur ck bleiben Dies verdeut licht der NADA Standard f r Datenschutz vom 1 Juli 2010 73 Dort hei t es in Art 9 ARTIKEL 9 RECHTE DER TEILNEHMER UND ANDERER PERSONEN 9 1 Die Teilnehmer oder die andere Person der die personenbezogenen Daten zuzuordnen sind haben das Recht von den Anti Doping Organisationen a Auskunft dar ber zu erhalten ob die Anti Doping Organisationen personen bezogene Daten ber sie verarbeiten b Auskunft ber die Daten gem Artikel 5 1 zu erhalten und c innerhalb einer angemessenen Zeit eine schriftliche Mitteilung ber die ent sprechenden personenbezogenen Daten in einer leicht und allgemein verst ndli chen Fassung zu erhalten soweit dies die Anti Doping Organis
45. rechtlicher und wissenschaftlicher Natur Stellung nehmen es sei denn dies geschieht in Reakti on auf ffentliche Stellungnahmen des Athleten einer anderen Person oder ihrer Vertreter Art 14 3 NADC sieht nicht nur die Ver ffentlichung des Namen eines des Dopings verd chtigten Athleten vor sondern auch weitergehende Informationen zu verwen deten verbotenen Substanzen etc Es k nnten im Ergebnis somit Gesundheitsdaten offenbart werden Voraussetzung hierf r soll gem Art 14 3 1 NADC lediglich sein dass der Athlet vorher benachrichtigt wurde Aus Art 14 3 2 NADC leitet sich dar ber hinaus ab dass die NADA oder die jeweilige ADO zwanzig Tage nach einer rechtskr f tigen Entscheidung ber das Vorliegen eines Versto es gegen die Anti Doping Bestimmungen neben dem Namen des betroffenen Athleten auch Angaben zu den verwendeten verbotenen Substanzen machen kann Durch Art 14 3 4 NADC werden auch den anderen ADO sowie den bei der WADA akkreditierten Labors M glichkeiten der ffentlichen Reaktion auf Stellungnahmen von Athleten einger umt Diese m glichen Ver ffentlichungen stehen aus datenschutzrechtlicher Sicht im Wi derspruch zu berwiegenden schutzw rdigen Interessen der betroffenen Athleten Hierf r sprechen insbesondere die praktischen Konsequenzen die eine Ver ffentli chung f r die Betroffenen h tte Bereits der blo e Verdacht eines Dopingversto es kann die wirtschaftliche Grundlage eines Berufssportler
46. sende Bedingung f r den Arbeitsvertrag dar vgl zur Vertragssituation ausf hrlich Kapitel IV Gleichzeitig ist sie gem 8 4 der Spielordnung f r die Beko Basketball Bundesliga im Folgenden BBL Spielordnung Voraussetzung f r die Teilnahme am Spielbetrieb 4 Spielerteilnahmerecht Spieler die in der Bundesliga zum Einsatz kommen sollen bed rfen neben der pers nlichen Teilnahmeberechtigung durch die BBL auch der Einsatzberechti gung des Bundesligisten Sie m ssen zudem spielberechtigt sein Gem 4 Abs 2 Satz 2 BBL Spielordnung werden Mit Antragstellung auch ausdr cklich die Anti Doping Bestimmungen aner kannt 36 Spielordnung f r die Beko Basketball Bundesliga 2010 2011 0 0 o J elektronische Fassung unter www beko bbl de inside regelwerk html Seite 23 Der Antrag auf Erteilung einer Teilnahmeberechtigung des DBB enth lt im Kleinge druckten d h in einer erheblich kleineren Schrifttype gesetzt am Ende des Formu lars die folgende Formulierung Mit der Unterschrift gibt der Antragsteller sein Einverst ndnis zur maschinellen Erfassung Speicherung und Auswertung der Daten Spieler und Verein best tigen die Richtigkeit der gemachten Angaben Bei Feststellung von Unregelm igkeiten werden Verein und Spieler im Rahmen der entsprechenden Ordnungen des DBB bestraft Eine Teilnahmeberechtigung die unter falschen Voraussetzungen gege ben wurde ist nichtig Der Spiele
47. und Aussagever weigerungsrechten Bundesverfassungsgericht vom 13 1 81 a a O 68 Bundesverfassungsgericht vom 15 12 83 Aktz 1 BvR 209 83 BVerfGE 65 1 69 Bundesverfassungsgericht a a O 70 Bundesverfassungsgericht vom 5 6 73 Aktz 1 BvR 536 72 BVerfGE 35 202 Seite 45 Diese in der Rechtsprechung zu Ma nahmen ffentlicher Gewalt entwickelten Grunds tze m ssen entsprechend beachtet werden wenn es sich um die gericht liche Entscheidung ber kollidierende Interessen nach Vorschriften des Privat rechts handelt In einem anderen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11 6 9171 wird zu diesem Thema ausgef hrt Gesch tzt ist das so gew hrleistete allgemeine Pers nlichkeitsrecht nicht nur vor direkten staatlichen Eingriffen Es entfaltet als objektive Norm seinen Rechts gehalt auch im Privatrecht und strahlt in dieser Eigenschaft auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften aus Der Richter hat kraft Verfas sungsgebots zu pr fen ob von der Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften im Einzelfall Grundrechte ber hrt werden Trifft das zu dann hat er diese Vorschrif ten im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden vgl BVerfGE 7 198 lt 206 gt 81 40 lt 52 gt Wendet man die vorstehend beschriebenen Grunds tze und Ausf hrungen der Recht sprechung zu Umfang und Grenzen des durch Art 2 Abs 1 GG der Pers nlichkeits rechte insbesondere auf den NADA Standard f r Meldep
48. und Nutzung auf der Grundlage von 32 Abs 1 Satz 1 BDSG nach sich ohne dass es einer weiteren Pr fung bedarf Die folgen den Ausf hrungen erfolgen insoweit nur der Vollst ndigkeit halber c Durchf hrung von Doping Kontrollma nahmen im Arbeitsverh ltnis Datenschutzrechtliche Bedenken bestehen gegen die Durchf hrung des Dopingkon trollverfahrens f r die eine klare Rechtsgrundlage fehlt Nicht eindeutig erkennbar ist bereits die datenschutzrechtliche Grundlage einzelner Verfahrensschritte Dies l sst sich an Art 3 2 5 NADA Standard f r Dopingkontrollen illustrieren 3 2 5 Die Anti Doping Organisation der DCO oder der Chaperon ermittelt den Aufenthaltsort des ausgew hlten Athleten und plant die Art und den Zeitpunkt der Benachrichtigung wobei er die besonderen Umst nde der Sportart des Wettkampfs und oder des Trainings sowie die entsprechende Situation ber ck sichtigt Ortsermittlungen unter Zugriff auf vorhandene Daten sind Arbeitgebern nicht grunds tzlich verwehrt Entsprechende Verarbeitungen k nnen in begr ndeten Ein zelf llen als erforderlich qualifiziert werden wie etwa zur Sicherung von Feuerwehr Seite 86 leuten Rettungssanit tern usw bzw zur Ortung von Taxifahrern nach der Ausl sung eines Alarms Dass entsprechende Auswertungen stattfinden sollen muss den be troffenen Arbeitnehmern allerdings nach 4 Abs 3 BDSG schon bei der Erhebung der Informationen mitgeteilt werden Mit
49. zu Zwecken beschr nken sich viel mehr auf die Anti Doping Bestimmungen 8 1 Abs 3 Satz 1 Spielerarbeitsvertrag das Einverst ndnis zur maschinellen Erfassung Speicherung und Auswertung der Daten Antrag auf Teilnahmeberechtigung Satz 1 des Kleingedruckten 156 Vgl DKWW D ubler 4a Rn 8 Simitis Simitis 4a Rn 77 jeweils m w N Seite 129 die Einwilligung des Athleten zur Weitergabe seiner Angaben ber Aufenthalts ort und Erreichbarkeit an andere Anti Doping Organisationen die befugt sind ihn einer Probenahme zu unterziehen Art 3 1 1 Buchstabe d und Art 3 2 1 Buchstabe d NADA Standard f r Meldepflichten die Feststellung My data will be made accessible through ADAMS to the follow ing organizations as relevant for testing purposes only on a need to know basis in accordance with the code Einwilligungserkl rung zur Nutzung des Sys tems ADAMS gt 7 Keine dieser allgemeinen oder unspezifischen Angaben erf llt die normativen Voraus setzungen einer Zweckfestlegung wie sie 4a Abs 1 Satz 2 1 Alternative BDSG als Teil einer wirksamen Einwilligung voraussetzt Sie werden zudem den Vorgabe zur Zweckbestimmung in 8 4 Abs 3 BDSG nicht gerecht Nicht erf llt ist auch die Anforderung in 4a Abs 1 Satz 2 2 Alternative BDSG nach der auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen ist Entsprechende Aussagen finden sich nicht im Textzus
50. 149 Schlussbemerk ng 3 2 32 ee ea aaa aean naD ESE ETAETA a 151 Abk rzungen 2222 22a ns a N a a enara 153 Literat rverzeic hnis ssi oreari arahia eaa REReh 155 Seite 6 A Sachverhalt Die spieler initiative basketball SP IN in Heidelberg hat mich mit der Erstellung ei nes Rechtsgutachtens beauftragt SP IN ist die Gewerkschaft und Interessenvertre tung professioneller Basketballspieler in Deutschland Mit dem Gutachten soll die datenschutzrechtliche Zul ssigkeit der im Zust ndigkeits bereich der Nationalen Anti Doping Agentur NADA in Deutschland praktizierten An ti Doping Testverfahren bewertet werden soweit diese Athleten betreffen die bei SP IN organisiert sind Die im Gutachten getroffenen Feststellungen gelten entspre chend f r Doping Kontroll und Testverfahren auf Veranlassung etwa des Deutschen Basketball Bundes DBB oder anderer Wettkampfveranstalter Um in der deutschen Basketballbundesliga oder in der Nationalmannschaft spielen zu k nnen m ssen sich die Spieler Kontrollmechanismen und ma nahmen unterwer fen die darauf zielen illegale Dopingma nahmen zu verhindern bzw zu identifizie ren Entsprechende Verpflichtungen enthalten einerseits die Arbeitsvertr ge die zwi schen Spielern und Basketballvereinen abgeschlossen werden Andererseits wird die Erteilung von individuellen Teilnahmeberechtigungen oder Spielerlizenzen von der Anerkennung der einheitlich vorgegebenen Anti Dopingma nahmen abh
51. 4 ErfK Preis 611 Rn 272 ff BGB jeweils m w N 123 Vgl Kittner Zwanziger Becker 18 Rn 26 124 Ebenso ErfK Preis 611 Rn 405 Kittner Zwanziger Becker 18 Rn 28 125 D ubler Rn 230 Seite 104 Das durch den NADC vorgegebene Verfahren zur Erhebung Verarbeitung und Nut zung von Gesundheitsdaten und insbesondere zur personenbezogenen Ver ffentli chung von Gesundheitsdaten steht damit weder mit dem engen Spielraum im Ein klang der sich f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten f r Arbeitgeber aus den Vorgaben der Rechtsprechung ableitet noch mit den M glichkei ten aus 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG Einen konkreten Versto gegen die vorstehend dargelegten Vorgaben beinhaltet im brigen auch die Regelung in 2 Abs 5 des vorliegenden Musters eines Spielerver trags soweit dadurch die behandelnden rzte gegen ber dem Arbeitgeber von ihren Schweigepflichten entbunden werden Diese Klausel ist aufgrund einer fehlenden freiwilligen Einwilligung unwirksam vgl Kapitel IV e Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten zum Zweck interner Straf ermittlungen Erf llt die Verwendung von Doping Mitteln Straftatbest nde bestimmt sich die Zul s sigkeit einer hierauf bezogenen Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten im Arbeitsverh ltnis durch 8 32 Abs 1 Satz 2 BDSG Zur Aufdeckung von Straftaten d rfen personenbezogene Daten eines Besch f tigten nur dann erhoben verarbe
52. Athleten am Spielbetrieb von Basketballvereinen sind und durch die zugleich ein Bezug zu Anti Dopingma nahmen hergestellt wird Die BBL verlangt eine Lizenzierung nach dem Beko Basketball Bundesliga Li zenzstatut f r die Saison 2010 2011 im Folgenden BBL Lizenzstatut Der DBB h lt einen Antrag auf Erteilung einer Teilnahmeberechtigung im Folgenden Antrag auf Teilnahmeberechtigung bereit und verlangt weiterhin die Unterzeichnung einer Anti Doping Vereinbarung 8 i Teilnahmeberechtigung nach den Vorgaben der BBL Das Verfahren zur Vergabe individueller Teilnahmeberechtigungen f r den Spielbe trieb der BBL erschlie t sich aus den allgemein zug nglichen Materialien nicht ab schlie end 8 4 Abs 4 Satz 1 Spielervertrag verweist darauf dass sich Spieler den aufgez hlten BBL Regelungen durch einen spezifischen Teilnahmerechtsvertrag unterwirft 4 Der Spieler erkennt die in Absatz 3 aufgez hlten Rechtsgrundlagen insbe sondere das BBL Lizenzstatut die BBL Spielordnung die BBL Rechtsordnung die BBL Schiedsgerichtsordnung und die hierzu ergangenen Neben und Durchf h rungsbestimmungen in ihrer jeweils g ltigen Fassung ausdr cklich als f r ihn verbindlich an und unterwirft sich durch Abschluss eines Teilnahmerechtsvertra ges der BBL GmbH diesen Bestimmungen 146 Beko Basketball Bundesliga Lizenzstatut f r die Saison 2010 2011 o O o J elektronische
53. BDSG alle materiellen Normen des Bundesrechts erfasst die unmit telbare Au enwirkungen haben Hierzu geh ren insbesondere Gesetze und Rechts verordnungen Weiterhin werden die normativen Teile von Tarifvertr gen und Be triebsvereinbarungen erfasst Keine Rechtsvorschriften im Sinne von 4 Abs 1 BDSG sind Erlasse oder Verwaltungsvorschriften Weder der WADA Code noch der NADC nebst der korrespondierenden NADA Standards sind innerstaatlich verbindliche Rechtsvorschriften i S v 4 Abs 1 BDSG sondern lediglich zwischen privatrechtlichen Organisationen zivilrechtlich vereinbarte Grunds tze Sie sind damit keine eigenst ndigen datenschutzrechtlichen Erlaubnis normen f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Athletendaten im Rahmen von Anti Dopingma nahmen gem 4 Abs 1 BDSG Eine Berufung auf diese Grund lagen rechtfertigt den Zugriff auf personenbezogene Daten aus datenschutzrechtli cher Sicht nicht Etwas anderes ergibt sich auch nicht durch die Ratifizierung des UNESCO bereinkommens durch die Bundesrepublik im Jahr 2007 Der WADA Code 24 Simitis Sokol 4 Rn 9 25 Simitis Sokol 4 Rn 11 m w N 26 Simitis Sokol 4 Rn 9 Seite 17 hat hierdurch keine innerstaatliche rechtliche Verbindlichkeit erlangt welche im Rahmen von 8 4 Abs 1 BDSG Beachtung f nde Von einer innerstaatlichen Umsetzung ihrer gem Art 59 Grundgesetz GG bestehenden v lkerrechtlichen Verpflich tung etwa durch
54. Blick auf den mit der Verarbeitung verbunde nen Eingriff in Pers nlichkeitsrechte der Betroffenen sind die Grenzen des Zul ssigen f r diese F lle eng gezogen Die Zul ssigkeit resultiert f r die vorstehend genannten Beispiele aus einer Interessenabw gung unter Beachtung des Verh ltnism igkeits grundsatzes Soweit es um die Absicherung von Besch ftigten geht ist davon auszu gehen dass diese in deren eigenem Interesse liegt 103 Geh ren Personen die Ortsdaten verarbeitet sollen nicht zum Betrieb oder Unter nehmen des Arbeitgebers reduziert sich der Rahmen des M glichen nochmals Ihnen k nnte der Zugriff auf vorhandene Aufenthaltsdaten sowie andere Informationen nur erm glicht werden wenn es hierf r eine datenschutz und arbeitsrechtlich wirksame Beauftragung geben w rde Bezogen auf Art 3 2 5 NADA Standard f r Dopingkontrollen leitet sich aus den vor stehend skizzierten Beispielen zun chst einmal die Feststellung ab dass eine Ermitt lung der Aufenthaltsorte aufgrund der Daten die beim Arbeitgeber vorliegen bzw die ein Athlet in das System ADAMS eingegeben hat nur datenschutzkonform w re wenn f r die notwendige bermittlung der Daten an au erhalb des Arbeitsverh ltnis ses stehende Personen ein wirksamer Auftrag gem 11 BDSG erteilt worden ist oder wenn eine sog Funktions bertragung vorliegt vgl hierzu Kapitel V Mit Blick auf die notwendige Unabh ngigkeit der Kontrollinstanzen ist aber davon auszuge
55. DC einem sog Test pools zugeordnet worden sind werden durch Art 5 3 NADC Meldepflichten auferlegt 5 3 Meldepflichten der Athleten und der Anti Doping Organisationen 5 3 1 F r die Planung effektiver Dopingkontrollen und zur Sicherstellung der Ver f gbarkeit f r Dopingkontrollen m ssen Athleten des Testpools der NADA die gem dem Standard f r Meldepflichten vorgeschriebenen Angaben zu ihrem Aufenthaltsort und ihrer Erreichbarkeit machen 5 3 2 Die Anti Doping Organisation stellt der NADA alle notwendigen Informatio nen zu Wettk mpfen sowie zentralen Trainingsma nahmen an denen Athleten der Testpools der NADA teilnehmen unverz glich nach Festlegung der Termine zur Verf gung Athleten die dem RTP oder dem NTP Testpool angeh ren werden durch den NADA Standard f r Meldepflichten weitgehende Verpflichtungen zur Abgabe von Informati onen auferlegt Sie m ssen nach Art 3 1 RTP bzw nach Art 3 2 NTP des NADA Standards f r Meldepflichten Quartalsmeldungen einreichen die mindestens die fol genden Informationen enthalten 3 1 1 Athleten des RTP m ssen vor Beginn eines jeden Quartals jeweils zum 25 des Vormonats das hei t zum 25 Dezember 25 M rz 25 Juni und 25 Septem ber eines jeden Jahres Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit machen die mindestens folgende Informationen enthalten a Eine vollst ndige Postanschrift die im offiziellen Schriftverkehr zur Benach richtigung des Ath
56. Einwilligungserkl rungen von Basketballathleten 2 s00s00000n0nnnennennnennennennnsnnnnnennenenn 116 a Spielerarbeitsvertras son een 116 b Erteilung der Teilnahmeberechtigung durch die BBL bzw durch den DBB AS energie 119 i Teilnahmeberechtigung nach den Vorgaben der BBL 119 ii Antrag auf Teilnahmeberechtigung des DBB eneneenn 122 iii Anti Doping Vereinbarung des DBB eeensessessesnensnnneenennnnn 124 VI VII VIII Seite 5 c Einwilligungstatbest nde im ADC bzw im korrespondierenden NADA Regelwerk uuueneeesessssenssnnsnnnnensnnennnnnnnnnnnnnnnnnennnnnnnnn sen snunnnnnnnnnnnnnneenn 125 Zweckbestimmung und Folgen der Verweigerung der Einwilligung 128 kreiwilliekeitn a 2 22 era ar Beine een ernste 130 a Grundrechtsverzichta u e 0 aan 131 b Datenschutzrechtliche Freiwilligkeit eenesseeeensessnenneenesnennnennnnennnnn 137 c Einwilligungen als Allgemeine Gesch ftsbedingungen ueee 139 Zwischenergebnisa 2 222 a e E enaee 143 Daten bermittlungen cssssssseneenennnnsnnnnnnnnnnnnnnnnnnsnnsnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnennnnnnnnn 145 Auftragsdatenverarbeitung uuueseesensssnessnssnnnnnnnnnsnnnnnennnnnnnnnnnnnnnnnennn nenn 145 Funktions bertragung en 147 Zwischenergebnis 22200200ssneennnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nn sun A EERE EARE AEAN 148 Ergebnisse E E TEE OE E EA TEO
57. GG gesch tzte Pers nlichkeitsrecht kann im Einzelfall durch rechtlich vorgeschriebene Auskunftspflichten verletzt werden wenn Auskunftspflich tige in den Konflikt geraten sich mit Mitteilungen einerseits selbst zu bezichtigen bzw andererseits gerade durch eine Falschaussage ein Delikt zu begehen Ein solcher Zwang zur Selbstbelastung oder Selbstbezichtigung ber hrt aber die W rde der 58 Bundesverfassungsgericht vom 6 6 89 Aktz 1 BvR 921 85 BVerfGE 89 137 59 Vgl grundlegend Bundesverfassungsgericht vom 16 1 57 Aktz 1 BvR 253 56 BVerfGE 6 32 vgl auch Bundesverfassungsgericht vom 6 6 89 a a O 60 Vgl Bundesverfassungsgericht vom 5 6 73 Aktz 1 BvR 536 72 NJW 73 1227 61 Bundesverfassungsgericht vom 31 1 73 Aktz 2 BvR 454 71 NJW 73 891 62 Vgl Leibholz Rinck Artikel 2 Rn 31 m w N zur Rechtsprechung 63 Vgl Bundesverfassungsgericht vom 11 4 73 Aktz 2 BvR 701 72 BVerfGE 35 35 64 Vgl Bundesverfassungsgericht vom 14 10 08 Aktz 1 BvR 928 08 BVerfGK 14 328 65 Vgl Leibholz Rinck Art 2 Rn 75 Seite 44 Menschen deren Aussage als Mittel gegen sie selbst verwendet werden kann in un zul ssiger Art und Weise 66 Die deutsche Rechtsordnung kennt zwar keinen absoluten Schutz vor zwangsweiser Erteilung von Ausk nften wohl aber einen weit gefassten Schutz gegen Selbstbelastungen f r Zeugen Prozessparteien und Beschuldigte in Strafverfahren oder in entsprechenden Verfahren Unabh n
58. O eingefordert Der grundlegende Unterschied zwi schen den beiden Konstellationen besteht darin dass Athleten zu ihren jeweiligen Vereinen bzw zum DBB oder zur BBL unmittelbare differenzierte vertragliche Bezie hungen haben nicht aber zur NADA bzw zu den anderen ADO Die folgenden Ausf hrungen stellen die Athleten in den Mittelpunkt der datenschutz rechtlichen Untersuchung Die Ausf hrungen gelten entsprechend f r andere Perso nen denen durch die NADA Regeln Pflichten auferlegt werden wie etwa Athletenbe 15 Anti Doping Organisationen sind nach der Definition im Anhang zum NADC insbesondere das Internationale Olympische Komitee das Internationale Paralympische Komitee sowie Veran stalter gro er Sportwettk mpfe die bei ihren Wettkampfveranstaltungen Dopingkontrollen durchf hren die WADA internationale Sportfachverb nde nationale Anti Doping Organisationen die NADA und die nationalen Sportfachverb nde Seite 11 treuer denen der Besitz bestimmter Substanzen durch Art 2 6 2 NADC verboten ist Gesonderte Ausf hrungen zu diesen Personen erfolgen jedoch nur wenn es gegen ber den mit Kontrollpflichten am meisten belasteten Athleten Besonderheiten gibt Bez glich der Doping Kontrollma nahmen wird vorrangig auf die Durchf hrung von Urinkontrollen abgestellt Eine Befassung mit den in bestimmten F llen vorgesehenen Blutproben erfolgt nur soweit es rechtliche Besonderheiten gibt Seite 12 C Gutachten
59. Rechtsgutachten zum Thema Datenschutzrechtliche Bewertung der Melde und Kontrollpflichten im Rahmen von Anti Dopingprogrammen die die von SP IN vertrete nen Athleten betreffen erstattet von Prof Dr Peter Wedde Eppstein Ts 5 September 2011 Seite 2 Hinweis Dieses Gutachten ist nur zur internen Verwendung durch die spieler initiative bas ketball SP IN in Heidelberg bestimmt Eine Weitergabe des Gutachtens an Dritte sowie eine Ver ffentlichung auch in Ausz gen ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verfassers zul ssig Seite 3 Inhalt Sachverhalt ara ea 6 B Fragestellung 2er Erika 10 G tachtena aus NEE A aa S a EEA E e 12 l Grunds tzliche datenschutzrechtliche Anforderungen ssssesseesersssssssesseesrerereeee 13 1 Anwendbarkeit des BDSG 1 2 02 re ass 13 2 Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezo gener Daten iss RnkssbsHeiliiaschikenin 15 3 Besondere Arten personenbezogener Daten uuuesssessnnnneneensnnnnnnnennnnnn nenn 17 4 Datenvermeidung s a ansesinaen nahen he 18 Il Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Ergebnisdaten der Dopingkon trollen f r eigene Zwecke gem 8 28 Abs 1 BDSG uucssseneennenennnnnennneennennnnn 18 1 Rechtsgesch ftliches oder rechtsgesch fts hnliches Schuldverh ltnis 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG aa a a aao e aE aaa ae aieo aeaii 20 a Allgemeines ninnaa a a a een 20 b Erlaubnistatbes
60. Satz 1 BDSG nn 72 3 Zul ssige Kontrollma nahmen im Arbeitsverh ltnis 0sneennn 76 a Unzul ssige lotalkontrollen ase Aare 78 b Zul ssigkeit von Kontrollma nahmen 2220sssnsnnnnnnnennnsnennnennenennnn 82 c Durchf hrung von Doping Kontrollma nahmen im Arbeitsverh ltnis 85 i L ckenlose Beobachtung w hrend einer Dopingkontrolle 88 ii Kontrollen au erhalb der Arbeitszeit 2u0usssssessenneeneneennnnnne nn 93 il 1 Sichtkontrolle aueh 95 iv Zwischenergebnis 2 02 8 Bas ansanmninineeleesteheles 101 d Umgang mit Gesundheitsinformationen durch Arbeitgeber 102 e Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten zum Zweck interner Strafermittlungen cnuesssseseeneenensnnnnnnnennnennnnnnnnsnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnsnnnnn nn 104 f Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten aus der Privatsph re von Besch ftigten uuu02222200seeennnnnnnnnennnenennnnnnnnnenn 106 4 Zwischenergebnis ueeeeeessssssnnsnnnsnsnnnnnennnnnnnnnnnnnnennnnnnnne sen snennnnnnnnnnnnnsnnn 110 IV Einwilligungen easesssseeeneenennnnsnnnsnnsnnnsnnnnnnnnnnsnennnnnnnnnnnnnnnnnsnnnsnnnnsn geoana 112 1 Einwilligungen als Voraussetzung der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Athletendaten 22222200s00sneneennnnnnnnnnnennnnnnennnnnn nennen 113 2 Einhaltung der formalen Voraussetzungen in den
61. Sicht als absolut unzul ssig zu qualifizieren sind Diese Feststellung gilt insbesondere bez glich der stundengenauen Meldepflichten und der weltweiten Zugriffsm glichkeiten auf das System ADAMS Frage 2 Soweit betroffene Sportler Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind soll untersucht werden ob die praktizierten Melde und Testver fahren mit den allgemeinen Grunds tzen des sog Arbeitnehmer oder Besch ftigtendatenschutzes im Einklang stehen Die von der NADA vorgegebenen Melde und Testverfahren gehen in ihren Konse quenzen und Anforderungen weit ber das Ma der Kontrollen hinaus zu deren Durchf hrung Arbeitgeber im Rahmen von Arbeitsvertr gen berechtigt sind Umfas sende Meldepflichten die auch den Privatbereich einbeziehen sind beispielsweise als Form der Totalkontrolle arbeitsrechtlich nicht legitimiert Arbeitgebern ist es weiter hin arbeits und datenschutzrechtlich verwehrt Kenntnis von Gesundheitsdaten zu verlangen Die Melde und Testvorgaben die sich aus den untersuchten Regelungen der NADA und des DBB ableiten sind zu gro en Teilen auf der Grundlage von 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG nicht als erforderlich zu qualifizieren Die Anwendung des 32 Abs 1 Satz 2 BDSG scheitert daran dass diese Regelung nur f r Straftaten w hrend der Arbeitszeit und gegen den Arbeitgeber zur Anwendung kommt nicht aber f r Taten in der Frei zeit F r ihre Erhebung Verarbeitung und Nutzung fehlt eine datenschutzrechtliche
62. a Abs 1 BDSG sind die allgemeinen Vorgaben an eine wirksame Einwilligung be schrieben 1 Die Einwilligung ist nur wirksam wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht Er ist auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung Verarbei tung oder Nutzung sowie soweit nach den Umst nden des Einzelfalles erforder lich oder auf Verlangen auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzu weisen Die Einwilligung bedarf der Schriftform soweit nicht wegen besonderer Umst nde eine andere Form angemessen ist Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erkl rungen schriftlich erteilt werden ist sie besonders hervorzuheben Als grundlegende Voraussetzung f r das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung nennt 8 4a Abs 1 Satz 1 BDSG eine freie Entscheidung des Betroffenen Eine Einwil ligung kann ausgehend von diesem Wortlaut nur dann eine eigenst ndige Erlaubnis norm gem 8 4 Abs 1 BDSG sein wenn Betroffene sich nicht in einer Situation be finden die sie faktisch dazu zwingt ihr Einverst ndnis zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung ihrer personenbezogenen Daten zu erteilen 133 Durch 4a Abs 1 Satz 2 BDSG soll sichergestellt werden dass Einwilligungen infor miert erteilt werden 13 Voraussetzung hierf r ist dass die einwilligenden Personen um die tats chliche Tragweite ihrer Entscheidung wissen Um diesen Anforderun gen zu gen gen ist insbesondere eine beispielhafte Aufz hlung der Daten e
63. ammenhang der bewerteten Einwilligungserkl rungen sondern an anderer Stelle etwa bez glich der Konsequenzen von Meldever st en in Art 2 4 NADC Von den Erkl renden wird damit verlangt sich den Kontext anhand der Verweisungen eigenst ndig zu erschlie en Diese Situation wird dem Wortlaut der Vorgabe des 4a Abs 1 Satz 2 2 Alternative BDSG nicht gerecht Weder bezogen auf Arbeitsverh ltnisse noch auf andere rechtsgesch ftliche Schuld verh ltnisse erf llen die vorstehenden beispielhaft gepr ften Einwilligungserkl run gen damit die Anforderungen des 4a Abs 1 Satz 2 BDSG bez glich der Zweckbe stimmung und der notwendigen Hinweise auf Konsequenzen der Verweigerung einer Einwilligung Aus ihnen l sst sich keine datenschutzrechtlich wirksame Erlaubnis f r Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen ableiten 157 Benutzerhandbuch ADAMS a a O S 13 Seite 130 4 Freiwilligkeit Eine der grundlegenden Anforderungen an die Wirksamkeit einer Einwilligung wird in Aa BDSG ist in Abs 1 Satz 1 BDSG genannt Sie ist nur wirksam wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht Freiwilligkeit ist gegeben wenn sich Personen in einer Situation befinden die sich nicht dazu zwingt sich mit dem Zugriff auf verlangte Daten einverstanden erkl ren zu m ssen 1 Die Regelung setzt Art 2 Buchstabe h der EG Datenschutzrichtlinie um die vorgibt dass Einwilligungen ohne Zwang erfolgen m ssen
64. antiert das Recht auf Leben und k rperliche Unversehrtheit sowie die Freiheit der Unverletzlichkeit einer Person Ein griffe in dieses Grundrecht sind nur auf Grund eines Gesetzes zul ssig Da eine gesetzliche Grundlage f r die Durchf hrung von Dopingkontrollen fehlt steht das Grundrecht gem Art 2 Abs 2 GG der direkten Beobachtung bei der Urinabgabe entgegen Dieses Verfahren kann aufgrund des Sittenversto es auch durch eine Ein willigung der Betroffenen nicht legitimiert werden Auch die durch Art 2 Abs 1 GG als Teil der Pers nlichkeitsrechte gesch tzte Intim sph re wird durch diese Form der Kontrolle verletzt was ebenfalls f r die Unverh lt nism igkeit einer entsprechenden Anforderung spricht Hinzu kommt dass das An 115 Vgl insgesamt M nch Hdb Blomeyer 53 Rn 33 116 Vgl Schaub Linck 55 Rn 25 117 Vgl Landesarbeitsgericht Stuttgart vom 15 12 49 Aktz Sa 274 49 RdA 50 274 Seite 98 sinnen sich beim Urinieren beobachten lassen zu m ssen im Sinne von 8 138 BGB ein ungeh riger dem Sitten und Ordnungsgef hl jedes billig und gerecht Denkenden zutiefst widersprechender Vorgang ist Bez glich der berwachung von Arbeitneh mern auf der Toilette hat das LAG Stuttgart schon 15 12 1949 festgestellt dass derar tige Kontrollen zwangsl ufig einen widerlichen Charakter annehmen 113 Folglich hat es Kontrollma nahmen dieser Art als generell unzul ssig angesehen und damit e
65. antwortliche Stellen zur Er hebung Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten berechtigt Die Erlaubnis f r den Umgang mit diesen Daten leitet sich vielmehr aus zahlreichen gesetzlichen Sonderregelungen und bereichsspezifischen Bestimmungen ab die dem BDSG gem 1 Abs 3 BDSG vorgehen gt Aufgrund des Fehlens einer gesetzlichen Regelung zu Dopingkontrollen kann die Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten weder von Basketballvereinen oder vom DBB noch von der NADA oder von den anderen ADO auf die datenschutzrechtliche Grundlage des 28 Abs 7 BDSG gest tzt werden Bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt bestehen schon unter Beachtung der vorstehend dargelegten allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorgaben und Gren zen erhebliche Zweifel daran dass die Erhebung Verarbeitung oder Nutzung perso nenbezogener Daten durch Vereine DBB und BBL auf der einen Seite und durch NADA bzw ADO auf der anderen zum Zwecke der Doping Bek mpfung auf der Grund lage von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG berhaupt zul ssig sein kann Gegen das Vorliegen einer Erforderlichkeit aufgrund berechtigter Interessen der NADA oder anderer ADO gem 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG spricht dass durch diese Vor 51 Vgl Simitis Simitis 28 Rn 338 Seite 33 schrift keine Erhebungs und Verarbeitungsanspr che begr ndet werden sollen die unabh ngig vom Bestehen eines rechtsgesch ftlichen oder rechtsgesch fts hnlichen Sc
66. arbeitsvertrag enth lt eine Freistellungsklausel die sich auf Gesundheitsdaten der Athleten bezieht Diesbez glich stellt der Spieler den jeweils behandelnden Arzt gegen ber der sportlichen F hrung der GmbH von seiner Schweigepflicht insoweit frei als dass er befugt ist die GmbH ber die Befundergebnisse zu unterrichten Im folgenden Satz 5 dieser vertraglichen Vereinbarung hei t es Die GmbH ist berechtigt das Ergebnis der Befunde der ffentlichkeit mitzutei len Bezogen auf interne Doping Tests die sich auf verbotene Substanzen der NADA WADA Anti Dopingliste beziehen findet sich in 2 Abs 1 Nr 5 Satz 7 Spieler arbeitsvertrag die folgende Vereinbarung Seite 118 In diesem Zusammenhang wird auf Kosten des Vereines ein umfassender Test auf Substanzen die auf der NADA WADA Antidoping Liste der verbotenen Sub stanzen stehen durchgef hrt Eine Bewertung der vorstehend zitierten Vereinbarungen anhand der formalen da tenschutzrechtlichen Vorgaben zeigt auf den ersten Blick dass es an der durch 4a Abs 1 Satz 4 BDSG ausdr cklich normierten besonderen Hervorhebung des Einwilli gungstatbestandes fehlt Die zitierten Textpassagen sind im Spielerarbeitsvertrag op tisch in keiner Weise hervorgehoben sondern in den Flie text der Vereinbarung integriert Damit fehlt die Hinweis bzw Warnfunktion die der letzte Halbsatz von 8 4a Abs 1 Satz 4 BDSG vorgibt Die in 1 Abs 4 Spielerarb
67. ation im konkreten Einzelfall nicht bei der Organisation und Durchf hrung unangek ndigter Doping kontrollen oder der Verfolgung und Feststellung von Verst en gegen Anti Doping Bestimmungen behindert 9 2 Die Anti Doping Organisationen m ssen auf Ersuchen von Teilnehmern oder anderen Personen denen die personenbezogenen Daten zuzuordnen sind Aus kunft erteilen es sei denn dies belastet die Anti Doping Organisation unverh lt nism ig 9 3 Sollte eine Anti Doping Organisation einem Teilnehmer oder einer anderen Person der die personenbezogenen Daten zuzuordnen sind den Zugang zu sei nen ihren personenbezogenen Daten verwehren informiert sie den Teilnehmer oder die andere Person dar ber und begr ndet die Ablehnung unverz glich schriftlich In diesem Fall ist der Betroffene darauf hinzuweisen dass er sich an die zust ndige Aufsichtsbeh rde wenden kann Die Anti Doping Organisationen stellen sicher dass die Teilnehmer oder die anderen Personen nur personenbe 73 Standard f r Datenschutz der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Version 2 0 1 Juli 2010 0 0 vgl http www nada bonn de nc aktuelles nachrichten artikel arti kel neuer standard fuer datenschutz 102 cHash a7d794e7ac Seite 48 zogene Daten ber sich selbst und nicht ber andere Teilnehmer oder andere Personen erhalten Dieser Auskunftsanspruch gibt Athleten zwar die M glichkeit Informationen ber den Verbleib ihrer Daten zu erhalten Die R
68. auf der Grundlage von 11 BDSG gibt Entsprechendes gilt f r vergleichbare Vereinbarungen wie etwa durch sog EU Standardvertr ge 189 Das Fehlen von Auf tragsverh ltnissen steht einer Daten bermittlung zwischen den genannten Stellen sowie anderen Formen der Verarbeitung oder Nutzung entgegen Datenschutzrechtlich unzul ssig sind auch denkbare Varianten der Funktions bertra gung Diese scheitern an den berwiegenden schutzw rdigen Interessen der Athleten gem 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG Im Ergebnis ist damit insbesondere der Zugriff der NADA oder anderer ADO auf die in der Datenbank ADAMS gespeicherten Daten unzul ssig 189 Vgl Standardvertragsklauseln f r die bermittlung personenbezogener Daten an Auf tragsverarbeiter in Drittl ndern nach der Richtlinie 95 46 EG des Europ ischen Parlaments und des Rates vom 5 2 10 Amtsblatt Nr L 039 vom 12 2 10 S 0005 0018 eur lex europa eu LexUriServ LexUriServ do uri 0J L 2010 039 0005 01 DE HTML Seite 149 vI Ergebnisse Die beiden Ausgangsfragen lassen sich auf der Grundlage der vorstehenden Ausf h rungen zusammenfassend mit den folgenden Worten beantworten Frage 1 Es soll bewertet werden ob das im T tigkeitsbereich der NADA bezo gen auf die von SP IN vertretenen Athleten praktizierte Melde und Testverfahren aus datenschutzrechtlicher Sicht zul ssig ist Das im T tigkeitsbereich der NADA praktizierte Melde und Testverfahren ist aus da t
69. auftragte Personen de nen die Verantwortung f r die Durchf h rung der Probenahme vor Ort bertragen wurde Grundgesetz Internationales Olympisches Komitee im Sinne von in Verbindung mit Jugendarbeitsschutzgesetz NADA NADA Standard f r Datenschutz NADA Standard f r Dopingkontrollen NADA Standard f r Meldepflichten NADC Nr Nrn NTP oJ 0 0 RTP SMS StPO StVollzG UNESCO vgl WADA Seite 154 Nationale Anti Doping Agentur Standard f r Datenschutz der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Standard f r Dopingkontrollen der Natio nalen Anti Doping Agentur Deutschland Standard f r Meldepflichten der Nationa len Anti Doping Agentur Deutschland Nationaler Anti Doping Code Nummer Nummern Nationaler Testpool der NADA ohne Jahr ohne Ort Registered Testpool der NADA Seite Seiten Short Message Service Strafprozessordnung Strafvollzugsgesetz United Nations Educational Scientific and Cultural Organization vergleiche World Anti Doping Agency IX Literaturverzeichnis Bergmann M hrle Herb Biegel D ubler DKWW ErfK Gola Schomerus Gola Wronka Kasseler Hdb Kittner Zwanziger Leibholz Rinck Maunz D rig M nch Hdb Ro nagel Schaub Seite 155 Bergmann M hrle Herb Datenschutzrecht Stutt gart u a Loseblatt Stand 42 Lieferung Januar 2011 berwachung von Arbeitnehmern durch techni sche Einrichtungen Hamburg 2000 D ubler
70. beitung und Nutzung der Daten auf der Grundlage die ser Erlaubnisnorm aus datenschutzrechtlicher Sicht aus Seite 60 Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten gem Art 14 3 NADC zum Zweck der Verh ngung von Sanktionen ist mangels datenschutzrechtlicher Erlaubnis norm unzul ssig vi Information von Staatsanwaltschaft und Bundeskriminalamt Mit Blick auf bestehende schutzw rdige Interessen der Athleten i S v 828 Abs 1 Nr 2 BDSG ist das Verfahren zur Weitergabe von Meldungen an Staatsanwaltschaften oder das Bundeskriminalamt kritisch zu bewerten Der NADC sieht in Art 14 2 vor dass NADA bzw ADO berechtigt sind im Verdachtsfall Mitteilungen an die zust ndigen staatlichen Stellen zu machen 14 2 Meldung staatlicher Ermittlungsbeh rden Die f r das Ergebnismanagement zust ndige Anti Doping Organisation sowie die NADA sind nach Aus bung pflichtgem en Ermessens befugt bei hinreichendem Verdacht auf einen Versto gegen das Arznei oder Bet ubungsmittelgesetz oder das Strafgesetzbuch auf Grund Vorliegens eines Von der Norm abweichenden Analyseergebnisses noch vor Mitteilung gem Art 7 2 2 den Namen des be troffenen Athleten die Substanz die zu dem Von der Norm abweichenden Ana Iyseergebnis gef hrt hat sowie seinen gew hnlichen Aufenthaltsort der zust ndi gen Staatsanwaltschaft oder dem Bundeskriminalamt zu melden Ungeachtet dessen hat die f r das Ergebnismanagement zust ndige Anti Doping O
71. ben wird Einwilligungs erkl rungen der Athleten an die dieser normative Ma stab anzulegen ist und aus denen Vereine Verb nde NADA oder andere ADO eine Berechtigung zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten f r Anti Dopingma nahmen herleiten finden sich insbesondere a in dem als Muster vorliegenden Spielerarbeitsvertrag f r die BBL b im Antrag auf Teilnahmeberechtigung an die BBL und an den DBB und C im ADC bzw in den hiermit korrespondierenden Regelungen und Standards der NADA a Spielerarbeitsvertrag Im als Muster vorliegenden Spielerarbeitsvertrag f r die BBL finden sich unterschiedli che Einwilligungstatbest nde die sich auf Anti Dopingma nahmen bzw auf Gesund heitsdaten beziehen In 1 Abs 3 Satz 1 Spielerarbeitsvertrag sind die f r die Vertragsdurchf hrung ma geblichen Themen aufgelistet Die Statuten Ordnungen und Durchf hrungsbestimmungen der BBL GmbH und des DBB insbesondere Teilnahmerechtsvertrag BBL Spielordnung BBL Lizenzsta tut BBL Verfahrens und Schiedsgerichtsordnung Rechtsordnung Strafenkata log Anti Doping Bestimmungen Bestimmungen Schiedsgerichte DBB Vorschrif ten f r die Benutzung von Werbung die Statuten und By Laws der FIBA incl der Bestimmungen des offiziellen Regelbuches der FIBA und die Satzungen Sta tuten und Ordnungen der GmbH und des mit ihr in Zusammenhang stehenden Vereins die in ihrer jeweiligen Fassung die allgemein a
72. bstbestimmung Arbeitnehmern muss auch im Arbeitsverh ltnis die M g lichkeit gegeben werden ber die Preisgabe und Verwendung ihrer pers nlichen Da ten frei bestimmen zu k nnen Dies ist eine grundlegende Voraussetzung die im Rahmen der f r den Einzelfall durchzuf hrenden Verh ltnism igkeitspr fung zu be r cksichtigen ist Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung setzt Erkenntnisinteressen der Arbeitgeber Grenzen und verbietet insbesondere die unbegrenzte Erhebung Speiche rung Verwendung oder Weitergabe der auf die Einzelperson bezogenen Daten Es kommt im Rahmen von Anti Dopingma nahmen sowohl auf das Verhalten von Ar beitnehmern zur Anwendung das ein Verein als Arbeitgeber einfordert als auch auf Vorgaben des DBB der BBL der NADA oder anderer ADO die im Arbeitsverh ltnis von Besch ftigten zu beachten sind Arbeitnehmer d rfen durch Anti Dopingma nahmen nicht mittelbar gezwungen werden Informationen unter Bruch dieses Grundrechts preiszugeben Vorgaben zu M glichkeiten und Grenzen der Verarbeitung und Nutzung von Arbeit nehmerdaten finden sich in zahlreichen arbeits und verfassungsgerichtlichen Ent 94 Vgl D ubler Rn 292 95 Vgl Bundesverfassungsgericht vom 15 12 83 Aktz 1 BvR 209 83 BVerfGE 65 1 96 Vgl etwa Bundesarbeitsgericht vom 20 1 09 Aktz 1 AZR 515 08 NZA 09 615 97 Bundesarbeitsgericht vom 16 11 10 a a O Seite 78 scheidungen Bezogen auf den gutachte
73. bt die eine ent sprechende Annahme rechtfertigen vgl ausf hrlich den folgenden Abschnitt 2 iii Meldepflichten und Dopingkontrollen gem der NADA Vorgaben Die vorstehenden Aussagen beziehen sich ausdr cklich nur auf die interne Durchf h rung von Doping Tests die explizit Zwecken der zwischen Athleten und den genann ten Stellen geschlossenen Vertr ge dient Die diesbez glich auf der Grundlage von 828 Abs 1 Nr 1 BDSG m gliche Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personen bezogenen Daten kann jedoch nicht gleichzeitig die umfassenden Melde und Kon trollma nahmen nach dem von der NADA f r die Bundesrepublik Deutschland vorge gebenen Verfahren legitimieren Diese Verfahren dienen n mlich gerade nicht der Datenerhebung verarbeitung oder nutzung f r eigene Gesch ftszwecke sondern der weltweiten Bek mpfung illegaler Dopingma nahmen und damit den fremden Gesch ftszwecken von europa bzw weltweit t tigen privatrechtlichen Organisatio nen Eine Legitimation der Datenerhebung verarbeitung und nutzung f r das NADA Anti Dopingkonzept ist auf der Grundlage von 28 Abs 1 Nr 1 BDSG deshalb nicht zul ssig An diesem Ergebnis ndert auch die denkbare Konsequenz nichts dass der DBB und die ihm angeschlossenen Vereine ohne eine bermittlung von Daten vom internationalen Spielbetrieb ausgeschlossen werden k nnten Der Zielkonflikt zwischen den zwingenden datenschutzrechtlicher Vorgaben durch die grundlegende Verfassun
74. ch ftigten Athleten sich Dopingkontrollen und den hiermit verbundenen Be obachtungen au erhalb der gesetzlich zul ssigen H chstarbeitszeit zu unterwerfen gibt es damit nicht Der Arbeitgeber ist im Gegenteil verpflichtet von seinen Arbeitnehmern die Einhal tung der Vorgaben der Arbeitszeitordnung zu verlangen Diese Situation steht der gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG notwendigen Erforderlichkeit entgegen sobald die Arbeitszeit beendet ist Arbeitgeber haben keinen Anspruch darauf dass ihre Besch f tigten sich dem Verfahren nach dem NADA Standard f r Dopingkontrollen zeitlich unbefristet unterwerfen und damit zur Erhebung und Verarbeitung von Daten beitra gen Sie m ssen im Gegenteil sicherstellen dass das zwingende Arbeitsschutzrecht eingehalten wird iii Sichtkontrolle Die Datenerhebung bei der Durchf hrung von Dopingkontrollen unterf llt gem 32 Abs 2 BDSG dem Anwendungsbereich des Gesetzes 32 Abs 1 Satz 1 BDSG kommt aufgrund dieser Vorschrift f r jede Form der Erhebung und Verarbeitung von Besch f Seite 96 tigtendaten zur Anwendung Mit Blick auf die hiermit verbundenen Eingriffe in Rechte der Besch ftigten ist vor diesem normativen Hintergrund das Verfahren zur praktischen Durchf hrung von Urinproben kritisch zu bewerten Eine grundlegende Anweisung zur Durchf hrung der Urinproben enth lt der NADA Standard f r Dopingkontrollen in Art 5 3 5 3 Voraussetzungen f r die Probenahme
75. ch ftigten nur w hrend der Probezeit zugelassen Die Zul ssigkeit von Kontrollen war in diesem Fall zudem nur f r die Dauer der geschuldeten Arbeitsleistung gegeben nicht aber w hrend einer Arbeitspause oder einer anderen zul ssigen Arbeitsunter brechung F r die Pr fung der Zul ssigkeit von Kontrollen gibt das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung bezogen auf den konkreten Fall vor dass diese unter Beachtung der Verh ltnism igkeit durchzuf hren ist In diesem Sinn f hrt es bezogen auf Rege lungen in einer Betriebsvereinbarung die in Pers nlichkeitsrechte der Besch ftigten eingreifen das Folgende aus Der Grundsatz der Verh ltnism igkeit verlangt dass die von den Betriebspar teien bzw der Einigungsstelle getroffene Regelung geeignet erforderlich und un ter Ber cksichtigung der gew hrleisteten Freiheitsrechte angemessen ist um den erstrebten Zweck zu erreichen BAG 29 Juni 2004 1 ABR 21 03 BAGE 111 173 zu B I 2 d der Gr nde vgl auch BVerfG 11 M rz 2008 1 BvR 2074 05 und 1 BvR 1254 07 Rn 163 NJW 2008 1505 108 Die drei genannten Voraussetzungen der Eignung der Erforderlichkeit und der ange messenen Ber cksichtigung der gew hrleisteten Freiheitsrechte m ssen kumulativ gegeben sein Zur Erforderlichkeit findet sich in der st ndigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die folgende Aussage Erforderlich ist die Regelung wenn kein anderes gleich wirksames und das P
76. ch freiwillig abgegeben wurde ist ggf durch Auslegung gem der 88 133 157 BGB zu ermitteln 17 Ist der Nachweis nicht zu erbringen und gibt es keine andere Rechtsgrundlage ist der Umgang mit personenbezogenen Daten der Betroffenen unzul ssig Zweifel an der Freiwilligkeit von Einwilligungen bestehen insbesondere bezogen auf Arbeitsverh ltnisse sowie auf andere Besch ftigungsverh ltnisse 180 Hier fehlt es an der notwendigen Freiwilligkeit wenn in unangemessener Weise Druck auf die Be 176 Vgl die amtliche Begr ndung zum BDSG 2001 BT Drs 14 4329 S 33 f zu 4 177 Vgl Simitis Simitis 4a Rn 62 178 Vgl Amtsgericht Elsmhorn vom 25 04 2005 Aktz 49 C 54 05 RDV 05 175 ebenso Berg mann M hrle Herb 4a Rn 7b 179 Bundesarbeitsgericht vom 16 9 1982 NJW 1984 446 unter 3 der Gr nde ebenso Kasseler Hdb Striegan 2 10 Rn 101 Simitis Simitis 8 4a Rn 62 ff 180 Ebenso hierzu statt vieler Bergmann M hrle Herb 4a Rn 5a DKWW D ubler 4a Rn 23 Schild Tinnefeld DuD 09 469 jeweils m w N Seite 138 sch ftigten ausge bt wird um Einwilligungen zu erhalten Keine Freiwilligkeit liegt in diesen F llen vor wenn sie sich auf komplexe Verarbeitungszusammenh nge bezieht und sensible Daten beinhaltet 8 1 Gleiches gilt wenn Besch ftigten f r den Fall der Verweigerung vom Arbeitgeber Nachteile in Aussicht gestellt werden 3 Misst man den hier zu bewertenden Sachverhalt an den vorstehend skizzier
77. chen 1984 Taeger Gabler Hrsg Kommentar zum BDSG Frankfurt 2010 zitiert Taeger Gabler Bearbeiter
78. chten haben zur Folge dass das t gliche Ver halten der betroffenen Athleten f r alle Personen die Zugriff auf die in ADAMS ge speicherten Daten haben vollst ndig transparent wird Neben NADA und WADA k n nen auf diese Daten auch andere ADO zugreifen Mit Hilfe der ADAMS Daten l sst sich sowohl ein vollst ndiges Bild der Sozialbezie hungen und Interessen Pers nlichkeitsprofil von Athleten herstellen als auch eine detaillierte bersicht ihrer individuellen Tagesabl ufe und Mobilit tsaktivit ten ge winnen Bewegungsprofil Mit Blick auf die gravierenden Sanktionsandrohungen k nnen Athleten sich den Meldepflichten in der Praxis nicht entziehen Es besteht ein faktischer Zwang dem sie nur um den Preis entgehen k nnen ihren Beruf als Sportler aufzugeben Die Beachtung der Meldepflichten hat f r Athleten in Einzelf llen gravierende Folgen Da sie beispielsweise l ngere Arztbesuche melden m ssen offenbaren sie gesund heitliche Probleme die keinen Bezug zum Anti Doping Programm haben aus denen Seite 42 sich aber weitreichende Schl sse ziehen lassen Wird etwa ein Facharzt f r Onkologie besucht deutet dies auf eine ernsthafte Erkrankung hin Der angemeldete Besuch einer Sportlerin bei einer Gyn kologin und ein ebenfalls gemeldeter anschlie ender Gang zu einer Hebamme verr t viel ber deren pers nliche und vertrauliche Situatio nen ist aber f r Anti Doping Bem hungen irrelevant hnliche Erkenntnisse en
79. den Quartal wohnen trainieren und an Wettk mpfen teilnehmen werden nderungen sind unverz glich anzuzeigen so dass die Athleten zu jeder Zeit in diesem Quartal f r Dopingkontrollen erreichbar sind siehe Artikel 3 Ein Vers umnis der Erf llung dieser Anforderungen gilt als Meldepflichtvers umnis im Sinne des Artikel 2 4 NADC Seite 81 Unter Anlegung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Ma st be100 zur Unzul s sigkeit von Totalkontrollen ist festzustellen dass auch die NADA Vorgaben zu Lasten von Besch ftigten einen permanenten berwachungsdruck erzeugen Diesem sind nicht nur des Dopings konkret verd chtigte Arbeitnehmer unterworfen sondern dar ber hinaus auch alle unverd chtigen Besch ftigten unabh ngig vom Vorliegen ei nes konkreten Verdachts Die Erkenntnism glichkeiten die sich mit den NADA Verfahren verbinden gehen bezogen auf unverd chtige Besch ftigte ber das Ma dessen hinaus das staatlichen Strafverfolgungsbeh rden gegen ber potentiellen Ver d chtigen zur Verf gung steht Durch die NADA Vorgabe werden Athleten verdachts unabh ngig einer umfassenden berwachung ausgesetzt Die umfassenden Meldepflichten die nach Art 2 4 NADC bzw nach Art 3 NADA Standard f r Meldepflichten etwa auch Pausen oder zul ssige Abwesenheiten ein schlie en sind unter Anlegung des Ma stabs der sich aus der Rechtsprechung ablei tet arbeitsrechtlich als unzul ssige Totalkontrolle zu qualifizieren
80. der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller typi sierender vom Einzelfall losgel ster Ma stab anzulegen BAG 4 M rz 2004 8 AZR 196 03 aaO Eine unangemessene Benachteiligung liegt somit vor wenn eine Interessenabw gung zu dem Ergebnis f hrt dass rechtlich anerkannte Interessen der Arbeitnehmer ber 183 Bundesarbeitsgericht vom 27 7 05 Aktz 7 AZR 486 04 NZA 06 40 Seite 141 wiegen Dies ist bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt insbesondere be z glich der zu sch tzenden Pers nlichkeitsrechte der betroffenen Athleten der Fall Betrifft eine Einwilligung den verfassungsrechtlich gesch tzten Pers nlichkeitsbereich von Besch ftigten unverh ltnism ig oder unzul ssig entsteht ihnen hierdurch ein Nachteil der gerechtfertigte Interessen von Arbeitgebern bzw Vertragspartnern berwiegt Dieser Feststellung kann insbesondere nicht erfolgreich entgegen gehalten werden dass die Rechtseinbu en auf Seiten der Besch ftigten durch die Bezahlung aufgewogen werden Die Zahlungspflicht von Arbeitgebern resultiert allgemein aus dem Arbeitsvertrag 611 BGB und nicht daraus dass Besch ftigte ihnen Eingriffe in Pers nlichkeitsrechte erm glichen Hinweise dazu wann eine unangemessene Benachteiligung gem 8 307 Abs 1 BGB gegeben ist finden sich in Abs 2 der Regelung Ein Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen wenn eine Bestimmung mit wesentlichen G
81. der durch Art 5 4 NADC vorgegebenen Dopingkon trollen den Umgang mit Meldeverst en und mit Ergebnissen von Dopingkontrollen die M glichkeit der Ver ffentlichung personenbezogener Daten von Athleten gem Art 14 3 NADC die auch Informationen ber besondere Arten perso nenbezogener Daten gem 8 3 Abs 9 BDSG einschlie en kann die M glichkeiten der Verwertung vorhandener Daten f r individuelle Sankti onsma nahmen gegen Athleten die M glichkeit der Information staatlicher Ermittlungsbeh rden gem Art 14 2 NADC 56 So ausdr cklich Bergmann M hrle Herb bez glich der Vermarktung von Daten Minderj hri ger vgl allgemein Simitis Simitis 28 Rn 132ff Seite 37 i Umfassende Meldepflichten der Athleten Das Dopingkontrollsystem der NADA setzt in seiner Grundkonzeption voraus dass die betroffenen Athleten innerhalb sechzigmin tiger Zeitfenster t glich berall angetrof fen und kontrolliert werden k nnen Es ist zu bewerten ob dieses Verfahren schutz w rdige Interessen der Athleten in einer Art verletzt die die berechtigten Interessen der Doping Kontrollinstanzen berwiegen Das Meldeverfahren soll Umgehungsm glichkeiten ausschlie en Dies wird in Art 1 1 Standard f r Meldepflichten ausf hrt 1 1 Es ist anerkannt und akzeptiert dass a Unangek ndigte Kontrollen das zentrale Element eines effektiven Dopingkontrollverfahrens sind und b eine entsprechende Dopingkontrolle ohne
82. e BVerfG 3 M rz 2004 1 BvR 2378 98 und 1 BvR 1084 99 BVerfGE 109 279 340 zu C II 3 b cc der Gr nde W rde es etwa Anti Dopingkontrollverfahren oder untersuchungen geben die scho nender f r die Pers nlichkeitsrechte von Arbeitnehmern sind m ssen Arbeitgeber diese unabh ngig davon verwenden ob sie dies pers nlich f r sinnvoll halten bzw ob bergeordnete Verb nde andere Verfahren vorschreiben Bei der konkreten Ausgestaltung erforderlicher Kontrollma nahmen muss ein Arbeit geber nach der Position des Bundesarbeitsgerichts berechtigte Interessen der Arbeit nehmer wahren Aus 8 241 Abs 2 BGB folgt dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner vertragli chen Schutz und R cksichtnahmepflicht auf das Wohl und die berechtigten Inte ressen des Arbeitnehmers R cksicht zu nehmen hat BAG 13 August 2009 6 AZR 330 08 Rn 31 AP BGB 241 Nr 4 13 M rz 2008 2 AZR 88 07 Rn 44 AP KSchG 1969 1 Nr 87 EzA KSchG 1 Verhaltensbedingte K ndigung Nr 73 1 Bei der Frage was die Schutz und R cksichtnahmepflicht im Einzelfall gebie tet ist insbesondere auf die von den Grundrechten zum Ausdruck gebrachte Werteordnung der Verfassung R cksicht zu nehmen vgl Senat 12 September 2006 9 AZR 271 06 Rn 20 BAGE 119 238 Danach d rfen der Arbeitgeber und seine Repr sentanten das Pers nlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht ver letzen BAG 13 M rz 2008 2 AZR 88 07 Rn 44 AP KSchG 1969 1 Nr
83. e auf www nada bonn de nada spendenkonto 22 Vgl die Angaben auf der Internetseite der Beko Basketball Bundesliga www beko bbl de index php Seite 15 2 Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten Die Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten bestimmt sich f r die Bundesrepublik Deutschland gem 8 1 Abs 3 BSDG nach dem BDSG soweit nicht spezifische und damit vorrangige Rechtsvorschriften des Bundes bestehen F r den Bereich der Anti Dopingma nahmen gibt es in der Bundesrepublik Deutschland keine vorrangigen Gesetze Das BDSG kommt gem 8 1 Abs 2 Nr 3 BDSG bei nicht ffentlichen Stellen zur An wendung wenn personenbezogene Daten erhoben verarbeitet und genutzt werden Sie sind verantwortliche Stellen Dieser Begriff bezeichnet nach der Legaldefinition in 8 3 Abs 7 BDSG jede Person oder Stelle die personenbezogene Daten f r sich selbst erhebt verarbeitet oder nutzt oder dies durch andere im Auftrag vornehmen l sst Der in 3 Abs 1 BDSG definierte Begriff der personenbezogenen Daten ist weit zu fassen 3 Er beinhaltet sowohl unmittelbar personenbezogene als auch personenbe ziehbare Daten ber Menschen Definitionen zu den Tatbest nden der Erhebung Verarbeitung und Nutzung finden sich in 3 Abs 3 bis 5 BDSG Die zur Durchf hrung von Anti Dopingma nahmen von Athleten geforderten Infor mationen sind personenbezogen oder aufgrund
84. egelung bleibt aber hinter zwingenden Vorga ben des BDSG zur ck Dies wird am Beispiel des Art 9 2 NADA Standard f r Daten schutz deutlich nach dem eine Auskunftserteilung verweigert werden kann wenn sie eine unverh ltnism ige Belastung f r die anderen ADO darstellt Dies steht im Wi derspruch zum weit gefassten Auskunftsanspruch gem 8 34 BDSG Entsprechendes gilt f r eine Verweigerung der Auskunft gem 9 3 NADA Standard f r Datenschutz der sich in 34 BDSG in dieser Form nicht wiederfindet Eine M glichkeit einer aktiven Entscheidung dar ber wer welche personenbezoge nen Daten aus ADAMS erhalten kann wird den Athleten weder durch den NADA Standard f r Datenschutz noch durch eine andere Regelung einger umt Damit sind sie nicht in der Lage ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gegen ber ihrem Verein oder Verband bzw gegen ber der NADA oder den anderen ADO wahr zunehmen und nur bestimmte Zugriffe zuzulassen bzw andere abzuwehren Ver sch rft wird ihre Situation dadurch dass die von ihnen einzugebenden Informationen auf einem Computersystem verarbeitet werden das in Kanada angesiedelt ist und damit au erhalb des Anwendungsbereichs des BDSG vgl zur Auftragsverarbeitung Kapitel V Gef hrdungen f r die Pers nlichkeitsrechte der betroffenen Athleten leiten sich zu dem aus dem Detaillierungsgrad der pers nlichen Angaben ab die verlangt werden Die zum RTP bzw zum NTP Testpool geh r
85. eitsvertrag enthaltene Formulierung nach der der Spieler die aufgez hlten Rechtsgrundlagen anerkennt ist zudem weder sprachlich noch in haltlich geeignet den Regelungsgehalt einer Einwilligung zu verdeutlichen aus der Vertragspartner Rechte zur Erhebung Verarbeitung oder Nutzung personenbezoge ner Daten herleiten wollen Im Ergebnis k nnen die zitierten Formulierungen aufgrund der fehlenden Beachtung des Formerfordernisses in 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG nicht als daten schutzrechtliche Erlaubnisnorm gem 8 4 Abs 1 letzter Halbsatz BDSG herangezogen werden Mangels anderweitiger Erlaubnisgrundlage muss die Verwendung dieser Da ten auf Grundlage des Spielervertrags schon aus formalen Gr nden unterbleiben Dieses Ergebnis leitet sich auch daraus ab dass die spezifischen Vorgaben des 4a Abs 3 BDSG im Spielerarbeitsvertrag keine Ber cksichtigung finden soweit es um Gesundheitsdaten geht wie etwa in 2 Abs 1 Nr 2 Satz 2 Spielerarbeitsvertrag Da der durch 4a Abs 3 BDSG vorgeschriebene ausdr ckliche Hinweis fehlt gibt es f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung besonderer Arten personenbezogener Da ten i S v 3 Abs 9 BDSG keine per Einwilligung begr ndete Erlaubnis Seite 119 b Erteilung der Teilnahmeberechtigung durch die BBL bzw durch den DBB Im Bereich des Profi Basketballs lassen sich zwei unterschiedliche Verfahren identifi zieren die Voraussetzung f r die individuelle Teilnahme von
86. ellen dass berechtigte Interessen der betroffenen Athleten gegen eine solche Erhebung Verar beitung und Nutzung schon deshalb berwiegen weil durch eine sonst gegebene Selbstbelastung ihr durch Art 2 Abs 1 GG gesch tztes Pers nlichkeitsrecht verletzt w rde Dies steht einer Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten auf der Grundlage von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG entgegen 3 Zwischenergebnis Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten von Athleten auf der Grundlage von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG kann in bestimmten Fallkonstellationen zur Wahrung berechtigter Interessen der in Anti Dopingma nahmen eingebundenen Stel len als erforderlich qualifiziert werden Insbesondere Basketballvereine bzw der DBB oder die BBL k nnen berechtigte Interessen aus bestehenden rechtsgesch ftlichen oder rechtsgesch fts hnlichen Schuldverh ltnissen geltend machen Die hieraus fol genden Erhebung Verarbeitungs und Nutzungsbefugnisse sind allerdings eng be grenzt Soweit rechtsgesch ftliche Vereinbarungen bestehen sind diese auch am Ma stab der 88 305 ff BGB zu bewerten Umfassende Meldepflichten sind wegen der unangemessenen Benachteiligung der Athleten gem 8 307 Abs 1 BGB unwirksam Ausgeschlossen ist die Verwendung von Daten auf der Grundlage von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG wenn sie in unverh ltnism iger Weise in Pers nlichkeitsrechte der Athleten eingreift Dies spricht insbesondere gegen die Sammlung von Aufenthaltsinf
87. ems ADAMS hnlich vgl Buchner DuD 09 475 Seite 126 Freigaben von Informationen ber Whereabouts erlaubte Arzneimittel usw Details zeigt der folgende Auszug aus dem Benutzerhandbuch ADAMS zum Athlete Consent P3 Please read carefully this agreement ATHLETE S INFORMATION FORM Processing Data in ADAMS I AM BEING ASKED TO READ THE FOLLOWING FORM TO ENSURE THAT I AM AWARE THAT SOME DATA RELATED TO ME WILL BE PROCESSED FOR EXAMPLE SUBMITTED DISCLOSED USED AND STORED THROUGH THE ANTI DOPING ADMINISTRATION AND MANAGEMENT SYSTEM ADAMS TO ENSURE HARMONIZED COORDINATED AND EFFECTIVE ANTI DOPING PROGRAMS FOR DETECTION DETERRENCE AND PREVENTION OF DOPING A web based anti doping administration and management system ADAMS has been designed for WADA in order to assist WADA in its role as central dearing house ADAMS may process the following categories of data related to me 1 Data relating to my icentity name nationality date of birth gender sport and discipline I compete in organizations and or federations to which I belong indication whether I compete at an international level 2 Data relating to my whereabouts training competitions travel time at home vacation any other regular or exceptional activities 3 Data relating to test distribution planning for the testing pools in which I participate 4 Data relating to my Therapeutic Use Exemptions if any 5 Data relating to Doping Control test distribut
88. en Diese einseitige Vereinbarung enth lt keinen Hinweis auf eine notwendige oder ge wollte Erhebung Verarbeitung oder Nutzung von Daten sondern verweist nur allge mein auf einschl gige Regelungen Die Voraussetzungen des 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG an die besondere Kennzeichnung einer Einwilligung sind damit nicht erf llt Entsprechendes gilt f r die mit dieser Vereinbarung korrespondiere Schiedsvereinba rung gt 1 durch die f r Streitigkeiten zwischen Athleten und dem DBB unter Aus schluss der Ordentlichen Gerichtsbarkeit ein verbandsinterner Rechtsweg vereinbar wird vgl hierzu auch Kapitel Il 1 a 150 Vgl Textmuster der Anti Doping Vereinbarung etwa unter www sharks hamburg de down loads_files JBBL ADV PDF 151 Vgl Textmuster der Schiedsvereinbarung etwa unter bbl basketball de download in dex php menuid 169 amp top menu 80 amp keepmenusinactive Seite 125 c Einwilligungstatbest nde im ADC bzw im korrespondierenden NADA Regelwerk Die Suche nach Einwilligungstatbest nden gestaltet sich im ADC nicht einfach Art 5 2 1 Satz 1 ADC verweist auf den NADA Standard f r Meldepflichten In Art 3 1 1 Buchstabe d und Art 3 2 1 Buchstabe d NADA Standard f r Meldepflichten finden sich f r Athleten aus dem RTP und NTP Testpools textgleiche Einwilligungsvorgaben Sie m ssen vor Beginn eines jeden Quartals jeweils zum 25 des Vormonats das hei t zum 25 D
89. en 1988 Damp 2000 1990 Karlsruhe und Hagen 1991 Burghau sen 1992 Dortmund 1993 Stolberg Harz und 1994 Herdecke 1996 Berlin 1997 Bre men 1999 Bad Kreuznach 2000 Tier 2001 Rotenburg Fulda 2002 Travem nde 2004 D sseldorf 2005 Binz 2006 Rust 2007 W rzburg 2008 Dessau und 2009 Wer der Havel beschlossen 38 Anti Doping Code ADC des Deutschen Basketball Bundes e V in der ab dem 01 08 2010 geltenden Fassung Beschlossen vom DBB Pr sidium am 11 07 2010 in Hamburg Seite 24 Der ADC scheint auf den ersten Blick mit dem NADC identisch Eine ausf hrliche Pr fung der Identit t ist im Rahmen dieses Gutachtens nicht erfolgt Die bernahme der Vorgaben des NADC weist darauf hin dass auch das weitere NADA Verfahren ber nommen wird In diese Richtung weist auch die Anti Doping Vereinbarung die zwischen den Ath leten und dem DBB abgeschlossen wird Dort hei t es im ersten Absatz Der Athlet erkennt die Anti Doping Regelungen des DBB sowie der NADA in den jeweils g ltigen Fassungen an und unterwirft sich diesen Die Anti Doping Vereinbarung verweist weiterhin darauf dass Hinsichtlich des Rechtswegs eine gesonderte Schiedsvereinbarung getrof fen wird Durch diese Schiedsvereinbarung wird zwischen Athleten und dem DBB unter aus dr cklichem Ausschluss der Ordentlichen Gerichtsbarkeit ein verbandsinterner Rechtsweg vereinba
90. en Pers nlichkeitsrecht Dieses beinhaltet das Recht auf freie Entfaltung der Pers nlich keit soweit nicht die Rechte anderer verletzt werden und nicht gegen die verfas sungsgem e Ordnung oder das Sittengesetz versto en wird Seite 43 Art 2 Abs 1 GG garantiert die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinn Gesch tzt ist unabh ngig von ihrem Gewicht f r die Pers nlichkeitsentfaltung jede Form menschlichen Handelns Einschr nkungen des verfassungsrechtlichen Schutzes k nnen sich nur in den F llen ergeben die im zweiten Halbsatz des Art 2 Abs 1 GG ausdr cklich aufgef hrt sind Einen absoluten verfassungsrechtlichen Schutz genie t der Kernbereich privater Le bensgestaltung der jeglicher Einwirkung ffentlicher Gewalt entzogen ist Hierzu geh rt das Recht ein Eindringen oder einen Einblick anderer in den autonomen Be reich privater Lebensgestaltung auszuschlie en 0 Selbst berwiegende Interessen der Allgemeinheit k nnen einen Eingriff in den abso lut gesch tzten Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen Eine Ab w gung nach Ma gabe des Verh ltnism igkeitsgrundsatzes findet bezogen auf den Kernbereich nicht statt Vom Schutz des Art 2 Abs 1 GG wird die Privat und Geheimsph re von Menschen erfasst 62 Herausragend gesch tzt ist die Intimsph re der Menschen Ein besonderer Schutz leitet sich aus dem Grundrecht f r Minderj hrige ab 64 Das durch Art 2 Abs 1
91. en ist aufgrund der zwingenden Vorgaben im NADA Regelwerk zur Do ping Bek mpfung fraglich Kritisch zu bewerten ist ob Arbeitgeber im Rahmen von Arbeitsvertr gen wie sie mit Basketballspielern abgeschlossen werden derart weitgehende Erkl rungen von ihren Besch ftigten berhaupt verlangen k nnen Dies ist nicht nur aus verfassungs und datenschutzrechtlicher Sicht fraglich sondern auch unter Ber cksichtigung allgemei ner arbeitsrechtlicher Grunds tzen zum Thema Fragerecht von Arbeitgebern vgl Kapitel III Diesbez glich ist zu bedenken dass Arbeitnehmer aufgrund ihrer pers nli chen Abh ngigkeit vom Arbeitgeber in ihrer Entscheidungsfreiheit eingeschr nkt sind Um absch tzen zu k nnen ob die vorstehend diskutierten Erm chtigungserkl rungen sowie weitere vergleichbare Einwilligungen in Vertr gen zwischen Athleten und Vereinen bzw Verb nden sowie im WADA NADA Regelwerk freiwillig erteilt werden und die Voraussetzungen des 4a Abs 1 Satz 1 BDSG erf llen untersuchen die fol genden Ausf hrungen verfassungs und datenschutzrechtliche Aspekte Bezogen auf Arbeitnehmer werden Besonderheiten des Arbeitsrechts ber cksichtigt soweit dies zur Kl rung des Sachverhaltes notwendig ist Erg nzend wird berpr ft ob die gefor derten Einwilligungen allgemeinen zivilrechtlichen Vorgaben aus dem Bereich der Allgemeinen Gesch ftsbedingungen gerecht werden a Grundrechtsverzicht Mit der Einwilligung zur Erhebu
92. en von Art 10 4 und Art 10 6 in denen der Athlet eine h here Beweislast tragen muss sowie aus dem in Art 3 2 4 NADC festgelegten Verfahren nach dem aus einer Weige rung eines Athleten zur Beantwortung von Fragen eines Disziplinarorgans oder der anderen ADO negative R ckschl sse zu seinen Lasten gezogen werden k nnen 3 2 4 Das Disziplinarorgan kann in einem Verfahren wegen eines Versto es ge gen Anti Doping Bestimmungen negative R ckschl sse aus der Tatsache ziehen dass der Athlet oder die andere Person dem der ein Versto gegen Anti Doping Bestimmungen vorgeworfen wird sich nach einer mit angemessener Vorlaufzeit ergangenen Aufforderung weigert an der Anh rung gem den Anweisungen des Disziplinarorgans entweder pers nlich oder telefonisch teilzunehmen und Fragen des Disziplinarorgans oder der Anti Doping Organisation zu beantworten die ihm ihr den Versto gegen Anti Doping Bestimmungen vorwirft Das beschriebene Verfahren reduziert die rechtlichen M glichkeiten von Athleten insgesamt unangemessen und setzt sie der Gefahr aus dass die Wahrnehmung des verfassungsrechtlich gesicherten Schutzes vor Selbstbelastungen pers nliche Konse quenzen wie die einer Sperre nach sich zieht Auch dies f hrt bei einer Pr fung der Erlaubnisnorm des 28 Abs 1 Nr 2 BDSG zu der Feststellung dass Grund zu der An nahme besteht dass schutzw rdige Interessen der Betroffenen berwiegen Damit scheidet eine Erhebung Verar
93. en zudem spielberechtigt sein Nach 8 4 Abs 2 Satz 2 BBL Spielordnung beinhaltet die Antragstellung auch die Aner kennung der Anti Doping Bestimmungen Die pers nliche Teilnahmeberechtigung wird von der BBL erteilt Mit Antragstel lung werden auch ausdr cklich die Anti Doping Bestimmungen anerkannt Hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Wirksamkeit der erteilten Einwilligung i S v 4a Abs 1 BDSG l sst sich an dieser Stelle bezogen auf die zitierte Regelung im Spieler arbeitsvertrag und den dort enthaltenen Verweis auf Vorgaben der BBL feststellen dass die entsprechenden Vereinbarungen optisch und sprachlich in keiner Weise als Einwilligung gem 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG kenntlich gemacht sind Insoweit kann unter Verweis auf die vorstehenden Ausf hrungen in Abschnitt a fest gestellt werden dass die formalen Anforderungen einer wirksamen Einwilligung ge m 4a Abs 1 BDSG durch diese Ausgestaltung nicht erf llt werden Bez glich des Verfahrens zur Erteilung individueller Teilnahmeberechtigungen kann an dieser Stelle mangels Kenntnis der entsprechenden Unterlagen bzw Formulare keine Feststellung erfolgen ii Antrag auf Teilnahmeberechtigung des DBB Am Ende des einseitigen Antrags auf Teilnahmeberechtigung findet sich im Kleinge druckten d h in einem Absatz mit deutlich reduzierter Schriftgr e eine Aussage zum Einverst ndnis der Spieler Seite 123 Mit de
94. enden Athleten m ssen gem der Art 3 1 1 Buchstabe f bzw 3 2 1 Buchstabe f NADA Standard f r Meldepflichten ange ben f r jeden Tag des folgenden Quartals die vollst ndige Adresse des Ortes an dem der Athlet wohnen wird beispielsweise Wohnung vor bergehende Unterk nfte Hotel etc Seite 49 Aus den Erl uterungen zu diesem Art in Anhang Il zum NADA Standard f r Melde pflichten folgt dass der Athlet den Ort benennen muss Wo er am Ende des Tages zu Bett gehen wird Alle Stellen die tats chlich auf die ADAMS Daten zugreifen k nnen erhalten im Er gebnis des Meldeverfahrens umfangreiche Einblicke in die Privatsph re der Sportler die selbst staatlichen Strafverfolgungsbeh rden nicht gestattet w ren wobei es sich bei den dem NADC unterworfenen Athleten weder um berf hrte Straft ter noch um auch nur eines Vergehens Verd chtige handelt Das von der NADA vorgegebene Meldeverfahren verletzt die durch Art 2 Abs 1 GG gesch tzte Privat Geheim und Intimsph re der Athleten indem es sie zwingt in ADAMS mittelbar Informationen ber Freundschaften und Intimpartner einzugeben wie beispielsweise deren Anschrift nebst Namen auf dem T rschild Mit Blick darauf dass etwa bei Mannschaftssportarten die gleichgeschlechtliche sexuelle Ausrichtung von Athleten immer noch zu Problemen f r die Betroffenen f hren kann werden Sportler vor diesem Hintergrund mit hoher Wahrscheinlichkeit davon absehen
95. enden Daten zu Mitteilungs und Informati onszwecken abschlie end entgegen iv ffentliche Bekanntmachung von Doping Verst en berwiegende schutzw rdige Interessen von Betroffenen k nnen der ffentlichen Bekanntmachung des Verdachts auf das Vorliegen eines Doping Versto es entgegen stehen wenn diese auf die datenschutzrechtliche Erlaubnisnorm 28 Abs 1 Nr 2 BDSG gest tzt werden Art 14 3 NADC sieht vor dass die Namen von Athleten denen Doping Verst e vor geworfen werden unter bestimmten Voraussetzungen ver ffentlicht werden d rfen 14 3 Information der ffentlichkeit 14 3 1 Die Identit t eines Athleten oder einer Person dem der von einer Anti Doping Organisation vorgeworfen wird gegen Anti Doping Bestimmungen ver sto en zu haben darf von der Anti Doping Organisation die f r das Ergebnisma nagement zust ndig ist und der NADA nur offengelegt werden nachdem der Athlet oder die andere Person gem Art 7 2 7 3 oder 7 4 und die zust ndige Anti Doping Organisation gem Art 7 oder 14 1 benachrichtigt wurde 14 3 2 Sp testens zwanzig 20 Tage nachdem die Entscheidung ergangen ist dass ein Versto gegen Anti Doping Bestimmungen vorliegt oder gegen die Ent scheidung des Disziplinarorgans kein Rechtsmittel mehr eingelegt werden kann soll die f r das Ergebnismanagement zust ndige Anti Doping Organisation die Entscheidung Ver ffentlichen und dabei insbesondere Angaben zur Sportart zur v
96. enschutzrechtlicher Sicht unzul ssig Dies folgt aus dem Fehlen einer wirksamen da tenschutzrechtlichen Erlaubnisnorm gem 4 Abs 1 BDSG Bestehen rechtsgesch ftliche oder rechtsgesch fts hnliche Schuldverh ltnisse i S v 28 Abs 1 Nr 1 BDSG zwischen Athleten und ihren Vereinen bzw dem DBB oder der BBL scheitert eine Erhebung Verarbeitung oder Nutzung von Daten im Rahmen des NADA Anti Dopingkonzepts daran dass durch diese Vorschrift nur eine Datenerhe bung verarbeitung und nutzung f r eigene Zwecke legitimiert wird nicht aber die die bermittlung der Daten an andere Stellen Der Berechtigung bermittlungen an die NADA oder andere ADO gem 28 Abs 1 Nr 2 BDSG mit der Berufung auf be rechtigte Interessen legitimieren zu k nnen stehen berwiegende schutzw rdige Interessen der Athleten gegen ber die insbesondere aus verfassungsrechtlichen berlegungen folgen Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten im Rahmen der Melde und Test verfahren kann auch nicht durch individuelle Einwilligungen der Athleten legitimiert werden da diese aufgrund fehlender Alternativen und der weitgehenden Konsequen zen in Fall einer Verweigerung nicht freiwillig i S v 4a Abs 1 BDSG und damit un wirksam sind Bezogen auf einzelne Bestandteile des Melde oder Testverfahrens ist festzustellen dass diese aufgrund ihrer nicht verfassungsgem en Vorgaben und Verpflichtungen Seite 150 aus datenschutzrechtlicher
97. enutzt werden ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet genutzt oder f r die Ver arbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden Durch diese Formulierung werden insbesondere auch durch pers nliche Befragung manuell erhobene Informationen ber Besch ftigten in den Schutzbereich des BDSG einbezogen Die Vorgaben die 32 Abs 1 BDSG f r den Umgang mit Daten von Be sch ftigten macht kommen damit gem 8 32 Abs 2 BDSG auf Erhebungsprozesse als solche und damit im Bezug auf den hier zu bewertenden Sachverhalt auf die Durch f hrung von Dopingkontrollen nach dem NADC zur Anwendung a Erforderlichkeit gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Besch ftigtendaten im Rahmen eines Besch ftigungsverh ltnisses setzt nach 32 Abs 1 Satz 1 BDSG voraus dass f r Ar beitgeber eine Erforderlichkeit gegeben ist Bei der Auslegung dieses Begriffs ist auf die Vorgaben abzustellen die die Rechtsprechung zur Zul ssigkeit der Verwendung von personenbezogenen Daten der Besch ftigten auf der Grundlage der vor Einf gung des 8 32 BDSG geltenden Fassungen des BDSG gemacht hat Die Absicht des Gesetzgebers war wie sich aus den Materialien unzweifelhaft ergibt mit Einf hrung des 8 32 BDSG lediglich eine vorl ufige und der Klarstel lung dienende Regelung zum Arbeitnehmerdatenschutz zu treffen ohne damit 86 Vgl Vogel Gla
98. er s nlichkeitsrecht weniger einschr nkendes Mittel zur Verf gung steht Auch in soweit haben Betriebsparteien und Einigungsstelle einen gewissen Beurteilungs 106 Vgl Bundesarbeitsgericht vom 30 08 95 Aktz 1 ABR 4 95 NZA 96 218 dass das Mith ren von Telefongespr chen nur w hrend der Probezeit f r zul ssig erkl rt hat 107 Ausf hrlich etwa Bundesarbeitsgericht vom 26 08 08 Aktz 1 ABR 16 07 NZA 08 1178 108 BAG a a 0 Seite 92 spielraum BAG 29 Juni 2004 1 ABR 21 03 BAGE 111 173 zu Bl2dbb der Gr nde 109 In der Umkehrung dieses Arguments ist festzustellen dass Kontrollen die in Pers n lichkeitsrechte von Arbeitnehmern eingreifen zwingend unterbleiben m ssen wenn einem Arbeitgeber andere ebenso wirksame Mittel zur Erreichung des Kontrollzwecks zur Verf gung stehen Dies w re der Fall wenn es andere Verfahren zur Doping Kontrolle gibt die Pers nlichkeitsrechte weniger tangieren als das aktuelle Verfahren Nach dem von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgepr gten Ultima Ratio Prinzips m ssten diese Methode zwingend gew hlt werden Sowohl das aktuelle Doping Kontrollverfahren wie auch m glicherweise bestehende Alternativen sind nach den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts weiterhin darauf zu berpr fen ob sie unter Ber cksichtigung der gew hrleisteten Freiheitsrechte ange messen sind Angemessen ist eine Regelung wenn sie als im engeren Sinn verh ltnism ig er
99. ereiten Vor dem Hintergrund eines geregelten Wettkampfbetriebs kann an dieser Stelle ver mutet werden dass Athleten die an Mannschaftssportarten teilnehmen aufgrund 82 Vgl zur st ndigen Rechtsprechung etwa Bundesarbeitsgericht vom 6 5 98 Aktz 5 AZR 247 97 NZA 99 205 83 Vgl Bundesarbeitsgericht vom 19 1 00 a a O Seite 71 der vorliegenden pers nlichen Abh ngigkeit regelm ig als Arbeitnehmer zu qualifi zieren sind auch wenn m glicherweise einvernehmlich abweichende vertragliche Gestaltungen bestehen Dies gilt insbesondere f r Personen die ber Basketballver eine auf der Rechtsgrundlage anderer Vertragsverh ltnisse am Spielbetrieb der BBL teilnehmen und dabei in einer pers nlichen Abh ngigkeit von ihrem Auftraggeber stehen Eine abschlie ende Bewertung zu dieser Frage ist allerdings nur bezogen auf konkrete Einzelf lle m glich und kann deshalb an dieser Stelle nicht erfolgen 2 Regelungsgehalt des 32 BDSG Die 2009 in das Gesetz eingef gte Regelung des 32 BDSG verdr ngt als spezialge setzliiche Norm f r Besch ftigungsverh ltnisse andere datenschutzrechtliche Erlaub nistatbest nde 32 Abs 1 BDSG ist insbesondere im Verh ltnis zur allgemeinen Norm des 8 28 Abs 1 BDSG die ausschlie lich f r den Schutz der Besch ftigtendaten geltende und anzuwendende Regelung 28 Abs 1 Nr 2 BDSG kann deshalb bei spielsweise im Zusammenhang mit einem Besch ftigungsverh ltnis nur zur Anwen dun
100. eressen im Sinne von 28 Abs 1 Nr 2 BDSG verletzt Mit Blick auf die weitgehenden beruflichen und finanziel len Auswirkungen einer solchen Sperre ist davon auszugehen dass zumindest dann wenn Athleten diese nicht nachweisbar vors tzlich verschuldet haben ein berwie gen ihrer schutzw rdigen Interessen gegen ber den berechtigten Interessen von Ver einen NADA oder anderen ADO gegeben ist Das Gleiche gilt f r Verf gbarkeitsverst e gem Art 2 4 NADC die mit Blick auf eine drohende Sperre in ihren Auswirkungen mit Doping Verst en gleichgesetzt werden wie Satz 2 dieser Regel verdeutlicht Jede Kombination von drei Vers umten Kontrollen und oder Meldepflichtver s umnissen innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten die von f r den Athle ten zust ndigen Anti Doping Organisationen festgestellt wurden stellt einen Versto gegen Anti Doping Bestimmungen dar Nach dieser Regelung k nnen sie dem Vorwurf einer Kontroll oder Meldepflichtver letzung beispielsweise nicht das Argument entgegenhalten dass sie sich zu einem vertraulichen Gespr chen mit ihrem Rechtsanwalt Arzt Psychologen oder Seelsorger getroffen haben und dass sie diese Termine nicht angezeigt haben um sich vor m gli chen Nachteilen oder Selbstbelastungen zu sch tzen Entsprechendes gilt wenn sie eine geforderte Kontrolle im Einzelfall unter Hinweis darauf ablehnen w rden dass dies unangemessen in ihre Pers nlichkeits oder sons tigen
101. erhal tenen vertraulichen Daten an staatliche Strafverfolgungsbeh rden weiterzugeben Schon diese Situation gibt mit Blick auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG Grund zu der Annahme dass schutzw rdige Interessen der Betroffenen in unverh ltnism iger Weise verletzt sind Dieses Ergebnis l sst sich unmittelbar auch aus Art 8 Abs 5 der EG Datenschutzrichtlinie ableiten Diese lautet Die Verarbeitung von Daten die Straftaten strafrechtliche Verurteilungen oder Sicherungsma regeln betreffen darf nur unter beh rdlicher Aufsicht oder auf grund von einzelstaatlichem Recht das angemessene Garantien vorsieht erfol 7 Strafproze ordnung StPO in der Fassung der Bekanntmachung vom 7 April 1987 BGBl I S 1074 1319 zuletzt ge ndert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 23 6 2011 BGBl I S 1266 78 Richtlinie 95 46 EG des Europ ischen Parlaments und des Rates vom 24 Oktober 1995 zum Schutz nat rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ABl der EG vom 23 11 95 Nr L 281 S 31 50 zuletzt ge ndert durch Anh II Nr 18 ndV EG 1882 2003 vom 29 9 03 ABI L 294 S 1 Seite 63 gen wobei ein Mitgliedstaat jedoch Ausnahmen aufgrund innerstaatlicher Rechtsvorschriften die geeignete besondere Garantien vorsehen festlegen kann Eine europarechtlich zul ssige Verarbeitung personenbezogener Informationen muss sich hiernach in aller Regel auf bereits nachgewiesene Strafta
102. erhebliche rechtliche und tats chliche Nachteile erleiden F r das berwiegen schutzw rdiger Interessen i S v 28 Abs 1 Nr 2 BDSG spricht zudem dass eine datenschutzrechtliche Grundlage f r die bermittlung an Dritte fehlt v Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten f r Sanktionsma nahmen Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten durch NADA und anderen ADO kann f r Athleten Sanktionen zur Folge haben Art 10 NADC sieht bezo gen auf Einzelpersonen etwa die Annullierung von Wettkampfergebnissen Art 10 1 NADC oder Wettkampfsperren Art 10 2 bis 10 4 NADC zwischen zwei oder vier Jah ren bzw in Einzelf llen lebenslang vor Soweit die Erhebung Verarbeitung oder Nutzung der personenbezogenen Daten zu diesen Sanktionszwecken auf der Rechtsgrundlage von 28 Abs 1 Nr 2 BDSG erfol gen soll besteht Grund zu der Annahme dass schutzw rdige Interessen der Betroffe nen am Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung berwiegen Diese Einsch tzung folgt insbesondere daraus dass betroffene Athleten durch die Ausgestaltung des Kon troll und Sanktionsverfahrens in unangemessener Form benachteiligt werden Eine f r die datenschutzrechtliche Bewertung im Rahmen von 28 Abs 1 Nr 2 BDSG bedeutsame Benachteiligung besteht beispielsweise darin dass Dopingverst e nach der Regelung in Art 2 1 1 NADC schuldunabh ngig sanktioniert werden k nnen 2 1 1 Es ist die pers nliche Pflicht ei
103. erletzten Anti Doping Bestimmung zum Namen des Athleten oder der anderen Person der die den Versto begangen hat zur Verbotenen Substanz oder zur Verbotenen Methode sowie zu den Konsequenzen machen Dieselbe Anti Doping Organisation soll ebenfalls innerhalb von zwanzig 20 Tagen Entschei dungen zu einem Versto gegen Anti Doping Bestimmungen Ver ffentlichen die im Rechtsbehelfsverfahren ergangen sind Ferner bermittelt die Anti Doping Organisation s mtliche Entscheidungen aus Disziplinarverfahren und Rechts behelfsverfahren innerhalb des Ver ffentlichungszeitraums an die WADA 14 3 3 Wenn nach einem Disziplinarverfahren oder Rechtsbehelfsverfahren fest gestellt wird dass ein Athlet oder eine andere Person nicht gegen Anti Doping Bestimmungen versto en hat darf die Entscheidung nur mit Zustimmung des Athleten oder einer anderen Person ver ffentlicht werden der die von der Ent scheidung betroffen ist Die f r das Ergebnismanagement zust ndige Anti Seite 54 Doping Organisation unternimmt angemessene Anstrengungen um diese Zu stimmung zu erhalten und ver ffentlicht die Entscheidung nach Erhalt der Zu stimmung entweder ganz oder in einer von dem Athleten oder einer anderen Person gebilligten gek rzten Form 14 3 4 Eine Anti Doping Organisation oder ein von der WADA akkreditiertes La bor darf ffentlich nicht zu Einzelheiten eines laufenden Verfahrens mit Aus nahme von allgemeinen Beschreibungen verfahrenstechnischer
104. erung von 1 Abs 3 Spielerarbeitsvertrag unklar ist und m glicherweise den strengen Vorgaben der 88 305ff BGB zur Auslegung von Allgemeinen Gesch ftsbedin gungen nicht gerecht wird vgl Kapitel V Abschnitt 4 c legt sie zumindest den Schluss nah dass die angestellten Athleten auch darauf verpflichtet werden sollen gem Art 3 1 NADA Standard f r Meldeverfahren Angaben zu ihren Aufenthaltsorten drei Monate im Voraus und auf sechzig Minuten genau in das System ADAMS einzugeben Das Befolgen dieser Vorgabe macht ihr Arbeitsverhalten im Ergebnis f r den Arbeit geber wie auch f r Dritte transparent die auf die ADAMS Daten zugreifen k nnen Anhand dieser Daten kann vorab festgestellt werden wann Athleten wo arbeiten und wo sie ihre Freizeit verbringen werden Entsprechende Festlegungen sind bezogen auf die zu erbringende Arbeit im Arbeitsle ben nicht un blich So m ssen beispielsweise Produktionsmitarbeiter oder Verk ufer ihre Arbeitsorte und zeiten ebenfalls auf Monate im Voraus festlegen ohne dass dies auf grundlegende rechtliche Bedenken st t Entsprechendes gilt etwa f r Service techniker die ihre Arbeitseins tze bei Kunden vorab planen und dem Arbeitgeber mitteilen m ssen Von diesen Beispielen unterscheidet sich die Situation von Athleten die dem NADA Kontrollsystem unterliegen dadurch dass sie ber ihre geplante Arbeitserbringung stundengenau und l ckenlos langfristig vorab Auskunft geben m ssen Sie sind da
105. erus 28 Rn 34 Seite 31 besonderen Schutzbed rfnisses der Erhebung und Verarbeitung durch verantwortli che Stellen zur Befriedigung berechtigter Interessen auf der Grundlage des allgemei nen Erlaubnistatbestandes in 28 Abs 1 Nr 2 BDSG sowie auch der Verwendung f r eigene Zwecke i S v 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung dieser Daten ist nur auf der Grundlage der in 28 Abs 6 bis 9 BDSDG genannten Er laubnistatbest nde zul ssig Dies gilt insbesondere f r Daten zur Gesundheit Die in 3 Abs 9 BDSG aufgef hrten besonderen Arten personenbezogener Daten d rfen f r eigene Zwecke nur unter den Voraussetzungen erhoben verarbeitet und genutzt werden die in 28 Abs 6 bis 9 BDSG aufgef hrt sind Die Verwendung besonderer Arten personenbezogener Daten f r eigene Gesch fts zwecke ist etwa gem 28 Abs 6 BDSG im Regelfall nur mit der Einwilligung der Be troffenen zul ssig die unter Beachtung der besonderen Voraussetzungen gem 8 4a Abs 3 BDSG erteilt werden muss zur Einwilligung vgl Kapitel IV Ausnahmen vom Regelfall sind nach der abschlie enden Aufz hlung in 28 Abs 6 Nrn 1 bis 4 BDSG nur zul ssig wenn 1 dies zum Schutz lebenswichtiger Interessen des Betroffenen oder eines Drit ten erforderlich ist sofern der Betroffene aus physischen oder rechtlichen Gr n den au erstande ist seine Einwilligung zu geben 2 es sich um Daten handelt die der Betroffe
106. es Interessen an der Durchf hrung von Doping kontrollen besteht ist mit Blick auf den Erlaubnistatbestand des 28 Abs 1 Nr 2 BDSDG auch zu pr fen ob dem durch Art 5 4 NADC vorgegebenen Verfahren der Probenentnahme berwiegende schutzw rdige Interessen der Athleten entgegenste hen Der NADC sieht die Durchf hrung von Dopingkontrollen in Art 5 4 vor 5 4 Durchf hrung von Dopingkontrollen 5 4 1 Die Durchf hrung der Dopingkontrollen richtet sich nach dem Standard f r Dopingkontrollen 5 4 2 Dopingkontrollen sind vorrangig als Zielkontrollen und au er bei Vorliegen au ergew hnlicher Umst nde unangek ndigt durchzuf hren Das Verfahren zur Durchf hrung von Dopingkontrollen ist in den Art 5ff NADA Standard f r Dopingkontrollen sowie in den Anlagen zu diesem Standard festgelegt Dabei handelt es sich um Vorgaben zur praktischen Durchf hrung von Urin und ggf auch von Blutproben nicht aber bereits um die Erhebung von Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen im Sinne von 8 1 Abs 2 Nr 3 BDSG Au erhalb von Be sch ftigungsverh ltnissen gem 3 Abs 11 BDSG kommt das BDSG auf die prakti sche Durchf hrungsphase so lange nicht zur Anwendung wie keine Eingabe der ge wonnenen Daten in Datenverarbeitungssysteme erfolgt Dies folgt aus 1 Abs 2 Nr 3 BDSG der auf den Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen f r die Erhebung Verarbei tung oder Nutzung abstellt Deshalb unterbleibt eine datenschutz
107. esetzt Die Durchf hrung von Dopingkontrollen obliegt nach Art 2 1 1 NADA Standard f r 28 Simitis Simitis a a 0 3 Rn 265 29 Simitis Bizer 3a Rn 34 30 Gola Schomerus 3a Rn 4 grundlegend Ro nagel DuD 99 253 31 Standard f r Dopingkontrollen der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Version 2 0 vom 1 Juli 2010 0 0 vgl www nada bonn de downloads regelwerke Seite 19 Dopingkontrollen den zust ndigen ADO und damit im Ergebnis auch dem Verein der einen Vertrag mit einem Athleten abschlie t Der Kampf gegen unzul ssige Dopingma nahmen ist zentrale Aufgabe der NADA Dies wird etwa im Geleitwort zum NADC aus dem Jahr 2009 verdeutlicht wo es hei t Alle Athletinnen und Athleten auf der Welt haben ein Grundrecht auf Teilnahme an einem fairen sauberen Sport Dieses Grundrecht durchzusetzen und zu sch t zen ist Aufgabe der World Anti Doping Agency WADA und der nationalen Anti Doping Agenturen der internationalen und der nationalen Sportverb nde der internationalen Organisationen und der einzelnen Staaten Letztlich ist es die Aufgabe aller denen der Sport am Herzen liegt Als unabh ngiges Kompetenzzentrum ist die Nationale Anti Doping Agentur Deutschland NADA dieser Aufgabe durch ihre Stiftungsverfassung verpflichtet Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Athletendaten f r Anti Dopingma nahmen ist zentraler eigener Gesch ftszwecke der NADA bzw von ande ren ADO Dar be
108. esetzt Die NADA ist eine Stiftung b rgerlichen Rechts mit Sitz in Bonn Sie verfolgt gem 2 Abs 2 ihrer Stiftungsverfassung aus schlie lich und unmittelbar gemeinn tzige Zwecke Die Finanzierung der NADA er folgt aus Mitteln des Stiftungskapitals durch Zuwendungen von Bund insbesondere des Bundesministeriums des Inneren und L ndern von Seiten des Sports sowie mit Hilfe von Sponsoren aus der Wirtschaft Umgesetzt werden die Anti Doping Aktivit ten zusammen mit den nationalen Sport verb nden Hierzu geh rt auch der DBB der Miteigent mer der als GmbH organisier ten deutschen Basketball Bundesliga Beko Basketball Bundesliga BBL ist Auf privatrechtliche Stiftungen wie auf privatrechtlich organisierte GmbHs kommt das BDSG gem 8 1 Abs 2 Nr 3 dieses Gesetzes zur Anwendung Sie geh ren zu den sog hicht ffentlichen Stellen im Sinne des BDSG Sowohl die NADA als auch der DBB und die BBL unterfallen dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes Keine Anwendung findet das Gesetz hingegen auf die WADA sowie anderen anderen ADO die au erhalb der Bundesrepublik Deutschland angesiedelt sind vgl 8 1 Abs 5 Satz 1 und 2 BDSG 19 Vgl About WADA auf der Homepage der Organisation www wada ama org en About WADA 20 Vgl Verfassung der Stiftung Nationale Anti Doping Agentur Deutschland genehmigt am 25 Februar 2011 als elektronisches Dokument unter www nada bonn de impressum 21 Vgl die Aussag
109. etrieben In Ausnahmef llen in denen dem Athleten bei kurzfristigen nde rungen kein Internetzugang zur Verf gung steht k nnen Aktualisierungen der not wendigen Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit gem Art 3 8 NADA 57 Vgl www wada ama org en ADAMS Seite 40 Standard f r Meldepflichten gegen ber der NADA telefonisch oder per SMS vorge nommen werden Verst e gegen die stundengenaue Meldeverpflichtung k nnen gem Art 4 2 NADA Standard f r Meldepflichten i V m den Art 2 3 2 5 und 10 3 NADC zu erhebli chen Sanktionen bis hin zu einer 2 j hrigen Sperre f hren Durch Art 4 3 Buchstabe e NADA Standard f r Meldepflichten wird eine Beweis lastumkehr zu Ungunsten der Athleten verankert Um die angesprochenen Sanktionen im Einzelfall zu vermeiden m ssen sie den Verdacht eines schuldhaften oder fahrl s sigen Handelns widerlegen Fahrl ssigkeit wird vermutet sofern die in Artikel 4 3 a bis d aufgef hrten Tatsachen feststehen Diese Vermutung kann von dem betroffenen Athleten nur widerlegt werden wenn er nachweisen kann dass kein fahrl ssiges Verhalten seinerseits dazu f hrte oder dazu beitrug dass er i w hrend des Zeitfensters nicht an diesem Ort f r eine Dopingkontrolle zur Verf gung stand und ii er seine letzten Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit nicht aktuali siert hat um einen anderen Ort anzugeben an dem er sich stattdessen f r Do pingkontro
110. ezember 25 M rz 25 Juni und 25 September eines jeden Jahres Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit machen die mindestens folgende Infor mationen enthalten d eine spezifische Best tigung der Einwilligung des Athleten zur Weitergabe seiner Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit an andere Anti Doping Organisationen die befugt sind ihn einer Probenahme zu unterziehen siehe Ar tikel 14 6 NADC Die von den Athleten verpflichtend mitzuteilenden Angaben ber ihre Aufenthaltsorte und Erreichbarkeiten sind nach Art 3 8 NADA Standard f r Meldepflichten grunds tzlich in ADAMS Anti Doping Administration amp Management System der WADA https adams wada ama org adams abzugeben und zu aktualisie ren In Ausnahmef llen in denen dem Athleten oder dem Dritten kurzfristig kein Internetzugang zur Verf gung steht k nnen Aktualisierungen der Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit telefonisch oder per SMS vorgenommen wer den Bezogen auf die notwendige ADAMS Anmeldung informiert die NADA die betroffenen Athleten im Benutzerhandbuch ADAMS 152 ber die bei der Anmeldung im System ADAMS elektronisch zu erteilende Einwilligung Die Einwilligung beinhaltet neben der Zustimmung zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Namen und Anschrift auch 152 Benutzerhandbuch ADAMS o O 0 J vgl www nada bonn de service information down loads adams S 13 zum Anmeldeverfahren zum Syst
111. f r Sorge zu tragen dass eine Anpassung ihrer entspre chenden Regelwerke an die ge nderten Fassungen unverz glich erfolgt und die ihnen angeh rigen beziehungsweise nachgeordneten Verb nde Vereine Athle ten und sonstige Beteiligte ber die nderungen informiert und daran gebunden werden 34 Vgl Bundesgerichtshof vom 17 12 85 Aktz VI ZR 244 84 NJW 86 2505 Gola Schomerus 28 Rn 14f Simitis Simitis 28 Rn 69 35 Vgl Simitis Simitis 28 Rn 88 Seite 22 Rechtsgesch ftliche oder rechtsgesch fts hnliche Schuldverh ltnisse werden bezogen auf Anti Dopingma nahmen nur direkt zwischen den Athleten auf der einen Seite und ihren Vereinen bzw im Rahmen von individuellen Spielerlizenzvergaben Teilnahme berechtigungen ihren Verb nden auf der anderen Seite begr ndet Zwischen Athleten und ihren Vereinen besteht eine direkte Vertragsbeziehung in Form eines Arbeitsvertrags Regelfall oder auf anderer rechtsgesch ftlicher Grundla ge Nach dem vorliegenden Muster eines Spielerarbeitsvertrag wird gem 1 Abs 5 Satz 1 vorausgesetzt dass ein Teilnahmerechtsvertrag mit der BBL abgeschlossen wird 5 Der Spieler verpflichtet sich mit der BBL GmbH einen Teilnahmerechtsvertrag gem dem anliegenden Muster f r die Dauer dieses Arbeitsvertrages abzu schlie en Die Erteilung dieser individuellen Teilnahmeberechtigung stellt gem 1 Abs 6 Buchstabe b Spielerarbeitsvertrag eine aufl
112. fahren erfolgt auf der Grundlage von als freiwillig bezeichneten Einwilligungen In Abh ngigkeit ihrer Zuordnung zu bestimmten Testpools m ssen Athleten beispielsweise nach dem NADA Standard f r Meldepflichten vom 1 Juli 20101 stundengenaue Angaben sog Whereabouts zu ihrem aktuellen Aufent haltsort machen Hierzu geh rt die eigenst ndige Meldung und Eingabe in das EDV System Anti Doping Administration amp Management System ADAMS der WADA 8 Vgl a a 0 9 Vgl a a 0 10 Nationaler Anti Doping Code der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland 2009 0 0 vgl www nada bonn de downloads regelwerke 11 Standard f r Meldepflichten der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Version 2 0 vom 1 Juli 2010 0 0 vgl http www nada bonn de fileadmin user_upload nada Down loads Regelwerke 100630_Standard_fuer_Meldepflichten pdf 12 Vgl www wada ama org en ADAMS Seite 9 sowie gem Art 3 1 2 NADA Standard f r Meldepflichten eine Erreichbarkeit der Athleten pro Tag innerhalb von sechzig Minuten Diese Erreichbarkeit muss in der Zeit von 6 00 bis 23 00 Uhr gegeben sein Im Rahmen dieses Zeitfensters m ssen sich die erfassten Athleten einem Verfahren zur Probenentnahme unterwerfen das durch den NADC vorgegeben und im NADA Standard f r Dopingkontrollen vom 1 Juli 2010 festgelegt ist Vorgaben zum Datenschutz bei der Durchf hrung des Doping Kontrollverfahrens ent h lt der NADA Standard f r Date
113. fene nach den Umst n den des Einzelfalles nicht mit der bermittlung an diese rechnen muss zu unter richten Die somit immer vorzunehmende Zweckbestimmung wird in der Erlaubnisnorm 32 Abs 1 Satz 1 BDSDG aufgegriffen die erforderliche Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen zu Zwecken des Besch ftigungsverh ltnisses zul sst Sind Zwecke im Sinn von 4 Abs 3 BDSG nicht gesetzeskonform bestimmt steht dies der Erforder lichkeit gem 32 Abs 1 Satz 2 BDSG entgegen Dies ist bezogen auf die vorstehend gepr ften NADA Regelungen der Fall 102 Vgl Gola Schomerus 4 Rn 31 Simitis Sokol 4 Rn 95 Seite 85 Aufgrund des Fehlens einer datenschutzrechtskonformen Zweckfestlegung lassen sich damit bereits an dieser Stelle Zweifel daran formulieren ob eine Datenerhebung verarbeitung und nutzung im Rahmen von Dopingkontrollen innerhalb von Besch f tigungsverh ltnissen berhaupt zul ssig ist wenn sie allein durch NADA oder WADA Vorgaben gerechtfertigt wird nicht aber zugleich auch durch einschl gige gesetzliche Erlaubnistatbest nde Nur wenn diese Zweifel im Einzelfall ausger umt werden k nnen bedarf es noch der im Folgenden durchgef hrten weitergehenden Pr fung ob einzelne Bestandteile des Anti Doping Programms bezogen auf ein Arbeitsverh ltnis rechtskonform sind oder nicht Bestehen hingegen Zweifel an der Zweckbindung fort zieht dies unmittelbar die Unzul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung
114. fentlichen und dabei insbesondere Angaben zur Sportart zur verletzten Anti Doping Bestimmung zum Namen des Athleten oder der anderen Person der die den Versto begangen hat zur verbotenen Substanz oder zur verbotenen Methode sowie zu den Konsequenzen machen Aus der Bekanntmachung dass bestimmte Athleten verbotene Substanzen und Me thoden verwendet haben lassen sich direkt oder indirekt R ckschl sse auf deren Ge sundheit ziehen Die Weitergabe dieser Informationen an Dritte bzw an die ffent lichkeit widerspricht den arbeitsrechtlichen Schranken die Arbeitgeber f r den Um gang mit den Daten ihrer Besch ftigten auferlegt sind Selbst wenn sie Gesundheits daten im Rahmen von 32 Abs 1 Satz 1 BDSG zul ssigerweise h tten erheben k n nen w ren sie im Ergebnis einer vorzunehmenden Interessenabw gung daran gehin dert diese Informationen ohne Zustimmung oder gar entgegen dem Willen von Be troffenen an Dritte bzw an die ffentlichkeit weiter zu geben Seite 103 Im arbeitsrechtlichen Bereich wurde die Frage des Umgangs mit Gesundheitsdaten bisher vorrangig im Zusammenhang mit dem Fragerecht von Arbeitgebern im Bewer bungsverfahren und dem hiermit korrespondierenden Recht zur Durchf hrung von Einstellungsuntersuchungen diskutiert rztliche Untersuchungen sind in diesen F llen nur zul ssig wenn gewonnene Erkenntnisse f r die Begr ndung eines Arbeitsverh lt nisses erforderlich sind Der Arbeitgeber muss an den Info
115. flichten an wird deutlich dass verfassungsrechtliche gesch tzte Pers nlichkeitsrechte der betroffenen Athleten mehrfach in unzul ssiger Art und Weise verletzt werden 72 So kollidiert die im Rahmen des Meldeverfahrens gem Art 3 1 bzw 3 2 NADA Standard f r Meldepflichten von den zu den RTP und NTP Testpools geh renden Ath leten geforderte Vorab Quartalsmeldung unmittelbar mit dem durch Art 2 Abs 1 GG garantiertem Schutz des Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung M ssen Athle ten beispielsweise in das System ADAMS sowohl Informationen dazu eingeben wo sie sich im Privatleben d h au erhalb ihrer unmittelbar sportbedingten Trainings und Wettkampfaktivit ten aufhalten f hrt dies zu einer Beeintr chtigung und Verletzung des absolut gesch tzten Kernbereichs ihrer privaten Lebensgestaltung 71 Bundesverfassungsgericht vom 11 6 91 Aktz 1 BvR 239 90 NJW 91 2411 72 hnlich Buchner DuD 09 475 Seite 46 Durch das Meldeverfahren wird die durch Art 2 Abs 1 GG besonders gesch tzte Pri vat und Geheimsph re der Athleten beeintr chtigt wenn nicht gar aufgehoben Wenn ihnen keine M glichkeit verbleibt ohne Kenntnis anderer Personen vertrauli che Kontakte zu rzten Anw lten Therapeuten Seelsorgen Journalisten usw oder auch nur zu guten Freunden aufzunehmen stellt dies mit Blick auf den durch Art 2 Abs 1 GG garantierten absoluten Schutzbereich eine nicht hinnehmbare Verletzung ihres gesch tzten Per
116. ftung nach schweizerischem Recht mit Sitz in Lausanne gegr ndet Ihre Zentrale befindet sich in Montreal Kanada Stifter war das Internationale Olympische Komitee IOC Finanziert wird die WADA von Sportverb nden und Einzelregierungen Aufgaben der Arbeit der WADA sind in Art 4 Abs 1 der Statuten der Stiftung wie folgt beschrieben The object of the Foundation is 1 to promote and coordinate at international level the fight against doping in sport in all its forms including through in and out 17 Gesetz ber den Verkehr mit Arzneimitteln AMG vom 24 8 1976 BGBl I S 2445 neu ge fasst durch Bekanntmachung vom 12 12 2005 BGbl I S 3394 zuletzt ge ndert durch Art 1 des Gesetzes vom 25 5 11 BGBl I 946 18 Vgl Artikel 4 der WADA Satzung aus dem Jahr 2003 vgl www wada ama org Docu ments About_WADA Statutes WADA_Statutes_2009_EN pdf Seite 14 of competition to this end the Foundation will cooperate with intergovernmen tal organizations governments public authorities and other public and private bodies fighting against doping in sport inter alia the International Olympic Com mittee IOC International Sports Federations IF National Olympic Committees NOC and the athletes it will seek and obtain from all of the above the moral and political commitment to follow its recommendations 1 In der Bundesrepublik Deutschland werden die Vorgaben der WADA durch die Natio nale Anti Doping Agentur NADA umg
117. g einer Einwilligung garantiert ist 16 Bundesdatenschutzgesetz BDSG vom 20 Dezember 1990 BGBI I S 2954 neugefasst durch Bekanntmachung vom 14 Januar 2003 BGBl S 66 zuletzt ge ndert durch Gesetz vom 29 07 2009 BGBl I S 2254 durch Artikel 5 des Gesetzes vom 29 07 2009 BGBI I S 2355 2384 und durch Gesetz vom 14 08 2009 BGBI I S 2814 Seite 13 Das abschlie ende Kapitel V befasst sich mit der datenschutzrechtlichen Zul ssigkeit der bermittlung von personenbezogenen Daten zwischen den an Anti Dopingma nahmen beteiligten Stellen und Anti Doping Organisationen l Grunds tzliche datenschutzrechtliche Anforderungen 1 Anwendbarkeit des BDSG Eine gesetzliche Regelung zur Durchf hrung von Anti Dopingma nahmen gibt es bis her in der Bundesrepublik Deutschland nicht Mittelbar sind in diesem Zusammen hang nur einzelne Normen zu beachten wie etwa 6a des Gesetzes ber den Verkehr mit Arzneimitteln AMG nach dessen 6a Abs 1 es verboten ist Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport in den Verkehr zu bringen zu verschreiben oder bei anderen anzuwenden Abs 2a dieser Vorschrift stellt den Besitz nicht geringer Mengen unter Strafe Kein strafrechtliches Verbot gibt es hingegen f r die individuelle Einnahme von illegalen Doping Mitteln und deren Besitz in einer geringen Menge Die aktuellen Anti Dopingma nahmen werden weltweit von der WADA koordiniert und geregelt Die WADA wurde am 10 11 1999 als Sti
118. g ist die anschlie ende Ver arbeitung und Nutzung der Daten im System ADAMS f r die Durchf hrung von Kon trollen in der Freizeit der Athleten unzul ssig Der Zugriff von DCO oder Chaperons die mittels dieser Daten den aktuellen Aufenthaltsort von Athleten in Erfahrung brin gen wollen ist ebenfalls ohne datenschutzrechtliche Grundlage Aus den vorstehend beschriebenen arbeitsrechtlichen Vorgaben l sst sich f r den hier zu bewertenden Sachverhalt die Ma gabe ableiten dass Athleten in ihrer Freizeit keine Substanzen zu sich nehmen sollen die im arbeitsrechtlichen Bereich als illegale 132 Ebenso Simitis Seifert 32 Rn 60 Seite 110 Dopingmittel gekennzeichnet sind oder die ihre vertraglich geschuldete Leistungsf higkeit schm lern oder einschr nken Arbeitgeber d rfen aber die Einhaltung dieser vertraglichen Nebenpflichten mit Blick auf die verfassungsrechtlich besonders ge sch tzten Privat und Intimsph re der Athleten vgl Kapitel II Abschnitt 2 b nicht durch einen Besuch in deren Wohnung kontrollieren sondern allenfalls durch geeig nete Stichproben oder Anlasskontrollen am Arbeitsplatz Diese Feststellung gilt auch mit Blick darauf dass die geschuldete Arbeitsleistung durch die Einnahme verbotener Substanzen in der Freizeit aufgrund der hieraus m glicherweise folgenden Regelwid rigkeit aus zivilrechtlicher Sicht mangelhaft werden kann Vor diesem Hintergrund ist die durch Art 5 2 4 NADA Standard f r Dopingko
119. g kommen wenn die Erhebung und Verarbeitung der Daten f r andere eigene Zwecke erfolgt wie etwa zur Wahrnehmung g nstiger Mitarbeiterkondition beim Kauf von Firmenprodukten au erhalb des eigentlichen Arbeitsverh ltnisses Nach 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG d rfen personenbezogene Daten eines Besch ftigten f r Zwecke des Besch ftigungsverh ltnisses erhoben verarbeitet oder genutzt werden wenn dies f r die Entscheidung ber die Begr ndung eines Besch fti gungsverh ltnisses oder nach Begr ndung des Besch ftigungsverh ltnisses f r dessen Durchf hrung oder Beendigung erforderlich ist Die Regelung umfasst sowohl alle Phasen der Datenverarbeitung Erhebung Verarbei tung und Nutzung als auch alle Phasen eines Besch ftigungsverh ltnisses Bewer bung Durchf hrung Beendigung 84 Vgl DKWW D ubler 32 Rn 8 Simitis Seifert 32 Rn 17 jeweils m w N So auch Simitis Seifert a a O Seite 72 Anders als 28 Abs 1 BDSG beschr nkt sich der Regelungsrahmen von 32 BDSG nicht auf die in 3 Abs 2 BDSG genannte automatisierte oder nicht automatisierte Verarbeitung unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen Der Anwendungsbereich von 32 Abs 1 BDSG wird durch 8 32 Abs 2 BDSG vielmehr auf alle Formen nicht au tomatisierter Erhebung Verarbeitungen oder Nutzung au erhalb automatisierter Da teien ausgeweitet 2 Absatz 1 ist auch anzuwenden wenn personenbezogene Daten erhoben verarbeitet oder g
120. g vom 4 3 09 Aktz 5 U 260 08 RDV 2009 178 187 Ebenso DKWW D ubler 4a Rn 33 Seite 143 Schon diese Beispiele verdeutlichen dass die gepr ften Einwilligungserkl rungen auf grund der festzustellenden unangemessenen Benachteiligung der Athleten und der mangelnden Transparenz gem 307 Abs 1 BGB unwirksam sind Rechtsanspr che lassen sich f r die Verwender der Allgemeinen Gesch ftsbedingungen aus diesen Ein willigungen aufgrund dieser Unwirksamkeit nicht ableiten 5 Zwischenergebnis Die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Athletendaten kann bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt datenschutzrechtlich nicht auf Einwilligungs oder Einverst ndniserkl rungen gest tzt werden die sich im Muster des Spielerarbeitsver trags oder im Antrag auf Teilnahmeberechtigung des DBB finden Keine dieser Erkl rungen bzw Einwilligungen oder Einverst ndniserkl rungen erf llt die gesetzli chen Anforderungen an eine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung nach 4a Abs 1 BDSG Die gepr ften Formulierungen werden bereits der nach 4a Abs 1 Satz 2 BDSG not wendigen Festlegung des Erhebungs Verarbeitungs und Nutzungszwecks nicht ge recht Auch ein Hinweis auf die Folgen einer Verweigerung der Einwilligung fehlt Nicht eingehalten werden weiterhin die formalen Anforderungen des 8 4a Abs 1 Satz 4 BDSG Insbesondere ist die notwendige Hervorhebung der Einwilligungen in den verwendeten Standardver
121. gabe der nachfolgenden Bestimmungen ein Teilnahmerecht einger umt wurde Grunds tze zur Erteilung individueller Spielerlizenzen finden sich in Kapitel Ill BBL Lizenzstatut Allerdings verbl fft diese Regelung unter der berschrift Il Spielerli zenzen in ihrem ersten Absatz mit der Feststellung dass es derzeit keine Spielerlizen zen gibt Spielerlizenzen werden zurzeit nicht erteilt Die Regelung erfolgt ber Teilnah meberechtigung Soweit die nachstehenden Bestimmungen die Spielerlizenz zum Gegenstand haben sind diese entsprechend auf das Spielerteilnahmerecht an zuwenden Aus dem letzten Satz der vorstehend zitierten Regelung ist der Schluss zu ziehen dass insbesondere der Inhalt der spezifischen Vorschriften in den 88 18 bis 20 BBL Lizenzstatut auf eine gleich wie geartete Teilnahmeberechtigung anzuwenden ist Gem 20 Abs 2 Buchstabe b BBL Lizenzstatut kann der Spielerlizenzvertrag von der BBL von der BBL GmbH mit sofortiger Wirkung gek ndigt werden wenn a b der Spieler gegen die Dopingvorschriften verst t Seite 122 Die individuelle Teilnahmeberechtigung wird nach 4 Abs 1 BBL Spielordnung so wohl durch die BBL als auch durch den Verein der Spieler erteilt 8 4 Spielerteilnahmerecht Spieler die in der Bundesliga zum Einsatz kommen sollen bed rfen neben der pers nlichen Teilnahmeberechtigung durch die BBL auch der Einsatzberechti gung des Bundesligisten Sie m ss
122. genaue Informationen ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit eines Athleten wirkungslos und oft unm glich sein kann F r die Organisation und Durchf hrung der Dopingkontrollen bestehen nach Art 5 1 NADC unterschiedliche Zust ndigkeiten 5 1 Zust ndigkeit f r die Organisation und Durchf hrung von Dopingkontrollen 5 1 1 Die NADA ist zust ndig f r die Organisation und Durchf hrung von Trai ningskontrollen bei Athleten des Testpools der NADA und sonstiger dem Anwen dungsbereich des NADC unterfallender Athleten Ungeachtet dessen sind die WADA das Internationale Olympische Komitee oder Internationale Paralympi sche Komitee im Zusammenhang mit den Olympischen Spielen oder den Para Iympischen Spielen und der Internationale Sportfachverband des Athleten be rechtigt Trainingskontrollen zu organisieren und durchzuf hren 5 1 2 F r die Organisation und Durchf hrung von Dopingkontrollen Innerhalb des Wettkampfs ist die den Wettkampf veranstaltende Anti Doping Organisation zu st ndig soweit die Zust ndigkeit nicht der NADA bertragen wurde Die NADA ist berechtigt in Abstimmung mit der den Wettkampf veranstaltenden Anti Doping Organisation zus tzliche Dopingkontrollen w hrend des Wettkampfs durchzuf h ren Die Anti Doping Organisation informiert die NADA ber ihre geplante Kon trollt tigkeit im Rahmen von Wettk mpfen die sie veranstaltet Seite 38 Athleten die von der NADA oder einer ADO gem Art 5 2 1 NA
123. gig von der Frage einer zul ssigen bzw unzul ssigen Selbstbelastung ge w hrleistet das allgemeine Pers nlichkeitsrecht in seiner Ausformung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung dem Einzelnen weiterhin die Befugnis grunds tz lich selbst ber die Preisgabe und Verwendung seiner pers nlichen Daten zu bestim men Einschr nkungen dieses Rechts sind nach der Aussage des Bundesverfassungs gerichts im sog Volksz hlungsurteil vom 15 12 198368 im berwiegenden Allge meininteresse hinzunehmen Allerdings kn pft das Gericht die Zul ssigkeit entspre chender Einschr nkungen an hohe Voraussetzungen Sie bed rfen einer verfassungsgem en gesetzlichen Grundlage die dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entsprechen mu Bei seinen Rege lungen hat der Gesetzgeber ferner den Grundsatz der Verh ltnism igkeit zu be achten Auch hat er organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen welche der Gefahr einer Verletzung des Pers nlichkeitsrechts entgegen wirken Die vom Bundesverfassungsgericht in Ausf llung der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art 2 Abs 1 GG erarbeiteten Grunds tze m ssen nach den Ausf hrungen des Bundesverfassungsgerichts im sog Lembach Urteil 70 auch im Bereich des Zivilrechts Ber cksichtigung finden 66 Bundesverfassungsgericht vom 13 1 81 Aktz 1 BvR 116 77 NJW 81 1431 67 Vgl Leibfried Rinck Art 2 Rn 77 grundlegend zu bestehenden Schweige
124. gsrechte der Athleten gesch tzt werden auf der einen und den sportlichen Interessen von Verb nden und Vereinen auf der anderen Seite kann verfassungs wie datenschutzkonform nicht dadurch gel st werden dass Rechtsbr che hingenommen werden Seite 29 2 Erforderlichkeit zur Wahrung berechtigter Interessen 28 Abs 1 Nr 2 BDSG Kommt 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG als datenschutzrechtliche Erlaubnisnorm f r die Erhe bung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten f r eigene Gesch ftszwe cke nicht in Betracht kann sich die Zul ssigkeit aus 28 Abs 1 Nr 2 BDSG ableiten Die Erhebung Speicherung Ver nderung oder bermittlung personenbezogener Da ten oder ihre Nutzung als Mittel zur Erf llung eigener Gesch ftszwecke ist nach dieser Vorschrift zul ssig soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortli chen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht dass das schutz w rdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung berwiegt Beide Voraussetzungen m ssen nach dem Wortlaut der Norm kumulativ vorliegen a Berechtigte Interessen der verantwortlichen Stelle Der Erlaubnistatbestand des 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG steht gleichberechtigt neben dem in 28 Abs 1 Nr 1 BDSG Es handelt sich allerdings nicht um einen Auffangtatbe stand der verantwortlichen Stellen Erhebungs Verarbeitungs und Nutzungsm g lichkeiten in den F llen zugesteht in denen diese m
125. gungen unwirksam wenn sie Ver tragspartner der Verwender entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange messen benachteiligen 307 Abs 1 Satz 2 BGB legt fest dass sich eine unangemes sene Benachteiligung auch daraus ergeben kann dass die Bestimmung nicht klar und verst ndlich ist Bezogen auf ein Arbeitsverh ltnis hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 27 7 05 zur Auslegung von 8 307 BGB ausgef hrt 183 Nach 8 307 Abs 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Gesch ftsbe dingungen unwirksam wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen Unangemes sen ist jede Beeintr chtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeit nehmers die nicht durch begr ndete und billigenswerte Interessen des Arbeit gebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird BGH 14 Januar 1987 IVa ZR 130 85 NJW 1987 2431 3 November 1999 VIII ZR 269 98 BGHZ 143 104 4 Juli 1997 V ZR 405 96 NJW 1997 3022 BAG 4 M rz 2004 8 AZR 196 03 AP BGB 309 Nr 3 EzA BGB 2002 309 Nr 1 zu B III 2 der Gr nde Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Ber cksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus Es bedarf einer umfassenden W rdigung der beiderseitigen Positionen unter Ber cksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben Bei
126. hen dass DCO19 und Chaperons gerade keine Besch ftigten des jeweiligen Vereins sind 103 104 Vgl zur Zul ssigkeit von Bewegungsprofilen insgesamt D ubler Rn 318 ff Nach der Definition im Standard f r Dopingkontrollen Eine von der Anti Doping Organisation beauftragte Person der die Verantwortung f r die Durchf hrung der Probenahme vor Ort bertragen wurde 105 Nach der Definition im Standard f r Dopingkontrollen Eine von der Anti Doping Organisation f r die Ausf hrung folgender Aufgaben geschulte und beauftragte Person Benachrichtigung Seite 87 aus dem zu testende Arbeitnehmer stammen Dies steht der Zul ssigkeit des Zugriffs auf die entsprechenden Daten im System ADAMS entgegen Aber selbst wenn eine wirksame Beauftragung vorliegen w rde stehen Pers nlichkeitsrechte der Besch ftig ten einem Zugriff auf die Ortsdaten entgegen Es gibt keine allgemein zug nglichen Informationen dazu ob zwischen den einzelnen Basketballvereinen der DBB der BBL und NADA auf der einen und ADO DCO oder Chaperons auf der anderen Seite datenschutzkonforme Vertr ge abgeschlossen sind die sowohl den Zugriff von Doping Kontrolleuren auf die in ADAMS enthaltenen Auf enthaltsdaten als auch deren anschlie ende Verarbeitung und Nutzung au erhalb der verantwortlichen Stelle des Arbeitgebers legitimieren k nnen Auch wirksame Einwil ligungen von Arbeitnehmern k nnen nicht vorausgesetzt werden vgl hierzu Kapitel IV Dami
127. hen w rde dem Beschwerdef hrer die Dispositionsmacht ber die in Frage stehen den Rechte einzur umen scheidet eine wirksame Einwilligung aus Eines Schut zes gegen staatliche Eingriffe bedarf nur derjenige nicht der w hlen kann Diese Freiheit hat der von empfindlichen Freiheitsstrafen bedrohte Angeklagte tats chlich nicht dem sich die Untersuchung durch einen L gendetektor als ei ne g nstige Gelegenheit darstellen mu die er nicht ausschlagen darf 166 Diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts zur freiwilligen Einwilligung hnelt dem hier zu bewertenden Sachverhalt strukturell Die Situation von Berufsathleten ist schon aufgrund der Monopolstellung ihrer Verb nde durch ein hohes Ma an Abh n gigkeit gekennzeichnet Sind Athleten auf die Aus bung des Sportberufs aus wirt schaftlichen Gr nden angewiesen beeintr chtigt dies ihre freie Entscheidung bez g lich der Preisgabe von pers nlichen Daten f r ein Anti Doping Programm ebenso wie den Handlungsspielraum eines Beschuldigten der hofft durch die Preisgabe von Grundrechten die Reduzierung einer drohenden Strafe erreichen zu k nnen Echte Freiwilligkeit im Sinne von Entscheidungsfreiheit scheidet in beiden F llen aufgrund der bestehenden Drucksituation aus 164 Bundesarbeitsgericht vom 16 9 1982 EzA 123 BGB Nr 22 Kasseler Hdb Striegan 2 10 Rn 101 165 ErfK Dieterich Art 2 GG Rn 55 sowie allgemein Robbers JuS 1985 925 929 Hillgrube
128. hier zu bewertenden Sachverhalt er ffnet die Norm Arbeitgebern nur einen begrenzten Handlungsspielraum Sie setzt schon vom Wortlaut voraus dass ein durch Tatsachen begr ndeter Verdacht gegen einen bestimmten Besch ftigten besteht 123 Es muss sich zudem um Straftaten handeln die im Rahmen des Besch fti gungsverh ltnisses begangen wurden Ein strafrechtlich relevanter Umgang mit Do pingmitteln im privaten Bereich bleibt damit vom Anwendungsbereich der Norm aus geschlossen Bereits diese Vorgaben stehen der Durchf hrung der von der NADA initi ierten Kontrollen im Arbeitsverh ltnis entgegen da diesen gerade kein konkreter Verdacht gegen bestimmte Personen zugrunde liegt Zudem m sste eine strafbewehrte Verwendung von illegalen Doping Mitteln im Rah men der geschuldeten Arbeitszeit erfolgt sein Dieser Nachweis f llt in der Praxis schwer 126 Gola Schomerus 32 Rn 28 127 Gola Schomerus 32 Rn 30 128 hnlich Simitis Seifert 32 Rn 102 Seite 106 Der Durchf hrung der von der NADA vorgegebenen Verfahren stehen zudem die Be denken entgegen die in Kapitel II zur Anwendbarkeit von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG und insbesondere die zum Thema Schutz vor Selbstbelastung formuliert wurden vgl dort Kapitel Abschnitt 2 b i Diese sprechen gegen eine Erforderlichkeit gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG Aus 32 Abs 1 Satz 2 BDSG l sst sich im Ergebnis selbst bezogen auf individuelle Straftaten die im Rahmen des Besch
129. hnlichen Schuldgesch ften verwirklicht werden sollen Hierzu geh ren nicht die Interessen Dritter oder ffentliche Belange Eine weitere Einschr nkung der datenschutzrechtlichen Befugnisse auf Basis der Er laubnisnorm 28 Abs 1 Nr 2 BDSG folgt daraus dass die Erhebung Verarbeitung oder Nutzung der personenbezogenen Daten zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich sein muss Es reicht nicht aus wenn sie hier f r lediglich geeignet zweckm ig oder nur dienlich ist Auch auf die bestm gliche Effizienz eines Vorhabens kommt es nicht an Erforderlichkeit im Sinne von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG ist nur gegeben wenn die berechtigten Interessen einer verantwortli chen Stelle sonst nicht oder nicht angemessen gewahrt werden k nnen oder wenn sie bei vern nftiger Betrachtung auf das fragliche Mittel angewiesen ist Eine absolute Grenze f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung auf der Grundlage von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG besteht wenn es sich um besondere Arten personenbezo gener Daten i S v 83 Abs 9 BDSG handelt Diese verschlie en sich aufgrund ihres 45 So Simitis Simitis 28 Rn 99 am Beispiel des Bankgeheimnisses 46 Vgl Simitis Simitis 28 Rn 105 47 Bergmann M hrle Herb 28 Rn 234 Simitis Simitis 28 Rn 108 a A Schaffland Wiltfang 28 Rn 110 48 Vgl Oberlandesgericht K ln vom 14 08 09 Aktz I 6 U 70 09 und 6 U 70 09 NJW 10 90 49 Vgl Gola Schom
130. huldverh ltnisses nach 28 Abs 1 Nr 1 BDSG sind Solange Athleten zur NADA bzw zu anderen ADO keine unmittelbare vertragliche Bindung i S v 28 Abs 1 Nr 1 BDSG haben k nnen diese Stellen ihren Anspruch auf Erhebung und Verwendung perso nenbezogener Daten nicht eigenst ndig auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG st tzen zur Einwil ligung vgl Kapitel IV Die Norm stellt f r diese Konstellationen keinen datenschutz rechtlichen Auffangtatbestand dar der nur deshalb zur Anwendung kommt weil die se Stellen zu den Athleten gerade in keinem rechtsgesch ftlichen oder rechtsge sch fts hnlichen Schuldverh ltnis stehen Hinzu kommt dass es bezogen auf Gesundheitsdaten mit 28 Abs 7 BDSG eine vor rangige Spezialnorm gibt deren Erlaubnistatbest nde f r den Bereich der Doping Bek mpfung zugunsten der NADA bzw der anderen ADO nicht einschl gig sind Am Fehlen eines berechtigten Interesses i S v 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG ndert auch die Tatsache nichts dass das gemeinsame Ziel von WADA NADA ADO bzw von Sport verb nden n mlich den Einsatz von illegalen Dopingmitteln im Sportbereich zu ver hindern sich ohne Zweifel mit den Interessen der dopingfreien Athleten der B rger des Staates sowie der Sportverb nde und vereine deckt Dieses mit Blick auf den angestrebten dopingfreien sauberen Sport positiv zu bewertende gemeinsame Inte resse kann aber aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht dazu f hren dass der spezielle Schut
131. ichkeiten zugunsten der Besch ftigten enthalten die Vorgaben im NADA Standard f r Dopingkontrollen nicht Dies weist auf intensive Eingriffe in Rechtspositionen der Athleten hin Sie sind w h rend einer Testphase zudem weitgehend von den Entscheidungen abh ngig die DCO oder Chaperon zur Zul ssigkeit von Ausnahmen treffen Die Entscheidungsspielr ume die DCO und oder Chaperon w hrend der Dauer der Durchf hrung von Dopingkontrollen haben sind weitgehend Erfolgt die Kontrolle etwa w hrend eines Wettkampfes obliegt es nach Art 3 3 4 NADA Standard f r Do pingkontrollen dem DCO und oder Chaperon nach eigenem Ermessen f r bestimm te F lle einem Ersuchen des Athleten um Verschiebung der Doping Kontrolle nachzu kommen Zu den in Art 3 3 4 NADA Standard f r Dopingkontrollen aufgez hlten Akti vit ten bei denen ein Aufschub der Dopingkontrollen erm glicht werden kann z h len bei Wettkampfkontrollen etwa die Teilnahme an Siegerehrungen oder die Erf l lung von Verpflichtungen gegen ber den Medien Bei Trainingskontrollen kann eine Verschiebung beispielsweise bis zum Abschluss einer Trainingseinheit oder einer not wendigen Behandlung erfolgen W hrend dieser Zeit bleibt es bei der l ckenlosen Beobachtung F r sonstige Situation wie insbesondere f r Kontrollen im Privatbereich enth lt der NADA Standard f r Dopingkontrollen keine aufschiebenden Tatbest nde Die geplan te Beobachtung ist damit f r diese Situation
132. ig Minuten beziehen 3 1 2 Die Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit m ssen f r jeden Tag des folgenden Quartals ein bestimmtes 60 min tiges Zeitfenster zwischen 6 und 23 Uhr enthalten zu dem der Athlet an einem bestimmten Ort f r Dopingkon trollen erreichbar ist und zur Verf gung steht 3 1 3 Bei seinen Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit muss der Athlet sicherstellen dass alle geforderten Informationen genau und detailliert genug sind damit der Athlet an jedem Tag des Quartals einschlie lich aber nicht aus schlie lich w hrend des f r diesen Tag angegebenen 60 min tigen Zeitfensters f r Dopingkontrollen aufgefunden werden kann Die Meldeverpflichtungen der Athleten aus dem NTP Testpool sind gegen ber denen des RTP Testpool reduziert Gem Art 3 2 2 NADA Standard f r Meldepflichten gilt f r diese Gruppe bez glich der Erreichbarkeit Bei seinen Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit muss der Athlet si cherstellen dass alle geforderten Informationen genau und detailliert genug sind damit er f r Dopingkontrollen aufgefunden werden kann Die Athleten aus dem RTP bzw dem NTP Testpools m ssen die geforderten Angaben ber Aufenthaltsort bzw Erreichbarkeit gem Art 3 8 des NADA Standards f r Mel depflichten grunds tzlich online in das elektronische System ADAMS eingeben und aktualisieren Dieses System ist physikalisch in Kanada angesiedelt und wird von der WADA b
133. ilung einer Einwilligung gekoppelt wird und wenn Wahlm glichkeiten beste hen Die Nachweispflicht dass die getroffene Regelung erforderlich und verh ltnism ig ist obliegt der Vertragspartei die Rechte aus ihr herleiten will und sich auf die Einwil ligung beruft 17 Kann im Einzelfall insbesondere der Nachweis nicht erbracht werden dass eine entsprechende Vertragsklausel erforderlich und verh ltnism ig ist und dass hierdurch schutzw rdige Belange des Betroffenen nicht verletzt werden ist sie aufgrund der fehlenden Freiwilligkeit entsprechend 134 BGB unwirksam 173 Bezieht man diese verfassungsrechtlichen Vorgaben auf den hier zu bewertenden Sachverhalt ist zun chst einmal festzustellen dass f r die Athleten nach dem vorlie genden Anti Doping Kontrollkonzept ausdr cklich gerade keine Wahlm glichkeiten bestehen Unterwerfen sie sich den Kontrollvorgaben in allen ihren Auspr gungen nicht f hrt dies zum Wegfall der Teilnahmerechte an Veranstaltungen und damit fak tisch zum Ende ihrer Berufst tigkeit als Sportler Dies spricht aufgrund der tats chlich 172 So ausdr cklich bez glich der Zustimmung zu Drogentests Diller Powietzka NZA 2001 1227 1232 173 hnlich Biegel a a O S 42 f 174 Vgl Bundesarbeitsgericht vom 15 5 1991 NZA 1992 42 unter Ill der Gr nde hnlich M nch Hdb Blomeyer 97 Rn 9 175 Vgl D ubler Rn 161 Seite 136 bestehenden Alternativlosigkeit gegen das auch nur ansatzweise
134. inen klaren Ma stab gesetzt Untermauert wird die Bewertung dass die direkte Beobachtung beim Urinieren ge gen Sitte und Anstand verst t durch die Feststellung dass das durch den NADA Standard f r Dopingkontrollen vorgeschriebene Verfahren im Ergebnis ber die Ma nahmen hinausgeht die man verurteilten Straft tern im Rahmen des staatlichen Strafvollzugs zumutet Nach 84 Abs 2 Strafvollzugsgesetz StVollzG 1 ist beispiels weise eine mit einer Entkleidung verbundene k rperliche Durchsuchung von Strafge fangenen nur bei Gefahr im Verzug oder auf Anordnung der Anstaltsleitung im Einzel fall zul ssig ber diese begrenzte M glichkeit der k rperlichen Untersuchung von Strafgefangenen geht das Verfahren nach dem NADA Standard f r Dopingkontrollen im Ergebnis weit hinaus indem es Athleten zwingt sich zu entkleiden und vor den Augen fremder Menschen zu urinieren Nach Art C 3 9 in der Anlage zum NADA Standard f r Dopingkontrollen geht die Ver pflichtung der Athleten bei der Urinabgabe sogar so weit Kleidung nach den Vorga ben des DCO ablegen zu m ssen C 3 9 Der DCO sorgt f r einen ungehinderten Blick darauf wie die Probe den K rper des Athleten verl sst und beobachtet die Probe nach der Abgabe bis sie 118 Landesarbeitsgericht Stuttgart vom 15 12 49 a a O 119 Strafvollzugsgesetz vom 16 3 1976 BGBl I S 581 2088 zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 29 Juli 2009 BGBI I S 2274 Seite 99
135. ion planning sample collection and handling laboratory analysis results managerrent hearings and appeals I understand that a It is the Anti Doping Organization that has registered me in its Registered Testing Pool that will create my profile in ADAMS the so called Custodian Organization b I will be responsible for ensuring that all information that I enter into the system or that is entered on my behalf by my agent for example is accurate c I WILL BE IN PARTICULAR RESPONSIBLE FOR ENSURING THAT INFORMATION PROVIDED REGARDING MY WHEREABOUTS IS ACCURATE AND UP TO DATE AND I AM AWARE THAT FAILURE TO PROVIDE AND OR UPDATE ACCURATE LOCATION INFORMATION IS CONSIDERED AN ANTI DOPING RULE VIOLATION WHETHER IT IS INTENTIONAL OR NEGLIGENT d I will be provided with a confidential password in order to submit my data to ADAMS and I will be responsible for keeping such password confidential e My data will be mace accessible through ADAMS to the following organizations as relevant for testing purposes only National Olympic Committees National Paralympic Committees Major Event Organizations such as the International Olympic Committee International Paralympic Committee Internztional Federations and National Federations National Anti Doping Organizations on a need to know basis in accordance with the Code I will be aware throuch my personal profile of those organizations which have access to my data f WADA and the organizations listed
136. is eine Straftat begangen hat und dass die Erhebung Verarbeitung oder Nutzung der Daten f r deren Aufde ckung erforderlich ist Weitere Voraussetzungen der Zul ssigkeit sind die Wahrung der Verh ltnism igkeit und das Fehlen berwiegender schutzw rdiger Interessen des betroffenen Besch ftigten am Ausschluss der Erhebung Verarbeitung oder Nut zung Bei der Bewertung der Erforderlichkeit sowie der schutzw rdigen Interessen ist im Rahmen von 32 Abs 2 BDSG zu pr fen ob das Recht auf informationelle Selbstbe stimmung verletzt wird 8 Zudem setzt die Vorschrift einen bereits bestehenden Ver dacht voraus der sich auf eine Tat innerhalb eines Besch ftigungsverh ltnisses be zieht Elektronische Ma nahmen einer betrieblichen Rasterfahndung die unabh n 80 Vgl Simitis Seifert 32 Rn 105ff Seite 65 gig vom Bestehen eines Verdachts durchgef hrt w rden w ren mit dieser Vorschrift nicht zu legitimieren vgl Kapitel III Abschnitt 3 c Insgesamt bestehen damit aus datenschutzrechtlicher Sicht erhebliche Zweifel daran dass es f r die Erhebung und bermittlung von Daten mit dem Ziel der Weitergabe an Staatsanwaltschaften und Bundeskriminalamt bei einer Interessenabw gung ber haupt ein berechtigtes Interesse der NADA bzw der anderen ADO gibt Aber selbst wenn man dies entgegen der vorstehend ge u erten Bedenken mit Blick auf die als sinnvoll erachtete Bek mpfung von Doping bejahen w rde bleibt festzust
137. it den Vorgaben in 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG nicht vereinbar sind An die Feststellung dass berechtigte Interessen im Sin ne von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG vorliegen ist ein enger Ma stab anzulegen Sind ver antwortliche Stellen etwa aufgrund bestehender bereichsspezifischer oder gesetzli cher Geheimhaltungsvorgaben gehalten bestimmte Erhebungen oder Verarbeitungen im Rahmen von rechtsgesch ftlichen Vertragsverh ltnissen gem 28 Abs 1 Nr 1 BDSG nicht oder nur in einem engen Rahmen durchzuf hren ist es ihnen verwehrt 43 Vgl Taeger Gabel Taeger 28 Rn 55 Simitis Simitis 28 Rn 99 44 Ebenso Simitis Simitis 28 Rn 98 Taeger Gabel 28 Rn 54 Bergmann M hrle Herb 28 Rn 234 enger von Lewinski RDV 03 122 Seite 30 die Verwendungsm glichkeiten von personenbezogenen Daten f r eigene Zwecke unter R ckgriff auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG auszuweiten Fehlt es in einer vertragli chen Verbindung zwischen zwei Parteien gem 28 Abs 1 Nr 1 BDSG etwa an der Befugnis Gesundheitsdaten zu verarbeiten kann eine entsprechende Erhebung und Verwendung nicht durch R ckgriff auf den Erlaubnistatbestand der Nr 2 legitimiert werden Die berechtigten Interessen auf die eine Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten und deren anschlie ende Verwendung gest tzt wird m s sen eigene Belange der verantwortlichen Stelle sein die im Rahmen von rechtsge sch ftlichen oder rechtsgesch fts
138. itet oder genutzt werden wenn zu dokumen tierende tats chliche Anhaltspunkte den Verdacht begr nden dass der Betroffe ne im Besch ftigungsverh ltnis eine Straftat begangen hat die Erhebung Verar beitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzw rdige In teresse des Besch ftigten an dem Ausschluss der Erhebung Verarbeitung oder Nutzung nicht berwiegt insbesondere Art und Ausma im Hinblick auf den An lass nicht unverh ltnism ig sind Seite 105 Diese Regelung legitimiert Kontrollma nahmen nur bezogen auf eine konkret ver d chtige Person 126 Die vermuteten Straftaten m ssen zudem im Besch ftigungsver h ltnis begangen worden sein und sich gegen den Arbeitgeber richten 1 7 Eine Befug nis zur Durchf hrung generalpr ventiver Ma nahmen leitet sich aus 32 Abs 1 Satz 2 BDSG hingegen nicht ab Straftaten au erhalb des Besch ftigungsverh ltnisses d h insbesondere solche w hrend der Freizeit werden von der Erlaubnisnorm des 32 Abs 1 Satz 2 BDSG nicht erfasst Die Vorschrift er ffnet Arbeitgebern diesbez glich keine Erhebungs Verarbeitungs und Nutzungsbefugnisse Die auf der Grundlage eines durch dokumentierte tats chliche Anhaltspunkte be gr ndeten Verdachts erfolgte Erhebung Verarbeitung oder Nutzung von Daten muss verh ltnism ig sein Ein schutzw rdiges Interesse der Besch ftigten das der Ver wendung der Daten entgegensteht darf nicht berwiegen Bezogen auf den
139. itet sich nach der Rechtsprechung insbesondere aus dem Weisungsrecht des Auftraggebers bez glich Inhalt Durchf h rung Zeit Dauer und Ort einer T tigkeit ab Arbeitnehmer ist derjenige der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rah men einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt Die Eingliede rung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran da der Besch ftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners Arbeitgebers unter liegt Das Weisungsrecht kann Inhalt Durchf hrung Zeit Dauer und Ort der T tigkeit betreffen F r die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tat s chlichen Umst nde unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist nicht die Bezeichnung die die Parteien ihrem Rechtsverh ltnis gegeben haben oder eine von ihnen gew nschte Rechtsfolge st ndige Rechtsprechung vgl BAG 22 April 1998 5 AZR 342 97 BAGE 88 263 mwN 83 Das Vorliegen eines umfassenden Weisungsrechts des Arbeitgebers wird bei einer Mannschaftssportart etwa dann gegeben sein wenn die Athleten in feste und umfas sende Trainings und Spielpl ne eingebunden sind Entsprechendes gilt f r Einzel sportarten wenn es feste Wettkampfpl ne und hieraus folgende zwingende pers nli che Trainings und Vorbereitungszeiten gibt Die pers nliche Abh ngigkeit wird hinge gen fehlen wenn Athleten selbst frei entscheiden k nnen welche Wettk mpfe sie besuchen und wann sie sich hierauf vorb
140. ituation Zentraler datenschutzrechtlicher Bewertungsma stab zur Frage der Zul ssigkeit von Anti Dopingma nahmen im Arbeitsverh ltnis ist 32 Abs 1 Satz 1 BDSG Diese Vorschrift gibt als bereichsspezifische Erlaubnisnorm den Rahmen f r den Umgang mit den Daten von Besch ftigten und damit von Arbeitneh mern vor Seite 69 Die folgende Bewertung wird Feststellungen dazu treffen welche Erhebungen Verar beitungen und Nutzungen Arbeitgeber selbst durchf hren d rfen Dar ber hinaus wird untersucht ob und wenn ja welche datenschutzrechtlichen Spiel r ume sich aus 32 Abs 1 Satz 2 BDSG f r bergreifende Anti Dopingma nahmen ableiten lassen die vom DBB von der BBL von der NADA und von anderen ADO im Auftrag des Arbeitgebers oder jedenfalls mit dessen ausdr cklicher Billigung durchge f hrt werden 1 Besch ftigte i S des BDSG 8 32 BDSG kommt auf Besch ftigte zur Anwendung Eine Legaldefinition der erfassten Personen enth lt 3 Abs 11 BDSG Besch ftigten sind hiernach insbesondere Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer Nr 1 und zu ihrer Berufsausbildung Besch ftigte Nr 2 Die Einbeziehung in den Anwendungsbereich des BDSG leitet sich f r Arbeit nehmer unmittelbar aus dem Abschluss eines Arbeitsvertrags ab Bei der Festlegung der Gruppe der Arbeitnehmer ist in der Praxis zu beachten dass unabh ngig von einer vertraglichen Vereinbarung auch Besch ftigte als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind die aufg
141. kt der pers nlichen Benachrichtigung des Athleten ber eine anstehende Dopingkontrolle f r den DCO bzw den Chaperon die Verpflich tung a von diesem Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt an dem der Athlet die Dopingkon trollstation am Ende der Probenahme verl sst den Athleten unter st ndiger Be obachtung zu halten Praktisch bedeutet dies dass sich Athleten nach der Benachrichtigung f r einen unbe stimmten Zeitraum nur noch begleitet und damit umfassend kontrolliert bewegen k nnen Der Beobachtungszeitraum kann sich ber mehrere Stunden hinziehen wenn etwa das Fl ssigkeitsvolumen einer Urinprobe oder deren Dichte nicht ausreicht Das Verfahren f r diese F lle wird durch die Anlage E zum NADA Standard f r Doping kontrollen vorgegeben In Abschnitt E 3 1 hei t es unter der Gesamt berschrift An forderungen E 3 1 Ist das Volumen der entnommenen Probe nicht ausreichend informiert der DCO den Athleten dass eine weitere Probe entnommen werden muss um ein geeignetes Urinvolumen f r die Analyse zu erreichen Eine umfassende Kontrolle der Athleten bis zum Moment der n chsten Probeent nahme leitet sich aus dem Abschnitt E 3 5 der Anlage E zum NADA Standard f r Do pingkontrollen ab E 3 5 W hrend der Athlet auf die Abgabe der n chsten Probe wartet bleibt er unter st ndiger Beobachtung und erh lt die M glichkeit zu trinken Seite 89 Zeitliche oder inhaltliche Begrenzung der Beobachtungsm gl
142. l ckenlos Zusammen mit der Aufforderung sich einer Dopingkontrolle zu unterziehen wird der Athleten gem Art 3 3 1 NADA Standard f r Dopingkontrollen ber Details des Ver fahrens informiert Die Information beinhaltet gem Art 3 3 1 Buchstabe g NADA Standard f r Dopingkontrollen beispielsweise detaillierte Verhaltensanweisungen zum Trinkverhalten g dass der Athlet Nahrungsmittel oder Fl ssigkeiten vor Abgabe der Probe auf eigenes Risiko einnimmt und unbedingt eine berm ige Rehydratation vermei Seite 90 den sollte damit die Anforderung einer geeigneten spezifischen Dichte der Probe erf llt werden kann In Art 3 3 1 Buchstabe h NADA Standard f r Dopingkontrollen finden sich Vorgaben die es einem Athleten praktisch untersagen eine Toilette aus dringenden Gr nden aufzusuchen die ber die Urinabgabe hinausgehen h dass die vom Athleten abgegebene Probe der erste abgegebene Urin des Athleten nach der Benachrichtigung sein sollte d h der Athlet sollte vor Abgabe der Probe beim Personal f r die Probenahme kein Urin abgeben z B unter der Dusche Bereits diese Vorgaben sind bezogen auf die Pers nlichkeitsrechte der Athleten als problematisch einzusch tzen und stellen im Ergebnis die datenschutzrechtliche Erfor derlichkeit gem 32 Abs 1 BDSG in Frage soweit es sich um Arbeitnehmer handelt zur Sichtkontrolle bei der Urinabgabe vgl den folgenden Abschnitt iii Dies folgt unmi
143. l rung Hieran sind strenge Anfor derungen zu stellen 162 Die Wirksamkeit der Einwilligung entf llt wenn dem Grundrechtstr ger auf Grund einer Zwangslage keine Wahlfreiheit verbleibt 163 Ob eine freiwillige Einwilligung vorliegt und welchen Umfang sie hat ist im konkreten Fall insbesondere durch Auslegung der 88 133 134 138 157 242 und 315 BGB zu ermitteln 16 159 ErfK Dieterich Einleitung GG Rn 63 vgl ausf hrlich Bleckmann JZ 1988 57 f Robbers JuS 1985 925 f 160 Vgl M nch Hdb Blomeyer 97 Rn 7 m w N 161 Vgl Maunz D ring Di Fabio Art 2 Rn 158 162 ErfK Dieterich Einleitung GG Rn 55 65 Stern IIl 2 86 II 6b Bleckmann JZ 1988 57 61 Robbers JuS 1985 925 f Biegel 41 ff 163 Maunz D ring Di Fabio Art 2 Rn 229 Seite 133 Eine absolute Grenze findet die Wirksamkeit des Verzichts auf Grundrechte im sog Menschenw rdekern der Eingriffen Dritter auch auf der Grundlage einer Einwilli gung entzogen ist 16 Die Freiwilligkeit einer Einwilligung ist gegeben wenn eine Entscheidung nicht unter Druck oder in einer Zwangslage getroffen wird Dies hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18 8 1981 ausgef hrt der die Zustimmung eines Beschuldig ten zum Einsatz eines L gendetektors zum Gegenstand hatte An der Unzul ssigkeit einer derartigen Beweiserhebung ndert auch die Einwil ligung des Beschwerdef hrers nichts Selbst wenn man es als erlaubt anse
144. leten genutzt werden kann b die E Mail Adresse des Athleten c eine Telefonnummer durch die die telefonische Erreichbarkeit des Athleten sichergestellt ist d eine spezifische Best tigung der Einwilligung des Athleten zur Weitergabe seiner Angaben ber Aufenthaltsort und Erreichbarkeit an andere Anti Doping Organisationen die befugt sind ihn einer Probenahme zu unterziehen siehe Ar tikel 14 6 NADC e f r jeden Tag des folgenden Quartals die vollst ndige Adresse des Ortes an dem der Athlet wohnen wird beispielsweise Wohnung vor bergehende Unter k nfte Hotel etc f f r jeden Tag des folgenden Quartals Namen und Adresse jedes Ortes an dem der Athlet trainieren arbeiten oder einer anderen regelm igen T tigkeit nach gehen wird beispielsweise Schule sowie die blichen Zeiten f r diese regelm Bigen T tigkeiten und g den Wettkampfplan des Athleten f r das folgende Quartal einschlie lich des Namens und der Adresse jedes Ortes an dem der Athlet w hrend des Quartals Seite 39 an Wettk mpfen teilnehmen wird sowie die Daten zu denen er an diesen Orten an Wettk mpfen teilnehmen wird Die Athleten die zum RTP Testpool geh ren m ssen nach den Art 3 1 2 und 3 1 3 NADA Standard f r Meldepflichten detaillierte weitere Angaben zu ihrer Erreichbar keit sog Whereabouts machen die sich mit Ausnahme eines t glichen Zeitfens ters zwischen 23 00 und 6 00 jeweils auf Zeitr ume von sechz
145. licher Ermittlungsbeh rden gem Art 14 2 NADC gemessen an den durch Art 2 Abs 1 GG umfassend gesch tzten Pers nlichkeitsrech ten betroffener Athleten unverh ltnism ig und damit datenschutzrechtlich ohne Erlaubnisgrundlage sind gilt auch f r Arbeitsverh ltnisse Der Schutzbereich des Grundrechts wird durch unterschiedliche Vertragsverh ltnisse insoweit nicht ver n dert Folglich ist die Umsetzung der angesprochenen Anti Dopingma nahmen im Rahmen eines Arbeitsverh ltnisses als unverh ltnism ig zu qualifizieren Die festzustellende Unverh ltnism igkeit steht der Erforderlichkeit einer Erhebung Verarbeitung und Nutzung entsprechender Daten gem 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG ent gegen F r diese fehlt eine datenschutzrechtliche Erlaubnisnorm 3 Zul ssige Kontrollma nahmen im Arbeitsverh ltnis Grunds tzlich ist eine Kontrolle des Arbeitsverhaltens von Besch ftigten zul ssig Ar beitgeber haben mit Blick auf die gem 8 611 BGB bestehenden gegenseitigen Rech te einen Anspruch darauf pr fen zu k nnen ob die vertraglich vereinbarten Arbeiten Seite 77 erledigt werden und ob Besch ftigte ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nachkom men Ihre Grenzen finden Verhaltens und Leistungskontrollen an den Grundrechten der Besch ftigten Hierzu geh rt als Teil des nach Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 GG ge sch tzten allgemeinen Pers nlichkeitsrechts insbesondere das Recht auf informatio nelle Sel
146. lle Selbstbe stimmung formuliert hat gt gt Verbinden sich mit Erhebungen oder Verarbeitungen von personenbezogenen Daten Eingriffe in Pers nlichkeitsrechte der Betroffenen muss diesen mit Blick auf das Recht 52 Vgl Gola Schomerus 28 Rn 28 Simitis Simitis 28 Rn 129 Ro nagel Duhr Abschnitt 7 5 Rn 3 53 Vgl Simitis Simitis 28 Rn 130 54 Vgl zu 32 Abs 1 BDSG a F etwa Bundesgerichtshof vom 15 12 83 Aktz III ZR 207 82 NJW 84 1887 55 Vgl Bundesverfassungsgericht vom 15 12 83 Aktz 1 BvR 209 83 BVerfGE 65 1 Seite 36 auf informationelle Selbstbestimmung auch im Rahmen der Abw gung gem 28 Abs 1 Nr 2 BDSG ein Ausnahmecharakter zukommen Schutzw rdige Interessen wer den im Rahmen der Verh ltnism igkeitspr fung beispielsweise regelm ig berwie gen wenn besondere Arten personenbezogener Daten gem 8 3 Abs 9 BDSG erho ben oder verarbeitet werden sollen oder wenn es sich um Informationen ber min derj hrige Betroffene handelt gt Das Vorliegen berwiegender schutzw rdiger Interessen von Betroffenen kann f r den hier zu bewertenden Sachzusammenhang bezogen auf eine Reihe von Themen feldern gegeben sein die sich unmittelbar aus den Vorgaben des NADC ableiten Per s nlichkeitsrechte der einer berwachung nach dem NADC unterliegenden Athleten werden beispielsweise tangiert durch die umfassenden Meldepflichten gem Art 5 3 NADC die Art der Durchf hrung
147. llen w hrend des angegebenen 60 min tigen Zeitfensters f r den ent sprechenden Tag bereith lt Kommt es zu Verst en gegen die nach den NADA Standard f r Meldepflichten be stehenden Verpflichtungen kann nach dessen Art 6 3 Absatz 2 eine Weitergabe ent sprechender Informationen im nationalen Rahmen erfolgen Ungeachtet dessen kann die NADA den nationalen Sportfachverb nden zu jeder Zeit Informationen zu m glichen Meldepflicht und Kontrollvers umnissen ihrer Athleten offen legen Im Ergebnis obliegen Athleten aus dem RTP Testpool umfassenden und detaillierten Meldepflichten Seite 41 Ein diesem Testpool zugeordneter Sportler muss beispielsweise gem der Kommen tierung zu Art 3 1 1 Buchstabe f NADA Standard f r Meldepflichten auch den Ort bezeichnen WO er am Ende des Tages zu Bett gehen wird Die umfassenden Meldepflichten sind f r den RTP Testpool lediglich w hrend der Nachtzeit zwischen 23 00 und 6 00 Uhr suspendiert Die bestehenden Verpflichtungen zur Informations bermittlung sind sehr weitgehend und umfassen beispielsweise auch Angaben zur individuellen Gesundheit So wird in der Kommentierung zu Art 3 1 1 Buchstabe g im Anhang des NADA Standards f r Meldepflichten beispielhaft darauf hingewiesen dass Name und Anschrift einer be suchten Physiotherapie ebenso mitzuteilen sind wie entsprechende Informationen zu einem Reha Programm Die detailliert ausgestalteten Meldepfli
148. llenden personenbezogenen Daten f r eigene Zwecke des Ver tragspartners im Einzelfall durch den Inhalt des bestehenden rechtsgesch ftlichen oder rechtsgesch fts hnlichen Schuldverh ltnisses legitimiert sein Sie m ssten insbe sondere so ausgestaltet sein dass gesch tzte Rechtspositionen der Athleten nicht verletzt werden So k nnte etwa der Verein eines Athleten aber auch ein Wett kampfveranstalter auf der Grundlage einer individuellen vertraglichen Vereinbarung eine Doping Kontrolluntersuchung verlangen und deren allgemeines Ergebnis d h f r den Wettkampf geeignet auf der Grundlage von 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG f r eige ne Zwecke erheben verarbeiten und nutzen Mit Blick auf die spezialgesetzlichen Normen in 28 Abs 6 bis 9 BDSG die auf die Verarbeitung besonderer Arten perso nenbezogener Daten zur Anwendung kommen bleibt aber die Erhebung Verarbei tung oder Nutzung medizinischer Einzeldaten f r eigene Zwecke auf der Grundlage von 28 Abs 1 Nr 1 BDSG aus geschlossen vgl zu datenschutzrechtlichen Grenzen f r den Umgang mit Gesundheitsdaten Kapitel III Abschnitt 3 d Damit m sste bei spielsweise die Mitteilung eines positiven Testergebnisses unterbleiben wenn sich hieraus R ckschl sse auf den Gesundheitszustand eines Athleten ziehen lie en Voraussetzung f r Ma nahmen wie die vorstehend beispielhaft beschriebene medizi nische Kontrolle ist dass hierf r eine wirksame vertragliche Berechtigung vorliegt aus
149. lt die nicht nachgewiese nerma en ber Englischkenntnisse auf Muttersprachenniveau verf gen gt 5 Diese Fragen m ssen indes an dieser Stelle nicht vertiefend behandelt werden da schon bez glich der grundlegenden Einwilligungserkl rung gem Art 3 11 Buchstabe d bzw Art 3 2 1 Buchstabe d NADA Standard f r Meldepflichten grundlegende Zweifel daran gibt ob diese Formulierung die Anforderungen gem 4a Abs 1 BDSG erf llt Unter Hinweis auf die entsprechend geltenden Ausf hrungen im vorstehenden Abschnitt a ist bez glich der Vorgaben im ADC bzw im NADC und insbesondere hin sichtlich der vorstehend zitierten Einverst ndniserkl rung im NADA Standard f r Meldepflichten festzustellen dass an keiner Stelle eine besondere Hervorhebung ge m 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG gegeben ist Die Formulierung ist damit weder formal noch sprachlich geeignet die in 4a Abs 1 BDSG genannten Anforderungen an eine wirksame Einwilligung zu erf llen Entspre chendes gilt f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten die mangels Einwilligung gem 8 4a Abs 3 i V m Abs 1 BDSG ohne datenschutzrechtli che Grundlage ist F r die betroffenen Athleten ist nicht erkennbar dass sie durch die Vorgaben im ADC bzw im NADC sowie in den korrespondierenden NADA Standards verpflichtet wer 155 Zur Kritik an der Anmeldung zu ADAMS vgl Buchner DuD 09 475 Seite 128 den ansonsten mangel
150. m bestimmten Ort f r Dopingkon trollen erreichbar ist und zur Verf gung steht Seite 107 Diesen Vorgaben stehen arbeits wie datenschutzrechtliche Grunds tze entgegen Eine Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten die sich auf das Privatleben von angestellten Athleten beziehen durch den Arbeitgeber bzw durch in seinem Auftrag oder in seinem Interesse t tige Personen ist nur im Rahmen von 32 Abs 1 Satz 1 BDSG zul ssig Dies folgt schon aus dem Wortlaut des letzten Halbsatzes dieser Norm der festlegt dass nur personenbezogene Daten die nach Begr ndung des Besch ftigungsverh ltnisses f r dessen Durchf hrung er forderlich sind erhoben verarbeitet oder genutzt werden d rfen Die so legitimierte Verwendungs befugnis beschr nkt sich auf personenbezogene Informationen die einen direkten Bezug zum Besch ftigungsverh ltnis aufweisen Andere Daten aus dem privaten Be reich werden schon deshalb nicht erfasst weil sie ohne Relevanz f r die arbeitsver traglich geschuldete Leistung sind Daten aus der Privatsph re k nnen ausnahmsweise vom Arbeitgeber erhoben und verarbeitet werden wenn dies unmittelbar f r die Durchf hrung des Arbeitsverh lt nisses und der hiermit im Zusammenhang stehenden Pflichten notwendig ist Hierzu geh ren neben Identifikationsdaten wie Name und Anschrift beispielsweise Angaben zur Bankverbindung oder zu n chsten Angeh rigen die im Fall eines Betriebsunfalls informiert werden s
151. mationen handelt die aus objektiver Sicht dem Wohl eines Athleten dienen Einschl gig k nnten beispielsweise die Ergeb nisse von Laktatuntersuchungen zur Festlegung spezieller Fitnesstrainings sein oder Informationen zum Heilungsstand nach Verletzungen um erneute Sch digungen durch einen verfr hten Einsatz zu vermeiden Die beschr nkte Weitergabe dieser Art von Informationen bedarf indes ebenfalls einer speziellen gesetzlichen Grundlage die zum Schutz von Athleten durch den Gesetzgeber geschaffen werden sollte Sie l sst sich hingegen nicht pauschal mit dem Vorliegen einer Erforderlichkeit rechtfertigen Einblicke oder Eingriffe in die Privatsph re bleiben sowohl dem Arbeitgeber selbst als auch in seinem Auftrag oder mit seiner Billigung t tigen Dritten verwehrt Dies steht der Durchf hrung von Dopingkontrollen au erhalb der vertraglich vereinbarten Ar beitszeit entgegen Verweigert ein Arbeitnehmer etwa einem Chaperon den Zutritt zu seiner Privatwohnung kann ein Arbeitgeber dies nicht zum Anlass f r arbeitsrechtli che Ma nahmen nehmen Seite 112 IV Einwilligungen Die vorstehende Untersuchung zeigt dass es f r die Erhebung Verarbeitung und Nut zung von Athletendaten zu Zwecken von Anti Dopingma nahmen durch die NADA bzw durch andere ADO keine datenschutzrechtliche Grundlage in Form eines Geset zes oder einer anderen Rechtsvorschrift gem 4 Abs 1 BDSG gibt Auch die ent sprechende Erhebung durch Basketballverei
152. mmenh ngenden umfassenden Meldeverpflich tungen sowie einschl gige Datenerhebungen verarbeitungen und nutzungen k n 181 Vgl Weichert DuD 02 139 182 Vgl DKWW D ubler 4a Rn 26 Seite 139 nen aufgrund des Fehlens der erforderlichen Freiwilligkeit in der Erkl rung der Athle ten nicht auf 4 Abs 1 letzter Halbsatz BDSG i V m 4a Abs 1 BDSG gest tzt wer den Insbesondere die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Aufenthaltsdaten sowie von Gesundheitsdaten durch Arbeitgeber der Basketball Athleten sowie durch Anti Doping Organisationen wie insbesondere die NADA ist ohne Rechtsgrundlage Da es an einer gesetzlichen Erlaubnisnorm oder einer anderen Rechtsnorm fehlt sind bereits vorhandene Daten gem 8 35 Abs 2 Nr 1 BDSDG unverz glich zu l schen c Einwilligungen als Allgemeine Gesch ftsbedingungen Der Vollst ndigkeit halber soll an dieser Stelle bewertet werden ob die von den Ver einen bzw von der NADA verwendeten Einwilligungserkl rungen als Allgemeine Ge sch ftsbedingungen wirksam sind Da die datenschutzrechtliche Unwirksamkeit der Einwilligungen gem 8 4a Abs 1 BDSG bereits festgestellt wurde beschr nkt sich die folgende Darstellung auf die Pr fung der gesetzlichen Grundlagen Die zu Beginn dieses Kapitels in Abschnitt a aufgef hrten Einwilligungsvarianten wer den von Vereinen oder Verb nden als Standard vorformuliert und Athleten zur Unter zeichnung vorgelegt Damit erf llen sie die V
153. n Durchf hrung von Anti Dopingma nahmen heranzu ziehen sind ohne dass es auf eine Verarbeitung in Datenverarbeitungssystemen an kommt Einschl gig f r die Bewertung der Durchf hrungsregeln sind neben 8 32 Abs 1 BDSG auch die allgemeinen Regelungen des BDSG im 1 Abschnitt Vorgaben f r die Durchf hrung von Dopingkontrollen enth lt der NADA Standard f r Dopingkontrollen 10 Nach dessen Art 1 Abs ist das vorliegende Regelwerk die nationale Umsetzung der internationalen Vorgaben der Ziffern 1 bis 10 sowie der Anh nge A bis H des International Standard for Testing der WADA durch die NADA Weiter hei t es in Art 1 Abs 3 und 4 NADA Standard f r Dopingkontrollen Der Standard f r Dopingkontrollen beinhaltet Vorgaben f r die Planung von Do pingkontrollen die Benachrichtigung von Athleten die Vorbereitung und Durch f hrung der Probenahme die Sicherheit und Nachbereitung sowie den Transport von Proben 101 Vgl Standard f r Dopingkontrollen der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Version 2 0 Stand 1 Juli 2010 www nada bonn de fileadmin user_upload nada Downloads Regel werke 100630_Standard_fuer_Dopingkontrollen pdf Seite 83 Als Ausf hrungsbestimmungen zum NADC sind der Standard f r Dopingkontrol len und die dazugeh rigen Kommentare gem Art 18 2 NADC Bestandteil des NADC und somit ma geblich umzusetzen Die Hauptziele der Kontrollma nahmen werden in Art 2 1 3 NADA Standard
154. nd Kontroll verfahren hereiten die nach den Vorgaben der NADA bestehen Entsprechendes gilt f r rechtsgesch ftliche oder rechtsgesch fts hnliche Schuldverh ltnisse zwischen Basketballvereinen und einzelnen Spielern die nicht Arbeitsvertr ge sind vgl hierzu Kapitel Ill ii bermittlung gewonnener Erkenntnisse an Dritte Eine bermittlung der im konkreten Fall etwa bei einer internen rztlichen Untersu chung gewonnenen personenbezogenen Daten ber Doping Verst e von Athleten an Dritte ist datenschutzrechtlich nicht grunds tzlich ausgeschlossen Sie k nnte bei spielsweise unter den Voraussetzungen von 28 Abs 2 Nrn 1 und 2 BDSG m glich sein vgl zur bermittlung allgemein Kapitel V Ihre Zul ssigkeit steht jedoch gem 8 28 Abs 2 unter dem generellen normativen Vorbehalt dass kein Grund zu der An nahme besteht dass Betroffene ein schutzw rdiges Interesse am Ausschluss dieser bermittlung und Nutzung haben Die M glichkeit einer bermittlung bestimmt sich damit nach denselben Grunds tzen wie im Rahmen von 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG Ohne 42 B rgerliches Gesetzbuch BGB vom 18 8 1996 RGBl I S 195 in der Fassung der Bekanntma chung vom 2 1 2002 BGBI I S 42 zuletzt ge ndert durch Art 1 des Gesetzes vom 27 7 2011 BGBI S 1600 Seite 28 den folgenden Ausf hrungen zu dieser Vorschrift vorgreifen zu wollen kann an dieser Stelle vorab festgestellt werden dass es schwerwiegende Gr nde gi
155. ndig keitsbereich sowie nationale Anforderungen und Schwerpunkte der Dopingbe k mpfung in den verschiedenen Sportarten ber cksichtigen Aus den Formulierungen in Art 2 2 1 bzw in Art 2 2 NADA Standard f r Dopingkon trollen leitet sich insgesamt weder eine abschlie ende Definition dessen ab was der Dopingkontrollplan ist noch lassen sich die damit verfolgten Zwecke in datenschutz Seite 84 rechtlich notwendiger Weise abschlie end festlegen Auch die Formulierung in Art 2 2 3 NADA Standard f r Dopingkontrollen Die Anti Doping Organisation entwickelt und erarbeitet einen Doping Kontrollplan verdeutlicht dass die Zwecke der Datenverarbeitung bei der konkreten Erhebung nicht klar und abschlie end definiert sind Die insgesamt fehlende bzw nur unbestimmte Festlegung von Erhebungs und Verar beitungszwecken steht im Widerspruch zur grundlegenden Erlaubnisvoraussetzung des 8 4 Abs 3 BDSG die eine detaillierte und vollst ndige Aufkl rung ber die Zweck bestimmung der Erhebung Verarbeitung oder Nutzung fordert 1 2 In 4 Abs 3 Satz 1 BDSG hei t es 3 Werden personenbezogene Daten beim Betroffenen erhoben so ist er so fern er nicht bereits auf andere Weise Kenntnis erlangt hat von der verantwort lichen Stelle ber 1 die Identit t der verantwortlichen Stelle 2 die Zweckbestimmungen der Erhebung Verarbeitung oder Nutzung und 3 die Kategorien von Empf ngern nur soweit der Betrof
156. ne die direkte Vertragspartner der ein zelnen Athleten sind bzw durch DBB bzw BBL die Teilnahmeberechtigungen ausstel len ist mangels anwendbarer datenschutzrechtlicher Erlaubnistatbest nde ebenso unzul ssig wie die anschlie ende Verarbeitung und Nutzung entsprechender Daten f r Anti Dopingma nahmen Fehlt eine einschl gige Rechtsgrundlage kann die Erhebung Verarbeitung und Nut zung personenbezogener Daten gem 8 4 Abs 1 letzter Halbsatz BDSG dennoch er folgen wenn der Betroffene eingewilligt hat Welche Anforderungen eine Einwilligung erf llen muss um wirksam zu sein wird im folgenden Untersuchungsschritt bewertet Eingeleitet wird diese Bewertung durch eine Darstellung der normativen Vorausset zungen die 4a BDSG enth lt Hieran schlie en sich auf den Sachverhalt bezogene Ausf hrungen an zur Einhaltung der formalen Voraussetzungen in den Einwilligungserkl rungen von Basketballathleten zur notwendigen Festlegung der vorgesehenen Zwecke der Erhebung Verarbei tung und Nutzung sowie E zur Freiwilligkeit der Einwilligungen Seite 113 1 Einwilligungen als Voraussetzung der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Athletendaten Durch den letzten Halbsatz von 4 Abs 1 BDSG wird bestimmt dass die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten auch ohne das Vorliegen einer datenschutzrechtlichen Erlaubnisnorm erfolgen kann wenn der Betroffene ein gewilligt hat In 8 4
157. ne offenkundig ffentlich gemacht hat 3 dies zur Geltendmachung Aus bung oder Verteidigung rechtlicher Anspr che erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht dass das schutzw rdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung Verarbeitung oder Nutzung berwiegt oder 4 dies zur Durchf hrung wissenschaftlicher Forschung erforderlich ist das wis senschaftliche Interesse an der Durchf hrung des Forschungsvorhabens das Inte resse des Betroffenen an dem Ausschluss der Erhebung Verarbeitung und Nut zung erheblich berwiegt und der Zweck der Forschung auf andere Weise nicht oder nur mit unverh ltnism igem Aufwand erreicht werden kann 50 Vgl Simitis Simitis 28 Rn 132 Seite 32 Den in 28 Abs 6 BDSG genannten Sachverhalten kommt Ausnahmecharakter zu Sie sind f r den hier zu bewertenden Sachverhalt nicht einschl gig hnlich verh lt es sich mit den in 28 Abs 7 BDSG genannten Erlaubnistatbest nden die eine Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten zwar f r Zwecke der Gesundheitsvorsorge der medizinischen Diagnostik der Gesundheitsversorgung oder Behandlung sowie f r die Verwaltung von Gesundheitsdiensten zulassen diese aber davon abh ngig machen dass die Datenerhebung und verarbeitung durch rzt liches Personal oder durch Personen erfolgt die einer entsprechenden Geheimhal tungspflicht unterliegen 28 Abs 7 BDSG ist keine Generalerm chtigung die ver
158. nerkannten Grunds tze des deutschen Basketballsports darstellen sind ma geblich f r die vertragsge genst ndliche T tigkeit des Spielers Seite 117 Durch den anschlie enden 1 Abs 4 Spielerarbeitsvertrag wird die Anerkennung der vorstehend aufgef hrten Rechtsgrundlagen zu Lasten der Spieler festgeschrieben Der Spieler erkennt die in Absatz 3 aufgez hlten Rechtsgrundlagen insbeson dere das BBL Lizenzstatut die BBL Spielordnung die BBL Rechtsordnung die BBL Schiedsgerichtsordnung und die hierzu ergangenen Neben und Durchf h rungsbestimmungen in ihrer jeweils g ltigen Fassung ausdr cklich als f r ihn verbindlich an und unterwirft sich durch Abschluss eines Teilnahmerechtsvertra ges mit der BBL GmbH diesen Bestimmungen Worum es sich bei dem mit der vorstehenden Regelung angesprochenen Teilnahme rechtsvertrag handelt erschlie t sich aus dem Vertragstext nicht unmittelbar Der hier genannte Teilnahmerechtsvertrag ist nicht zu verwechseln mit der ebenso be zeichneten Regelung die zwischen Bundesligavereinen und der BBL abgeschlossen werden vgl hierzu nachstehend unter b Durch die Regelung in 1 Abs 6 Buchstabe a wird der Spielerarbeitsvertrag mit der aufl senden Bedingung versehen dass a dem Spieler seitens der BBL GmbH eine Teilnahmeberechtigung erteilt wird und keinerlei Einw nde seitens des DBB der BBL GmbH oder der FIBA erfolgen 2 Abs 1 Nr 2 Satz 2 Spieler
159. nes jeden Athleten daf r zu sorgen dass keine Verbotene Substanz in seinen K rper gelangt Athleten sind f r jede Verbo tene Substanz oder ihre Metaboliten oder Marker verantwortlich die in ihrer Probe gefunden werden Demzufolge ist es nicht erforderlich dass Vorsatz Ver schulden Fahrl ssigkeit oder bewusster Gebrauch auf Seiten des Athleten nach gewiesen wird um einen Versto gegen Anti Doping Bestimmungen gem Art 2 1 zu begr nden Den betroffenen Athleten werden damit allgemeine zivilrechtliche Haftungserleichte rungen wie eine Beschr nkung der pers nlichen Verantwortlichkeit auf Vorsatz oder Seite 57 Fahrl ssigkeit 276 BGB ebenso vorenthalten wie die allgemeine Beweislastregel nach der eine Partei die Anspr che geltend macht hierf r die Darlegungslast tr gt Bezogen auf das schutzw rdige Interesse der Betroffenen kritisch zu bewerten ist die Regelung in Art 2 3 NADC die bereits eine verweigerte Probenentnahme als Doping Versto qualifiziert ART 2 VERST SSE GEGEN ANTI DOPING BESTIMMUNGEN Athleten oder andere Personen sind selbst daf r verantwortlich davon Kenntnis zu haben was einen Versto gegen eine Anti Doping Bestimmung darstellt und welche Substanzen und Methoden in der Verbotsliste aufgenommen worden sind Verst e gegen Anti Doping Bestimmungen sind 2 3 Die Weigerung oder das Unterlassen ohne zwingenden Grung sich nach ent sprechender Aufforderung einer gem
160. ng Verarbeitung und Nutzung ihrer Daten f r Anti Dopingma nahmen lassen Athleten sowohl Eingriffe in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu als auch in andere verfassungsrechtlich herausragend gesch tz te Pers nlichkeitsrechte vgl Kapitel II Die Wirksamkeit dieser Einwilligung ist nur gegeben wenn der hiermit verbundene Grundrechtsverzicht wirksam ist Seite 132 Die M glichkeit von freiwilligen Einwilligungen die Eingriffe in Grundrechte legitimie ren wird unter dem Stichwort Grundrechtsverzicht f r zul ssig erkl rt Obwohl noch viele Detailfragen kl rungsbed rftig sind besteht inzwischen weitgehend Einigkeit dar ber dass die Verf gung ber Grundrechtspositionen eine wesentliche Form des Grundrechtsgebrauchs darstellt und um der personel len Selbstbestimmung willen grunds tzlich nicht beschr nkt ist Die freie Entfal tung der Pers nlichkeit bedeutet ein Recht auf freies Belieben eine Pflicht zu Verantwortungsbewusstem vern nftigem und richtigem Gebrauch der Grund rechte gibt es nicht 1 gt 9 Ein Grundrecht ist bis auf einen unverzichtbaren Kernbereich in dem jede Einwilligung gem 138 BGB sittenwidrig ist grunds tzlich abdingbar 160 Zum unverzichtbaren Kernbereich geh rt insbesondere die Intimsph re der Men schen 161 Erfolgt ein Grundrechtsverzicht auf der Grundlage einer Einwilligung ist Vorausset zung f r ihre Wirksamkeit die Freiwilligkeit der Erk
161. ng gestattet ist durch schutzw rdige Belange anderer Grundrechtstr ger beispielsweise des Arbeitgebers gerechtfertigt sein Bei einer Kollision des allge meinen Pers nlichkeitsrechts mit den schutzw rdigen Interessen des Arbeitge bers ist eine G terabw gung unter Ber cksichtigung der Umst nde des Einzel falls erforderlich vgl BAG 27 M rz 2003 2 AZR 51 02 AP BetrVG 1972 8 87 berwachung Nr 36 EzA BGB 2002 611 Pers nlichkeitsrecht Nr 1 auch zur Ver ffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen zu B 3 b bb der Gr n 87 Bundesarbeitsgericht vom 16 11 10 Aktz 9 AZR 573 09 NZA 2011 453 88 Vgl Simitis Seifert 32 Rn 10 89 Vgl D ubler NZA 01 874 90 Vgl Bundesarbeitsgericht vom 29 6 04 Aktz 1 ABR 21 03 NZA 04 1278 Seite 74 de mwN Das zul ssige Ma einer Beschr nkung des allgemeinen Pers nlich keitsrechts bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verh ltnism igkeit Die Feststellung der Erforderlichkeit setzt voraus dass einem Arbeitgeber zur Errei chung des angestrebten legitimen Zwecks keine wirksamen Alternativen zur Verf gung stehen Erforderlich ist die Regelung wenn kein anderes gleich wirksames aber das Pers nlichkeitsrecht weniger einschr nkendes Mittel zur Verf gung steht vgl BAG 19 Januar 1999 1 AZR 499 98 BAGE 90 316 324 AP BetrVG 1972 8 87 Ordnung des Betriebes Nr 28 EzA BetrVG 1972 8 87 Betriebliche Ordnung Nr 24 zu A Il 3 der Gr nd
162. ngig ge macht Die individuellen Regelungen f gen sich in Vorgaben zu Anti Dopingma nahmen ein denen sich insbesondere die in der deutschen Basketballbundesliga aktiven Vereine durch den Abschluss eines sog Teilnahmerechtsvertrags mit der Basketball Bundes liga GmbH im Folgenden BBL unterwerfen m ssen F r die Begutachtung liegt ein Muster Teilnahmerechtsvertrag zwischen 1 der Basketball bundesliga GmbH BBL GmbH vertreten durch ihren Gesch ftsf hrer Herrn Jan Pommer Wil Iy Brandt Platz 2 50679 K ln kurz BBL genannt und 2 dem Basketballbundesligisten kurz Bundesligist genannt vor Seite 7 Gegen ber dem DBB m ssen Spieler Anti Doping Vorgaben beispielsweise durch eine Anti Doping Vereinbarung anerkennen Der Athlet erkennt die Anti Doping Regelungen des DBB sowie der NADA in den jeweils g ltigen Fassungen an und unterwirft sich diesen F r die Ausgestaltung der Kontrollma nahmen sind im weltweiten Rahmen insbeson dere der World Anti Doping Code der World Anti Doping Agency WADA sowie be reichsspezifische International Standards einschl gig Die Umsetzung von Anti Dopingma nahmen wird l nder bergreifend beispielsweise durch den International Standard of Testing vorgegeben Die Datenschutzkonformit tt der Anti Dopingma nahmen soll durch den International Standard for the Protection of Pri vacy and Personal Information sichergestellt werden Die
163. nschutz 14 13 Standard f r Dopingkontrollen der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Version 2 01 Juli 2010 o O vgl http www nada bonn de fileadmin user_upload nada Downloads Re gelwerke 100630_Standard_fuer_Dopingkontrollen pdf 14 Standard f r Datenschutz der Nationalen Anti Doping Agentur Deutschland Version 2 0 vom 1 Juli 2010 0 0 vgl http www nada bonn de nc aktuelles nach richten artikel arti kel neuer standard fuer datenschutz 102 cHash a7d794e7ac Seite 10 B Fragestellung Das Gutachten soll zwei Fragen beantworten Frage 1 Es soll bewertet werden ob das im T tigkeitsbereich der NADA bezo gen auf die von SP IN vertretenen Athleten praktizierte Melde und Testverfahren aus datenschutzrechtlicher Sicht zul ssig ist Frage 2 Soweit betroffene Sportler Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind soll untersucht werden ob die praktizierten Melde und Testverfahren mit den allgemeinen Grunds tzen des sog Arbeitnehmer oder Be sch ftigtendatenschutzes im Einklang stehen Bei der Beantwortung der Fragen wird ber cksichtigt dass Basketballspieler im Fol genden Athleten zur Teilnahme am Meldeverfahren und an Kontrollen im Rahmen der Anti Dopingma nahmen von den Basketballvereinen aufgefordert werden zu denen sie in einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung stehen sowie vom DBB Andererseits werden Melde und Kontrollpflichten auch von der NADA und anderen Anti Doping Organisationen AD
164. ntlocken die sie in der Vernehmung nicht erlangen konnten damit diese so dann im Prozess als Beweis eingef hrt werden k nnen EGMR Urteil vom 5 No vember 2002 48539 99 aaO 7 76 Bundesgerichtshof in Strafsachen vom 31 03 2011 Aktz 3 StR 400 10 NJW Spezial 2011 408 Seite 62 Ein vergleichbarer Schutz vor einer Selbstbelastung wird durch die Strafprozessordung StPO Zeugen in einem Strafverfahren zugestanden Jeder Zeuge hat gem 8 55 Abs 1 StPO das Recht Auskunft auf solche Fragen verweigern deren Beantwortung ihn selbst oder einen in 8 52 Abs 1 StPO bezeichneten Angeh rigen in Gefahr bringen w rde wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden Nach 8 52 Abs 2 StPO m ssen Zeugen ber ihr Recht zur Verweigerung der Auskunft be lehrt werden Der strafprozessuale Schutz Beschuldigter und Zeugen vor verfassungswidrigen Selbstbelastungen verdeutlicht den hohen Stellenwert den dieser Ausformung des Pers nlichkeitsschutzes gem Art 2 Abs 1 GG zugemessen wird Mit diesem Stel lenwert ist die gem Art 14 2 NADC bestehende M glichkeit nicht in Einklang zu bringen Erkenntnism glichkeiten zu schaffen die Athleten vor einer unzul ssigen Selbstbelastung gerade nicht sch tzen Die u erst weitgehenden Offenbarungs pflichten der Athleten nach dem NADC unterlaufen den verfassungsrechtlich verb rg ten Schutz vor Selbstbelastung wenn es in die Befugnis der ADO gestellt ist die
165. ntrollen vorgegebene permanente Beobachtung au erhalb der vertraglich geschuldeten Ar beitszeit und innerhalb der Privatsph re von Athleten aufgrund des Schutzes der Per s nlichkeitsrechte gem Art 2 Abs 1 GG sowie des Schutzes der privaten R ume gem Art 13 Abs 1 GG unzul ssig F r Athleten k nnen grunds tzlich keine anderen Grunds tze gelten als f r alle ande ren Arbeitnehmer die vor dem Eindringen des Arbeitgebers in ihre Privatsph re ge sch tzt sind 4 Zwischenergebnis Aus 32 Abs 1 BDSG sowie aus allgemeinen arbeitsrechtlichen Grunds tzen leitet sich keine Berechtigung f r Arbeitgeber ab die Daten zu erheben zu verarbeiten und zu nutzen die zur Erf llung Anti Dopingregelungen der NADA notwendig sind Arbeit geber d rfen individuelle Informationen zu Doping Verst en allenfalls innerhalb ih res Unternehmens sammeln Soweit es sich um Gesundheitsdaten handelt d rfen diese nur im Rahmen betriebs rztlicher Untersuchungen erhoben verarbeitet und genutzt werden Die beteiligten rzte d rfen die Arbeitgeber nur allgemein ber die Eignung informieren nicht aber ber medizinische Details oder Befunde Ist diese Seite 111 aufgrund der Einnahme illegaler Dopingmittel nicht mehr gegeben m ssen sich auf die Mitteilung des Wegfalls der Eignung beschr nken Etwas anderes k nnte mit Blick auf die Besonderheiten von Leistungssportlern gelten wenn es sich um spezifische Gesundheitsinfor
166. nverst ndnis erkl rung weder optisch noch inhaltlich die Formerfordernisse in 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG erf llt Sie ist ohne Hervorhebung im Kleingedruckten enthal ten und damit gerade nicht herausgehoben Zur Vermeidung von Wiederholungen wird bez glich auf die vorstehenden Ausf hrungen im vorstehenden Abschnitt a verwiesen Die Formulierung im Kleingedruckten des Antrags auf Teilnahmeberech tigung kann somit nicht als datenschutzrechtlicher Erlaubnistatbestand gem 4 Abs 1 BDSG herangezogen werden Von Athleten kann mit Blick auf die klare Vorgabe Seite 124 des 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG auch nicht verlangt werden dass sie diese Passage besonders intensiv lesen weil es eine Lebenserfahrung gibt dass sich im Kleingedruckten immer f r den schw cheren Vertragspartner nachteilige Ausf h rungen verbergen Soweit es sich um Gesundheitsdaten i S v 3 Abs 9 BDSG handelt erf llt die Formu lierung im Kleingedruckten ebenfalls nicht die Vorgaben des 4a Abs 3 BDSG Auch insoweit wird auf die Ausf hrungen in Abschnitt a verwiesen iii Anti Doping Vereinbarung des DBB Zwischen einzelnen Athleten und dem DBB wird eine Anti Doping Vereinbarung gt abgeschlossen die auf einschl gige Vorgaben verweist Der Athlet erkennt die Anti Doping Regelungen des DBB sowie der NADA in den jeweils g ltigen Fassungen an und unterwirft sich dies
167. ollen Die Verarbeitung und Nutzung dieser Daten ist gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG erforderlich Die notwendigen Daten werden in diesen F llen von Arbeitnehmern nach eigener Entscheidung bermittelt und nicht etwa vom Arbeitge ber im Privatbereich seines Besch ftigten eigenh ndig erhoben Arbeitgeber k nnen von Besch ftigten bezogen auf deren Privatleben im brigen nur verlangen dass sie dieses so ausrichten dass zu Dienstantritt eine Arbeitsf higkeit besteht Dies bedeutet beispielsweise f r einen Berufskraftfahrer dass er sich am Vorabend einer Fr hschicht nicht betrinken sollte Missachtet er diese Vorgabe und erscheint fahrunt chtig zum Dienst kann dies im Ergebnis zu einer verhaltensbeding Seite 108 ten K ndigung f hren Arbeitnehmern ist es insoweit aufgrund allgemeiner arbeits vertraglicher Nebenpflichten verboten sich vor Arbeitsbeginn oder w hrend der Ar beitspausen in einen Zustand zu versetzen in dem sie sich oder andere gef hrden k nnen 129 Kontrollrechte bez glich der Einhaltung nebenvertraglicher Pflichten stehen einem Arbeitgeber nur innerhalb seiner Rechtsph re zu nicht aber in der privaten Sph re der Besch ftigten Gleiches gilt f r Dritte die entsprechende Kontrollen im Auftrag oder im Interesse des Arbeitgebers durchf hren So k nnte etwa ein Berufskraftfahrer einem vom Arbeitgeber beauftragten Detektiv den Zutritt zu seiner Wohnung unter Verweis auf die durch Art 13 Abs 1 GG garantier
168. om 21 7 2010 BGBl I S 944 Seite 18 mationen ber die Einnahme von Medikamenten bzw der Gebrauch von Drogen er fasst 28 Personenbezogene Informationen ber die vermutete oder tats chliche Einnahme von dopingverd chtigen Substanzen durch Athleten sind als Gesundheitsdaten aus datenschutzrechtlicher Sicht gem 8 3 Abs 9 BDSG in besonderer Weise gesch tzt 4 Datenvermeidung Allgemeine Voraussetzung f r jede Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbe zogener Daten im Geltungsbereich des BDSG ist die Beachtung des in 3a BDSG fest gelegten Gebots der Datenvermeidung und Datensparsamkeit Hiernach haben sich Gestaltung und Auswahl von Datenverarbeitungssystemen an dem Ziel auszurichten keine oder so wenig Daten wie m glich zu erheben zu verarbeiten oder zu nutzen Normadressat der Regelung ist die verantwortliche Stelle 2 Das Regelungsziel einer auf das Notwendige begrenzten Datenverarbeitung soll im Rahmen des sog Sys temdatenschutzes erreicht werden Das Gebot der Datenvermeidung und Datensparsamkeit gilt auch zu Lasten der Erhe bung Verarbeitung und Nutzung von Daten zu Zwecken der Dopingkontrolle uneinge schr nkt ll Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Ergebnisdaten der Dopingkon trollen f r eigene Zwecke gem 28 Abs 1 BDSG Die weltweiten Vorgaben der WADA zur Dopingkontrolle werden in der Bundesrepub lik Deutschland gem Art 1 Abs 1 NADA Standard f r Dopingkontrollen umg
169. oraussetzung erf llt bedarf es f r die Erhebung Verarbeitung oder Nutzung keiner gesonderten Einwilligung der betroffenen Vertragspartner Neben einem rechtsgesch ftlichen Schuldverh ltnis kann im Rahmen von 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG auch das Vorliegen eines rechtsgesch fts hnlichen Schuldverh ltnisses die Erhebung und weitere Verwendung personenbezogener Daten legitimieren Dieses ist vorrangig bei der Anbahnung oder Beendigung von Rechtsgesch ften oder Vertr gen gegeben Bezogen auf den gutachterlich zu bewertenden Sachverhalt ist festzustellen dass zwi schen den einzelnen Athleten und der NADA bzw den ADO keine unmittelbaren rechtsgesch ftlichen bzw rechtsgesch fts hnlichen Verbindungen bestehen Der blo e Verweis auf das Anti Dopingkonzept der NADA im Spielerarbeitsvertrag schafft weder eine rechtsgesch ftliche noch eine rechtsgesch fts hnliche Verbindung gem 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG Rechtsgesch ftliche oder rechtsgesch fts hnliche Verbindun gen bestehen nur zwischen der NADA und den ADO einschlie lich der nationalen Sportfachverb nde Diese folgt bereits aus Art 18 3 NADC Die nationalen Sportfachverb nde nehmen den NADC durch Zeichnung der Ver einbarung ber die Organisation und Durchf hrung von Dopingkontrollen an Sie setzen den NADC sowie zuk nftige nderungen unverz glich nach deren Inkraft treten um Sie haben durch geeignete insbesondere rechtliche und organisatori sche Ma nahmen da
170. oraussetzungen gem 305 Abs 1 Satz 1 BGB f r das Vorliegen von Allgemeinen Gesch ftsbedingungen Die Wirksamkeit von Klauseln mit denen Vertragspartner ihre Einwilligung zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten erkl ren bestimmt sich damit nach den spezifischen Regelungen in den 88 305 ff BGB Bezogen auf Arbeitnehmer kommen diese Regelungen aufgrund ihrer Verbrauchereigenschaft gem 310 Abs 3 Nr 1 i V m 13 BGB auch zur An wendung wenn sie zwischen Arbeitgeber und Besch ftigten ausgehandelt werden Allgemeine Gesch ftsbedingungen liegen nach 305 Abs 1 Satz 1 BGB unabh ngig davon vor ob sie ein u erlich gesonderter Bestandteil eines Vertrags sind oder ob sie in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden Umfang Schriftart oder Form sind f r eine Qualifikation als Allgemeine Gesch ftsbedingung unerheblich berraschende oder mehrdeutige Klauseln in Allgemeinen Gesch ftsbedingungen Seite 140 werden nach 305c Abs 1 BGB nicht Vertragsbestandteil Die Unwirksamkeit von Allgemeinen Vertragsbedingungen oder deren nicht oder nur teilweise erfolgte Einbe ziehung lassen einen Vertrag selbst gem 306 Abs 1 BGB unber hrt Gibt es Zwei fel bei der Auslegung von Allgemeinen Gesch ftsbedingungen so gehen diese nach 8 305c Abs 2 BGB zu Lasten des Verwenders Vorgaben zur Inhaltskontrolle enth lt 307 Abs 1 BGB Nach Satz 1 dieser Regelung sind Bestimmungen in Allgemeinen Gesch ftsbedin
171. ormatio Seite 66 nen soweit diese den privaten Bereich betreffen Unzul ssig ist die Erhebung Verar beitung und Nutzung von Gesundheitsdaten da die Voraussetzungen der spezialge setzlichen Regelungen in 8 28 Abs 6 bis 9 BDSG nicht erf llt sind Theoretischer Natur sind berlegungen zu berechtigten Interessen der NADA oder der ADO Der Einbeziehung dieser Stellen in den Anwendungsbereich von 28 Abs 1 Nr 2 BDSG steht das Argument entgegen dass es sich bei dieser Norm um keinen allgemeinen Auffangtatbestand handelt und dass ihre Anwendbarkeit an das Vorlie gen eines gleichwie gearteten Schuldverh ltnisses ankn pft Soweit berechtigte Interessen i S v 28 Abs 1 Nr 2 BDSG vor diesem Hintergrund berhaupt noch identifiziert werden k nnen stehen diesen auf allen vorstehend un tersuchten Themenfeldern berwiegende schutzw rdige Interessen der betroffenen Athleten gegen ber Diese machen eine Heranziehung der Vorschrift als datenschutz rechtliche Erlaubnisnorm gem 8 4 Abs 1 BDSG datenschutzrechtlich unzul ssig Datenerhebungen Verarbeitungen und Nutzungen von Athletendaten k nnen im Anti Doping Bereich somit nicht auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG gest tzt werden Auch der R ckgriff auf bereichsspezifische Erlaubnisnormen wie etwa 28 Abs 1 Nr 6 und 7 BDSG ist nicht m glich weil die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Gesund heitsdaten zu Zwecken der Doping Bek mpfung vom abschlie enden Tatbestand die
172. r b Erlaubnistatbest nde Aus dem damit zwischen Athleten und Verein bzw DBB und BBL bestehenden rechts gesch ftlichen Schuldverh ltnissen k nnen sich gem 28 Abs 1 Nr 1 BDSG Erhe bung Verarbeitungs und Nutzungsrechte personenbezogener Daten zu Zwecken von eigenen Doping Kontrollen ableiten Diese Situation wird in der folgenden Untersu chung bewertet Eine andere Situation besteht aufgrund des Fehlens von Vertragsbeziehungen zu den Athleten f r NADA und f r andere ADO Eine Erhebung Verarbeitung und Nutzung 39 Vgl das einschl gige Textmuster f r die Erkl rung etwa unter www sharks hamburg de downloads_files JBBL ADV PDF 40 Vgl das einschl gige Textmuster der Schiedsvereinbarung etwa unter bbl basketball de download in dex php menuid 169 amp top menu 80 amp keepmenusinactive Seite 25 von Daten durch diese Stellen dient nicht deren eigenen Zwecken und kann deshalb nicht auf 28 Abs 1 Nr 1 BDSG gest tzt werden An dieser Situation w rde sich auch nach einer Beauftragung dieser Stellen durch Basketballvereine bzw DBB oder BBL nichts ndern zur Beauftragung vgl Kapitel V i Dopingkontrollen f r eigene Zwecke Werden Dopingkontrollen von den unmittelbaren Vertragspartnern der Athleten et wa von einem Verein durchgef hrt und sind die Sportler nicht als Besch ftigte gem 8 3 Abs 11 BDSG zu qualifizieren vgl hierzu Kapitel Ill k nnte eine Erhebung und Verwendung der anfa
173. r S 38 166 Bundesverfassungsgericht vom 18 8 1981 NJW 1982 375 Il 1 der Gr nde Seite 134 Eine wirksame Einwilligung setzt zudem voraus dass sie auf Basis ausreichender Kenntnis der Sachlage und der Konsequenzen des eigenen Handelns erfolgt Diese Anforderungen stehen beispielsweise einem pauschalen und zeitlich unbefristeten Verzicht auf die Wahrnehmung von Grundrechten entgegen Weiterhin m ssen Umfang und Ausma der mit der Einwilligung legitimierten Ma nahme konkret festgelegt sein und die Durchf hrung muss billigem Ermessen 8 315 Abs 1 BGB entsprechen d h sie muss als Ergebnis einer ausgewogenen Interessen abw gung erforderlich und verh ltnism ig sein 16 F r die Freiwilligkeit einer Einwilligung k nnen in diesem Zusammenhang Details wie die echte M glichkeit des jederzeitigen Widerrufs oder das Bestehen von Handlungs oder Entscheidungsalternativen sprechen 16 Ist Freiwilligkeit in diesem Sinn positiv festzustellen bestimmen sich die formalen An forderungen an eine Einwilligung im brigen nach allgemeinen schuld wie arbeits rechtlichen Grunds tzen Sie kann entweder vorab durch eine grunds tzliche Verein barung oder im konkreten Einzelfall erfolgen Eine entsprechende Erkl rung ist kon kludent m glich 70 Erfolgt die Zustimmung etwa vorab in einem Arbeitsvertrag ist der Regelungsspiel raum der beteiligten Parteien mit Blick auf den Pers nlichkeitsschutz der Arbeitneh mer in der Pra
174. r cksichtigt werden Werden Daten gem 11 BDSG von anderen Stellen im Auftrag verarbeitet sind diese gegen ber der eigentlichen verantwortlichen Stelle gem 8 3 Abs 8 Satz 3 letz ter Halbsatz BDSG nicht Dritte sondern eine Art verl ngerte digitale Werkbank des Auftraggebers Das Auftragsverh ltnis nach 11 BDSG r umt Auftragnehmern keine eigenst ndigen Verarbeitungs und Nutzungsbefugnisse ein 11 Abs 3 BDSG gibt insbesondere vor dass ein Auftragnehmer die Daten nur im Rahmen der Weisungen des Auftraggebers erheben verarbeiten oder nutzen dar Auftragnehmer ben ge gen ber ihrem Auftraggeber somit regelm ig nur Hilfsfunktionen aus 188 Informationen dazu ob zwischen den Vereinen dem DBB und der BBL GmbH sowie mit der NADA der WADA oder den anderen ADO Auftr ge gem 11 BDSG abge schlossen worden sind liegen f r diese gutachterliche Bewertung nicht vor Soweit sie im Einzelfall bestehen w rden k nnten sie den Auftragnehmern aber aus daten schutzrechtlicher Sicht weder eigenst ndige Erhebungs Verarbeitungs oder Nut zungsbefugnisse einr umen noch ber die Berechtigungen hinausgehen die die ver antwortlichen Stellen selber haben Aufgrund des bei Vereinen bzw Verb nden als verantwortlichen Stellen festgestellten Fehlens einer datenschutzrechtlichen Berech tigung f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten aus der verfassungs 188 Vgl Simitis Petri 11 Rn 22 Seite 147
175. r Unterschrift gibt der Antragsteller sein Einverst ndnis zur maschinellen Erfassung Speicherung und Auswertung der Daten Spieler und Verein best tigen die Richtigkeit der gemachten Angaben Weitere Angaben zu den Zwecken der Erhebung Verarbeitung und Nutzung der per sonenbezogenen Daten gem 8 4a Abs 1 Satz 2 BDSG finden sich im Antrag auf Teil nahmeberechtigung nicht Der dritte Satz im Kleingedruckten des Antrags auf Teilnahmeberechtigung stellt einen Bezug zur Satzung des DBB her Der Spieler best tigt dass ihm die Gelegenheit gegeben wurde die Satzung und die Ordnungen des DBB und die seines Landesverbandes sowie die Bundestags beschl sse zur Kenntnis zu nehmen In der Satzung wird in 7 Abs 2 festgelegt dass der mit dem NADC identische ADC des DBB gilt vgl hierzu Kapitel I Abschnitt 1 a Aus dem ADC leiten sich weitreichen de Verpflichtungen der betroffenen Athleten ab die denen des NADC entsprechen Die aufgrund ihrer Einverst ndniserkl rung bestehende datenschutzrechtliche Situa tion erschlie t sich Athleten bei der Unterzeichnung des DBB Antrags auf Teilnahme berechtigung nicht einmal ansatzweise Der datenschutzrechtliche Erlaubnisrahmen den der DBB aus der Unterzeichnung des Antrags auf Teilnahmeberechtigung f r die Durchf hrung von Anti Dopingma nahmen ableitet ist f r Athleten nicht zu erken nen Unabh ngig von dieser Feststellung ist anzumerken dass die zitierte Ei
176. r best tigt dass ihm die Gelegenheit gegeben wurde die Satzung und die Ordnungen des DBB und die seines Landesverbandes sowie die Bundestagsbeschl sse zur Kenntnis zu nehmen Er erkennt diese voll inhaltlich in der jeweils g ltigen ver ffentlichten Fassung an Zu den Unterlagen die die Spieler im Rahmen des Verfahrens zur Vergabe der Teil nahmeberechtigung durch den DBB zur Kenntnis nehmen m ssen geh ren die Sat zung sowie der Anti Doping Code ADC des DBB Zum Thema Doping findet sich in der Satzung des DBB die folgende Formulierung 8 7 Doping 1 Doping wird vom DBB und seinen Mitgliedern als schwerwiegender Versto gegen die ethischen Grundprinzipien des Sports angesehen und ist daher verbo ten Der DBB nimmt am Dopingkontrollsystem der Nationalen Anti Doping Agentur NADA und der FIBA teil Die NADA ist berechtigt nach Ma gabe der Trainingskontrollvereinbarung mit dem DBB Trainingskontrollen durchzuf hren Die FIBA und der DBB sind befugt Dopingkontrollen w hrend und au erhalb des Wettkampfes durchzuf hren Hierzu geh ren alle Spiele in den Wettbewerben des DBB sowie Spiele in den Wettbewerben der Bundesligen und L nderspiele 2 Esgilt der Anti Doping Code Anti Doping Ordnung des DBB 37 Satzung des Deutschen Basketball Bundes e V Beschlossen vom Bundestag 1976 Hannover mit nderungen wurden von den Bundestag 1980 Wuppertal 1982 Erlangen 1984 Berlin 1986 Kirchheimboland
177. r hinaus finden entsprechende Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen von Athletendaten f r eigene Gesch ftszwecke auch auf der Ebene der Basketballvereine des DBB und der BBL statt Ma stab sind auch hier die NADA Vorgaben Der DBB hat sich diese durch textgleiche bernahme in seinen Anti Doping Code ADC zu eigen gemacht Der Umgang mit den Daten k nnte nach 28 Abs 1 BDSG zul ssig sein Nach dieser Vorschrift ist das Erheben Speichern Ver ndern oder bermitteln personenbezoge ner Daten oder ihre Nutzung als Mittel f r die Erf llung eigener Gesch ftszwecke zu l ssig 1 wenn es f r die Begr ndung Durchf hrung oder Beendigung eines rechtsge sch ftlichen oder rechtsgesch fts hnlichen Schuldverh ltnisses mit dem Be troffenen erforderlich ist oder 32 Anti Doping Code ADC des Deutschen Basketball Bundes e V in der ab dem 01 08 2010 geltenden Fassung Beschlossen vom DBB Pr sidium am 11 07 2010 in Hamburg Seite 20 2 soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle er forderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht dass das schutzw rdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung berwiegt In der Bundesrepublik Deutschland werden f r Anti Dopingma nahmen Daten ber Athleten auf unterschiedlichen Ebenen gesammelt Die folgenden Ausf hrungen ge hen allgemein davon aus dass personenbezogene Daten der Athleten auf unter
178. rankern Die vorgesehene Daten bermittlung kann nicht auf 28 Abs 1 Nr 2 BDSG gest tzt werden da Grund zu der Annahme besteht dass schutzw rdige Interessen der Be 79 Vgl Simitis Seifert 28 Rn 135 Seite 64 troffenen berwiegen Da es f r NADA und andere ADO keine Rechtsgrundlage gibt die entsprechenden Daten berhaupt erheben verarbeiten oder nutzen zu d rfen fehlt es aus datenschutzrechtlicher Sicht an einer Berechtigung Daten bermittlungen an Dritte vorzunehmen Auch Basketballvereine sowie DBB und BBL die aufgrund einer rechtsgesch ftlichen Verbindung gem 28 Abs 1 Nr 1 BDSG zu einzelnen Athleten m glicherweise aus 28 Abs 1 Nr 2 BDSG ein berechtigtes Interesse ablei ten k nnten m ssen entsprechende Verarbeitungen oder Nutzungen unterlassen weil es Grund zu der Annahme gibt dass schutzw rdige Interessen der betroffenen Sportler berwiegen Gegen eine eigene Strafermittlungsbefugnis auf der Grundlage des NADC spricht im brigen dass der Gesetzgeber die Berechtigung Daten zu Zwecken der Aufdeckung von Straftaten zu erheben zu verarbeiten oder zu nutzen an einer anderen Stelle im BDSG nur restriktiv zul sst Die Verwendung von personenbezogenen Daten eines einzelnen Betroffenen ist gem 32 Abs 1 Satz 2 BDSG zur Aufdeckung von Strafta ten nur erlaubt wenn zu dokumentierende tats chliche Anhaltspunkte den Verdacht begr nden dass ein Besch ftigter im Besch ftigungsverh ltn
179. rechtliche Bewer Seite 51 tung dieser Frage an dieser Stelle Sie ist aber bezogen auf Besch ftigungsverh ltnisse geboten Dies folgt aus der Regelung in 32 Abs 2 BDSG durch die nicht automati sierte Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen ausdr cklich in den Anwendungs bereich des BDSG gem 32 Abs 1 Satz 1 BDSG einbezogen werden vgl Kapitel Ill Abschnitt 3 c iii Meldeverst e und Ergebnisse von Dopingkontrollen Kommt es zu einem Versto gegen die gem Art 3 1ff NADA Standard f r Melde pflichten bestehenden Meldeverpflichtungen oder f llt eine Doping Probe positiv aus sind diese Ereignisse nach den Vorgaben in Art 6 NADA Standard f r Meldepflichten bzw in Art 7 1 4 NADC der NADA bzw den anderen ADO mitzuteilen Bezogen auf m gliche oder tats chliche Verst e leiten sich aus Art 14 1 NADC weitgehende In formationsberechtigungen ab 14 1 Information anderer Anti Doping Organisationen Anti Doping Organisationen sind ber ihre im NADC festgelegten Informations pflichten hinaus berechtigt sich gegenseitig sowie die WADA ber m gliche und tats chliche Verst e gegen Anti Doping Bestimmungen durch Athleten oder andere Personen und die Ergebnisse des Ergebnismanagements und des Diszipli narverfahren zu informieren Wenn man f r diese Datenerhebungen verarbeitungen und nutzungen entgegen der vorstehend dargelegten Auffassung vgl Kapitel II Abschnitt 1 das Vorliegen eines berechtigten
180. rforder 133 Vgl Simitis Simitis 4a Rn 62 134 Vgl DKWW D ubler 4a Rn 8 Simitis Simitis 4a Rn 77 jeweils m w N 135 Vgl Gola Schomerus 4a Rn 10 m w n Seite 114 lich die erhoben verarbeitet und genutzt werden sollen 136 Eine pauschale Einwilli gung wie etwa die Akzeptanz jeder weiteren Form der Verarbeitung erf llt diese Vorgaben nicht 137 Zusammen mit dem Zweck muss die verantwortliche Stelle nach dem letzten Halbsatz von 4a Abs 1 Satz 2 BDSG auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinwei sen Die Betroffenen m ssen durch eine entsprechende Formulierung in der verlang ten Einwilligungserkl rung ausdr cklich bef higt werden die Sachlage zu erkennen in deren Kontext eine Verwendung ihrer Daten erfolgen soll Unspezifische Aussagen in einer Einwilligungserkl rung erf llen die in 4a Abs 1 Satz 2 BDSG normierten Vo raussetzungen nicht 138 Durch 4a Abs 1 Satz 3 BDSG wird f r die Erteilung einer Einwilligung als Regelfall die Schriftform vorgegeben Ein Verzicht hierauf ist beim Vorliegen besonderer Umst nde ausnahmsweise zul ssig Erfolgt die Zustimmungserkl rung in anderer Form wie etwa m ndlich muss sie der schriftlichen Zustimmung allerdings bez glich ihrer Bestimmt heit entsprechen 139 Soll eine Einwilligung zusammen mit einer anderen Erkl rung schriftlich erteilt wer den muss sie gem 4a Abs 1 Satz 4 BDSG besonders hervorgehoben werden Um der Hinweis
181. rganisation sowie die NADA die Verpflichtung bei auf Grund von Hinweisen von Athleten Athletenbetreuern oder anderen Personen begr ndeten hinreichen dem Verdacht auf einen Versto gegen das Arznei oder Bet ubungsmittelgesetz oder das Strafgesetzbuch die jeweilige Person zur Anzeige zu bringen Die Regelung f hrt vor dem Hintergrund der umfassenden Mitteilungspflichten der Athleten nach dem NADA Standard f r Meldepflichten und der nach dem NADC be stehenden Erhebungs und Auswertungsm glichkeiten im Ergebnis dazu dass straf rechtlich bisher unbescholtene Personen Auswertungs und Erkenntnism glichkeiten unterworfen sind die sehr viel weiter reichen als gesetzlich normierte Ermittlungs m glichkeiten von staatlichen Strafverfolgungsbeh rden gegen ber tatverd chtigen B rgern Um ihren Beruf als Leistungssportler betreiben zu k nnen m ssen sich die Seite 61 Athleten ohne das Vorliegen eines Verdachts im strafrechtlichen Sinn den im NADC festgelegten umfassenden Ausforschungsm glichkeiten unterwerfen Erlangen Verei ne NADA oder andere ADO auf der Grundlage dieser eigenst ndig normierten und sehr weit gehenden Vorgaben Informationen ber einen hinreichenden Verdacht erw chst ihnen gem Art 14 2 NADC nach pflichtgem en Ermessen die Befugnis die Staatsanwaltschaft oder das Bundeskriminalamt zu informieren Das durch den NADC vorgegebene Verfahren steht im direkten Widerspruch zum ver fassungsrechtlichen Schutz
182. rlich zu bewertenden Sachverhalt sind ins besondere Vorgaben der Rechtsprechung aufschlussreich die es zu den Themen a unzul ssige Totalkontrollen b Zul ssigkeit von Kontrollma nahmen c Durchf hrung von Doping Kontrollma nahmen im Arbeitsverh ltnis d Umgang mit Gesundheitsinformationen durch Arbeitgeber e Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten zu Zwecken interner Strafer mittlungen sowie f Zul ssigkeit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von Daten aus der Pri vatsph re von Besch ftigten gibt Besteht ein konkreter Doping Verdacht k nnen zudem Feststellungen dazu bedeut sam sein ob Arbeitgeber zur Aufdeckung von Straftaten Daten erheben verarbeiten und nutzen d rfen Voraussetzung hierf r ist dass ein einschl giger Straftatbestand gegeben ist Welche Konsequenzen sich aus den Vorgaben der Rechtsprechung sowie aus der ak tuellen datenschutzrechtlichen Rechtslage f r einzelne Phasen und Abl ufe von Anti Dopingma nahmen ableiten zeigt die folgende Einzelfallpr fung a Unzul ssige Totalkontrollen Als Arbeitnehmer t tige Basketballspieler werden durch 1 Abs 3 Spielerarbeitsver trag allgemein auf die Einhaltung der Anti Doping Bestimmungen verpflichtet Dies schlie t offenkundig die Einhaltung bestehender Meldepflichten ein Auch wenn die 98 Vgl hierzu etwa D ubler Rn 209 ff Gola Wronka S 601 ff Simitis Seifert 32 Rn 22 ff jeweils m w N Seite 79 Formuli
183. rmationen ein berechtigtes billigenswertes und schutzw rdiges Interesse haben Als Ergebnis einer rztlichen Untersuchung darf der Arzt an den Arbeitgeber lediglich ein allgemeines Urteil mit der Aussage geeignet oder ungeeignet abgeben Die Mitteilung einer Diagnose oder von Krankheitsdetails ist hingegen unzul ssig Diese Vorgabe engt die Erkenntnism glichkeiten von Arbeitgebern bez glich der Gesund heitsdaten von Arbeitnehmern mit Blick auf deren Pers nlichkeitsrecht grundlegend ein F r den Umgang mit Gesundheitsdaten im arbeitsrechtlichen Bereich und bei Bewer bungsverfahren gibt es keine bereichsspezifische Rechtsgrundlage 23 Diese ist auch in 32 Abs 1 BDSG nicht enthalten Deshalb ist die Durchf hrung von rztlichen Unter suchungen wie auch die sonstige Erhebung Verarbeitung oder Nutzung von Gesund heitsdaten nur auf der Grundlage einer freiwilligen Einwilligung von Besch ftigten zul ssig 1 Durch eine Einwilligung kann ein Bewerber den untersuchenden Arzt indes nicht vollst ndig von der Schweigepflicht entbinden da ihm hierf r im Rahmen des Bewerbungsverfahrens die notwendige Entscheidungsautonomie fehlt 1 Es gelten insoweit dieselben Grunds tze wie bei einer Einwilligung auf der Grundlage von 4a Abs 1 und 3 BDSG vgl Kapitel IV 121 Vgl zur Rechtsprechung etwa Bundesarbeitsgericht vom 7 6 84 Aktz 2 AZR 270 83 NZA 85 57 m w N 122 Vgl statt vieler Simitis Seifert 32 Rn 3
184. rund der tats chlichen Ausgestaltung der T tigkeit in einer pers nlichen Abh ngigkeit zu ihrem Auftraggeber stehen Die Qualifikation als Arbeitnehmer erfolgt unabh ngig von einer m glicherweise ausdr cklich abweichen den vertraglichen Vereinbarung Entscheidend f r das Vorliegen eines Arbeitsver h ltnisses ist nach der Rechtsprechung nicht eine m glicherweise auch berein stimmende anderweitige Festlegung der Vertragsbezeichnung sondern die tats ch liche Ausgestaltung der T tigkeit durch einen Arbeitgeber d h deren wirklicher Ge sch ftsinhalt Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich vielmehr aus dem wirklichen Gesch ftsin halt Dieser folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der tats chlichen 81 Vgl etwa Bundesarbeitsgericht vom 19 1 00 Aktz 5 AZR 644 98 NZA 00 1102 Seite 70 Durchf hrung des Vertrages Widersprechen beide einander ist letztere ma ge bend Aus der faktischen Handhabung und der konkreten praktischen Umsetzung der Vertragsabsprachen lassen sich R ckschl sse darauf ziehen von welchen Rechten und Pflichten die Parteien tats chlich ausgegangen sind st ndige Recht sprechung BAG Urteil vom 27 M rz 1991 5 AZR 194 90 AP Nr 53 zu 611 BGB Abh ngigkeit BAG Urteil vom 26 Juli 1995 5 AZR 22 94 AP Nr 79 zu 611 BGB Abh ngigkeit BAG Urteil vom 11 M rz 1998 5 AZR 522 96 zur Ver f fentlichung vorgesehen 3 Das Vorliegen einer pers nlichen Abh ngigkeit le
185. rundgedanken der gesetzlichen Regelung von der abgewichen wird nicht zu verein baren ist Abs 2 Nr 1 oder wenn die Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten die sich aus der Natur des Vertrags ergeben so einschr nkt dass die Erreichung des Vertragszwecks gef hrdet ist Abs 2 Nr 2 Durch die Regelung in 307 Abs 2 BGB wird der grunds tzliche Rechtsgedanke von 8 307 Abs 1 Satz 1 BGB konkretisiert Lie gen die Voraussetzungen des 8 307 Abs 2 BGB vor wird eine unangemessene Be nachteiligung vermutet 184 Mit Blick auf die gem 8 307 Abs 1 Satz 1 BGB vorzunehmende Interessenabw gung scheitert beispielsweise eine vollst ndige Befreiung eines Betriebsarztes von seiner Schweigepflicht mittels standardisierter Erkl rung Dagegen l sst sich die berlegung ins Feld f hren dass das Interesse von Arbeitgebern nur gesundheitlich geeignete Besch ftigte einsetzen zu wollen zwar die grunds tzliche Kenntnis der gesundheitli 184 Vgl Bundesarbeitsgericht vom 27 7 05 a a O Seite 142 chen Eignung rechtfertigt nicht aber detaillierte Informationen ber den allgemeinen Gesundheitszustand 185 Auch an der Zul ssigkeit der Regelungen in 2 Nr 5 der BBL Spielerarbeitsvertr ge die eine pauschale Entbindung der behandelnden rzte von der Schweigepflicht ent h lt gibt es insoweit grundlegende Zweifel Die umfassende Freistellung der rzte benachteiligt die betroffenen Spieler unangemessen und ist gem 207 Abs
186. s DB 09 1749 DKWW D ubler 32 Rn 5 Seite 73 die von der Rechtsprechung entwickelten Grunds tze zum Datenschutz in Be sch ftigungsverh ltnissen weiter auszudehnen BT Drucks 16 13657 S 20 ff vgl auch Schmidt RDV 2009 193 Fr hlich ArbRB 2009 300 D well dbr 12 2009 S 10 87 8 32 Abs 1 Satz 1 BDSG zielt darauf dass Besch ftigte als die schw chere Vertragspar tei eines Arbeitsvertrags nur solche Eingriffe in ihr Recht auf informationelle Selbstbe stimmung hinnehmen m ssen die zum Schutz des Erkenntnisinteresses der anderen Vertragspartei unbedingt notwendig sind Erlaubt sind lediglich Erhebungen Verar beitungen und Nutzungen die im Ergebnis einer Interessenabw gung geboten und notwendig sind nicht aber solche die aus Sicht eines Arbeitgebers etwa nur als n tz lich zu bewerten sind 3 Verbindet sich die Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Da ten in einem Arbeitsverh ltnis mit einem Eingriff in Grundrechte der Besch ftigten ist stets eine Rechtsg terabw gung unter Beachtung der Verh ltnism igkeit vorzuneh men diealle Umst nde des Einzelfalls ber cksichtigt Dies hat etwa das Bundesar beitsgericht in einem Beschluss vom 29 6 04 bez glich der Ausgestaltung einer Be triebsvereinbarung festgestellt die im Ergebnis zu Eingriffen in Grundrechte der Be sch ftigten f hrte Der Eingriff muss aber sofern er nicht durch eine ausdr ckliche gesetzliche Re gelu
187. s nlichkeitsrechts dar Entsprechendes gilt f r die Ausgestaltung intimer Lebensbereiche wie insbesondere dem Sexualleben Der f r diesen besonders sensiblen Bereich verfassungsrechtlich garantierte Schutz wird aufgehoben wenn etwa ein berwachter Athlet dem ADAMS System mitteilen muss dass er zusammen mit einer Person die er gerade kennenge lernt hat auf dem Weg in deren Wohnung ist Hinzu kommt dass er durch die Mel dung der Anschrift dieser Person auch in unzul ssiger Form in deren Pers nlichkeits rechte eingreifen w rde Das Meldeverfahren birgt in Verbindung mit der in Art 3 2 4 Buchstabe d NADA Standard f r Meldepflichten enthaltene Beweislastumkehr zudem die Gefahr einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Selbstbelastung in sich Diese leitet sich aus der Verpflichtung der Athleten ab ihren Aufenthaltsort und dessen nderungen aktu ell in das ADAMS System eingeben zu m ssen Kommen sie beispielsweise der Aktua lisierungspflicht gem Art 3 8 NADA Standard f r Meldepflichten nach m ssten sie f r die F lle zeitintensiver Kontakte offenlegen dass sie einen Rechtsanwalt aufsu chen der Spezialist f r die Vertretung ertappter Dopingt ter ist oder einen wegen eines Doping Deliktes gesperrten Sportler Aus beiden Sachverhalten k nnten Perso nen die Zugriff auf das ADAMS System haben den Schluss ziehen dass ein Doping Fall vorliegen k nnte und in der Folge gezielte Kontrollen durchf hren Diese Konse
188. s datenschutzrechtlicher Erlaubnisnorm nicht erhebbare per sonenbezogene Daten individuell freizugeben Die Akzeptanz der Vorgaben in der Einwilligungserkl rung des NADA Standards f r Meldepflichten wie auch in anderen einschl gigen Regelungen und Standards der NADA begr ndet damit im Ergebnis kei ne datenschutzrechtliche Legitimation der NADA Daten der Athleten auf der Grund lage einer Einwilligung gem 8 4a BDSG zu erheben Verf gt schon der DBB bzw die NADA mangels wirksamer Einwilligung nicht ber eine datenschutzrechtliche Berechtigung zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung der Athletendaten kann sie von Sportlern nicht verlangen diese Daten in das System ei nes Dritten n mlich ADAMS einzugeben 3 Zweckbestimmung und Folgen der Verweigerung der Einwilligung 8 4 Abs 1 Satz 2 BDSG legt erg nzende Anforderungen fest die eine Einwilligung ge gen ber einem Betroffenen erf llen muss Er ist auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung Verarbeitung oder Nutzung sowie soweit nach den Umst nden des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlan gen auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen Die Regelung soll sicherstellen dass eine Einwilligung informiert erteilt wird 15 Welche Konsequenzen Athleten aus der Verweigerung der Einwilligung erwachsen wird indes in den im vorstehenden Abschnitt 2 gepr ften Erkl rungen bzw Einwil ligungen an keiner Stelle mitgeteilt Die Hinweise
189. s zerst ren In diesem Zu sammenhang ist es offenkundig unzureichend eine Ver ffentlichung mittels Art 14 3 1 NADC allein an die Voraussetzung zu kn pfen dass vorher eine Benachrichti gung des Athleten ber den Dopingverdacht erfolgt ist Dies widerspricht offensicht lich den schutzw rdigen Interessen von Betroffenen daran dass etwa blo e Verd ch tigungen nicht an die ffentlichkeit gelangen d rfen Seite 55 Die mit der Ver ffentlichungspflicht in Art 14 3 2 NADC angestrebte Prangerwirkung gegen ber Doping S ndern ist als eigenst ndige Sanktion zu werten die mit rechts staatlichen Grunds tzen nicht in Einklang zu bringen ist Dies hat auch die Art 29 Da tenschutzgruppe der EU Kommission in ihrer Stellungnahme vom 6 April 200974 ver deutlicht Dort hei t es unter der berschrift 3 6 2 Abschreckende Wirkung Im Hinblick auf das von der WADA vorgelegte Ziel der Abschreckung ist die Ar beitsgruppe von der Notwendigkeit und folglich von der Verh ltnism igkeit der Ver ffentlichung aller Sanktionen im Internet nicht berzeugt Die verglei chende Bewertung der Interessen des Verarbeiters einerseits und die Grundrech te des Betroffenen andererseits f hrt zu dem R ckschluss dass die ffentliche Weitergabe im Internet oder auf andere Weise aus Gr nden der Abschreckung und Sanktionierung von personenbezogenen Daten im Zusammenhang mit Ver urteilungen ohne Ber cksichtigung der Umst nde des
190. scheint Um das festzustellen bedarf es einer Gesamtabw gung der Intensit t des Eingriffs und des Gewichts der ihn rechtfertigenden Gr nde BAG 29 Juni 2004 1 ABR 21 03 BAGE 111 173 zu Bl2dcc der Gr nde mwN vgl auch BVerfG 11 M rz 2008 1BvR 2074 05 und 1BvR 1254 07 Rn 168 NJW 2008 1505 Diese Abw gung kann nicht abstrakt vorgenommen werden Ma geblich sind vielmehr die Gesamtumst nde BAG 29 Juni 2004 1 ABR 21 03 aa0 111 Die l ckenlose berwachung durch Beobachtung die ausdr cklich einen unbeobach teten Gang zur Toilette ausschlie t stellt sich aus arbeitsrechtlicher Sicht ohne weite re Untersuchung als eindeutig unverh ltnism ig und damit als unangemessen im Sinne der durchzuf hrenden Bewertung dar Eine solche Vorgabe greift in unzul ssi ger Weise in die durch Art 2 Abs 1 GG gesch tzten Pers nlichkeitsrechte der Be 109 110 111 Bundesarbeitsgericht vom 26 8 08 a a O Vgl Bundesarbeitsgericht vom 29 6 04 a a O Bundesarbeitsgericht vom 26 8 08 a a O Seite 93 sch ftigten ein vgl hierzu auch Kapitel II Abschnitt 2 b F r die Unverh ltnism ig keit ist von Bedeutung ob es sich um eine Verdachtspr fung handelt f r die der Betroffene einen ihm zurechenbaren Anlass f r die Datenerhebung geschaffen hat etwa durch eine Rechtsverletzung oder ob diese anlasslos er folgt 112 Aus der Unangemessenheit der Ma nahmen folgt deren Unzul ssigkeit
191. schiedlichen Rechtsgrundlagen sowohl von Basketballvereinen bzw von DBB und BBL als auch von der NADA bzw von anderen ADO erhoben verarbeitet oder genutzt werden Soweit sich bezogen auf Vereine die unmittelbare Vertragspartner der Athle ten sind Besonderheiten ergeben werden diese benannt 1 Rechtsgesch ftliches oder rechtsgesch fts hnliches Schuldverh ltnis 28 Abs 1 Nr 1 BDSG a Allgemeines Erfolgt eine Erhebung Speicherung Ver nderung oder bermittlung personenbezo gener Daten im Rahmen der Begr ndung Durchf hrung oder Beendigung eines rechtsgesch ftlichen oder rechtsgesch fts hnlichen Schuldverh ltnisses und besteht dabei ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zwischen der beabsichtigten Ver wendung und dem festgelegten Verarbeitungszweck legitimiert 28 Abs 1 Nr 1 BDSG die Verarbeitungsprozesse Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind be sondere Arten personenbezogener Daten gem 3 Abs 9 BDSG f r deren Erhe bung Verarbeitung und Nutzung spezifische Regelungen 28 Abs 6 bis 9 BDSG zu finden sind 33 Vgl Bergmann M hrle Herb 28 Rn 25 Simitis Simitis 28 Rn 57 Seite 21 Die f r die Erhebung Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten ver antwortliche Stelle muss sich im Rahmen der Erm chtigung gem 8 28 Abs 1 Nr 1 BDSG allerdings darauf beschr nken nur die f r das jeweilige Rechtsgesch ft erfor derlichen Daten zu verwenden gt Ist diese normative V
192. skonformit t der Erhebung Verarbeitung und Nutzung von personenbezo genen Daten m ssen die verantwortlichen Stellen sicherstellen Nach der Definition in 8 3 Abs 7 BDSG sind verantwortliche Stellen alle Personen oder Stellen die perso nenbezogene Daten f r sich selbst erheben verarbeiten oder nutzen oder dies durch andere im Auftrag vornehmen lassen Nach dem zu bewertenden Sachverhalt sind die Vereine als Vertragspartner der Ath leten verantwortliche Stellen i S v 3 Abs 7 BDSG Weiterhin werden der DBB sowie die BBL GmbH im Rahmen der Lizenzvergabe ebenfalls zu verantwortlichen Stellen gem 8 3 Abs 7 BDSG Im Verh ltnis zueinander sind diese verantwortlichen Stellen deshalb Dritte gem 3 Abs 8 Satz 2 BDSG Eine Daten bermittlung zwischen die Seite 146 sen Stellen bedarf deshalb einer spezifischen datenschutzrechtlichen Grundlage Die se kann durch einen Auftrag gem 8 11 BDSG geschaffen werden Erfolgt eine Beauftragung auf der Grundlage von 11 BDSG bleibt der Auftraggeber gem Abs 1 Satz dieser Vorschrift weiter f r die Einhaltung einschl giger Daten schutzvorschriften verantwortlich Nach 8 11 Abs 2 BDSG ist ein Auftragnehmer unter besonderer Ber cksichtigung der Eignung der von ihm getroffenen technischen und organisatorischen Ma nahmen sorgf ltig auszuw hlen Der Auftrag ist schriftlich zu erteilen Im Auftrag m ssen die in 11 Abs 1 Satz 2 Nrn 1 bis 10 BDSG genannten Detailthemen be
193. t nde eesseeeeeeseesnesnssnnennnnnnnnnnnsensnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnennnenn 24 i Dopingkontrollen f r eigene Zwecke uueensenssssessnssnnnnnsnnsnnnnnennnnnnnnnnen 25 ii bermittlung gewonnener Erkenntnisse an Dritte eensenseenennennennnnn 27 iii Meldepflichten und Dopingkontrollen gem der NADA Vorgaben 28 2 Erforderlichkeit zur Wahrung berechtigter Interessen 928 Abs INT 2 BDSG ante enter 29 a Berechtigte Interessen der verantwortlichen Stelle 29 b berwiegende schutzw rdige Interessen der Betroffenen 34 i Umfassende Meldepflichten der Athleten u0u0ennenn 37 ii Durchf hrung der Dopingkontrollen gem Art 5 4 NADC 50 iii Meldeverst e und Ergebnisse von Dopingkontrollen 51 iv ffentliche Bekanntmachung von Doping Verst en nenenne 53 v Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten f r Sanktionsma nahmen u 22uuunssseensssennnnennnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnenenann 56 Seite 4 vi Information von Staatsanwaltschaft und Bundeskriminalamt 60 3 Zwischenergebnis u s er unten rain enre 65 Ill Anti Dopingma nahmen im Arbeitsverh ltnis 2202220020ssneenennnnnenneen 67 Besch ftigte 1 5 des BIS Gras ira E E T E OT 69 2 Regelungsgehalt des 32 BDSG uuusssssennnnnenennnnnnnnnnnnnnnennnnnnnenennn nennen 71 a Erforderlichkeit gem 8 32 Abs 1
194. t gibt es keine Rechtsgrundlage i S v 4 Abs 1 i V m 32 Abs 1 Satz 1 BDSG nach der ein Zugriff der in Art 3 2 5 NADA Standard f r Dopingkontrollen ge nannten Personen oder Stellen insbesondere DCO oder Chaperons auf die Daten der Basketball Athleten datenschutzrechtlich zul ssig w re Best nde entgegen der vorstehenden Feststellung im Einzelfall aufgrund eines wirk samen Auftrags doch eine Rechtsgrundlage f r die Datenerhebungen und verarbeitungen durch DCO oder Chaperons w re zu pr fen ob das durch den NADA Standard f r Dopingkontrollen vorgeschriebene Verfahren selbst die grundlegenden Voraussetzungen von 32 Abs 1 BDSG erf llt F r die Beantwortung dieser Frage ist es notwendig verschiedene Teile des Kontrollverfahrens zu bewerten des f r die Probenahme ausgew hlten Athleten Begleitung und Beobachtung des Athleten bis zum Ende der Probenahme in der Dopingkontrollstation und oder Bezeugen und berpr fen der Probenahme sofern er daf r geschult ist Seite 88 i L ckenlose Beobachtung w hrend einer Dopingkontrolle Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist zu pr fen ob eine zeitlich begrenzte l ckenlose Beobachtung von Arbeitnehmern sich mit den Vorgaben des 32 Abs 1 Satz 1 BDSG vereinbaren l sst Die Beobachtungsvorgaben die das NADA Kontrollverfahren beinhaltet sind weitrei chend Nach den Vorgaben in Art 3 3 2 Buchstabe a NADA Standard f r Dopingkon trollen besteht ab dem Zeitpun
195. te Unverletzlichkeit der Wohnung verwehren ohne dass dies arbeitsrechtlich sanktioniert werden k nnte Entsprechen des gilt auch im Rahmen von Anti Dopingma nahmen Die M glichkeit der eigenst ndigen Erhebung von Informationen aus dem gesch tz ten Privatbereich gesteht die Rechtsprechung Arbeitgebern nicht zu Das Erkenntnis interesse von Arbeitgeber ist zudem selbst in seinen Betriebsr umen reduziert wenn f r Arbeitnehmer dort pers nliche Bereiche geschaffen werden Insoweit ist es dem Arbeitgeber beispielsweise nicht erlaubt eigenm chtig Mitarbeiterschr nke in Um kleider umen zu ffnen wenn lediglich ein allgemeiner Diebstahlverdacht ohne Be zug zu bestimmten Mitarbeitern besteht 130 F r die Erhebung Verarbeitung und Nut zung von Daten die eindeutig der gesch tzten Privatsph re zuzuordnen sind ist 32 Abs 1 Satz 1 BDSG keine Erlaubnisnorm Damit ist dem Arbeitgeber aus datenschutz rechtlicher Sicht etwa die Erhebung von Angaben zu Freizeitaktivit ten Hobbies kuli narischen Vorlieben Konsumverhalten Krankheiten usw verwehrt 131 Erhalten Besch ftigte aufgrund ihrer T tigkeit Verg nstigungen beim Bezug von Wa ren oder Dienstleistungen etwa beim Personaleinkauf oder sonstige Vorteile etwa 129 Vgl etwa Bundesarbeitsgericht vom 26 01 95 Aktz 2 AZR 649 94 130 Vgl Arbeitsgericht Frankfurt vom 1 9 04 Aktz 7 Ca 9658 03 dbr 05 Heft 4 6 131 Vgl DKWW D ubler 32 Rn 70ff Simitis Seifert 32
196. te oder gewollte 112 Vgl Bundesarbeitsgericht vom 26 8 08 a a O Seite 94 Beobachtung nur w hrend der vereinbarten Arbeitszeit erfolgen Endet diese vor Ab schluss des laufenden Kontrollverfahrens stehen dem Arbeitgeber bzw den in sei nem Auftrag oder mit seiner Billigung handelnden DCO oder Chaperons gegen ber Besch ftigten keine weiteren berwachungskompetenzen mehr zu Kann eine Do pingkontrolle nicht bis zum Ende der individuellen Arbeitszeit abgeschlossen werden gibt es keinen arbeitsvertraglichen Anspruch des Arbeitgebers von seinen Besch ftig ten die weitere Teilnahme am Kontrollverfahren und die Akzeptanz der hiermit ver bundenen Beobachtung zu verlangen Bei der Durchf hrung der Doping Tests und hiermit evtl verbundener Beobachtungen m ssen in diesem Zusammenhang von Arbeitgebern die durch das Arbeitszeitgesetz ArbZG 33 vorgeschriebenen t glichen H chstarbeitszeiten 3 ArbZG Ruhepausen 4 ArbZG und Ruhezeiten 5 ArbZG gesichert werden W hrend der Dauer von Ruhepausen wie Ruhezeiten sind alle arbeitsvertraglichen Pflichten suspendiert Dies steht einer fortw hrenden Beobachtung durch im Interesse oder im Auftrag des Ar beitgebers handelnde Personen entgegen Arbeitgeber k nnen sich aus arbeitszeitrechtlicher Sicht auch nicht darauf berufen dass es sich bei Dopingkontrollen um besondere F lle im Sinne von 14 ArbZG han delt 8 14 Au ergew hnliche F lle 1 Von den 88 3 bis 5 6
197. ten An forderungen wird deutlich dass bezogen auf die im Rahmen der Anti Dopingma nahmen geforderten Einwilligungen nicht von der notwendigen Freiwillig keit auszugehen ist Diese Feststellung leitet sich unmittelbar daraus ab dass die Ath leten nur die Wahlm glichkeiten haben entweder den nach den Vorgaben der NADA geforderten Erhebungen Verarbeitungen und Nutzungen ihrer Daten zuzustimmen oder auf eine professionelle T tigkeit als Spitzenathlet zu verzichten Eine Alternative die Athleten die Wahrung ihrer Pers nlichkeitsrechte und die durch Art 12 Abs 1 GG gesch tzte Aus bung ihres Berufs als Spitzensportler erm glichen w rde besteht nicht Damit unterliegen sie einem Zwang den sowohl Art 2 Buchstabe h EG Datenschutzrichtlinie als auch 4a Abs 1 Satz 1 BDSG gerade ausschlie en sollen Versch rft wird die Zwangssituation im Rahmen von Arbeitsverh ltnissen Das ohne hin bestehende Ungleichgewicht in den Verhandlungsm glichkeiten verschiebt sich zu Ungunsten der Arbeitnehmer weiter wenn Arbeitgeber unter Verweis auf Vorgaben von privatrechtlichen Verb nden und Vereinigungen Einwilligungen fordern k nnen die im Ergebnissen zu Eingriffen in die Privatsph re der angestellten Athleten f hren und sie zu sittenwidrigen Handlungen zwingen Entsprechende Anforderungen ent ziehen sich dem Rahmen dessen was Arbeitgebern ansonsten vom Recht und von der Rechtsprechung zugestanden wird Die mit Anti Dopingma nahmen zusa
198. ten beschr nken Damit ist die Erhebung und Verarbeitung von Daten ber den blo en Verdacht einer Straftat unzul ssig Bezogen auf Straftaten m sste eine bermittlung zum Zwecke der Ver ffentlichung durch innerstaatliche Rechtsvorschriften legitimiert werden um richtlinienkonform zu sein Fehlt eine einschl gige Rechtsvorschrift verletzt sowohl die Erhebung als auch die Verarbeitung dieser Daten mit Blick auf Art 8 Abs 5 EG Datenschutzrichtlinie schutzw rdige Interessen der Betroffenen in nicht rechtskonformer Art und Weise Nimmt man die vorstehenden Argumente zusammen wird deutlich dass der sich mit Art 14 2 NADC verbindende Eingriff in das Pers nlichkeitsrecht der betroffenen Ath leten in seiner Ausformung als Selbstbelastungsfreiheit aus datenschutzrechtlicher Sicht selbst dann zum berwiegen eines schutzw rdigen Interesses i S v 28 Abs 1 Nr 2 BDSG f hrt wenn man ein berechtigtes Interesse einer entsprechenden Verar beitung von Informationen zu konkreten Doping Vorf llen uneingeschr nkt bejaht Der durch Art 2 Abs 1 GG garantierte Pers nlichkeitsschutz der auch f r Athleten gilt kann f r den Kampf gegen Doping nicht durch eine privatrechtliche Regelung wie den NADC bezogen auf die Selbstbelastungsfreiheit erheblich eingeschr nkt oder ganz abgeschafft werden Und selbst eine zu schaffende gesetzliche Regelung m sste durch geeignete Verfahren den Schutz vor einer verfassungswidrigen Selbstbelastung ve
199. teressen von Arbeitgebern im Ergebnis dieser Interessenabw gung hinter den Rechten der Arbeitnehmer zur ckstehen Entsprechendes gilt im Rahmen anderer Schuldverh ltnisse da auch die Grundrechte der hiervon betroffenen Athleten zu sch tzen sind Insgesamt bestehen damit aus verfassungsrechtlicher Sicht grundlegende Zweifel da ran dass die von Athleten verlangte weitgehende Einwilligungserkl rung freiwillig erteilt wird Bezogen auf Eingriffe in den Menschenw rdekern bzw auf sittenwidrige Seite 137 Handlungen ist auch eine freiwillige Erteilung wirksamer Einwilligungen ausgeschlos sen b Datenschutzrechtliche Freiwilligkeit Die vorstehend dargelegten Anforderungen an die Freiwilligkeit von Einwilligungen entsprechen strukturell den Vorgaben die im datenschutzrechtlichen Kontext gem Aa Abs 1 Satz 1 BDSG bestehen Die Regelung ber cksichtigt die Voraussetzungen von Art 2 Buchstabe h EG Datenschutzrichtlinie wonach die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss um Wirksamkeit zu entfalten Einwilligungen sind als datenschutzrechtlicher Erlaubnistatbestand nur geeignet wenn sich Personen nicht in einer Situation befinden durch die sie faktisch gezwun gen werden sich mit dem Zugriff auf ihre Daten einverstanden zu erkl ren 7 Eine freiwillige Einwilligung setzt voraus dass die Folgen einer Einwilligung f r die Perso nen die sie erteilen sollen zu bersehen sind 173 Ob eine Einwilligung tats chli
200. tr gen nicht gegeben Ein grundlegendes Manko ist das Fehlen der gem 4a Abs 1 Satz 1 BDSG notwen digen Freiwilligkeit der Einwilligung Diese ist schon mangels Handelsalternativen nicht gegeben Verweigern Athleten ihre Mitwirkung an den vorgegebenen freiwilli gen Kontrollma nahmen ganz oder auch nur teilweise f hrt dies praktisch zum so fortigen Ende ihrer Berufst tigkeit als Sportler Diese Situation steht dem Vorliegen der Freiwilligkeit entgegen Seite 144 Hinzu kommt dass Einwilligungen die anderen Personen sittenwidrige Handlungen erm glichen wie etwa das Zuschauen bei Urinieren nebst der Befugnis hierbei das vorherige Ablegen weiterer Kleidungsst cke verlangen zu k nnen aus verfassungs rechtlicher Sicht als generell unzul ssig zu bewerten sind Entsprechendes gilt f r Einwilligungen durch die Eingriffe in den umfassend gesch tzten Kernbereich des Pers nlichkeitsrechts zugelassen werden Besonders deutlich ist das Fehlen wirksamer Einwilligungen bezogen auf die Athleten die in einem Arbeitsverh ltnis zu einem Basketballverein stehen Die von ihren Ar beitgebern bez glich der Doping Kontrollma nahmen geforderte Einwilligung geht schon deshalb ber das Ma des im Arbeitsverh ltnis zul ssigen hinaus weil es den Privatbereich uneingeschr nkt einbezieht Au erhalb jeder arbeitsrechtlichen blich keit und Zul ssigkeit steht das Verlangen in eine Form von Urin Kontrollen einzuwilli gen die den
201. tstehen in anderen Lebensbereichen Meldepflichtigen Ath leten ist es etwa nicht mehr m glich sich unerkannt einer Therapie gegen Internet sucht zu unterziehen wenn die notwendigen Therapiesitzungen l nger als sechzig Minuten dauern Die Anmeldung eines Besuchs bei einem fachlich auf bestimmte Themen spezialisierten Rechtsanwalts in ADAMS l sst R ckschl sse darauf zu welche rechtlichen Probleme ein Athlet hat Besondere Schwierigkeiten k nnten sich erge ben wenn ein Rechtsanwalt aufgesucht wird der auf den Umgang mit Doping Vorw rfen spezialisiert ist Die Meldung in ADAMS kommt hier einer Selbstbelastung oder Selbstbezichtigung gleich vor der B rger verfassungsrechtlich gesch tzt sind vgl Kapitel I1 2 b i Aus den Meldedaten l sst sich beispielsweise auch auf eine politische oder gewerk schaftliche Positionierung schlie en wenn Athleten einschl gige Veranstaltungen oder Schulungen besuchen deren zeitliche Dauer Meldepflichten ausl sen Diese In formationen m gen NADA und andere ADO f r notwendig halten um Athleten jeder zeit auffinden zu k nnen Aus datenschutzrechtlicher Sicht handelt es sich indes um besondere Arten personenbezogener Daten i S v 3 Abs 9 BDSG die juristisch her ausragend gesch tzt und einem umfassenden Zugriff entzogen sind Die Ausgestaltung der Mitteilungspflichten zu Lasten der Athleten steht im unmittel baren Widerspruch zu ihrem durch Art 2 Abs 1 GG verfassungsrechtlich gesch tzt
202. ttelbar aus der Unverh ltnism igkeit der Ma nahmen Das Untersagen eines notwendigen Toilettenbesuchs stellt ebenso eine unverh ltnism ige Verletzung der Pers nlichkeitsrechte von Arbeitnehmern dar wie eine Einschr nkung der M glich keit den eigenen Durst zu l schen Kritisch sind in diesem Zusammenhang auch die praktischen Konsequenzen einzu sch tzen die aus dem NADA Standard f r Dopingkontrollen folgen Diese Feststellung gilt zun chst f r die Tatsache der Beobachtung an sich Sie ist von unbestimmter L n ge und kann sich bei einer ungen genden Urinmenge bzw bei deren unzureichender Dichte ber mehrere Stunden hinziehen W hrend dieser Zeit ist ein Athlet gehindert sich nach eigener Entscheidung unbeobachtet zu bet tigen Diese Situation ist schon im Rahmen eines Wettkampfes oder w hrend des Trainings problematisch weil sie aus arbeitsrechtlicher Sicht eine unzul ssige Totalkontrolle w hrend der Arbeitszeit darstellt Zwar werden umfangreiche Kontrollen von Arbeitnehmern von der Recht sprechung in Einzelf llen als zul ssig erachtet Es m ssen aber sowohl hinsichtlich der Dauer der Kontrollen als auch bez glich des Grundes f r ihre Durchf hrung bestimm Seite 91 te Voraussetzungen erf llt sein Insbesondere m ssen Kontrollen die in Pers nlich keitsrechte eingreifen sich zeitlich auf das notwendige Minimum beschr nken Das Bundesarbeitsgericht hat weitreichende und weitgehende Kontrollen von Be s
203. u erhaft verpflichtet nicht nur ihre Arbeitsplanung sondern auch jede l ngere Abwei chung hiervon stundengenau angeben Dies kommt einer Totalkontrolle gleich die kritisch zu bewerten ist Das Bundesarbeitsgericht hat etwa in einer Entscheidung vom 29 6 04 eine geplante Kontrollma nahme als unzul ssige Totalkontrolle qualifiziert weil Besch ftigte ohne Vorliegen eines begr ndeten Anfangsverdachts durch eine Videoanlage bis zu f nfzig Stunden pro Arbeitswoche berwacht werden sollten 99 Bundesarbeitsgericht vom 29 6 04 a a O Seite 80 Die Intensit t des Eingriffs in die Pers nlichkeitsrechte der Arbeitnehmer ist vor allem deshalb besonders gro weil nach 6 Nr 1 des Einigungsstellenspruchs die Videoanlage in jeder Kalenderwoche bis zu 50 Stunden in Betrieb genommen werden kann ohne dass auch nur ein begr ndeter Anfangsverdacht vorliegen m sste Damit wird eine Vielzahl von Arbeitnehmern der dauerhaften berwa chung unterzogen ohne hierf r einen konkreten Anlass gegeben zu haben vgl dazu dass eine hohe Anzahl unverd chtiger Betroffener f r die Intensit t des Eingriffs von besonderer Bedeutung ist insbesondere auch BVerfG 3 M rz 2004 1 BvR 2378 98 und 1 BvR 1084 99 BVerfGE 109 279 353 zu C II 3 b ee 3 a der Gr nde Die Arbeitnehmer sind der berwachung selbst dann ausgesetzt wenn sich kein einziger von ihnen etwas hat zuschulden kommen lassen Die Vielzahl oder gar Gesamtheit Unsch
204. ubnistatbest nde existieren die eine Erhebung Verarbeitung oder Nutzung rechtfertigen k nnten Soweit nach den vorstehenden Ausf hrungen die Erforderlichkeit einer Erhebung o der Verwendung von personenbezogenen Daten zur Erf llung der NADC gem 28 Abs 1 Nr 2 BDSG berhaupt bejaht werden kann steht die Zul ssigkeit einer auf die ser normativen Grundlage gewollten Erhebung Speicherung Ver nderung oder bermittlung personenbezogener Daten normativ unter dem Vorbehalt dass kein Grund zu der Annahme besteht dass das schutzw rdige Interesse des Betroffenen am Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung berwiegt Die Vorgabe der zweiten Zul ssigkeitsvoraussetzung in 28 Abs 1 Nr 2 BDSG ver pflichtet eine verantwortliche Stelle nicht dazu f r jeden Einzelfall eine individuelle Pr fung vorzunehmen ob schutzw rdige Interessen von Betroffenen das eigene Inte resse an einer Erhebung oder Verwendung von Daten berwiegen Vielmehr wird eine summarische Pr fung f r ausreichend erachtet Diese Pr fung muss aber in jedem Fall bewerten welche negativen Auswirkungen die geplante Erhebung und Verwen dung f r Betroffene haben kann oder wird gt Sie muss sich unter Ber cksichtigung der gegenseitigen Interessen am Verh ltnism igkeitsgrundsatz ausrichten Zugunsten der Betroffenen muss die Pr fung insbesondere die Vorgaben ber cksichtigen die das Bundesverfassungsgericht zur Ausf llung des Rechts auf informatione
205. uldiger muss schwerwiegende Eingriffe in ihr Pers nlichkeitsrecht hinnehmen um einige wenige potenzielle Diebe abzu schrecken Auch damit gehen die berwachungsm glichkeiten der Arbeitgeberin nach dem Einigungsstellenspruch deutlich ber die Befugnisse hinaus die staatli che Organe zur Verh tung schwerer Straftaten haben Diese d rfen nach 23 Abs 1 Nr 2 BKAG andere Personen als diejenigen bei denen die begr ndete Ge fahr einer k nftigen Straftat besteht nur dann observieren wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen dass sie insbesondere als Kontakt oder Begleitperso nen mit den verd chtigen Personen in einer Weise in Verbindung stehen oder treten werden die erwarten l sst dass die Ma nahme zur Verh tung von Straf taten beitragen wird Die vom Bundesarbeitsgericht bewertete Situation einer anlasslosen permanenten Video berwachung gleicht strukturell der die bez glich der umfassenden Melde pflichten und Kontrollm glichkeiten nach dem NADC und der erg nzenden Standards besteht Insbesondere der NADA Standard f r Meldeverfahren ist darauf angelegt Athleten innerhalb eines Zeitraums von 119 Stunden pro Arbeitswoche antreffen und kontrollieren zu k nnen Dies verdeutlicht Art 1 3 NADA Standard f r Meldeverfah ren 1 3 Athleten des RTP und des NTP m ssen viertelj hrlich Angaben ber Aufent haltsort und Erreichbarkeit machen die genaue und vollst ndige Informationen dar ber enthalten wo sie im kommen
206. under letter e will not disclose any of my data other than t authorized persons within their organization on a need to know basis Die Athleten m ssen nach der Erl uterung im Benutzerhandbuch ADAMS die ver langte Einwilligungserkl rung gegen ber dem System ADAMS durch Angabe ihres Zugangspassworts und ihres Geburtsdatum unterschreiben Die elektronische ADAMS Einwilligungserkl rung erf llt immerhin die in 4a Abs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG enthaltende Anforderung einer besonderen Hervorhe bung Damit ist diese datenschutzrechtliche Anforderung bezogen auf normale Da ten erf llt Die Einwilligungserkl rung erh lt aber keinen ausdr cklichen Hinweis zur Erhebung Verarbeitung und Nutzung besonderer Arten personenbezogener Daten gem 4a Abs 3 BDSG Damit kann sie als Einwilligung nicht f r die Erhebung Ver 153 Vgl Benutzerhandbuch ADAMS a a O 154 Vgl Benutzerhandbuch ADAMS a a O Seite 127 arbeitung und Nutzung von Gesundheitsdaten gem 3 Abs 9 BDSG herangezogen werden Trotz der Einhaltung der formalen Vorgabe des Aa Bs 1 Satz 4 letzter Halbsatz BDSG ist es indes zweifelhaft ob die vom System ADAMS geforderte Einwilligung von Athle ten aus Deutschland berhaupt wirksam erteilt werden kann da es sich um einen englischen Text handelt Hieraus lassen sich grundlegende Zweifel an der wirksamen Erteilung der Einwilligung jedenfalls dann ableiten wenn es sich um Athleten hande
207. unterbleiben Insoweit gelten aufgrund der Gleichartigkeit der gesch tzten Pers nlichkeitsrechte keine anderen Grunds tze als bei der Bewertung der schutzw rdigen Interessen im Rahmen von 8 28 Abs 1Nr 2 BDSG vgl Kapitel II Abschnitt 2 d Ist ein berwiegen der schutzw rdigen Interessen der Arbeitnehmer im Einzelfall nicht gegeben d rfen Ma nahmen die sich mit Eingriffen in Pers nlichkeitsrechte von Besch ftigten verbinden nur erfolgen wenn Arbeitgebern im Rahmen der Pr fung der Erforderlichkeit keine milderen Mittel zur Erreichung legitimer Kontrollziele zur Verf gung stehen Bezogen auf den hier zu bewertenden Sachverhalt bedeutet dies dass im Rahmen von Arbeitsverh ltnissen die gleichen Grenzen f r die Umsetzung von Anti Dopingvorgaben bestehen wie auf der Grundlage von rechtsgesch ftlichen oder rechtsgesch fts hnlichen Schuldverh ltnissen Die zu 28 Abs 1 Nrn 1 und 2 BDSG getroffenen Feststellungen nach denen 93 Bundesarbeitsgericht vom 16 11 10 Aktz 9 AZR 573 09 NZA 2011 453 Seite 76 die umfassenden Meldepflichten gem Art 5 3 NADC die Art der Durchf hrung der Dopingkontrollen nach Art 5 4 NADC die Regelungen zu Meldeverst en und zum Umgang mit positiven Ergebnissen von Dopingkontrollen die M glichkeit der Ver ffentlichung personenbezogener Daten gem Art 14 3 NADC individuelle Sanktionsma nahmen gegen Athleten sowie die geplante Information staat
208. vertrag ab Diesbez glich stellt der Spieler den jeweils behandelnden Arzt gegen ber der sportlichen F hrung der GmbH von seiner Schweigepflicht insoweit frei als dass er befugt ist die GmbH ber die Befundergebnisse zu unterrichten Die Anam nesedaten verbleiben beim behandelnden Arzt Das Recht des Spielers daneben rzte seiner Wahl aufzusuchen bleibt hiervon unber hrt Die GmbH ist berech tigt das Ergebnis der Befunde der ffentlichkeit mitzuteilen Die Parteien ver pflichten sich innerhalb von 3 Werktagen nach Aufnahme des Arbeitsverh ltnis ses einem umfassenden Medical Check durch die von der GmbH benannten rzte durchzuf hren dessen Ergebnis innerhalb weiterer 2 Werktage bekannt zu ge ben ist In diesem Zusammenhang wird auf Kosten des Vereines ein umfassender Test auf Substanzen die auf der NADA WADA Antidoping Liste der verbotenen Substanzen stehen durchgef hrt Gem 1 Nr 6 Buchstabe a Spielerarbeitsvertrag steht dieser Arbeitsvertrag gene rell unter der aufl senden Bedingung dass a dem Spieler seitens der BBL GmbH eine Teilnahmeberechtigung erteilt wird und keinerlei Einw nde seitens des DBB der BBL GmbH oder der FIBA erfolgen Die folgende Bewertung der datenschutzrechtlichen Situation bez glich der Zul ssig keit der Erhebung Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zu Zwecken von Anti Dopingma nahmen erfolgt auf Grundlage der vorstehend skizzierten ar beitsvertraglichen S
209. vorstehenden Aus f hrungen allerdings besondere Arten personenbezogener Daten gem 3 Abs 9 BDSG und damit insbesondere Informationen zur Gesundheit b berwiegende schutzw rdige Interessen der Betroffenen F r die Anwendung des 28 Abs 1 Nr 2 BDSG verbleibt damit aus datenschutzrecht licher Sicht nur ein begrenzter Bereich Ist die Erhebung Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten auf dieser Rechtsgrundlage zur Wahrung berechtigter Inte ressen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist zu pr fen ob es Grund zu der An nahme gibt dass schutzw rdige Interessen der Betroffenen am Ausschluss der Verar beitung oder Nutzung berwiegen Wann das der Fall ist wird im folgenden Teil der Untersuchung bewertet Die Ausf h rungen gehen von der vertraglichen und datenschutzrechtlichen Situation aus die zwischen Athleten und ihren Vereinen bzw dem DBB und der BBL besteht Nur der Vollst ndigkeit halber werden dar ber hinaus unabh ngig von den vorste henden Feststellungen die Verarbeitungsinteressen der NADA und der anderen ADO bewertet und bezogen auf Rechtspositionen der Athleten datenschutzrechtlich quali fiziert Dies scheint notwendig weil die Vorgaben der NADA zivilrechtliche Verpflich tungen f r die unmittelbaren Vertragspartner der Athleten erzeugen Die Feststellung Seite 35 ist aber nicht so zu verstehen dass zugunsten der NADA oder der anderen ADO eigen st ndige datenschutzrechtliche Erla
210. xis eng begrenzt da Blankoerm chtigungen weitgehende Eingriffe in verfassungsrechtlich gesch tzte Positionen der Besch ftigten nicht legitimieren k n nen 171 Wird eine entsprechende Einwilligung von Besch ftigten bereits vor oder un mittelbar mit dem Vertragsschluss verlangt sind Zweifel an der Freiwilligkeit berech tigt Wird n mlich eine vom Arbeitgeber in der Phase der Vertragsanbahnung gefor 167 ErfK Dieterich a a O Rn 65 Kasseler Hdb Striegan 2 10 Rn 112 D ubler Rn 161 ff 168 M nch Hdb Blomeyer 53 Rn 34 Kittner Zwanziger Becker 73 Rn 56 169 Vgl ErfK Dieterich Einl GG Rn 65 170 M nch Hdb Blomeyer 53 Rn 34 Schaub Linck 55 Rn 25 171 Ausdr cklich ErfK Dieterich Art 2 GG Rn 55 vgl auch M nch Hdb Blomeyer 53 Rn 39 Seite 135 derte Einwilligung verweigert scheitert hieran in der Praxis der Abschluss des ent sprechenden Vertragsverh ltnisses Die damit festzustellende Vertragsdisparit t steht dem Vorliegen der Freiwilligkeit einer Einwilligung offenkundig entgegen Ent sprechendes gilt f r andere Schuldverh ltnisse Eine Einwilligung k nnte in derartigen F llen nur als freiwillig qualifiziert werden wenn vom Arbeitgeber bzw au erhalb des Arbeitsverh ltnisses von einem Vertrags partner bei Vertragsabschluss glaubhaft echte Wahlm glichkeiten einger umt w r den 3 Dies w re der Fall wenn der Abschluss eines Vertrags ausdr cklich nicht an die Erte
211. zgehalt von 28 Abs 1 Nr 2 BDSG und damit der verfassungsrechtlich indizier te Schutzrahmen des BDSG insgesamt ausgeh hlt wird Mit Blick auf das durch das BDSG gesch tzte Pers nlichkeitsrecht der betroffenen Athleten w re es zur Errei chung des Ziels eines dopingfreien Sports richtiger eine verfassungskonforme gesetz liche L sung zu finden die die Interessen der Verb nde und Vereine an der Vermei dung von Doping bzw an der Aufdeckung von Dopingf llen in Einklang mit den garan tierten Pers nlichkeitsrechten der Sportler und insbesondere mit ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung bringen w rde Seite 34 Eine andere datenschutzrechtliche Bewertung k nnte sich bezogen auf die einzelnen Basketballvereine sowie auf den DBB bzw die BBL ergeben soweit diese unmittelbare rechtsgesch ftliche oder rechtsgesch fts hnliche Schuldverh ltnisse i S v 28 Abs 1 Nr 1 BDSG zu einzelnen Athleten haben Bei Vereinen kann sich dies aus bestehenden Vertr gen mit Athleten ableiten und beim DBB bzw bei der BBL aus den Lizenz bzw Teilnahmerechtsvertr gen zur Kollision mit den zivilrechtlichen Regelungen zu Allge meinen Gesch ftsbedingungen vgl Kapitel IV Abschnitt 4 c Ist diese Voraussetzung erf llt k nnen im Einzelfall berechtigte Interessen i S v 8 28 Abs 1 Nr 2 BDSG vorlie gen die eine Erhebung Verarbeitung oder Nutzung von Daten etwa zu Meldezwecken rechtfertigen Ausgenommen hiervon bleiben entsprechend den

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